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El banco es responsable por el robo en el cajero automático

| El 15, Oct 2014

Recién veía en la tele como los noticieros explicaban el robo del cajero automático, que usaron miguelitos, una garrafa de gas, ya casi me preocupaba que expliqun cómo hacerlo ¡!, pero ahí no afanaron a un usuario sino al banco. ¿Y cuándo roban a alguien en el cajero?

Muchas veces nos venden un seguro contra robo del cajero automático, en ese caso hay una póliza y habrá que leerla a ver qué cubre y qué no, con qué topes y demás. Lo seguro es que no lo pueden dar de prepo, es opcional y en caso de que no hayan avisado se puede pedir reembolso más intereses, aparte de la denuncia al BCRA.

Una modalidad común de robo es cuando algún «vivo» duplica tarjetas con algún mecanismo que las lee en el mismo cajero. Ahí los jueces obligaron a que el banco pague lo que se llevaron.

En este otro caso, afanaron a un cliente cuando sacaba plata en el cajero automático. Para los jueces, el banco es responsable casi siempre, es una responsabilidad «objetiva», incluso sin culpa, porque el banco incumplió el deber de seguridad.  Acá la sentencia, comentarios bienvenidos.

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Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C

Fecha: 21/08/2009

Partes: Serra, Marcelo D v. Banco Río de la Plata S.A

Buenos Aires, agosto 21 de 2009.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 253/265?

El Dr. Juan M. Ojea Quintana dice:

I.- La causa

1. Se presentó a fs. 30/43, por medio apoderamiento judicial, el Sr. Marcelo Daniel Serra, promoviendo demanda por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual contra el Banco Río de la Plata S.A Reclamó la suma de dieciocho mil pesos ($18.000), con más los intereses, costas y desvalorizaciones monetarias.

Explicó que el día 8.9.2003 a las 22.20 hs. fue a un cajero automático del banco demandado ubicado en la Avda. Rivadadavia … (Liniers) para extraer dinero y que luego de realizada la operación -aún con la puerta cerrada-, ingresaron dos personas de sexo masculino y le pidieron violentamente que sacara todo el dinero. Adujo que accedió al pedido entregándoles un total de $910 ($20 que tenía en los bolsillos y $890 que sacó de la caja) y que los ladrones, luego de tomar el dinero, se dieron a la fuga.

En consecuencia, el propio actor radicó una denuncia ante la Comisaría n.44 y se instruyó el sumario n.5103/03, con la intervención de la Fiscalía de Instrucción n.45.

Relató que efectuó también el pertinente reclamo ante las autoridades de la Sucursal n.72, Liniers, del Banco Río de la Plata S.A, mas no obtuvo respuesta.

Describió el intercambio epistolar verificado con la contraria y señaló que no arribaron a solución alguna, por cuanto la demandada le contestó que no podían hacer lugar a su solicitud de resarcimiento.

Resaltó que es obligación de la demandada brindar el adecuado control y funcionamiento de la puerta de acceso al cajero.

Hizo mención a la responsabilidad de la demandada.

Practicó liquidación de los daños padecidos. Procuró la reparación del daño material ocasionado en razón del dinero que le extrajeron los delincuentes ($910), del daño moral ($14.000) y del daño psicológico ($3.090).

Ofreció prueba.

2. Corrido el traslado de ley, a fs. 60/69 se presentó, también por apoderamiento judicial, Banco Río de la Plata S.A y contestó demandada solicitando su rechazo con costas.

Negó genérica y específicamente todos los hechos de su contraria en los términos y alcances allí vertidos, a los que cabe remitirse brevitatis causae.

Explicó que no hay testigos de los acontecimientos sucedidos por lo que no puede conocerse el grado de veracidad de los dichos del actor.

Negó que le correspondiera realizar una investigación del ilícito puesto que excede el marco de su competencia. Afirmó que resultaba carga del accionante demostrar que éste ocurrió.

Indicó que no concurren los presupuestos alegados por el Sr. Serra para imputarle responsabilidad. Ello, toda vez que es de público conocimiento que los cajeros automáticos son de libre acceso -el banco no tiene control de la entrada- y que puede ingresar más de una persona al interior del mismo.

Objetó la procedencia de los rubros resarcitorios pretendidos por el actor.

Ofreció prueba e impugnó las pericias contable y mecánica (por haber pasado más de tres años de sucedido el hecho).

3. A fs. 71/74 la parte actora respondió el traslado conferido de las oposiciones deducidas por la accionada respecto de las pericias ofrecidas y solicitó su rechazo.

4. El juez de grado en el decisorio de fs. 97/98 admitió las oposiciones deducidas por el banco con relación a ambas pericias.

II.- La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 253/265 el magistrado de grado rechazó la demanda incoada por Marcelo Daniel Serra contra Banco Río de la Plata S.A.

Para decidir así, juzgó que si bien era cierto que el robo ocurrió en las instalaciones de la demandada, no cabía imputarle responsabilidad a la entidad financiera, en tanto no concurrieron los presupuestos legales exigidos para su procedencia.

Ello, pues consideró que el cajero funcionaba de acuerdo con la normativa dictada por el Banco Central de la República Argentina y que no se acreditaron deficiencias en su acceso -esa misma mañana se le había hecho un service-. En consecuencia, concluyó que la entidad demandada obró con la debida diligencia y que no estaba dentro de sus posibilidades la de evitar la comisión del hecho delictivo.

Luego, analizó la cuestión bajo la óptica de la Ley sobre Defensa del Consumidor . Estimó en tal sentido que aún cuando la relación habida entre las partes era de consumo, tampoco correspondía endilgarle responsabilidad a la demandada desde dicha perspectiva, pues no se había probado que el servicio de cajero automático fuera prestado en forma defectuosa ni que la demandada incurriera en una omisión culposa.

Por último, indicó que la entidad bancaria no había violentado el deber de seguridad que sobre ella pesaba ya que, evitar que ocurran ilícitos como el de autos, excedía su esfera de actuación.

Impuso las costas al actor vencido.

III.- El recurso

De esa sentencia apeló la actora a fs. 268/269. Su expresión de agravios luce a fs. 279/287 y mereció réplica de su contraria a fs. 289/294.

La recurrente pretende la revocación íntegra de la sentencia de grado y sus cuestionamientos pueden sintetizarse bajo los siguientes tópicos: a) consideró que sí están debidamente acreditados los presupuestos de responsabilidad civil y destacó que la acción no se inició únicamente para reclamar los daños y perjuicios sino que se perseguía también la ejecución de las obligaciones asumidas por la demandada en el contrato -cfr. art. 1204 del CCiv.-; b) resultó erróneo el alcance otorgado por el a quo a la obligación de seguridad asumida por los banco; c) cuestionó lo decidido por el anterior sentenciante con relación a la Ley 24240 pues resaltó que, según lo dispuesto por el art. 40 , sólo se libera de responsabilidad al banco si demuestra la ruptura del nexo de causalidad -es decir, que la causa del daño le es ajena o que mediara caso fortuito o fuerza mayor-; d) solicitó la modificación del régimen de imposición de costas.

IV.- La solución

1. La responsabilidad de la entidad bancaria

(i) Discute la accionante, en primer lugar, que en el pronunciamiento apelado no se obligue al banco a responder por el ilícito ocurrido en sus instalaciones; ello ya que, según lo afirmado por la recurrente, la demandada incumplió con sus obligaciones y, en consecuencia, debería responder ante el daño padecido por el cliente.

Ambas partes están contestes en que se relacionaron mediante un contrato de caja de ahorro por virtud del cual el Banco Río S.A, entre otros, le prestaba el servicio de cajero automático para realizar operaciones. Así, la pretendida responsabilidad de la accionada se ubica dentro de la órbita contractual.

Corresponde recordar que para que proceda la responsabilidad civil se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) la infracción a un deber jurídico preexistente, sea de origen legal o voluntario; en otras palabras, lo que se suele denominar antijuridicidad; 2.) el daño injusto o perjuicio en general; 3.) una relación de causalidad entre el acto (acción u omisión) que importa la violación del deber y el daño causado; 4.) el dolo o la culpa del agente, salvo en aquellos supuestos en que el factor de imputación prescinda de la consideración del elemento subjetivo (conf. Belluscio – Zannoni, “Código Civil…”, Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, pág. 617).

El juez a quo consideró que no se acreditó un obrar antijurídico del banco que conlleve una imputación de responsabilidad, pues el servicio era prestado correctamente -el cajero automático y la puerta de acceso funcionaban bien-. Por lo demás, el detrimento patrimonial no se originó por la acción del banco ni éste incurrió en omisión culposa.

En este sentido y tal como afirmó el anterior sentenciante, es cierto que ese mismo día un empleado de la empresa que hacía el mantenimiento de los cajeros automáticos, Eulen Argentina S.A, había efectuado una serie de reparaciones en la puerta del cajero, dejándolo en perfectas condiciones. De ello cabe inferir que el cajero automático no presentaba deficiencias.

Con relación a la realización del service, no resultan admisibles los dichos del apelante en punto a que ningún representante del banco comprobó la adecuada reparación del cajero, dado que no hay constancias de las que se pudiera presumir la existencia de algún defecto en su funcionamiento que hubiera actuado como causal del robo.

Por el contrario, sí resulta atendible lo manifestado por el actor respecto a que dicha conducta -contratación del service de los cajeros automáticos constatada mediante la pericia contable obrante a fs. 137/138- denota que pesa sobre el banco un deber de seguridad, porque de lo contrario carecería de sentido que se ocupe de su reparación o mantenimiento.

Al respecto, el anterior sentenciante destacó que le es exigible al banco un deber de seguridad, aunque decidió que en el caso no violentó dicho obligación, dado que no representó ningún peligro para el cliente la utilización del cajero automático.

Así las cosas, lo que corresponde dirimir es cuál es el alcance que tiene tal obligación de seguridad y si resultó o no cumplida.

Recuérdese que los bancos, entre sus deberes generales y específicos, tienen la obligación de seguridad (cfr. Alfredo H. Dubini, “Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria” en “Cuenta corriente mercantil y responsabilidades bancarias”, pág. 305, Ad. Hoc, Bs. As., 2006). Téngase en cuenta que, a efectos de verificar la responsabilidad que hace nacer el deber de indemnizar se exige que haya un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción de un deber jurídico, sea mediante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato, sea a través de la violación del deber general de no dañar, perjuicio que, al menos en el sub lite, podría haber sido evitado de obrar con mayor celeridad y profesionalidad la entidad bancaria.

La institución bancaria mediante la celebración de un contrato de caja de ahorro asume una obligación compleja cuyo incumplimiento da lugar a una “responsabilidad objetiva”. Así, presta de manera profesional un servicio cuya seguridad ha de garantizar por lo que, en el ámbito de su incumbencia -cajero automático de su dependencia-, debe responder por los daños que genera al cliente el incumplimiento de esa mentada obligación de seguridad, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

No hay duda sobre la efectiva ocurrencia del hecho delictual descripto por el actor. De la causa penal n.53787 recibida “ad effectum videndi et probandi” se desprende que el Sr. Serra ingresó al cajero automático del Banco Río el día 8.9.2003 a las 22.17 horas sito en Rivadavia 11.120 a fin de sacar dinero y “que al realizar dicha operación en un momento dado ingresan al cajero dos personas del sexo masculino los cuales le refieren ESTO ES UN ASALTO SACA TODA LA PLATA DEL CAJERO no pudiendo precisar si los mismos poseían armas…por tal motivo le entrega el dinero…la suma de $910” -v. fs. 1 de la mencionada causa-. Cabe resaltar que no hay constancias de cómo los ladrones ingresaron al cajero.

A raíz de la investigación realizada se tomó conocimiento de la cara de uno de los delincuentes pero no se lo identificó. Por ello, la causa fue remitida a la Dirección General de Investigaciones con Autor Desconocido, “hasta tanto surjan elementos que permitan individualizar a los autores de la presente investigación” -v. fs.15 vta.-.

Ha de señalarse que los requisitos de seguridad que impone el Banco Central de la República Argentina a las entidades bancarias para la prestación del servicio de cajero automático se encuentran estipulados en la Comunicación A 3390/2001 (v. sección 2). Allí, se prevé la instalación de una cámara de un circuito cerrado de televisión.

En el caso, sin perjuicio de lo que se expresará a continuación con relación a la insuficiencia de aquellos recaudos mínimos exigidos por el organismo superintendencial, podría conjeturarse que aún la admitida presencia de la cámara de seguridad en el recinto donde se consumó el delito, resultó inane en la medida en que aparentemente no activó de modo eficaz algún circuito interrelacionado que posibilitara, cuanto menos, la observación más o menos inmediata de la irregular situación verificada con el aviso consiguiente para procurar evitarla o paliarla.

En otros términos, tampoco en el supuesto analizado aparece útilmente cumplido el requisito mínimo de la instalación de una cámara de un circuito cerrado de televisión, si sólo quedó circunscripta su función al mero registro de las imágenes, sin que un observador pudiera advertir en tiempo real la situación delictiva padecida por el usuario del cajero automático y activara, en consecuencia, los mecanismos correspondientes para la protección del cliente.

Esta última conducta era la que podía esperarse de la demandada, máxime cuando ella misma reconoció, con relación a la normativa del BCRA que esas “disposiciones revisten el carácter de mínimas quedando al exclusivo criterio y responsabilidad de las entidades financieras la adopción de otros recaudos que estimen necesarios, según surjan de los estudios de seguridad que efectúen con el objeto de asegurar la protección de los valores atesorados en cada cajero automático y de los respectivos usuarios”-v. fs. 245 vta., el subrayado pertenece a esta ponencia-.

En este sentido, no resulta necesario hacer un exhaustivo estudio para concluir que los cajeros automáticos actualmente representan un cierto riesgo para quienes los usan pues, tal como fuera afirmado por ambas partes y por el anterior sentenciante, el país es víctima de una grave situación delictiva.

Por ello, debieron extremarse las normas de seguridad adoptadas para poder garantizar de manera efectiva las operaciones bancarias; más todavía si es de público conocimiento que la comisión de este tipo de ilícitos, lamentablemente, ocurre a diario. Es evidente, pues, que esta obligación de seguridad del banco no se agotó con el cumplimiento de los mínimos requisitos exigidos por el BCRA sino que debió procurar que aquellos recaudos resultaran un medio eficaz para el cumplimiento de la obligación anexa de brindar seguridad a los usuarios.

Este deber genérico de seguridad no implicaba necesariamente una obligación de resultados para quien provee una cosa o servicio -lo cual sería imposible para casos como el que nos ocupa-, sino que en muchas ocasiones sólo abarca la carga de arbitrar las medidas necesarias para brindar el servicio de la manera más segura posible.

Si bien el anterior sentenciante indicó que “resulta inimaginable que estuviera a su alcance evitar la concreción del ilícito”, pues el Sr. Serra fue víctima de la “consabida ola de inseguridad que se ha instalado desde hace tiempo en este país”, lo cierto es que sí se halla al alcance de los bancos extremar el resguardo de quienes utilizan sus servicios.

De la lectura del expediente no se advierte que la entidad accionada haya desplegado actividad probatoria tendiente a demostrar que actuó con la diligencia exigida teniendo en cuenta el contexto social del país al que me referí precedentemente.

Tampoco puede sostenerse que el hecho no pudiera ser previsto por el Banco. En rigor, debía ser objeto de particular atención por la entidad bancaria en orden a ofrecer a sus clientes la suficiente seguridad para evitar los previsibles y reiterados ataques de los delincuentes (cfr. Sala D, in re “Bieniauskas Carlos v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires ” del 15.5.2008).

Lo dicho tiene especial significación habida cuenta que, aún teniendo las puertas la cerradura exigida por la mencionada normativa, es factible vulnerar el sistema toda vez que los cajeros automáticos resultan de fácil acceso ya que sólo requieren el empleo de cualquier tarjeta magnética Banelco o Link -nótese que aunque se trate de un cliente que pertenece a una red distinta a la que opera en la entidad bancaria, el usuario puede emplearlo de todos modos abonando un cánon diferenciado-.

Es más: si se estima que muchos ilícitos se cometen mediante la duplicación de una tarjeta -“melliza”- con la que se accede a una cuenta determinada, cuánto más fácil resulta “fabricar” las llaves de ingreso a los cajeros automáticos, aún con la mejor cerradura en sus puertas. De modo que éstos no sólo resultan inseguros sino que son el lugar propicio para la comisión de ilícitos como el de autos, ya que el cliente se encuentra encerrado en un cubículo sin seguridad y el delincuente que allí ingresa dispone, en general, de tiempo suficiente para concretar el ilícito sin que se active un sistema de seguridad adecuado para prevenirlo o frustrarlo. Por ello, juzgo que el servicio de cajero automático brindado por el Banco Río de la Plata S.A exhibió vulnerabilidad considerable.

En efecto, y a fin de cumplir con la protección asumida por la entidad bancaria, bien pudo adoptar medidas que brinden mayor seguridad. Verbigracia, contratar un guardia que controle los cajeros cuando los bancos están cerrados o una empresa de seguridad que abarque los de determinada zona concurriendo rápidamente cuando, mediante las cámaras, se detecta el acto delictual.

Cabe resaltar que el servicio de cajeros automáticos proporciona una serie de ventajas para ambas partes: el banco puede prestar asistencia durante todos los días del año en cualquier horario sin necesitar personal para hacerlo y al cliente, además, le permite realizar numerosas operaciones evitando esperar para ser atendido. Por ello, considerando que el banco se ve beneficiado por la prestación de tal servicio, debe brindar la misma seguridad que si esa operatoria se realizara personalmente.

Aún cuando es cierto que incumbe al Estado proporcionar medidas de seguridad tendientes a la prevención de delitos como el involucrado en autos, la exigencia al banco de una actualización en el sistema de seguridad se justifica, ya que la índole de su actividad exige la protección de las personas que recurren a éste para realizar operaciones, toda vez que dichas entidades son autorizadas por el estado a operar debido a la necesidad de la sociedad de que circule el crédito con seguridad, rapidez y eficiencia (CNCom., Sala B, del voto del Dr. Butty, in re: “Steimbrecher Rodolfo v. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario ” del 10.05.05; publicado en LL 28.09.05).

La diligencia de la institución debió reflejarse, pues, en un mayor control y cuidado en el procedimiento impulsado para el empleo de un cajero automático ubicado en su sucursal, sin ajustarse estrictamente a las mínimas exigencias impuestas por el BCRA, las que evidentemente no bastaron para proporcionarle la seguridad de dicha operación.

(ii) En este sentido, no puede desconocerse el carácter de profesionalidad que ostenta la accionada. Aún cuando, tal como afirmó el anterior sentenciante, la consideración aislada de este aspecto no constituyó una razón suficiente para condenarlo, sí resulta complemento de la línea argumental desarrollada en orden al incumplimiento del deber de seguridad.

El Banco Río S.A es una entidad bancaria, que al desplegar una actividad profesional, debe conocer y prever el alcance de sus actos, para dar seguridad a las operaciones que en general lo tienen como predisponente, lo que reconoce base legal en la previsión contenida en el art. 902 del CCiv. (CNCom., Sala C, in re: “Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Mendizábal Susana María s/ ejecutivo” del 28.05.2004″).

Reiteradamente se ha destacado el carácter profesional de la responsabilidad bancaria (Garrigues, “Contratos Bancarios”, 2. edición, p. 11; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, t. III, 1954, p. 309; arts. 902 y 909 CCiv.) por tratarse el banco de un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala B, in re: “González Mario D. v. Banco Popular Argentino ” del 31.10.1997; idem, “Programa de Salud S.A v. Bank of Credit and Commerce S.A ” del 01.08.1991; San Isidro, sala I, “Gui, Julio v. Banco Nueva Era” del 10.12.1991, publicado en D.J. 1993-I-345 con nota de Félix Trigo Represas).

Es un comerciante profesional, con alto grado de especialización; ello, le otorga superioridad sobre el actor y lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512 , 902 y 909 CCiv.; ver fallo del 20.09.99 en “Banesto Banco Shaw S.A v. Dominutti, Cristina “; del 1.11.00 “Del Giovannino Luis G. v. Banco del Buen Ayre “, LL y ED, diarios del 12.12.00; cfr. Benélaz, Héctor A., “Responsabilidad de los bancos comerciales…”, RDCO 16-503; Garrigues, Joaquín, “Contratos bancarios”, Ed. 1958, pág. 519 y ss.).

Parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada que el profesional titular de una hacienda especializada tiene frente al usuario (CNCom., Sala B, , voto del Juez Butty, in re: “Giacchino Jorge v. Machine & Man ” del 23.11.1995; ídem, in re: “Maqueira Néstor y O. v. Banco de Quilmes S.A” del 14.08.1997; in re: “Molinari Antonio F. v. Tarraubella Cía. Financiera S.A ” del 24.11.99, Doctrina Societaria, ed. Errepar, tomo XI, pág. 905).

Como se constata, la confianza en tanto principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (17.12.99, in re: “Gismondi, Adrián A. y Otro v. Ascot Viajes S.A “, Doctrina Societaria, ed. Errepar, tomo XI, pág. 1091; cfr. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pag. 376).

No puede desconocerse que la actividad bancaria día a día adquiere mayor incidencia en la sociedad moderna, por lo que es dable exigir a las entidades financieras que actúen con la atención, cautela y prudencia que se correspondan con la trascendencia de su oficio, conclusión que puede inferirse del cuidado y previsión al que alude el art. 1198 del CCiv. En efecto, la institución bancaria por la propia naturaleza de los fines que está llamada a cumplir, debe demostrar un accionar acorde con ellos (art. 904 , Código Civil; Llambías, Jorge J. y otros, “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1979, T. II-B, pág. 28; esta Sala, in re: “Job Servicios Integrales para Empresas S.A v. Bankboston s/ ordinario “, del 01/10/2004; en el mismo sentido, in re: “Quimargen S.R.L v. Bankboston NA Sucursal Argentina s/ ordinario “, del 21/11/2006).

En ese marco del análisis, juzgo de estricta aplicación al caso la norma emanada del art. 902 del CCiv., en punto a que el mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que pesaba sobre la demandada, derivado de su condición de entidad que hace de la intermediación del dinero su actividad principal, determina el agravamiento de su responsabilidad por las consecuencias posibles de los hechos acaecidos.

No desconozco que desde la óptica de la jurisdicción penal, se trata de un ilícito cometido contra el actor por dos personas no identificadas. Pero lo cierto es que vista la cuestión desde la perspectiva del derecho privado, específicamente desde la órbita de la responsabilidad profesional que pesa sobre una entidad bancaria como la reclamada, no puede sino reputársela jurídicamente responsable por el hecho denunciado por el demandante. Más puntualmente, por la ausencia de control suficiente que garantizara al usuario bancario la seguridad en las operaciones celebradas con esa institución bancaria.

(iii) Con relación a la Ley de Defensa del Consumidor, juzgó el anterior sentenciante que resulta plenamente aplicable; aunque concluyó que no cabe imputarle responsabilidad de acuerdo a éste régimen por cuanto el servicio de cajero automático no se prestó en forma defectuosa y en consecuencia la causa del daño le fue ajena -cfr. art. 40 de la ley 24240-.

No resultó materia de agravio el encuadre que realizó el magistrado de grado del vínculo de las partes como una relación de consumo, salvo por lo alegado por la demandada al contestar agravios donde señaló que el actor “en ningún momento plantea la sujeción del caso de marras bajo lo dispuesto por la norma 24240 “; mas dicho argumento no resulta atendible porque, tal como se adujo en la sentencia, la mentada ley es de orden público por lo que procede su aplicación aún sin invocación de parte.

Por el contrario, sí fue objeto de crítica por la recurrente lo decidido respecto a que la causa del daño le haya sido ajena.

En este aspecto, el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor establece que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

El mencionado artículo consagra un sistema de responsabilidad objetiva en el cual el factor de atribución consiste en el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. En consecuencia, la víctima sólo deberá acreditar el daño ocasionado y la relación de causalidad entre éste y la cosa o el servicio consumido, prescindiendo de la prueba de la culpa del legitimado pasivo (cfr. ROUILLON ADOLFO A.N., Código de Comercio Comentado, v. comentario al artículo 40, La Ley Online).

En este sentido, y como se refirió precedentemente, el cajero automático adolecía de un vicio puesto que era impropio para una utilización inocua para los usuarios. Con motivo de esto, el fundamento de la responsabilidad radica, no en el riesgo, sino en el incumplido deber de garantía que hallaba en cabeza del Banco Río S.A.

Sostiene la doctrina que para que proceda la responsabilidad no se exige que el servicio sea riesgoso, debiendo entenderse que un servicio es defectuoso o vicioso “cuando no ofrece la seguridad que el consumidor podía esperar tomando en cuenta el modo de ofrecimiento, el resultado o los riesgos que razonablemente se esperan” (conforme ROUILLON ADOLFO A.N., op. cit.).

La mentada norma establece que sólo se liberará -total o parcialmente- “quien demuestre que la causa del daño le haya sido totalmente ajena”, lo cual sucede cuando acontecen circunstancias o hechos que escapan a su control o previsión, tales como el hecho de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito (cfr. Rubén S. Stiglitz., “Derechos y Defensa del Consumidor”, Ediciones La Roca., págs. 94/95).

Es en este aspecto en el que no hay acuerdo con lo decidido. Ello por cuanto, si bien no se acreditó que el cajero funcionara mal, existían varias medidas que el banco debió haber adoptado para evitar robos como el que sufrió el accionante.

(iv) En suma, considero que corresponde admitir el agravio del actor y revocar la sentencia de primera instancia, juzgándose aquí jurídicamente responsable a la entidad bancaria por el verificado incumplimiento del deber de seguridad a su cargo.

2. La indemnización

Teniendo en cuenta que ha sido atribuida responsabilidad a la accionada por la infracción precedentemente señalada, corresponde a continuación determinar la procedencia y alcance de los rubros reclamados por la parte actora.

El accionante procura el reconocimiento de la suma de pesos dieciocho mil ($18.000) con mas intereses, costas y desvalorizaciones monetarias por daños y perjuicios y por incumplimiento del contrato.

Tratándose el caso aprehendido por la órbita de la responsabilidad contractual, la extensión y alcance de la indemnización se encuentra regulado por el art. 520 del CCiv., que limita el resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias de la inejecución. Pues bien, en lo que atañe a la cualidad de inmediatas, ellas no son sino las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas, como expresa el art. 901 del CCiv. (Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, Astrea, Bs. As., 2002, t. 2, pág. 726).

Mas no con el alcance del art. 521 del CCiv. ya que las circunstancias que rodearon el incumplimiento bajo examen no permiten inferir per se la existencia de un accionar malicioso de la demandada ni tampoco se arrimaron elementos de juicio que demuestren tal hipótesis.

(i) Daño Material

Establece el art. 1068 del CCiv. que “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente a las cosas de su dominio o posesión…”.

En lo que se refiere a la existencia y cuantificación del daño, cabe recordar que ha sido criterio reiterado por este Tribunal que no basta la mera alegación de los daños para que ellos puedan estimarse configurados sino que es imprescindible la prueba concreta de su existencia (esta Sala, 20/9/96, en “La Nuecera Argentina S.A v. Los Quebrachos S.A”, ver LL 1997-C, 472).

El actor relató que los ladrones le robaron en total la suma de $910 ($890 obtenidos mediante extracción del cajero automático ante el requerimiento de los delincuentes y $20 extraídos previamente que ya tenía en su bolsillo).

Dichas extracciones se acreditaron mediante Anexo A de la inimpugnada pericia contable de fs. 135/158, en el que surgen los movimientos de la cuenta n.097-00290708/8. En ese documento figura que en el mismo día el Sr. Serra hizo una extracción de $20 y luego de $890. También se agregó en autos el ticket que documenta la extracción de $890 -v. fotoduplicado obrante a fs. 11-.

Coinciden esos datos con el video aportado por el demandado en la causa penal, del cual se desprende que el día 8.9.2003 aproximadamente a las 22 hs., el actor estaba dentro del cajero automático con otras dos personas.

En razón de lo expuesto precedentemente, corresponde acoger el planteo del actor y hacer lugar a la devolución de la suma de pesos novecientos diez ($910) en concepto de reembolso de la suma de dinero robada en el ámbito del cajero automático ubicada en la sucursal de la demandada.

(ii) Daño Moral

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. v. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario “, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa v. Transportes Automotores Riachuelo S.A s/ sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizzarro Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver esta Sala, in re: “López, Carlos v. Banco Roca Coop. Ltda. s/ ordinario “, del 12.10.94.; in re: “Rodrigo, Juan C. y otros v. Esso S.AP.S.A s/ ordinario “, del 23.3.99; in re: “Porcel, Roberto J. v. Viajes Futuro S.R.L s/ sumario “, del 28.3.03; in re: “Albín Gabriel F. y otro v. Club Vacacional S.A -Rincón Club- y otros s/ ordinario”, del 20.04.2007).

Recuérdese que la indemnización fijada en concepto de daño moral, queda librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, in re: “Albrecht v. Estímulo “, del 06.07.90; “Muzaber v. Automotores y Servicios”, del 23.11.90; ídem. “Kofler v. David Escandarami “, del 26.02.91; ídem, “Villacorta de Varela v. Plan Rombo S.A de Ahorro”, del 15.11.91; ídem, “Greco v. Círculo de Inversores S.A “, del 10.02.92).

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el art. 522 del CCiv. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Código Civil”, p. 203; Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (esta Sala, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro v. Georgalos Hnos. S.AI.C.A s/ ordinario”, del 30.6.93; in re: “Miño Olga B. v. Caja de Seguros S.A s/ ordinario “, del 29.5.2007).

El actor reclamó por este rubro la suma de pesos catorce mil ($14.000). Arguyó que quedó agraviado moralmente al ver peligrar su vida y ser amenazado de muerte en las instalaciones del banco por los ladrones que le exhibieron un arma de fuego.

Es dable precisar que este último extremo no está acreditado en la causa, pues en la denuncia penal el actor manifestó que no podía precisar si los delincuentes tenían armas de fuego.

Sin embargo, de las demás constancias arrimadas al juicio puede inferirse con claridad el agravio moral que debió soportar el actor por el accionar delictivo y ante la falta de respuesta de la entidad bancaria. Es perceptible a poco que nos emplazamos en la situación del accionante, que la desagradable sorpresa de ser atacado por dos ladrones cuando estaba extrayendo dinero le causase un serio disgusto en el orden emocional que trasciende las simples molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana.

Lo expresado transunta la existencia de daño moral jurídicamente relevante, que cabe fijarlo en la suma de ocho mil pesos ($8.000).

(iii) Daño psicológico

El demandante solicitó se lo indemnice por el perjuicio psicológico que padeció con motivo del robo por la suma de pesos tres mil noventa ($3.090). Destacó que el lamentable suceso le dejó secuelas psíquicas. Arguyó que hoy en día presenta estados de tensión profunda, está deprimido, se siente inseguro y no puede operar con cajeros automáticos.

Este concepto, que apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias por él sufridas (conf. CNCom., Sala A, in re “Gómez, Beatriz v. Giovannoni Carlos s/ Sumario ” del 16.12.92). Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (conf. CNCom., Sala B, in re “Perez, Isabel v. Hermida José s/ Sumario”, del 9.08.04).

Del dictamen pericial de fs. 154/158 se desprende que el actor padece un trastorno por estrés postraumático en estado leve; “que antes de los hechos de autos el actor pudo llevar a cabo una vida normal y atravesar los avatares de la vida cotidiana con un afrontamiento acorde a las circunstancias, lo que habla de su posibilidad de adaptación…el proyecto de armar una pareja y futura familia…lo cual se vio frustrado por la situación traumática vivida en autos, que desestabilizó el equilibrio psíquico del actor, a nivel afectivo, provocando desajustes”.

La perito psicóloga aconsejó que a fin de elaborar el acontecimiento traumático vivido, realizara una psicoterapia de 6 meses con frecuencia de una sesión por semana. Informó que el costo promedio es de aproximadamente $80 por consulta.

Por ello, y a fin de reparar los trastornos padecidos por el actor, corresponde receptar su pretensión y establecer una indemnización estimando los gastos de honorarios por asistencia psicológica futura. En consecuencia, se justiprecia este concepto en la suma de pesos mil novecientos veinte ($1920); ello, a razón de $80 por 24 semanas -el equivalente una sesión semanal durante 6 meses-.

(iv) Intereses

En materia contractual los intereses corren desde que se produjo la mora del deudor (art. 509 , CCiv.), o desde que se notificó la demanda (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, T. 1, pág. 586).

Los rubros resarcitorios por los daños emergente y moral devengarán intereses desde el día 28.10.2003, fecha en la que el Sr. Serra intimó al banco al cumplimiento de sus obligaciones por medio de la carta documento n.01760188 cuyo fotoduplicado luce agregado a fs. 13.

3. Régimen de costas

Habida cuenta la solución que se propone, en los términos del art. 279 del CPCCN, corresponde modificar la imposición de las costas decidida en la anterior instancia. Así, los gastos causídicos deberán ser afrontados por la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).

V.- Conclusión

Por los fundamentos expresados, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo hacer lugar sustancialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor revocando la sentencia apelada y declarar la obligación de la demandada de abonar al actor la suma de pesos ocho mil novecientos diez ($8.910) con más los intereses fijados en el punto IV.2.b y la suma de pesos mil novecientos veinte ($1920) en concepto de honorarios de asistencia psicológica futura. Ello, en el plazo de diez (10) días luego de consentida o ejecutoriada la presente decisión.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida, conforme el acápite IV.3 (art. 68 del CPCCN). Así voto.

Por análogas razones los Dres. Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que antecede.

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo precedente, se hace lugar sustancialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor revocando la sentencia apelada y declarándose la obligación de la demandada de abonar al actor la suma de pesos ocho mil novecientos diez ($8.910) con más los intereses fijados en el punto IV.2.b y la suma de pesos mil novecientos veinte ($1920) en concepto de honorarios de asistencia psicológica futura. Ello, en el plazo de diez (10) días luego de consentida o ejecutoriada la presente decisión.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida, conforme el acápite IV.3 (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N. 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.- José L. Monti.- Bindo B. Caviglione Fraga.- Juan M. Ojea Quintana.- (Sec.: Fernando I. Saravia).

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