El artículo 14 bis de la Constitución Nacional

Por Sergio Mohadeb y Liliana Ronconi

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional y los derechos sociales
 en primer plano

Un poco de historia del artículo 14 bis 

La Constitución de 1949 que había incorporado los derechos sociales fue abrogada luego del golpe de Estado del 16 de septiembre de 1955. En 1957 se convocó a una nueva Convención Constituyente. Crisólogo Larralde impulsó la incorporación de los derechos sociales. “Las sesiones plenarias sobre ‘la consagración constitucional de los derechos sociales’ comenzaron el lunes 21 de octubre y terminaron a las seis de la mañana del viernes 25: los derechos que se incorporaban eran poco menos que mellizos de los que se habían derogado. El derecho al trabajo, a una retribución justa y móvil, a condiciones dignas de labor, a igual remuneración por igual trabajo, a la vivienda, a la seguridad social, estaban en las dos Cartas.” (Por las de 1949 y 1957). “Clareando el 25, el debate terminó con el voto positivo de los convencionales. Muchos de ellos cantaron el himno. Había nacido el artículo 14 bis de la Constitución.”. Fuente de este título, Pablo Gerchunoff, “La constitución del 57: copiar sin que se note”, Diario LN, 28/10/2007.

¿Qué significa tener un derecho? ¿Qué significa que sea exigible?

Son varias las discusiones que se han planteado respecto del carácter de los derechos sociales. Un sector opina que no son verdaderos derechos sino pautas para que el Congreso los implemente. Además, se habla de su vinculación con los recursos presupuestariosmanejados exclusivamente por los poderes políticos pero no por el poder judicial (con lo cual una resolución judicial favorable a los derechos sociales afectaría la división de poderes).  Ver un análisis crítico de esta postura en C. Courtis (Comp.), “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008.

Pero, como regla, si hay derecho, se corresponde una obligación. De esta manera, para un derecho dado, existe una prestación y un sujeto al cual ésta puede serle exigida. Descartamos cualquier interpretación, lectura o sugerencia de que el art. 14 bis contenga normas programáticas (Aun suponiendo que el art. 14 bis contuviera normas programáticas, recordemos que la norma está vigente desde 1957, un tiempo harto suficiente para que el Congreso la ponga en plena vigencia, ¿no?).

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dictado una serie de Observaciones Generales que contienen especificaciones respecto del cumplimiento de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, OG nº 3 “La índole de la obligaciones de los Estados parte”; OG nº 4 “El derecho a una vivienda adecuada”; OG nº 13 “Derecho a una educación adecuada”; OG nº 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, entre otras.

Estas observaciones permiten especificar el contenido de estos derechos. «Todos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales tienen un costo, y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no se agotan en obligaciones de abstención por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como la reglamentación -destinada a definir el alcance y las restricciones de los derechos-, la actividad administrativa de regulación, el ejercicio del poder de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte del Poder Judicial en caso de vulneración, la promoción del acceso al bien que constituye el objeto del derecho». Courtis y Abramovich,  El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible; LA LEY 2001-D, 22.

Este criterio, carácter “programático” (como programa de gobierno y no como derecho) de los derechos sociales, ha sido una excusa, un pretexto, para desligarse de una obligación constitucional porque en ninguna parte de la CN existía esta distinción y para lo único que se la ha usado es para no proteger dichos derechos.  Ahora bien, definitivamente a partir del año 1994 la CN adopto la postura de que se trata de verdaderos derechos que merecen ser cumplidos. Por un lado, se han elevado a rango constitucional diferente instrumentos de derechos humanos que prevén derechos sociales como verdaderos derechos y por otro se incorporó a la CN el amparo individual y colectivo (art. 43), como acción de tutela adecuada para promover la protección de estos derechos.

De esta manera, los derechos sociales son verdaderos derechos que implican obligaciones positivas y negativas de parte del Estado. Posición sostenida en el fallo Asociación Benghalensis, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 323:1339.

Así, el Estado no sólo tiene obligación de no interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que también tiene el deber de realizar acciones positivas para que el ejercicio de ciertos derechos (los derechos sociales) no se torne ilusorio.

Rigen en el ámbito de los derechos sociales los principios de realización progresiva y de no regresividad. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que los Estados se “comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el pacto”. Esta es la obligación que ha asumido el Estado Argentino.

Estos implican, por un lado, la obligación del Estado de adoptar políticas que mejoren la situación de los derechos, que generen un avance en su delimitación y, por otro, evitar aquellas que impliquen una disminución en su grado de concreción. En particular, significa que los Estados tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización de los derechos sociales. Estos principios obligan al Estado a, una vez reconocido determinado alcance o contenido de un derecho, no volver atrás negando ese alcance.

Asimismo, el Estado no puede darse por satisfecho con el reconocimiento de un mínimo del derecho, por el contrario, el cumplimiento de los derechos prestacionales es progresivo, por lo que debe ir en aumento y no quedarse estático con respecto a determinadas prestaciones. Se trata de conceptos destinados a hacer cada vez más rigurosos los estándares de exigibilidad (carga de la justificación agravada). Esto significa que es el Estado quien debe justificar que ha hecho todo lo posible (respecto de los recursos) para satisfacer el derecho. Y que una ley no reglamentada tampoco es excusa.

Los derechos individuales del trabajador y el orden público laboral

Las normas laborales no son disponibles por las partes. Esto significa básicamente que las condiciones de una relación laboral pueden mejorarse a favor del trabajador, pero no empeorar. Las normas de orden público laboral  emergen de la Constitución y tratados + Leyes + Convenios Colectivos + Decretos.

Los derechos personales del trabajador en relación de dependencia enumerados en el artículo 14 bis pueden ser reglamentados por las leyes laborales, tal como lo disponen los arts. 14 y e75, inc. 12, de la Constitución Nacional y por los convenios colectivos, en este caso deben establecer mejores condiciones de trabajo que las regladas en la ley. El art. 14 bis garantiza al trabajador:

• Condiciones dignas y equitativas de trabajo

Las condiciones dignas se refieren tanto al ámbito en el que el trabajador desempeña su labor como a las condiciones de seguridad y salubridad en la tarea.

• Jornada limitada, descanso y vacaciones pagos

El límite horario debe variar de acuerdo a la exigencia física o intelectual del respectivo trabajo. También puede requerir dentro de la jornada diaria, interrupciones periódicas. En otros países se presenta la discusión acerca de “repartir” el trabajo. La fijación de la jornada y la semana laborable es competencia del Congreso Federal, incluida en la cláusula de los Códigos, (art. 75, inc. 12 CN)

• Igual remuneración por igual tarea

Es clara la prohibición de establecer categorías salariales en razón de nacionalidad, edad religión opiniones políticas, afiliación sindical, género, etc.  Están admitidas las diferencias en función del rendimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Nación exigió pruebas objetivas acerca de que la diferenciación salarial no era arbitraria y distribuyó la carga de la prueba entre ambas partes. (Sentencia “Fernández c. Sanatorio Güemes”, Corte Suprema, 23/08/1988).

• Retribución Justa. Salario Mínimo Vital y Móvil

Fijado por el Consejo tripartito (conformado por representantes de las empresas, de los trabajadores y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación.

• Participación en las ganancias, colaboración y participación en la dirección

Dice Gelli: “Este derecho, reconocido a los trabajadores en forma personal exige una ley que establezca el alcance y límites de esa participación, control y colaboración. La norma, desde su sanción, fue considerada incompatible con el liberalismo económico, los derechos de propiedad, contractuales y empresarios, alegando que, de aplicarse, dejaría en manos de particulares o de los sindicatos la conducción empresarial, socializando la economía. Del mismo modo es atendible la objeción referida al eventual reparto de las pérdidas de la empresa, si las hubiere, ante el derecho a la participación en las ganancias. Como quiera que fuese, este derecho no fue reglamentado y, en los hechos, no se aplicó.” En 1987 se había presentado un proyecto de un congresista radical. Recientemente, el Dip. Recalde presentó un proyecto similar, para que los trabajadores participen hasta en un 10% de las ganancias netas de la empresa.

• Protección contra el despido arbitrario

Tiene que existir algún tipo de protección legal contra el despido arbitrario, sea bajo la forma de estabilidad propia o absoluta que impone la restauración de la relación laboral o que se abonen al empleado la totalidad de los salarios que le pudieren corresponder, desde el cese hasta que se encuentre en situación de jubilarse, sea bajo la forma de indemnización.

Desde que por primera vez se estableció el sistema de indemnizaciones, en 1933, el legislador las ordenó fijándolas entre dos coordenadas: el salario mensual del trabajador y la antigüedad de éste en el empleo. De la combinación de esas dos variables resultaba una mayor indemnización cuanto mayor fuese el salario mensual que se tomaba como base, para igual lapso laboral.

Diferentes normas dispusieron topes sobre el mes de sueldo que debía tomarse como base para calcular la indemnización, de acuerdo al tiempo de permanencia en la actividad laboral de que se tratase. Los topes se refirieron a sumas determinadas, al salario mínimo vital móvil y al salario promedio del convenio de la actividad a la que pertenecía el trabajador. La pauta de los topes establecida en el art. 2453 de la Ley de Contrato de Trabajo fue mantenida por la ley de Reforma Laboral 25877, de marzo de 2004.

La CSJN convalidó la atribución legislativa para establecer los antedichos topes, entre otros, en el precedente “Vilareal c/Roemmers” (1997) aunque sin cerrar la discusión al respecto, desde que los tribunales laborales inferiores declaraban la inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo o, salvando la respectiva opinión, seguían la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Más tarde (2004), con una nueva integración y por unanimidad de fundamentos, la Corte Suprema acabó por declarar inconstitucional el art. 245 de la LCT en “Vizzoti’ sosteniendo que la norma resultaba irrazonable en su aplicación al caso concreto.

La sentencia es “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AJVISA SA.” C.S. 14 de septiembre de 2004. Hechos: Carlos Vizzoti se había desempeñado como director médico de A.M.S.A. -una empresa de medicina prepaga- durante 26 años, percibiendo una remuneración mensual de 11.000 pesos. La empresa decidió despedirlo “sin justa causa” y, consecuentemente, le abonó 27.048 pesos en concepto de indemnización. Según la LCT, la indemnización se calcula sobre dos variables: por un lado, el monto del salario mensual del trabajador -tomado como base- y, por otro, la cantidad de años trabajados. A la vez, la base no puede ser mayor al triple del promedio del convenio al que pertenece el trabajador por su especialidad. Así, no siempre se toma como base el monto del sueldo, sino que existen topes para el cálculo. En el caso de Vizzoti, a quien se le aplicó el convenio de sanidad, la base fue fijada en el tope de 1.038 pesos, y no en 11.000 como indicaba su sueldo. De esta forma, los 27.048 pesos de su indemnización surgían de multiplicar la base de 1.038 por los 26 años de servicio. Disconforme, Vizzoti impugnó ante la justicia la aplicación del tope para el cálculo indemnizatorio. Argumentó que se afectaba su derecho a gozar de protección contra el despido arbitrario tal como lo establece el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Exigió que se le abonara la diferencia que resultara de calcular la indemnización sobre la totalidad del sueldo que cobraba cuando fue despedido. De ese modo, el monto ascendería, en principio, a la suma de 286.000 pesos, producto de multiplicar su salario de 11.000 pesos por los 26 años trabajados y la indemnización recibida conforme las pautas legales representaba apenas el 10% del monto reclamado.

Al hacerlo, el Tribunal empleó un análisis de razonabilidad —ponderación— más afinado que en “Vilareal c/Roemmers”, entre el salario mensual percibido por el empleado y el monto de la base que resultada de aplicar los topes legales.

La Corte Suprema: a) sostuvo que en la relación laboral contractual, empleados y emperadores deben ser protegidos por las leyes, pero sólo el asalariado lo es especialmente por la Constitución Nacional, pues el trabajador es el sujeto de preferente tutela; b) determinó que la finalidad de la ley laboral ante el despido sin causa, es la de indemnizar, dejar indemne, reparar el daño que provoca la ruptura de la relación laboral, desde la realidad de ese daño, porque eso es lo que manda la Constitución por sobre cualquier consideración de las leyes de mercado; c) admitió la razonabilidad del sistema tarifado en las indemnizaciones por despido, porque brinda celeridad, certeza y previsibilidad a la reparación. Pero ello siempre que la indemnización que resulte se conecte con la realidad del perjuicio sufrido por el trabajador. Para la Corte Suprema ese daño debe medirse por el monto del salario percibido que se pierde con el despido; d) concluyó en que los topes — tal como están diseñados en la ley y en su aplicación al caso concreto, en la que la desproporción entre la base que se toma para calcular la indemnización y el salario percibido es notoria— resultan irrazonables e inequitativos; e) por fin y en un salto desde el control a la reglamentación, el Tribunal considera razonable un tope que implique una reducción de hasta el 33 % de la base salarial, pues de ser mayor sería confiscatoria y, por ente, violaría también el art. 17 de la Constitución Nacional.4

De esta manera surge la siguiente regla: La protección contra el despido arbitrario consiste en una indemnización que tiene como objetivo no sólo reparar en concreto el daño que presumiblemente produce el despido, sino que además y sobre todo tiende a desalentar esta práctica por parte de los empleadores.

Protección contra accidentes laborales

El art. 14 bis establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor. Determinar cuáles son las condiciones dignas y equitativas de labor y de qué modo y con cuáles alcances debe protegerse a los obreros de los infortunios laborales constituye parte de la política social que corresponde dictar al Congreso, eligiendo entre alternativas y opciones posibles, pero razonables.

La ley 24.557 (LCT) que creó el sistema tarifado de indemnizaciones por accidentes y enfermedades profesionales no fue aceptada pacíficamente por los trabajadores ni fue convalidada por las instancias es inferiores a la Corte Suprema.  La oportunidad para constatar los límites de la Ley de Riesgo de Trabajo, en la reparación del infortunio del trabajador accidentado y en el alcance de la indemnidad concreta que proveía esa norma en cuanto al daño sufrido por el empleado, se presentó en el caso “Aquino”5. En el conflicto se discutía la reparación integral—daño material, psíquico, moral— reclamada por un trabajador que había caído de una altura de diez metros trabajando sin protección alguna, quien, como consecuencia del episodio, sufrió una incapacidad laboral del 100% no cuestionada ante la Corte Suprema, a la edad de 29 años.

El Tribunal decidió el conflicto pocos días después de haber declarado, en el caso “Vizzoti”, la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios por despido sin causa.  Sostuvo la CSJN que se verifica un trato desigual y perjudicial para los trabajadores porque ante un caso de daño serían los únicos a quienes no se les aplica una normativa (la civil) que es más beneficiosa que el régimen de la LRT. En definitiva, se trata de un trato injusto y discriminatorio el hecho de que cualquier habitante que sufra un accidente mientras no está trabajando cobre en concepto de daños un monto mayor que quien lo sufre en el ámbito laboral.

Así, los jueces entendieron que el sistema de la LRT se apartaba de la reparación integral, al no permitir la indemnización por ningún otro daño que no fuera la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador, violando de esta manera el “principio de progresividad”. Sostienen además que “en el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido [los trabajadores], la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas”, teniendo en cuenta que “en la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad”.

Los seis ministros que concurrieron a la decisión, coincidieron acerca de que en el caso particular la reparación que resultaba de la aplicación de la Ley de Riesgo de Trabajo resultaba irrazonable, dado que el medio elegido no alcanzaba a cubrirlas consecuencias del grave infortunio.

Regla: La protección en el  trabajo implica asegurar condiciones de existencia dignas para el trabajador y su familia. De esta manera es irrazonable que un sujeto que goza de preferente tutela constitucional, sea quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador, la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.

Mediante estos fallos, se ha efectuado una reafirmación del principio protectorio del derecho del trabajo y una revalorización de la condición humana, atendiendo a la centralidad del hombre, así como también lo remarcado de la vigencia de principio de progresividad en materia de derecho laboral.

Los derechos colectivos

Para balancear el poder en la negociación con el empresario, el Estado puede no intervenir directamente sino darle poder a un nuevo sujeto, un sujeto colectivo (sindicatos) que pueda negociar mejores condiciones de trabajo y, en general, defender el interés de los trabajadores como grupo.

Ahora, si ya tenemos el derecho de asociarse con fines útiles previsto en el art. 14, por qué el art. 14 bis lo contempla? Es el mismo o es otro derecho?

Es un derecho de asociarse para los trabajadores, para esta especial categoría de sujetos, que tienen una protección especial por su situación especial. Recordemos el significado de igualdad (ver guía nº 10) y que tanto se discrimina cuando no se distingue una situación que merece distinción. Sugerimos leer el Convenio 87 de la OIT que lo pueden conseguir acá.

El art. 2º dice: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”  Para ver una lista de los sindicatos, acá. Y una lista de las Cámaras Empresarias, acá.

Entre otras funciones de los Sindicatos, se encuentra también la de fiscalizar en las empresas. Por ejemplo, la UOCRA tiene facultades para fiscalizar las obras que se construyan en la Ciudad de Buenos Aires y efectuar las denuncias por irregularidades que pueda encontrar. Lamentablemente, tales denuncias no siempre son bien canalizadas.

Los derechos de la seguridad social

Es un derecho que le asiste a toda persona de acceder, mediante la acción del Estado, a la protección básica en casos de estado de necesidad  (por causa de enfermedad, accidente de trabajo, desempleo, invalidez, vejez y muerte, etc.)

Estos derechos estaban vinculados hasta el año 1994 al trabajo asalariado. De esta manera, los beneficiarios eran sólo los trabajadores y sus dependientes (visión contributiva). En el año 1994, al incorporarse diferentes instrumentos de derechos humanos se amplía la protección y comienza a entenderse que estos derechos no sólo corresponden al trabajador asalariado y sus dependientes, sino a toda la población.6 A partir del año 2003, orientados a dejar de lado la visión contributiva, se crearon beneficios destinados a la población que careció o carece de trabajo formal: moratorias para acceder a la jubilación beneficiando las amas de casa, asignación universal por hijo, etc. De esta manera, se logra un aumento masivo de personas beneficiarias del régimen de seguridad social, que no cumplían con los requisitos exigidos anteriormente.

Para ver más requisitos para jubilarse y aspectos prácticos de este derecho, click acá.

Los derechos previsionales

El art. 14 bis y el art. 125 ponen en cabeza del estado nacional y/o provincial la obligación de organizar un sistema previsional. Así, se crea un sistema de previsión social basado en los aportes obligatorios realizados por los trabajadores dependientes con el que se forma un fondo para atender las pensiones y jubilaciones de los trabajadores retirados (sistema de reparto). Las contingencias que básicamente se prevén son: vejez (jubilación), viudez (pensión), invalidez (incapacidad de trabajo)

En julio de 1994, con la sanción de la Ley 24.241, se modifica sustancialmente el sistema y se crea el “Sistema Nacional de Previsión Social”, conformado por dos subsistemas: el de reparto y el de capitalización. Al contrario del sistema de reparto, organizado bajo el mecanismo de la solidaridad, el de capitalización está apoyado en un mecanismo de ahorro exclusivamente individual, manejados por las AFJP. Este sistema rompía con el principio de solidaridad que sustenta todo sistema previsional adecuado.

A partir del 9 de diciembre de 2008, entró en vigencia la Ley 26.425 que crea el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y elimina el régimen de capitalización, absorbido y sustituido por el régimen de reparto. El nuevo sistema circunscribe el otorgamiento de las prestaciones al Estado y se financia con recursos provenientes del pago de aportes y contribuciones previsionales (solidaridad).

En este punto, los mayores reclamos a nivel judicial (Estos casos tramitan ante la Fuero federal de la Seguridad Social. Al 2009 totalizarían aproximadamente unas 250.000 causas. Cfr. www.cij.gov.ar) que se dan respecto de los derechos previsionales, se vinculan con:

Adecuación de las jubilaciones y movilidad jubilatoria

La jubilación es una prestación de carácter económico, que se concede al beneficiario cuando, por diferentes causas, deja de trabajar.  Su finalidad es proteger la ausencia de ingresos que se produce por el cese en la actividad laboral. Por esto, se discute cuál debe ser el monto de ese beneficio. La base de esta discusión es que la jubilación debe sustituir adecuadamente lo que la persona ganara si siguiera en actividad. Sostuvo la CSJN en el Caso Sánchez (CSJN, ‘Sánchez, María del Carmen c. ANSES, 17/05/2005) que es necesario “mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos”.

Esto fue reiterado en el caso Badaro (CSJN, “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSES s/ reajustes varios”, sentencias del 8/08/2006 y del 26/11/2007), estableciendo que el régimen de movilidad debe “asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo”. Además en este caso, la Corte Suprema entendió que correspondía hacer lugar al reclamo, declarando la inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 7 de la ley 24.463 (ley de solidaridad previsional) y ordenó el reajuste de la prestación recibida por el actor a partir del 1 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006 según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Luego la Corte previendo el eventual aluvión de reclamos que esta decisión implicaría, afirmó que su opinión se limitaba al caso traído a su conocimiento y que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica reduciendo la litigiosidad, el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional [movilidad jubilatoria]. Así, la CSJN formula una exhortación a las autoridades responsables (Poder Legislativo) a fin de que examinen esta problemática.

De esta manera, en cumplimiento del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el 15 de octubre de 2008 se promulgó la ley que dispuso la movilidad jubilatoria cada seis meses para las prestaciones previsionales. La ley prevé que la movilidad se aplique automáticamente dos veces al año, en marzo y en septiembre de cada año. Sin embargo, la misma no ha cumplimentado con lo fijado por la CSJN ya que la movilidad no es consecuencia directa de una proporcionalidad entre el salario y las jubilaciones sino que la ley fija dos fórmulas y manda a aplicar el ajuste que resulte menor de ambos cálculos.

 

Te tira un piropo…

A photo posted by Sergio (@derechoenzapatillas) on May 10, 2015 at 7:13am PDT