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Nuevas tendencias en el resarcimiento del daño moral

| El 03, May 2015

El principio general del derecho es que a) quien causa un daño b) por su culpa o dolo (salvo algunos casos de responsabilidad objetiva en que no hace falta siquiera culpa, ejemplo al conducir), b) en forma no permitida por el derecho (porque hay cosas que hay que bancarse), tiene que repararlo. El código civil sienta el principio de la reparación integral, se indemiza todo el daño. En esta nota se trata el tema de lo qué hablamos cuando hablamos de daño moral.

 

La reparación plena en el nuevo código civil

En el nuevo código civil, la indemnización «consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable».

Por eso, el nuevo código continúa con el principio de la reparación plena, se indemniza todo el daño, como ser daño directo, lucro cesante, daño estético, daño psicológico, pérdida de chance, incapacidad y daño moral, que es la afección en los sentimientos, entre otros rubros.

Daño moral y deportes – el riesgo tolerado

El jugador de futbol es responsable por los daños, si viola el reglamento, como se desarrolla en esta nota. Y viceversa, el jugador tiene que bancarse cierto riesgo. Por ejemplo, una vez un pibe se accidentó al trabar la pelota. Con la pelota y no con la pierna del adversario. El jugador demandó al club y dijo que la pelota es una cosa riesgosa. (Excurso: una cosa riesgosa es por ejemplo un auto, hay responsabilidad objetiva si hay un accidente). Los jueces opinaron distinto y rechazaron la demanda. Dijeron que el club no es responsable si el daño no provino del riesgo generado por la pelota sino de la acción de los jugadores del bando contrario. En ese caso, debe tolerarse el riesgo y no hay resarcimiento ni siquiera del daño moral.foto1.super-campeones


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Ahora bien, ¿Qué pasa con los clubes que tienen escuelas o colonias? ¿Qué pasa si a un pibe lo lastiman? Cuando se trata de un deporte practicado por un menor de edad, los riesgos inherentes a la práctica deportiva que asumen sus padres se limitan a los que conocían o debían conocer de acuerdo a lo previsto por el reglamento de la actividad deportiva, ya que solo siendo conscientes de las probabilidades del daño y su entidad podría existir de su parte una verdadera asunción del riesgo.

Legitimados para reclamar por daño moral, ¿Pueden pedirlo los padres? El nuevo código civil

Actualmente, está discutido si los padres de un chico o chica menor de edad pueden pedir el daño moral por daños que hayan sufrido sus hijos. En un caso, jueces rechazaron el reclamo por daño moral que pedían los padres de un menor lesionado en una clase de entrenamiento de artes marciales por la redacción del actual artículo 1078 del Código Civil que menciona damnificados directos. Aunque para otros jueces, esta restricción es inconstitucional.karatekid

El nuevo código civil le dedica una sección a la «indemnización de las consecuencias no patrimoniales», que establece que «está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar sostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».

No se descarta que se plantee nuevamente la inconstitucionalidad y los padres puedan reclamar el daño moral de sus chicos, para otros supuestos. Por ejemplo, un accidente en el pelotero o un caso de bullying, en los cuales el restorán o el colegio, respectivamente, pueden ser responsables.

¿Las sociedades pueden reclamar por daño moral?

Por ser el daño moral una lesión a los sentimientos, a la tranquilidad, en general una sociedad no puede reclamar por daño moral, aunque sí podrían hacerlo sus integrantes si probaran haber sufrido ese daño por un hecho ilícito. Abajo hay una sentencia sobre daño moral de la persona jurídica, según la cual pueden corresponder otras indemnizaciones por haber sido incluida erróneamente en el Veraz, pero no el reclamo de daño moral.

En ese sentido, no puede equipararse el daño que sufre una persona por la mala praxis de un cirujano plástico (sí corresponde el daño moral) con la de una sociedad que encomienda una reparación de su fachada y el arquitecto se manda una macana, o varias. Sin embargo, ese daño a la imagen de la sociedad, sí es resarcible.

Si sale sonriendo en Facebook, después no reclame – Sobre la prueba del daño moral

Melissa fue violada. En toda cuestión que involucre un delito, incluso un choque con lesiones culposas, hay dos juicios, uno civil y uno penal. En general, el civil está supeditado a los hechos que se prueben en el juicio penal. Bueno, en el juicio civil pidió un resarcimiento por daño moral. Los abogados de quien violó, a quien le reclamaban daño moral, empezaron a revisar el Facebook de la víctima. Había fotos de Melissa saliendo con su novio, trabajando en un hospital veterinario, escalando, saliendo de copas con amigos. Incluso encontraron una segunda página de Facebook, una página conjunta de ella y su novio.

Así intentaron rebatir la demanda de que ella debía ser resarcida por los «graves problemas de confianza con todo el mundo» y de que a raiz dela violación ella luchaba por mantener la relación con su novio. Presentaron la prueba en juicio, y al juez le toca decidir. Sin embargo, ¿Qué tan reales son las fotos que sube a Facebook? ¿O acaso solo sube aquellas fotos que la favorecen y quiere compartir? La tesis de que lo que se sube es solo una construcción exagerada la sustentan en este libro. De ser así, la prueba no serviría, o serviría a Melissa como defensa, y alegar que pese a las fotos alegres sí experimentó un daño moral.

Pero lo cierto es que la actividad de social media, en redes sociales, cada vez se torna más relevante, incluso a la hora de evaluar el perfil de un postulante a un trabajo, casi tanto como su curriculum. En esta otra nota, se argumenta que las «plataformas sociales ofrecen pruebas aparentemente interminable que todos estamos disfrutando de nuestra vida, en línea. Sería un error para que los tribunales asumir que eso es todo lo que hay».

 

Por tener un prostíbulo en el edificio

El otro día se conoció un fallo de la Cámara Criminal que confirmó el embargo por $100.000 al titular de un departamento donde funcionaba un “privado”. Al tipo lo procesaron como presunto autor del “delito de sostenimiento y administración encubierta de una casa de tolerancia y de explotación económica del ejercicio de la prostitución ajena”. En la resolución se menciona que los vecinos podrían tener derecho a un resarcimiento por el daño moral de tener un prostíbulo en el edificio; allí afirmaron que “debe calcularse la posible indemnización por daño moral que pudieran entablar las mujeres que serían explotadas, las que deben ser consideradas víctimas, como los vecinos del inmueble”.

Un caso curioso… A repetir el casamiento

Se casaron en España y al fotógrafo se le borraron las fotos. La culpa, según el fotógrafo, fue un virus del ordenador. Ahora una sentencia obligó a resarcir a la pareja con el daño moral por cinco mil euros y el restro para pagar los billetes de avión para que el matrimonio viaje desde nueva York, donde reside, hasta Sevilla donde se casaron. El juez ordenó repetir la boda. Y con todos los detalles, tío. El fotógrafo deberá costear los gastos de peluquería y maquillaje.

El nuevo código civil sigue en la línea de que el compromiso de casamiento no daría acción para cumplirlo, según la ley argentina, aunque la ruptura abrupta, intempestiva, sí puede dar lugar a la reparación del daño moral, como pasó en un caso en que hasta se habían impreso las invitaciones y el pibe se escapó.

Finalmente, es importante destacar que el nuevo código civil obliga a quien no tenga tele HD y reciba los partidos casi al instante, contenterse tres segundos antes de gritar el gol, porque si el vecino lo escucha califica como spoiler y debe resarcir el daño moral… X D

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Anexo – sentencia completa de un caso de daños por boxeo, artes marciales, responsabilidad del club

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, “F.FF . c. BBB y otros s/ daños y perjuicios”, 11/07/2013

2ª Instancia.— Buenos Aires, julio 11 de 2013.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Li Rosi dijo:
I. La sentencia de fs. 901/911, con su aclaratoria de fs. 938, admitió la demanda entablada por J. L. F. y S. B. R., por sí y en representación de su hijo H. L. F. —actualmente mayor de edad—, contra E. S. L. D. y “Club Atlético San Lorenzo de Almagro”, a raíz del accidente ocurrido el 2 de marzo de 2004.
En consecuencia, condenó a los emplazados a abonar a los padres del entonces menor de edad la suma de Pesos Dos Mil Quinientos ($2.500), y al Sr. H. L. F. la suma de Pesos Treinta Mil ($30.000), todo ello en el plazo de diez días, con más sus intereses y costas del juicio. Asimismo, hizo extensiva la condena, en la medida del seguro, a la citada en garantía “Federación Patronal de Seguros S.A.”.
En cambio, rechazó la demanda deducida por los actores contra J. C. B., C. H. S. de B. y A. B.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de los accionantes, cuya expresión de agravios de fs. 1082/1086 fue replicada por los demandados vencedores y por la firma aseguradora a fs. 1125/1127 y 1130/1133, respectivamente. A su vez, a fs. 1109/1112 lucen agregadas las quejas de esta última, no mereciendo contestación de la parte contraria.
II. Sentado lo expuesto, creo oportuno efectuar un breve resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.
Relatan los actores que H. L. F., siendo socio del Club Atlético San Lorenzo de Almagro, se inscribió en el mes de marzo de 2004 en las clases de “Taekwondo” dictadas en dicha institución por el profesor E. S. L. D.
Refieren que la segunda clase a la que asistiera el menor (esto es, el 02/03/2004) se inició con un trote del grupo presente para luego hacer “combate de entrada”. Detallan que, en ese momento, se encontraban participando del curso diez alumnos de la categoría “cinturón negro” (muy avanzados y con grado de profesor) y alrededor de treinta personas más con diversas graduaciones en su “Cursus Honorum” dentro de la disciplina.
Así las cosas, el codemando L. D. dispuso, en un principio, la realización de diversas luchas singulares entre los participantes, debiendo los alumnos rotar entre todos. Aducen que, posteriormente, el instructor requirió a los educandos la repetición del ejercicio pero, esta vez, con contacto.
Señalan que, sin perjuicio de que la orden impartida por el maestro resultó por demás clara, éste añadió que por “contacto” debía entenderse golpes directos al cuerpo. Destacan que en el lugar no había protectores de ningún orden provistos por el profesor ni por la institución demandada, como así tampoco se requería o sugería su utilización.
En este contexto, se dispusieron a practicar juntos H. L. F. y A. B. —quien ya ostentaba “cinturón negro”—. Es así que, luego de un par de golpes arrojados por cada uno, el codemandado ensayó un giro violento sobre su propio eje, alzando una pierna a la máxima extensión y flexibilidad que su físico le permitía, y le infirió una patada con movimiento de tirabuzón —no recto— descendente que impactó sobre la mandíbula inferior del actor. Producto del golpe, se produjeron dos fracturas en la zona fustigada, con más los perjuicios que detallan en su escrito de postulación.
El demandado E. S. L. D. reconoce en su conteste —al que adhiere el Club Atlético San Lorenzo de Almagro y la citada en garantía— la producción del siniestro en el que intervinieran los alumnos F. y B., más no la responsabilidad que pretenden endilgarle.
A sus efectos, señala que en la fecha y en el lugar referido en la demanda dispuso la realización de un ejercicio denominado “Media Lucha”, el que consiste en efectuar patadas al aire entre dos personas, quienes deben situarse a una distancia prudencial para que no haya contacto. Postula que en razón de ello, y tratándose de una clase de entrenamiento y no de una competencia o de un campeonato, no era necesaria la utilización de protectores.
Agrega que es común en la práctica de esta disciplina que se “ubique” a una persona de avanzado estado de aprendizaje con novatos, ya que aquellos tienen un control superior de sus movimientos. No obstante ello, niega haber incitado a la violencia a sus alumnos y hacerlos apartar de las reglas del deporte.
En cuanto la mecánica del siniestro, si bien destaca que no pudo observar lo sucedido —en tanto se encontraba dirigiendo la práctica en otro sector del salón—, refiere que sus discípulos le manifestaron que había sido el propio F. quien había actuado en forma negligente e imprudente. Explica, así, que en el momento en que B. se encontraba girando sobre su propio eje, el actor se acercó peligrosa e inexplicablemente a su contrincante, apartándose de las prescripciones del ejercicio.
Con respecto al accionar del codemandado B., indica que éste no pudo evitar el contacto pues, atento la maniobra desplegada, no tenía una visión plena sobre F. Sostiene que no hay culpa de su autor material, en tanto siempre actuó dentro de las reglas del ejercicio y con la debida diligencia. Asimismo, resalta que los actores no han señalado que el menor B. se haya desempeñado en forma negligente o imprudente.
Por su parte, J. C. B., H. S. de B. y A. B. también admiten la existencia del hecho que motivara el pleito, aunque disienten en cuanto a que el mismo se haya producido de la forma narrada en el libelo de inicio.
De esta manera, insisten, al igual que el profesor emplazado, en que el ejercicio instruido en la ocasión (“Media Lucha”) implicaba efectuar patadas al aire, sin generar contacto ni roces entre los participantes, siendo indispensable mantener una distancia prudencial.
Es así que, mientras A. B. se encontraba realizando un giro sobre su propio eje con la pierna alzada y extendida con movimiento recto descendente, el accionante se le aproximó en forma repentina —en contradicción con las instrucciones impartidas—, provocando, así, el impacto que culminara en las lesiones detalladas.
No obstante ello, sostienen que carecen de responsabilidad en tanto que el lesionante, menor a la fecha del hecho, se encontraba dentro de las instalaciones deportivas del Club Atlético San Lorenzo de Almagro, en la práctica de “Taekwondo”, bajo el control y supervisión de un profesor designado por dicha entidad.
Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. Magistrado de la anterior instancia dicta sentencia haciendo lugar a la demanda únicamente contra los demandados E. S. L. D. y “Club Atlético San Lorenzo de Almagro”. Para así decidir, entiende que los emplazados no adoptaron las medidas de seguridad que la situación requería para proteger al menor, y que derivan de la obligación de resultado propia de la relación contractual que vinculaba a las partes.
En cambio, analizada la responsabilidad del lesionante dentro de la órbita extracontractual, rechaza la demanda incoada en su contra, como así también con respecto a sus progenitores, por considerar que no se encuentra acreditado que haya existido dolo, culpa o negligencia de A. B. en lo que se refiere a su intervención en la producción del siniestro de marras.
III. De modo preliminar al tratamiento de las quejas ensayadas, cabe recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).
Asimismo, debo señalar que el art. 265 del Cód. Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. FENOCHIETTO-ARAZI, “Cód. Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, p. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala, 15/11/84, LA LEY, 1985-B, 394; íd. Sala D, 18/5/84, LA LEY, 1985-A, 352; íd. Sala F 15/2/68 LA LEY, 131-1022; íd. Sala G, 29/7/85, LA LEY, 1986-A, 228, entre muchos otros).
Debo entonces señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15/4/05 y mi voto en libre n° 570.223 del 9/2/12).
Analizadas las quejas de ambas partes relativas a la responsabilidad endilgada a los demandados L. D. y “C.A.S.L.A.” (cfr. fs. 1109 de la expresión de agravios de la citada en garantía), así como al monto otorgado en concepto de daño moral y al pedido de temeridad y malicia (cfr. fs. 1111 vta. del memorial de la firma aseguradora y fs. 1084 vta. y fs. 1085 vta. del de la parte actora), se advierte que se han limitado a ensayar una escueta argumentación que no contiene entidad suficiente para fundar un recurso, como así tampoco se han ajustado a las constancias de autos.
En efecto, la firma aseguradora, de manera sucinta, considera que “indudablemente, lo finalmente ocurrido en el caso sub lite no resultaba imprevisible para los accionantes, ya que indudablemente la práctica de ‘Tae Kwon Do’ implica un riesgo que los padres asumieron y consintieron. Entiende modestamente esta parte que el juzgador debió haber merituado estos extremos al momento de atribuir responsabilidades en el suceso acaecido…” (cfr. fs. 1109).
Desde esta perspectiva, es claro que no rebatió los argumentos esenciales del decisorio apelado, pues ninguna consideración efectuó en torno a las conclusiones que el Sr. Juez de la anterior instancia formuló a su respecto, y que le permitieron sostener que “…el actor, deportista novicio en la disciplina, fue expuesto a riesgos innecesarios o para los que no estaba preparado (Trigo Represas-López Mesa, cit., p. 796), no resultando atendible la invocada ‘aceptación del riesgo’, que por sí misma no es una causa de exoneración (Conf. CSJN, Fallos 329-2:2098, considerando 8°), máxime que en el particular caso de autos se trataba de un menor. Por esta razón admitiré la acción articulada contra el profesor y la entidad deportiva también demandada, que no adoptaron las medidas de protección adecuadas al caso” (cfr. fs. 907, párrafos 2 y 3).
Nótese que no hay referencia alguna a las partes de la sentencia que la recurrente considera equivocadas o contrarias a derecho, limitándose la apelante en sus lacónicas afirmaciones a reiterar postulados ya esgrimidos en su oportunidad.
Igual temperamento habré de adoptar con respecto al agravio dirigido a que se reduzca la suma otorgada en concepto de daño moral, pues se advierte la inexistencia de una mínima argumentación. Allí, únicamente se consideró excesivo el monto destinado a cubrir tales daños. Lógicamente, esa vaga expresión carece de valor para fundar un recurso.
Por su parte, los accionantes refieren en su expresión de agravios que el decisorio atacado no hace mención alguna de los pedidos de temeridad y malicia efectuados en su oportunidad (cfr. fs. 187 vta./189, punto 2, y fs. 303 vta.).
No obstante, lo apuntado implica un desacierto, en tanto que de la simple lectura de las actuaciones se advierte justamente lo contrario, siendo aquellas peticiones debidamente tratadas y valoradas. Así, el sentenciante analizó la pretensión formulada, decidiendo, por las razones que expusiera, su rechazo (cfr. fs. 222, pto. V, y fs. 938).
El agravio relativo al daño moral que sufriera el Sr. H. L. F. se circunscribe a una línea, que reza: “…se refiere no solo al monto considerado por daño moral…” (cfr. fs. 1084 vta.).
Seguidamente, se funda una queja totalmente distinta a la apuntada, que trata sobre una omisión en la que supuestamente incurriera el anterior sentenciante al no tratar el perjuicio padecido por los progenitores del entonces menor de edad.
Así, juzgo que en la especie los memoriales a través de los cuales se pretende mantener los recursos referidos no satisfacen el apuntado imperativo formal, pues no desarrollan el análisis ni la crítica de los presupuestos jurídicos y fácticos del decisorio, vertidos con solvencia por el sentenciante a través de un prolijo y meditado estudio de las probanzas arrimadas a la causa.
En consecuencia, debería imponerse la sanción que prescribe el artículo 266 del Cód. Procesal, declarándose la deserción de los mencionados recursos.
IV. Queda ceñido, entonces, el tratamiento de la responsabilidad a la relativa a los codemandados J. C. B., C. H. S. de B. y A. B.
Los rasgos esenciales que caracterizan la práctica deportiva son: ajuste de esa actividad a reglas preestablecidas; despliegue de un esfuerzo o destreza por encima del nivel de la actividad habitual y persecución mediata o inmediata de un fin salutífero (física o intelectual) de carácter personal.
Se ha considerado daño causado en un accidente deportivo “el perjuicio no intencional ocasionado por uno de los participantes en el juego o certamen, durante su realización, a otra persona (que puede ser otro contendor, el árbitro, un espectador, etcétera). De conformidad con esta definición, quedarían afuera de su ámbito los daños producidos por personas no competidoras o por el vicio o riesgo de las cosas no usadas directamente por los jugadores. El perjuicio debe ser no intencional; por eso se excluye de la noción de accidente deportivo la hipótesis en que la infracción haya sido perpetrada utilizando el juego dolosamente como medio para su ejecución (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en BELLUSCIO-ZANNONI, “Cód. Civil comentado”, T. V, comentario al art. 1109, ps. 348/349, n° 11).
Ghersi señala que las tareas de entrenamiento son propias de cualquier deporte, constituyendo un todo con la actividad deportiva, es decir, la parte competitiva. Este concepto resulta importante, pues una de las cuestiones que reiteradamente se plantea es la diferencia de ambas actividades, como fragmentadas y estableciendo que el entrenamiento es una cuestión de riesgo para el jugador. Es, pues, claro que la totalidad de actividades relacionadas con un deporte son anexas (relación de causalidad) a la competición, salvo que el mismo deportista incorpore de su parte una responsabilidad subjetiva (cfr. GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad en la actividad deportiva”, Publicado en La Ley 2006-F, 173).
Ahora bien, en las legislaciones antiguas como en las modernas, el principio general ha sido siempre el de la impunidad penal e irresponsabilidad civil del jugador lesionante cuando ha actuado correctamente y el deporte ha sido previamente autorizado por el Estado. Esta distinción primera es fundamental, ya que, en defecto de esa autorización, los daños ocasionados en un deporte no autorizado se rigen por las normas comunes sobre responsabilidad.
La autorización estatal significa, por tanto, el establecimiento de un régimen especial y distinto al ordinario. A diferencia de este último, que presume la ilicitud de todo daño causado a otra persona (art. 1109 del Cód. Civil y preceptos penales relativos a delitos), el régimen correspondiente a los deportes autorizados crea una presunción de licitud en cuanto al ejercicio mismo y también a las consecuencias que resultan de éste “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901 del Cód. Civil), esto es; a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, por lo tanto, las lesiones o daños derivados de los riesgos inherentes al ejercicio normal de un deporte autorizado, están de antemano justificados como la actividad misma de que proceden —causa de justificación— (cfr. Orgaz, Alfredo, “Lesiones deportivas”, Publicado en LA LEY, 151-1055).
En cuanto a su fundamento, explica el maestro Orgaz que si el Estado, por una parte, legitima un ejercicio que entraña, por sí, riesgos de daños, es obvio que simultáneamente y necesariamente legitima también las consecuencias ordinarias de ese ejercicio. Estas consecuencias forman una unidad con los actos de que provienen, y no pueden sino revestir la misma naturaleza. Es evidente que una conducta jurídicamente autorizada o siquiera permitida no puede ser, a la vez, contraria a derecho.
Nuestro Cód. Civil declara, implícita pero indudablemente, la licitud del ejercicio de los juegos o deportes que suponen el empleo de “fuerza, destreza de armas, corridas y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya contravención a alguna ley o reglamento de policía” (art. 2055). La autorización otorgada por la autoridad competente para el ejercicio de un deporte con aprobación de las reglas del juego es, por otra parte, un acto o “reglamento de policía” administrativa y tiene, por ello, carácter y fuerza de ley (cfr. Orgaz, op. cit.).
En similares términos, la legislación francesa, que contrapone las acciones lícitas a las culpables (no a las ilícitas), en su art. 1966 del Cód. Civil se refiere a “los juegos que contribuyan a ejercitarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros juegos de igual naturaleza que tiendan a la destreza y al ejercicio del cuerpo”, que constituye una consagración implícita de la licitud de tales juegos.
Se preguntan Mazeaud y Tunc si el solo hecho de que el legislador admita que esos deportes puedan practicarse, constituye una derogación de las reglas generales de la apreciación de la culpa. Sin duda; por eso se autoriza a un boxeador, por ejemplo, para que le pegue a su adversario. Pero los principios generales conducen a comparar la conducta de un boxeador no con la de un individuo cualquiera, lo que podría tener como resultado que se le declarare culpable siempre que golpeara, sino que la de un boxeador cuidadoso; el tipo de comparación debe ser, en efecto, colocado en las circunstancias externas en que se encontraba el demandado.
Sin embargo, puede parecer que hay un elemento que modifica el problema: se trata de la existencia de usos, hoy recogidos normalmente, concretados y mejorados en “códigos” o reglamentos, redactados por las grandes federaciones deportivas, y que trazan una serie de reglas que deben ser observadas en la práctica de cada deporte. Esos códigos o reglamentos tienen por finalidad, a la vez, de unificar las reglas de juego y evitar que el deporte, al perder su verdadero carácter, degenere en una lucha brutal (MAZEAUD, Henri y Léon – TUNC, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, T° 1, V° II, ps. 208/209).
Ante la falta de codificación formal de las reglas de juego, ellas se deducen de la intención de las partes, interpretadas, salvo manifestación en contrario, a la luz de los “usos” deportivos. El deportista agente del daño, debe haber actuado al producir el perjuicio, ajustándose básicamente a lo establecido por las reglas del juego; ya que si así no lo hubiese hecho, no podría entenderse con propiedad, que hubiese estado entonces practicando el deporte de que se trate (cfr. Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad por daños resultantes de competiciones deportivas automovilísticas”, Publicado en LA LEY, 1988-A, 509).
Los juristas franceses citados consideran que corresponde, ante todo, hacerse una distinción entre las reglas contenidas en los reglamentos.
Exponen, así, que unas carecen de interés en cuanto a los problemas de la responsabilidad; todas aquellas referentes a trazar la marcha propiamente dicha del juego. El hecho de no observar esas reglas carecerá de efecto sobre su propia responsabilidad; existe una “falta” en el sentido del juego; no hay culpa en el sentido de la responsabilidad. Por el contrario, son de relevancia a los fines de analizar la responsabilidad las reglas cuya finalidad es la de imponer cierta prudencia a los jugadores, evitando la brusquedad excesiva.
Por descontado, el que infringe esos usos o esos reglamentos incurre en culpa. Las reglas de prudencia que imponen los usos o los reglamentos deben ser respetadas por todo jugador consciente de sus deberes. Las reglas que señalan son desde luego las que sigue un jugador cuidadoso. En consecuencia, sin poseer un valor absoluto, constituyen para los jueces una guía precisa; los tribunales cometerían un grave error si despreciaran con deliberado propósito esas reglas y establecieran, en principio, que no tienen por qué verificar si se han observado las reglas del juego o no (cfr. Mazeaud – Tunc, op. cit., ps. 208/211).
No del todo coincidente con esta interpretación, Orgaz señala distintos supuestos a contemplar a la hora de analizar la responsabilidad: 1) Los daños ordinarios y corrientes en el respectivo deporte, donde la justificación es indudable no sólo cuando el jugador lesionante ha observado todas las reglas del juego, sino también cuando ha incurrido en alguna de las faltas o infracciones a estas reglas, pero igualmente naturales y comunes (no dolosas) que se explican por la velocidad o el vigor que impone el deporte de que se trate; 2) El de daños graves y no corrientes (muerte, fractura de huesos, conmoción cerebral etc.), según la índole del deporte, resultantes de acciones del supuesto anterior: impunidad penal e irresponsabilidad civil (caso fortuito); 3) El de daños causados con violación de las reglas de juego y con notaria imprudencia o torpeza (acciones excesivas o brutales): responsabilidad penal y civil por “exceso” en el ejercicio del deporte (art. 35 del Cód. Penal); 4) Daños causados con intención malévola (dolo): plena responsabilidad penal y civil, conforme a los principios comunes. Este caso no es propiamente de daños causados en el ejercicio del deporte, sino solamente en ocasión y con pretexto de ese ejercicio.
En definitiva, la doctrina mayoritaria se inclina por la irresponsabilidad del deportista que provoca un daño a su rival, siempre que éste haya sido mera consecuencia de la aplicación de las reglas del juego; incurriendo el deportista en responsabilidad sólo por los daños resultantes de infracciones a esas normativas del deporte practicado o por su conducta viciada de imprudencia, impericia, brutalidad, etc., aun cuando estuviese exenta de dolo o deslealtad, ya que en el marco de las reglas del juego, organizadores y partícipes no están dispensados de las obligaciones de prudencia, diligencia y cuidados que impone, a todo hombre, el deber general de no dañar.
Siguiendo a Rezzónico, con un enfoque que puede ser considerado como una armonización de todas las diversas teorías absolutorias, podría decirse que la irresponsabilidad en los accidentes deportivos, resulta de la concurrencia de diversos elementos: la licitud del juego o deporte mismo; el consentimiento de la víctima para exponerse y someterse a los riesgos inherentes al deporte que practica; la ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia que comporte la responsabilidad del autor del daño; y, finalmente, la observancia de las reglas, pragmáticas o cánones del juego o deporte de que se trate (cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A. op. cit. Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Bs. As. “G., E. O. y otro c. Sociedad de Fomento Deportivo y Cultural Siglo XX y otro”, del 09/70/2010, Publicado en RCyS 2010-x, 156, LLBA 2010 (diciembre), 1251, DJ 22/06/2011, 26 con nota de Walter Krieger, cita online: AR/JUR/30409/2010).
En consecuencia, siempre que exista culpa, el deportista será responsable; pero esa culpa, de conformidad con lo que ordena el art. 512, que impone la atención a las circunstancias de tiempo, persona y lugar, debe ser analizada tomando en consideración la finalidad que persigue el deporte que se practica, la autorización administrativa dada para su funcionamiento, la reglamentación que lo regula, los usos y costumbres en cuanto a su práctica, etc.
Dada esa responsabilidad, también se discute su origen; para algunos es siempre extracontractual pues no se puede considerar que quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido celebren un contrato, ya que ese acto no tiene fin jurídico (cfr. BREBBIA, “La Responsabilidad en los accidente deportivos, p. 35). Otros, en cambio, distinguen entre deporte entre aficionados y deporte profesional, aplicando al primero las reglas de la responsabilidad extracontractual y al segundo las derivadas del incumplimiento contractual (cfr. Borda, “Obligaciones”, II, n° 1665; Bustamante Alsina, “Teoría”, n° 1522. Conf. CNCiv, Sala D, 17/12/82, con nota de Mosset Iturraspe, “El daño deportivo; responsabilidad de su autor y de la institución”, LL, diario del 11/10/83). No falta quienes la catalogaron siempre como contractual, basados en que la responsabilidad contractual no sólo deriva del incumplimiento de los contratos stricto sensu, sino también de las convenciones. Aunque los jugadores que practican un deporte no celebran un contrato, están obligados a sujetar su comportamiento deportivo a las pautas indicadas por el reglamento del juego. “Cuando infringen esas reglas, incumplen el deber preexistente que recortaba un modelo de conducta, indicando cuál era el comportamiento debido; de ahí que la conducta obrada no aparezca como una violación del deber general de obrar con prudencia, que origina la responsabilidad extracontractual, sino como una infracción a ese deber concreto y determinado que prescribe las reglas del juego (cfr. LLAMBÍAS, “Obligaciones”, III, n° 2190) (conf. BELLUSCIO-ZANNONI, “Cód. Civil comentado”, T. V, p. 352, n° 13).
Orgaz también se expide al respecto, sosteniendo que en cuanto la índole contractual o extracontractual de la responsabilidad del deportista, en los casos en que no procede la impunidad, la opinión casi unánime se pronuncia por la segunda de dichas tesis, que también nosotros juzgamos incuestionable: la convención y el contrato son, ciertamente, actos o negocios jurídicos, y nada parece más ajeno a todo jugador, profesional o aficionado, al practicar su deporte, atribuirle el “fin inmediato” de establecer con los jugadores adversarios “relaciones jurídicas, crea, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos” (art. 944). Cada jugador se propone —al menos, inmediatamente— sólo jugar, desarrollar su fuerza, habilidad o su ingenio en una contienda con el adversario, y triunfar, desde luego, si esto es posible. No hay ninguna finalidad de iure.
Esta sala ya ha tenido oportunidad de explayarse sobre el tema en discusión, indicando que cualquiera que sea la posición doctrinaria a que se adhiera en esta materia de lesiones por accidentes en el deporte, debería concluirse que el deber de responder tendría su origen, al menos, en una acción “excesiva” o de notoria imprudencia o torpeza, que en modo alguno podría constituirse en caso fortuito (esta Sala, voto de la Dra. Ana María Luaces en Libre n° 155.150, del 6/4/1995).
Al comentar el fallo en estudio, Jorge Adolfo Mazzinghi (h.) refiere que aunque la sentencia no se pronuncia, de un modo expreso, sobre el carácter de la responsabilidad, parece claro que el caso resuelto cae dentro de la órbita de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Y, en ese ámbito, es sabido que el culpable debe reparar las consecuencias inmediatas y mediatas de su obrar —arts. 903 y 904 del Cód. Civil— (cfr. Mazzinghi, Jorge Adolfo (h.), “Los daños en el deporte — una sentencia severa pero justa”, Publicado en LA LEY 1996-C, 698).
En cuanto a la aplicación, en la especie, del art. 1113 de nuestro Cód. Civil, reformado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799), cabe señalar que dicha normativa sólo contempla como supuesto de atribución objetiva de responsabilidad, el del daño causado por el “riesgo o vicio de la cosa” y no al proveniente de una conducta riesgosa (cfr. Trigo Represas, Félix A., op. cit.).
Por último, cuando se trata de un menor de edad, quien acepta los riesgos inherentes a la práctica deportiva no es éste sino sus padres; y que, los riesgos aceptados por éstos se limitan a los que conocían o debían conocer de acuerdo a lo previsto por el Reglamento de la actividad deportiva. Ello es así, ya que sólo siendo conscientes de las probabilidades del daño y su entidad podía existir de su parte una verdadera asunción del riesgo (cfr. CSJN, “B. J. G. c. Unión Cordobesa de Rugby y otros, del 20/11/2012, Publicado en La Ley 28/11/2012, cita online: AR/JUR/58944/2012).
En la especie, no se encuentra controvertido que la lesión ocasionada a H. L. F. se produjo en el marco de una práctica deportiva de “Taekwondo”, en la que tanto éste como el lesionante revestían el carácter de jugador o contrincante. En consecuencia, el resultado al que se arribará a continuación no será otro que el derivado de la aplicación de los parámetros recién expuestos.
V. Atento ello, habré de coincidir con el sentenciante de grado en cuanto que no se encuentra acreditada la existencia de una conducta reprochable por parte del entonces menor de edad A. B..
Ello se advierte de los testimonios de los alumnos presentes en el lugar y en la fecha del siniestro.
Así, P. M., aunque aclara que no pudo divisar lo sucedido, indica que “…todos los alumnos practicaban en dos filas enfrentadas. Practicaban una técnica de uno a uno, una patada cada uno…cuando no utilizan protector el profesor da la orden de ‘no contacto” (cfr. fs. 425/426).
En el mismo sentido, C. A. R. expone a fs. 429/432 que “estaban en una clase, la testigo y el grupo de compañeros de ese momento, haciendo los ejercicios frente a frente que realizan tres veces por semana…cuando estaban haciendo los ejercicios, vio que A. giró a distancia de otro alumno (no recuerda el nombre), ese alumno se acercó y A. le pegó en la cara…vio que el chico se agarró la cara y A. se acercó a ver que pasaba”.
Consultada sobre las instrucciones del docente a cargo de la clase, refiere que “… era sin contacto y a distancia, o contacto mínimo…en la clase no es necesario usar protección. En los torneos es obligatorio”.
Agrega que el demandado “hizo un giro con salto y una patada que se pega con el talón, a la altura de la cara (giro talón con salto). Cuando se llega a la altura de la cara del que lo realiza se pega la patada”.
Sobre la técnica que empleara B., explica que “no hay desplazamiento, y si lo hay es mínimo, es un salto para arriba”. En cuanto al contrincante, dice que debe retirarse “… para atrás o con los brazos pero como no hay desplazamiento, se tiene que acercar para que le peguen si no no tendría que haber contacto. La única manera que haya contacto es que se realice a poca distancia o que la persona que recibe el movimiento se acerque al que lo realiza”. Puntualiza, asimismo, que en ese caso el lesionante no se desplazó, sino que vio como la víctima se acercó a él.
Por su parte, B. T. D. manifiesta a fs. 434/436 que “…no quería que le toque el ‘pibe rubio porque sabía que me la iba a dar’. Era un pibe violento. Iba con una amiga y no quería que les tocara practicar con él…se sabía que era ‘bardero’, agresivo, como que le gustaba pegar más que hacer deporte”.
Sin perjuicio de ello, aclara que “…no estuvo presente en ningún acontecimiento de violencia protagonizado por A. salvo el día de la clase” y que “la testigo no vio lo que pasó directamente, sí vio cuando el actor se agarraba la cara, la mandíbula y estaba sangrando”.
Con respecto a quién ejercía la supervisión del curso, sostiene que era “el profesor. Los que son 3 DAN si no están peleando se pueden poner a corregir y vigilar. Le pasó eso en otros lugares pero no en San Lorenzo”.
A su turno, F. E. D., refiere que “…eran más de 20 alumnos y el profesor era L. D.. Había bastantes alumnos que era cinturón negro 10 más o menos, e hicieron una práctica entre ellos. Después el profesor les indicó que se colocaran de un lado los cinturón negro y del otro los de los otros colores. No les dio ninguna indicación al principio, en la segunda vuelta el profesor les dijo que ‘si de ahora en más había contacto’ e hizo una seña de choque del puño con la mano…luego de diez minutos pasó lo de H. El testigo no lo llegó a ver, porque tenía mal su ojo…” (cfr. fs. 716).
Sin perjuicio de las discrepancias que se advierten en los testimonios transcriptos en relación a si el instructor impartió o no la orden de establecer contacto entre los alumnos, ninguno de ellos refiere imprudencia alguna de A. B., como así tampoco una violación del reglamento imputable a su parte. En todo caso, tampoco se halla probado que el demandado desatendiera las disposiciones del profesor a cargo del curso.
Es más, las expresiones de los allegados a H. L. F. resultan contestes en cuanto a la ausencia de animosidad del lesionante para con la víctima, pues sólo habían compartido la clase anterior a la del siniestro y no se conocían con anterioridad. En este sentido, se explayan B. T. D. (cfr. fs. 436), M. S. C. (cfr. fs. 444) y F. E. D. (cfr. fs. 718).
Tampoco se advierte del relato de los hechos realizado en la demanda cual es la conducta que los actores pretenden reprochar al menor B.
Al respecto, señalan que “…A. B. da un giro violento sobre su propio eje y alzando una pierna a la máxima extensión y flexibilidad que su físico le proporcionaba le infiere a nuestro hijo una patada…” (cfr. fs. 102). No obstante ello, reconocen que en la disciplina practicada “entre sus técnicas destacan las patadas voladoras…la instrucción se centra en enseñanzas para golpear los puntos vitales del cuerpo…” (cfr. fs. 105 vta.).
Asimismo, en esta Alzada, exponen en su memorial que “…hubo culpa del docente a cargo (L. D.) pues no instruyó debidamente a su alumno avanzado (B.), su mandatario en qué tipo de instrucción debía o podía utilizar con el actor” (cfr. fs. 1083).
Ahora bien, cierto es que según la Federación de Taekwondo Bonaerense “…la World Taekwondo Federation (WTF), en la que se encuentra incluida esta Federación, exige como elementos obligatorios para participar en prácticas de contacto —lucha— los siguientes elementos de protección: Cabezal – Bucal – pectoral (pechera) – protectores de antebrazos – inguinal y canilleras” (cfr. fs. 414), pero no lo es menos que los propios recurrentes reconocen que debieron ser proporcionados por el club o el profesor.
De esta manera, refieren que “…no era imprevisible para las autoridades del Club y el propio docente que ocurriese un desafortunado accidente provocado a causa de la no utilización de elementos protectores, que debieron ser provistos por el docente, o a lo menos por la institución” (cfr. fs. 106 vta.).
Como expusiera ab initio, es opinión general que mientras el jugador actúe sin transgredir las reglas del juego no incurre en responsabilidad; la solución emana de los arts. 2052, 2055, 2056, ley 18.247, etcétera. Por ejemplo, un boxeador no es reprensible por la lesión que produzca al adversario si actuó reglamentaria y regularmente. En este sentido puede considerarse superada la teoría que sostuvo que los daños ocasionados a los otros participantes del juego deben juzgarse con el mismo criterio que cualquier otro. Pero hay que exigir que la conducta no sólo sea reglamentaria, sino también regular (art. 1071). Así, por ejemplo, si un boxeador sigue castigando a otro que está desmayado, pero todavía de pie, sostenido por las cuerdas, actúa dentro de la reglamentación boxística, pero culposamente y por ende responderá por daños y perjuicios (conf. Belluscio-Zannoni, op. cit. p. 350).
Así, queda demostrado que el lesionante desplegó una conducta acorde con el deporte que se estaba practicando, sin sobrepasar los límites del ejercicio establecido para la justa. Ocasionado el daño, inmediatamente suspendió la continuación de la práctica e inquirió sobre el estado del menor.
Por otro lado, resulta evidente que el demandado no revistió en la ocasión la calidad de profesor, pues, soslayando que era menor de edad, B. T. D. —conocida del actor y alumna de la clase— afirma que si bien los aprendices que son “3 DAN” pueden corregir y vigilar el curso (cfr. fs. 435), ello nunca ocurrió en el “Club Atlético San Lorenzo de Almagro”.
Sin perjuicio de ello, C. A. R. sostiene que “…A. tenía segundo DAN…” (cfr. fs. 431), por lo que tampoco estaría habilitado para impartir el curso.
A mayor abundamiento, la Federación de Taekwondo Bonaerense informa que “…los codemandados de autos no pertenecen a esta Federación Bonaerense. Atento lo señalado, se desconoce si las personas citadas se encuentran habilitadas para dictar clases” (cfr. fs. 414).
En consecuencia, al ser descartada la responsabilidad objetiva, derivada de la presunción de licitud de los daños ocurridos en ocasión de practicarse el deporte y por lo tanto de la irresponsabilidad del jugador, corría por cuenta de los accionantes acreditar que el daño ha sido causado con violación de las reglas del juego y con notaria imprudencia o torpeza —lo que se califica como “exceso deportivo”— o bien con dolo (cfr. Charlín, José Antonio y Fabbri, Gabriela Paradiso ” Daños y perjuicios: Accidentes Deportivos”, Publicado en LA LEY 1990-B, 138).
Por otro lado, no debe perderse de vista el deporte practicado por los jugadores. Ello, por cuanto no es valioso juzgar al fútbol o al rugby con el mismo criterio que impera respecto del boxeo —o, en el caso, “Taekwondo”—, identificándolos a todos como deportes violentos, peligrosos o riesgosos y concluyendo de allí en que sus cultores aceptan el daño o menoscabo. Este, lejos de violar la ley del deporte, sus reglas o principios, estaría ajustándose a los mismos, en la medida en que el daño se estima de la esencia, intrínseco o propio de su práctica regular o lícita (cfr. Mosset Iturraspe, “El daño deportivo, responsabilidad de su autor y de la institución”, Publicado en la LA LEY 1983-D, 384).
Tampoco puede soslayarse que el hecho ocurrió entre dos menores en el marco de un curso a cargo de un profesor adulto que dictaba las condiciones de los ejercicios a realizarse y ejercía el control sobre los educandos.
Se ha dicho, al respecto, que la orden de un superior, o de un agente de la autoridad, aunque sea en principio una causa de exención, deber ser, ante todo, la orden de un superior o agente “legítimo”. La orden de una persona distinta del superior legítimo no puede ser considerada sino como un caso de constreñimiento o coacción eventual. Además, parece cierto que un subordinado o un particular honrado y consciente de sus deberes no debe aceptar la ejecución de cualquier orden de un superior o agente de la autoridad, incluso legítimo. El juez deberá apreciar si la naturaleza de la orden no habría debido hacer que retrocediera el subordinado.
Parece que las reglas que acaban de ser anunciadas se aplican tanto a la orden proveniente de una autoridad privada (padre, comitente, etc.) como a la que transmite un funcionario a otro o un agente de la autoridad a un particular (MAZEAUD, Henri y Léon – TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, T° 1, V° II, ps. 145/146).
En este aspecto, los testigos son contestes en cuanto que el ejercicio ensayado B. las condiciones narradas era una práctica habitual del curso, sin destacarse la ocurrencia de otros incidentes anteriores al aquí debatido. Ello permite inferir que el menor B. no pudo preveer las consecuencias de encarar la práctica sin los elementos protectores necesarios, para rehusar, así, las instrucciones del docente a cargo de la clase.
En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citado con anterioridad, el máximo tribunal sostuvo que el hecho de tratarse de un partido disputado por menores de edad imponía tanto a los entrenadores como al árbitro la obligación de obrar con la debida diligencia para preservar la salud y la integridad física de aquéllos, máxime cuando nos encontramos frente a un deporte de riesgo. Ello así, ya que, como lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, los menores, además de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de los jueces y de toda la sociedad; y la consideración primordial de su interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de casos que los involucran, proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver las cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio (doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388 y 324:122).
Por otro lado, al no existir culpa por parte del autor material de los daños, deviene abstracto pronunciarse sobre la eventual transferencia de la guarda de los padres hacia el club demandado (art. 1114 del Cód. Civil).
Por último, habré de señalar que los apelantes vuelcan en su expresión de agravios infinidad de figuras jurídicas (art. 1113 Cód. Civil, responsabilidad contractual y extracontractual, mandato, gestión de negocios, comisión, etc.) con el afán de que alguna de ellas se adecue de la manera más conveniente a su pretensión, tornando su lectura de difícil comprensión y oscureciendo el concepto al que pretenden arribar con su queja.
Sin perjuicio de ello, con el fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, es que fue tratada la cuestión traída a debate en esta Alzada.
Por consiguiente, los fundamentos vertidos me inclinan a confirmar la sentencia de grado en cuanto a este medular aspecto del debate.
VI. Contra la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) otorgada para indemnizar la incapacidad sobreviniente de H. L. F., se alzan las quejas de los apelantes.
Cabe destacar que la indemnización por esta partida está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes (conf. esta Sala, mi voto en libres n° 465.124, n° 465.126 del 12/3/07, n° 527.936 del 24/06/09, n° 583.165 del 12/04/12 entre muchos otros).
En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, Tº IV-A, p. 129, núm. 2373; TRIGO REPRESAS en CAZEAUX-TRIGO REPRESAS “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, p. 122; BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, Tº I, p. 150, núm. 149; MOSSET ITURRASPE, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, p. 191, núm. 232; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en BELLUSCIO-ZANNONI “Cód. Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, p. 219, núm. 13; ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA “Curso de Obligaciones”, Tº I, p. 292, núm. 652).
Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).
En este sentido, no escapa a mi análisis que el actor demanda reparación por la incapacidad física y el daño psíquico en forma separada. Bajo este contexto, y mas allá de lo que pueda sostenerse sobre la independencia del daño psíquico, esta Sala ha sostenido en forma reiterada que dicho rubro debe analizarse juntamente con la incapacidad física, pues ambos perjuicios repercuten unitariamente en el patrimonio del damnificado.
Adoptados estos principios, y a fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario analizar la pericia médica de fs. 788/789 y el informe psicológico de fs. 759/763.
El galeno actuante señala en su dictamen que “el caso de autos trata del actor que sufrió un accidente con fractura de maxilar inferior. Del exhaustivo examen clínico, físico y funcional, se puede determinar lo siguiente: el accidente relatado en autos le determinó como secuelas en la actualidad de cicatrices detalladas oportunamente, elementos metálicos consistentes en placa y tornillo, leve deformidad del maxilar inferior del lado derecho borde inferior. No padece alteraciones en la masticación, del cierre ni apertura de la boca. No presenta alteraciones de las articulaciones tempomaxilares” (cfr. fs. 789).
En base a estas consideraciones, estima que estas secuelas le determinaron una incapacidad parcial y permanente del 10% de la T.O.
En la faz psíquica, el Lic. A. F. informa en su experticia que “a partir del psicodiagnóstico y la entrevista clínica, se concluye en informar que al momento del examen, el actor presenta un cuadro clínico compatible con un síndrome depresivo ansioso con inhibición yoica y rasgos fóbicos de carácter moderado”.
Agrega que “este síndrome se inscribe a partir del hecho traumático (fractura y operación y tratamientos siguientes)…hubo un elemento estresor sostenido en el tiempo (causa) que actuó sobre una personalidad sana, donde su historia vital no se registra ningún hecho traumático anterior, no existiendo concausa que se agregue al cuadro clínico descripto”.
Por ello, concluye que “…el actor presenta una incapacidad psíquica de tipo parcial y permanente (en el sentido jurídico), habiendo transcurrido dos años después del hecho, que se ubica en el baremo en el rubro depresiones 3.9 moderada 3.9.2 con un tv del 10 al 25%, estableciendo el perito un 15% del tv para el actor”.
Ante la impugnación efectuada por la citada en garantía (ver fs. 775/776), sobre cuestiones que vuelve a insistir en esta Alzada, el idóneo refiere en su contestación que “no se omite mencionar ‘las supuestas patologías previas o de base’ (concausa) pues previo al hecho de autos no existían tales. Es partir del accidente que el actor, a raíz de su operación por la cual tuvo que mantener la boca cerrada durante 45 días, alimentándose por ingesta líquida, y además la deformación de su rostro, que sufre desestructuración psíquica que rebalsa sus mecanismos defensivos, que actuando sobre una personalidad sana, genera un monto de angustia que supera las barreras defensivas del psiquismo, generando un síndrome depresivo ansioso, con inhibición yoica y rasgos fóbicos. Cabe aclarar, respecto de la relación de causalidad, que el cuadro clínico es la consecuencia del accidente (causa) y no es previo al hecho traumático sino que es posterior al mismo” (cfr. fs. 836).
Sin perjuicio de ello, cabe apuntar que es sabido que la plena facultad del Juzgador para apreciar el valor probatorio del dictamen pericial no es discrecional ya que, si bien es cierto que las normas procesales no le otorgan el carácter de prueba legal, para desvirtuarlo es imprescindible arrimar elementos de juicio que permitan concluir en el error o en el inadecuado uso que el experto hubiere hecho de los conocimientos científicos de los que ha de suponérselo dotado. En este sentido, las subjetivas apreciaciones de la firma aseguradora, no alcanzan a crear convicción para lograr un apartamiento de las conclusiones del especialista por cuanto se limitan a objetarlas teorizando sobre técnicas interpretativas en una materia tan compleja sin aportar fundamento alguno que demuestre que la opinión del experto se halle reñida con los principios que invoca o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia que contradigan el dictamen, al margen que la impugnación se dedujo sin el respaldo de consultores técnicos, y deriva, por tanto, de meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (conf. art. 477 del Cód. Procesal; esta Sala, voto de la Dra. Ana María Luaces en Libre n° 430.042 del 24/4/06, y mi votos en Libres n° 586.911 del 20/12/11 y n° 605.825 del 17/12/12, entre otros).
No basta la sola mención en el escrito donde se impugna el dictamen que se cuenta con el asesoramiento de un especialista en la materia porque, en rigor, se trata de una manifestación unilateral no corroborada con elemento objetivo alguno.
El perito ha ilustrado así el criterio del órgano jurisdiccional, brindando conclusiones que en modo alguno aparecen como infundadas o arbitrarias, sino derivadas de la aplicación de los principios y conocimientos de la profesión, cuya claridad y adecuación al caso justifican la fuerza de convicción del dictamen.
Por otro lado, habré de señalar, como hiciera precedentemente, que esta Sala participa del criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva, lo que le interesa a los fines de precisar la cuantía resarcitoria es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de la víctima, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en el damnificado (conf. esta Sala, L. nº 250.357 del 4/2/99, L. N° 509.931 del 07/10/08, L. N° 585.830 del 30/03/12 entre otros).
Para una cabal justipreciación de la partida, deben considerarse también las condiciones personales de la víctima, quien a la fecha del hecho contaba con 17 años de edad, soltero, estudiante, convivía con sus padres y su hermana y poseía una situación socioeconómica humilde (conf. constancias obrantes en autos y en el Beneficio de Litigar sin gastos n° 105.912/2005).
En virtud de lo expuesto, haciendo uso de las facultades permisivas otorgadas por el art. 165 del Cód. Procesal, y teniendo en cuenta los antecedentes de la Sala que han de servir como parámetros objetivos para la solución de del conflicto, considero que se debe otorgar razón al accionante, incrementando esta partida a la suma de Pesos Setenta y Ocho Mil ($78.000), que estimo equitativa según las peculiaridades de la especie.
VII. También los accionantes y la firma aseguradora controvierten la suma de Pesos Dos Mil Quinientos ($2.500) conferida en concepto de “gastos de farmacia y asistencia médica”.
Esta Sala tiene dicho que es la víctima quien debe tratar de establecer con la aproximación que sea factible, la entidad de los daños, ya que se ha decidido que la deficiencia en la prueba referente a su monto, gravita en contra de quien tenía la carga de aportarla (conf. esta Sala, in re “G., C. E. y otro c. C., N. H. y otro s/ daños y perjuicios” del 5/10/99, citado por Daray, Hernán en “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, t. 2, p. , 398/399, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001).
Al respecto, “Farmacity S.A.” informa con respecto a las constancias de fs. 33/34, 38, 40, 43 y 44 que “de acuerdo a lo solicitado, de nuestra base de datos no surge la existencia de los tickets N° 00009850. N° 00011579, N° 00019102. Asimismo informo que los comprobantes N° 8632, 2728 y 2726 no son válidos como facturas por lo que no podemos determinar su autenticidad” (cfr. fs. 407).
Por su parte, “Sociedad Española de Beneficencia – Hospital Español”, refiere que “…en virtud de los registros y comprobantes que obran en poder de la Institución, y del análisis de la Historia Clínica del socio en cuestión, no surge que a sola excepción del material de titanio que abonara oportunamente, ningún otro monto le fue solicitado al mismo para su atención médica en el Hospital Español. Toda su atención médica, como sus intervenciones quirúrgicas fueron cubiertas por su plan de socio Pleno” (cfr. fs. 691).
Sin perjuicio de ello, a fs. 693 la mentada institución indica que “…en virtud de la documentación que me fuera remitida en copia por nota de 18 de Febrero de 2009, consistente en un Recibo Oficial N° B 0001-00116821 por un importe de $1.800,00 de fecha 11 de Marzo de 2004 a nombre de Sr. F. H., hemos podido ubicar el comprobante original que queda en poder de la Institución, constatando que la copia es fiel de la documentación que obra en poder del Hospital” (cfr. fs. 693). Igua reconocimiento merecieron las constancias de fs.13, 23, 22, 28 y 49 (cfr. fs. 846).
Por su parte, “Farmacia Suiza San Juan S.C.S.”, “Farmacia Nueva Soper S.R.L.” y la odontóloga que tratara al menor (Dra. L. R.), admiten, asimismo, la autenticidad de los comprobantes de fs. 16, 41 (cfr. fs. 695), 14/15, 19/21, 35/37, 39, 42, 45, 50 (cfr. fs. 699) y 54 (cfr. fs. 739/740).
Por otro lado, también debe tenerse presente que el actor, a la fecha del siniestro, contaba con la Obra Social del Hospital Español, con la cobertura odontológica que da cuenta la documentación de fs. 690. Esta circunstancia debe, asimismo, ser ponderada a los fines de analizar la cuantía de este rubro. Sin embargo, se ha sostenido que no obsta a la procedencia de este ítem indemnizatorio el hecho de que el damnificado haya sido atendida en algún hospital público, por obra social o por empresa de medicina prepaga, pues también se presume que tales entidades comúnmente no cubren todos los gastos que requiere la atención médica (CNCiv, esta Sala, íd., íd. L. 142.552 del 18/5/94; íd., íd. L. 110.732 del 26/11/92 y L. 580.663 del 7/9/2011).
Sentado ello, teniendo en cuenta la índole de las lesiones padecidas por el actor, la no acreditación de “gastos futuros de ortodoncia”, y haciendo uso de las facultades que otorga el art. 165 del Cód. Procesal, considero que la suma otorgada en la instancia de grado resulta reducida, por lo que propondré que se la eleve a la de Pesos Ocho Mil ($8.000).
VIII. En cuanto al reconocimiento de una partida por “daño moral” para cada uno de los progenitores del entonces menor de edad H. L. F., en primer lugar, debo señalar que no se soslayan las diversas posturas jurisprudenciales y doctrinarias en torno a esta temática.
Ahora bien, sobre el punto, esta Sala ha sostenido que no puede dejar de mencionarse que, a raíz del daño que sufriera el menor, la tranquilidad espiritual de sus padres debió verse alterada. Sin embargo, el art. 1078 del Cód. Civil sólo otorga derecho a obtener indemnización por daño moral a la víctima, salvo que del hecho hubiere resultado su muerte, extremo que no se configuró en el caso. Consecuentemente, correspondería denegar la indemnización acordada a los padres por este rubro (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro, libre n° 175.762 del 4/12/95 y mi voto en Libre n° 590.056 del 11/5/12).
Más allá del reclamo indemnizatorio formulado por los padres del menor, lo cierto es que en función de lo normado por el art. 1078 del Cód. Civil, la acción indemnizatoria por este daño extrapatrimonial sólo compete a la víctima inmediata del hecho, de modo tal que si ella sobrevive a la lesión contra su integridad es la única que podrá reclamar la reparación por este concepto, aún cuando el padecimiento de los padres sea real y profundo (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Cód. Civil…”, T° 3 A, dirigido por Alberto Bueres y coordinado por Elena Highton, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 180).
Los terceros que puedan haber resultado dañados indirectamente por el hecho ilícito carecen de acción por daño moral. Es claro que, si a raíz del hecho ilícito sobreviene la muerte de la víctima, los herederos forzosos pueden reclamar iure proprio la indemnización del daño moral indirecto por ellos experimentada. Esta conclusión encuentra su fundamento en lo estipulado por el art. 1078 del Cód. Civil.
Es cierto que han existido diversos aportes de la doctrina, Congresos y Jornadas sobre reformas del Cód. Civil, tendientes a buscar una interpretación integradora de los arts. 1068, 1069, 1077 y 1083, a efectos de evitar injusticias en supuestos como el de marras. Empero, la letra de la ley es clara, razón por la cual no encuentro razones que me permitan apartar de ella.
En función de lo expuesto, y sin pasar por alto los difíciles momentos que habrán experimentado con motivo de las lesiones sufridas por su hijo, especialmente en las circunstancias en las que las mismas se produjeron, propongo al Acuerdo rechazar las quejas introducidas a su respecto.
IX. Sabido es que toda indemnización debe ser fijada a la fecha más próxima a la sentencia (conf. LLAMBÍAS, J. J. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, p. 314, n° 251; BUSTAMANTE ALSINA, J. H. ” Teoría General de la Responsabilidad Civil”, n° 482; Orgaz, A. “El daño resarcible”, n° 43,p. 167; CAZEAUX, P. y TRIGO REPRESAS, A. “Derecho de las Obligaciones”, t. 1, p. 246, ap XII, entre muchos otros, y voto del Dr. Hugo Molteni en Libre n° 575.320 del 2/2/12), solución que no resultó inobservada en el caso de autos, donde el magistrado de grado consideró indiciariamente los distintos elementos aportados a la causa, aclarando que dicha estimación fue realizada a valores actuales (cfr. fs. 909 vta., pto. III).
En cuanto los agravios referidos a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del dictado de la sentencia de grado, la indicada tasa debe regir recién a partir de dicho pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores vigentes a la sentencia de grado. Por ello, corresponde que desde el momento de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
X. Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, debiendo incrementarse las partidas correspondientes a la “incapacidad psicofísica” y “Gastos de farmacia y asistencia médica” en las sumas de Pesos Setenta y Ocho Mil ($78.000) y de Pesos Ocho Mil ($8.000), respectivamente.
Asimismo, debería readecuarse la tasa de interés a aplicar conforme lo determinado en el punto IX del presente voto, confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.
Respecto a las costas de Alzada, las mismas deberían distribuirse de acuerdo al siguiente detalle:
— Sin costas de Alzada por el recurso interpuesto por la citada en garantía con respecto a la responsabilidad de los emplazados E. S. L. D. y “Club Atlético San Lorenzo de Almagro”, en virtud de la falta de réplica del memorial.
— En cuanto a los recursos deducidos por las partidas indemnizatorias otorgadas en razón de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral”, “Gastos de farmacia y asistencia médica”, pedido de temeridad y malicia y tasa de interés aplicable, las costas deberían distribuirse en un 20% a cargo de la parte actora y en el 80% restante a cargo de la firma aseguradora, en razón del resultado obtenido y a la importancia económica de las pretensiones (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).
— En relación al planteo referido a la responsabilidad de J. C. B., C. H. S. de B. y A. B., costas de Alzada a cargo de la parte actora de acuerdo también al resultado obtenido.
El doctor Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.
El doctor Picasso dijo:
I. Aunque adhiero en líneas generales al fundado voto del Dr. Li Rosi, estimo necesario dejar sentadas algunas aclaraciones y ciertas disidencias puntuales.
II. Coincido con el Dr. Li Rosi en que no es de recibo el agravio de la actora relativo a la supuesta aplicación del art. 1113 del Cód. Civil a la actividad que desarrolló en el caso el menor A. B. Sin embargo, no creo que ello pueda fundarse, como lo postula mi colega, en que la mencionada norma no contempla los daños que causen las actividades riesgosas.
Por el contrario, este tribunal ya ha señalado en diversos precedentes que, más allá de la mención que el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Cód. Civil, efectúa al “riesgo o vicio de la cosa”, también se encuentran comprendidas en su ámbito las actividades riesgosas, ya sea que se empleen o no cosas para llevarlas a cabo (esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c. Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 324.838; ídem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c. Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ Daños y Perjuicios”, LA LEY, 2012-D, 268; ídem, 13/5/2013, “R., M. B. c. Google Inc. y otro s/ Daños y Perjuicios”, L. n° 555.096; vid. Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 164 y ss., ap. 101; PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 600, entre muchos otros).
Sin embargo, como enseña Zavala de González, en el caso de las actividades peligrosas la responsabilidad objetiva recae sobre el titular de la actividad, esto es, quien la organiza y controla, y no necesariamente sobre quien la realiza materialmente. Y aclara la citada jurista: “…la responsabilidad por las circunstancias de realización de la actividad, alcanza a quienes incumbe el genérico cuidado o supervisión sobre ellas (…); no al autor del hecho dañoso, aunque haya estado obligado en concreto a desplegar las precauciones que el contexto circunstancial exigía (art. 512, Cód. Civil) y eventualmente responda por culpa (art. 1109, Cód. Civil)” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 611).
Por ese motivo, y con especial referencia a los daños causados en el marco de la práctica de deportes, se ha decidido que el corredor de un automóvil de carreras no puede responder sobre la base del riesgo creado, y que a su respecto es aplicable el art. 1109 del Cód. Civil (responsabilidad por culpa), sin perjuicio de la responsabilidad objetiva de la organizadora de la carrera en virtud de la actividad riesgosa que aquella implica (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 4/9/2007, “E. de T., N. c. B., M. A.”, DJ 2007-III, 873).
Por lo demás, los daños causados por el hecho del hombre sin cosas, como los que dieron lugar al presente litigio, son un caso típico y claro de aplicación del art. 1109 del Cód. Civil (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 311/312).
En conclusión, poca duda cabe de que la eventual responsabilidad del menor B. debe analizarse sobre la base del ya mencionado art. 1109 del Cód. Civil, a lo que cabe añadir que, como bien lo expone el Dr. Li Rosi, quien practica un deporte no es responsable, en principio, por los daños que causa a otro jugador durante su transcurso, mientras haya respetado las reglas del juego (vid. mi comentario al art. 1107 en BUERES, Alberto J. (dir.) – HIGHTON, Elena I (coord.), Cód. Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 372/373).
Así las cosas, y dado que, como resulta de las fundadas constataciones efectuadas en el primer voto, no se acreditó una conducta reprochable ni antirreglamentaria por parte de B., votaré en el mismo sentido que mis colegas sobre este punto.
III. En reiteradas oportunidades he dicho que, para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Como dicen Pizarro y Vallespinos: “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (op. cit., t. 4, p. 317).
Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral —que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)— importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (arg. art. 1083, Cód. Civil). Así las cosas, y teniendo en cuenta que el resarcimiento se fijará en dinero —que, huelga decirlo, se cifra numéricamente—, nada resulta más adecuado que el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.
Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, LL, 9/2/2011, p. 2).
Siguiendo la formulación propuesta por los autores citados en último término, emplearé la siguiente expresión de la fórmula:
C = A . (1 + i)ª — 1
i . (1 + i)ª
Donde “C” es el capital a determinar, “A” la ganancia afectada, para cada período, “i” la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y “a” el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Sin embargo, también cabe subrayar que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sino que conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., t. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 504). En otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.
Ahora bien, en el sub lite se acreditó que el menor H. L. F. padece de una incapacidad sobreviniente parcial y permanente del 25 % (en la faz física 10 %, y en la esfera psíquica 15 %), que al momento del hecho tenía 17 años, era estudiante y vivía con su padre y su hermana en una situación socioeconómica humilde.
En función de lo expuesto, en base a las pautas que resultan de la fórmula mencionada precedentemente, adaptadas a las particularidades del caso, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico del actor, así como el hecho de que la indemnización debe computar también la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente, y en uso de las facultades conferidas al tribunal por el art. 165 del CPCCN, propongo fijar el monto de la partida en la suma de $100.000.
IV. No coincido con el rechazo de la indemnización por daño moral reclamada por los padres de la víctima directa.
En efecto, como lo he señalado en otros precedentes de esta sala (L. 590.056, “D., S. F. y otros c. V., J. L. s/ daños y perjuicios”, del 11/5/2012 y L. n° 578.867, “C. V., Z. c. Vía Bariloche SRL s/ daños y perjuicios”, del 29/5/2012, ver mi voto en disidencia) estoy convencido de que el art. 1078 del Cód. Civil, en tanto veda el reclamo de reparación del daño moral por parte de los damnificados indirectos, con excepción de los casos en los cuales del hecho resultare la muerte de la víctima, es inconstitucional.
Ante todo, aclaro que no existe ningún inconveniente para declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto en cuestión, aunque no haya sido solicitado por los accionantes. Corresponde al juez aplicar el derecho, con independencia de las alegaciones de las partes, y va de suyo que esta tarea debe comenzar por la aplicación de la Constitución Nacional, que se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico. No otra cosa sostiene actualmente la Corte Suprema de la Nación (Fallos, 324:3219, 327:3117, y 27/11/2012, “R. P., J. L. y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, LA LEY, 2012-F, 559).
Sentado ello, cabe recordar que, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho de las víctimas de daños no justificados a obtener una reparación integral tiene status constitucional, con asiento en el art. 19 de nuestra Carta Magna (CSJN, Fallos, 321:487, y 327:3753).
En particular, en el último de los precedentes citados, el máximo tribunal nacional censuró el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 (“de Riesgos del Trabajo”), por considerar que se apartaba sin justificación alguna de la “concepción reparatoria integral” que garantiza la constitución. Es cierto que, al mismo tiempo, el tribunal aclaró que su decisión “no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños”, y que la Constitución Nacional reconoce un margen al legislador para establecer dichas limitaciones. Sin embargo, la lección que deja el fallo es que las limitaciones que la ley pueda establecer al derecho de las víctimas a la reparación integral del daño deben ser razonables; tiene que haber buenas razones para excluir a algunos de una reparación que se concede a otros (vid. mi trabajo “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C, 562. En el mismo sentido: Pizarro, Ramón D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación”, Sup. Especial La Ley, 2004, p. 5).
Al respecto, señala Pizarro que el derecho a la reparación integral que consagra la Constitución Nacional tiene por objeto ubicar al damnificado en una situación equivalente a aquella en la que se encontraría en caso de no haberse producido el daño injustamente sufrido. Como todos los derechos, puede estar sometido a reglamentación, pero —por imperio del art. 28 de la Constitución Nacional— esta debe ser razonable: no debe degradar en su esencia el derecho a la reparación integral, ni la igualdad ante la ley, ni puede estar sustentada en discriminaciones arbitrarias (PIZARRO, Ramón D., Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 360/361).
Sentado ello, señalo que resulta evidente que el art. 1078 del Cód. Civil, al restringir (en principio) al solo damnificado directo la legitimación para reclamar la reparación del daño moral, veda la reparación de daños derivados de la lesión de ciertos intereses que bien pueden ser (como en el caso) lícitos y serios. A su vez, la norma genera un desigual tratamiento de quienes han sufrido daños patrimoniales y extrapatrimoniales, dado que en el primer caso la legitimación es amplísima en función de lo establecido por el art. 1079 del Cód. Civil.
Cabe preguntarse entonces si esta exclusión de ciertas víctimas (en el caso, los padres del menor que fue víctima directa del hecho) encuentra una justificación razonable que le permita sortear el test de constitucionalidad en confronte con el derecho a la reparación integral que, según ya lo señalé, dimana del art. 19 de la Constitución Nacional.
La razón que suele proporcionarse para fundar la referida restricción a la legitimación activa en materia de daño moral extracontractual estriba en evitar la existencia de una “catarata de damnificados”, constituida por familiares lejanos, amigos, socios, colegas, etc., de la víctima directa (vid. por todos ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 241). A mi entender, el argumento es pueril y no resiste el menor análisis. En primer lugar, porque el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un daño extrapatrimonial debe tener derecho a reclamar su reparación no es equivalente a avalar la indemnización de daños ficticios, irrisorios, o cuya relación causal con el hecho generador es más bien difusa. No debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la reparación de un daño con otra enteramente distinta, como lo es que el perjuicio invocado debe ser cierto y no meramente hipotético o conjetural, y debe poder imputarse al hecho generador según los parámetros de la causalidad adecuada. Los reclamos superfluos o infundados no tendrían mejor suerte si, por hipótesis, la legitimación para reclamar la reparación del daño moral estuviera equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los jueces contarían con toda esa otra serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan temida “catarata”.
De hecho, el derecho comparado muestra la existencia de numerosos ordenamientos que no conocen la cortapisa de nuestro art. 1078, y en ninguno de esos países se ha producido la profusión de demandas por daño moral que el mencionado artículo vendría a resguardar. Al igual que sucede en la Argentina con el daño patrimonial, los magistrados de aquellas latitudes no requieren de una norma que restrinja la legitimación en materia de daño moral para rechazar los reclamos no justificados: les basta con constatar que no existe un daño cierto, o bien que no media relación causal entre la afección cuya existencia se afirma y el hecho generador de la responsabilidad.
El caso de Francia es paradigmático en ese sentido: pese a un antiguo precedente de la Chambre des Requêtes que exigía que la acción estuviera “fundada sobre un interés de afección nacido de un vínculo de parentesco que una a la víctima del hecho dañoso con aquel de sus derechohabientes que demanda la reparación de ese daño” (Req., 2/2/1931, Dalloz Hebdomadaire, 1931.113), la Corte de Casación se fue orientando cada vez más hacia una postura amplia, y reconoce hoy en día, pacíficamente, la legitimación de las personas, incluso ajenas a la familia, que prueben haber sufrido un daño moral cierto como consecuencia del hecho ilícito que tiene por víctima a un tercero. Así, la mencionada corte ha admitido la acción por daño moral de parientes lejanos o colaterales (Corte de Casación, Sala Criminal, 30/10/1930, Sirey, 1931.1.145, con nota de Marty —admite la reparación del daño sufrido por la nuera o el yerno—; ídem, Segunda Sala Civil, 16/4/1996, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996.627, con nota de Patrice Jourdain —admite la acción de los tíos—), del novio o novia (Corte de Casación, Sala Criminal, 5/1/1956, Dalloz, 1956.216), del concubino o concubina (Corte de Casación, Sala Mixta, 27/2/1970, Dalloz, 1970.205, con nota de Combaldieu; ídem, Sala Criminal, 19/6/1975, Dalloz, 1975.679, con nota de André Tunc), y también de personas no unidas con la víctima directa por ningún lazo de parentesco (Corte de Casación, Sala Criminal, 30/1/1958, Gazette du Palais, 1958.I.367; ídem, 20/3/1973, Dalloz, 1973, informations rapides, p. 101). Como señalan Viney y Jourdain, hoy en día no existe en Francia ninguna restricción a la legitimación para reclamar la reparación del daño moral por parte de terceros, y solo importa la prueba de la realidad de los sentimientos lesionados, que puede ser producida por cualquier medio. De todos modos, los tribunales galos son menos exigentes a ese respecto con los familiares más cercanos (cónyuges y consanguíneos en línea directa), quienes gozan de una presunción a su favor, que con los parientes más lejanos o personas extrañas a la familia (VINEY, Geneviève – JOURDAIN, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 2006, p. 63). Asimismo, la Corte de Casación admite la legitimación de estos terceros para reclamar el daño que sufren no solo en caso de muerte de la víctima directa, sino incluso si esta última ha sobrevivido al hecho ilícito (Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 23/5/1977, Juris Classeur Périodique, 1977.IV.187; ídem, Primera Sala Civil, 1/3/1978, Juris Classeur Périodique, 1978.IV.145; ídem, Sala Criminal, 9/2/1989 y 21/3/1989, Dalloz, 1989.614, con nota de Bruneau).
Por lo demás, el art. 1078 del Cód. Civil argentino conduce a situaciones groseramente injustas: el dueño de un animal que es herido en un accidente puede reclamar la reparación del daño moral que sufrió (pues en su carácter de dueño de esas cosas resulta ser damnificado directo), pero en cambio un padre o una madre no pueden pedir que se les compense por el dolor de ver a su hijo seriamente lesionado, por la simple razón de que este último sigue con vida luego del hecho. La injusticia de esta solución es tan palmaria que huelgan mayores comentarios.
En definitiva, la justificación que suele mencionarse como sustento de la solución que consagra el art. 1078 del Cód. Civil carece de asidero suficiente, y por lo tanto no se presenta como un fundamento válido para soslayar el derecho constitucional de las víctimas de daños extrapatrimoniales a ser íntegramente resarcidas. Como lo señalan Boragina y Meza, la restricción a la legitimación activa que consagra el mencionado artículo es contraria al principio alterum non laedere consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional “desde una doble vertiente: a) de un lado, porque para este principio es indiferente la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del interés lesionado para considerarlo jurídicamente ‘daño’ y, por consiguiente, para habilitar la congrua indemnización; b) y, de otro, porque la letra del art. 1078 privilegia la situación del responsable por encima de los damnificados, jaqueando el derecho de estos últimos a la reparación integral del daño sufrido, a pesar del reconocimiento constitucional de esta posibilidad” (BORAGINA, Juan C. – MEZA, Jorge A., “Inconstitucionalidad del artículo 1078 del Cód. Civil”, RCyS, diciembre de 2007, p. 44).
A esta violación del art. 19 de la Constitución Nacional cabe agregar que también se vulnera el art. 16 de esa Carta Magna, en la medida en que la norma en examen discrimina sin ningún motivo válido a quienes sufren daño moral respecto de quienes experimentan un menoscabo de naturaleza pecuniaria, cuya legitimación es plena a tenor de lo establecido en el art. 1079 del Cód. Civil (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, comentario al art. 1078 en BUERES, Alberto J. (dir.) – HIGHTON, Elena I (coord..), Cód. Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 180). Como bien dice Echevesti, los mencionados arts. 1078 y 1079, en orden a la extensión de las legitimaciones que reconocen, expresan una valoración superior de los daños materiales frente a los espirituales, lo que resulta inadmisible (ECHEVESTI, Carlos A., “Una sentencia inscripta en quadrata monumentale”, JA, 15/8/2007, p. 58).
Señalo, asimismo, que el art. 1080 del Cód. Civil, efectuando una excepción al principio que sienta el art. 1078 del mismo cuerpo legal, permite al marido y los padres reclamar “pérdidas e intereses” por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Es decir que la ley asigna mayor valor al honor de los hijos que a su integridad física, caso en el cual, según lo vimos, los padres se verían impedidos de reclamar reparación del daño moral que hayan sufrido iure proprio, en la medida en que sus hijos no hayan muerto como consecuencia del hecho. Salta a la vista la total sinrazón de esta discriminación, lo que contribuye a sostener la invalidez constitucional del sistema así delineado.
Y existe todavía una discriminación adicional, aun más irritante, que es la que se produce entre las víctimas contractuales y las extracontractuales, dado que el art. 522 del Cód. Civil no reitera la restricción del art. 1078, con lo que cabe interpretar que se encuentran legitimados para pedir la reparación del daño moral contractual todos los acreedores que lo hayan sufrido, con independencia de que sean damnificados directos o indirectos (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 236 y ss. En el mismo sentido: Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. IV, p. 219; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario”, LA LEY, 1994-A, 404; LÓPEZ MIRÓ, Horacio G., “Daño moral: Legitimación paterna ante el daño del hijo menor. Daño moral. Aplicación del artículo 522 del Cód. Civil”, DJ, 2006-2-321; esta cámara, Sala E, 25/2/2004, “M. M., R. y otro c. Ciudad de Buenos Aires y otros”, DJ, 2004-2-492; ídem., Sala C, 24/4/1997, “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el personal ferroviario y otros”; Cám. Apel. Civ. Com. San Martín, Sala 2, 18/5/2002, “R. M. y otros c. Clínica del Bajo”; CNCom., Sala C, 25/11/1998, “Y., J. R. y otro c. Sanatorio Güemes S.A. y otro”, JA, 1999-III-545). Por lo demás, es profusa la jurisprudencia nacional que viene declarando la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en diversas situaciones, entre las cuales se encuentra —muy particularmente— la que se presenta en el sub lite, en el que la aplicación de la mencionada norma llevaría a denegar la reparación del agravio moral del padre y la madre de la víctima directa, pese al evidente dolor que experimentaron al ver que su hijo menor fue trasladado al Hospital Español y fue intervenido quirúrgicamente a consecuencia de la fractura de maxilar inferior (fs. 484/580), con las diversas consecuencias que denotan las pericias médica y psicológica (fs. 788/789 y 759/763, respectivamente), ya analizadas en el voto del Dr. Li Rosi.
En ese sentido, fue señero el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que habilitó el reclamo por daño moral efectuado iure proprio por los padres de un niño que presentaba un estado cuadripléjico como consecuencia de una mala praxis médica, y a tal fin declaró de oficio la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Para así decidir, estimó el tribunal que la disparidad de tratamiento que la citada norma consagra entre las víctimas de daños patrimoniales y morales “implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución Nacional). Se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral ellos carecen de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (…) resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son (…) suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa” (SC Buenos Aires, 16/5/2007, “L.A.C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro”, RCyS, junio de 2007, p. 46).
Igual tesitura adoptó la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, que decidió: “Es inconstitucional la limitación establecida en el art. 1078 del Cód. Civil a la legitimación de los padres para demandar el daño moral sufrido como damnificados indirectos por la incapacidad absoluta que padece su hijo, pues dicha norma violenta el derecho a la reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocer sólo la compensación del agravio material, más aún cuando lesiona el principio de protección integral de la familia y resulta irrazonable, en tanto el daño que sufrió el menor repercute necesariamente sobre sus progenitores” (CNFed. Civ. Com., Sala III, 17/6/2008, “G., D. O. y otros c. Corporación Asistencial S.A. y otros”, RCyS, octubre de 2008, p. 53).
Otro tanto decidió la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, respecto del daño moral reclamado por los padres de un menor que sufrió daños como consecuencia de la defectuosa atención del parto: “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en cuanto limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos, pues, si se admite que existe un derecho constitucional a la reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo reglamente a riesgo de traspasarse el límite que el constituyente pone al legislador por medio del art. 28” (CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 12/6/2007, “A., H. y otros c. Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros”, RCyS, agosto de 2007, p. 90).
Asimismo, la Sala L de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha declarado la inconstitucionalidad del mencionado art. 1078 del Cód. Civil, al reconocer legitimación al hijo de crianza de una persona fallecida (Sala L, 8/11/2011, “O., L. c. S., J. O. s/ daños y perjuicios”), la Sala F hizo lo propio en un reclamo de daño moral por la violación y muerte de una hermana (Sala F, 11/6/2012, “G., M., A c. Club Gimnasia y Esgrima s/ Incidente Civil, El Dial, AA788F). Otras salas del tribunal, aun sin afirmar formalmente la invalidez constitucional de la norma, han considerado legitimados para reclamar el daño moral, en contra de su tenor literal, a la concubina por la muerte de su compañero (Sala K, 1/7/2009, “A., C. B. c. F., A. E.”, RCyS, octubre de 2009, p. 91; ídem, 23/10/2009, “B., A. E. y otros c. A., M. J. y otro”, RCyS, mayo de 2010, p. 131, con nota de Papillú, Juan M.), y a los padres frente a la mala praxis médica que redujo a su hijo al estado de vida vegetativa (Sala H, 18/3/2011, “B. de G., M. y otro c. Sanatorio Agote y otros s/ daños y perjuicios”). Finalmente, destaco una valiosa disidencia del Dr. Alvarez Juliá propiciando la invalidez constitucional de la norma para fundar la legitimación de las hermanas de un menor fallecido (Sala C, 26/3/2012, “C., E. N. y otro c. M., D. y otros s/ Daños y perjuicios”).
Adicionalmente, cabe señalar que la limitación a la legitimación activa para reclamar el daño moral que trae el art. 1078 del Cód. Civil tampoco es compatible con diversos tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (SC Buenos Aires, 16/5/2007, “L.A.C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro”, cit., voto del Dr. De Lázzari). En particular, diversas normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho a una reparación integral del daño. Así, su art. 5 inc. 1 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, y su art. 63 inc. 1 dispone que cuando hubiere violación de los derechos garantizados por la convención procede “el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Debe subrayarse, sobre el punto, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es muy amplia al admitir la reparación del daño moral, y reconoce legitimación activa incluso a quienes sin ser ascendientes, descendientes ni cónyuges de la víctima directa han experimentado un daño moral grave, como ocurre con los hermanos. Forzoso es, entonces, coincidir con Pizarro cuando señala que la limitación que en la materia consagra el art. 1078 del Cód. Civil deviene hoy en muchos casos (en todos, diría yo) inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que surge de las pautas supranacionales (Pizarro, op. cit., p. 377).
Al respecto es pertinente recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la interpretación de la mencionada convención por parte de los jueces nacionales debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CSJN, Fallos, 315:1492; 318:514; 319:1840, entre otros).
En este sentido, la Suprema Corte de Mendoza entendió —frente al recurso contra una sentencia que, por aplicación del art. 1078 del Cód. Civil, había negado legitimación a una persona para reclamar el daño moral sufrido como consecuencia de la muerte de su hermana— que “la aplicación del art. 1078 del Cód. Civil, arriba a una solución por demás injusta, reñida con normas constitucionales como son el art. 19 y 75, inc. 22 de la C.N. y desconoce además la jerarquía constitucional del derecho a obtener una reparación íntegra del daño”. Además de recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la que ya he hecho referencia, el tribunal señaló que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen derecho a la reparación del daño extrapatrimonial todas las personas vinculadas a la víctima directa por un parentesco cercano, incluyendo a los padres, hermanos y abuelos (Corte IDH, 18/9/2003, “Bulacio c. Argentina”). Por ello, la corte mendocina concluyó que la restricción a la legitimación activa que consagra el art. 1078 del Cód. Civil es contraria a la mencionada convención —además de al art. 19 de la Constitución Nacional—, y declaró su invalidez constitucional (SC Mendoza, Sala I, 7/9/2010, “Z., R. A. c. C.R.R. y Coop. de Seguros”).
Por último, estimo que en la medida en que los padres de la víctima directa no reciban una adecuada compensación por el daño extrapatrimonial que sin duda han padecido como consecuencia del hecho que dio lugar a estos autos se estaría vulnerando también la protección integral de la familia, que goza de especial tutela a tenor de los arts. 17 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Boragina-Meza, op. y loc. cit.; SAUX, Edgardo I, “El daño moral y la concubina. ¿Ocaso del artículo 1078 del Cód. Civil?”, RCyS, mayo de 2008, p. 59; este último autor hace referencia a la concubina, pero con argumentos que son, a fortiori, aplicables también al caso de los padres; CNFed. Civ. Com., Sala III, 17/6/2008, “G., D. O. y otros c. Corporación Asistencial S.A. y otros”, cit.).
Por todas estas razones, juzgo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil. Por consiguiente, teniendo en cuenta los malestares y angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en los progenitores del menor, entiendo procedente el reclamo, por lo cual, teniendo en cuenta lo reclamado en la demanda, considero que debería reconocerse la suma de $5.000 a favor de J. L. F., y la de $5.000 a favor de S. B. R., para enjugar este rubro (art. 165 de. CPCCN).
V. Finalmente, en lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala “P., G. A. c. A., J. L. y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento en que se causó cada perjuicio, y estimo —por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito— que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria.
VI. En síntesis, más allá de que la cuestión se encuentra definida por el voto de mis colegas de sala, estimo que correspondería: 1) Elevar el monto de la partida “incapacidad sobreviniente” a favor del menor H. L. F. a la suma de $100.000; 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil y, en consecuencia, reconocer por “daño moral” la suma de $5.000 a favor de J. L. F., y la de $5.000 para S. B. R., y 3) Calcular los intereses de acuerdo a lo señalado en el considerando que antecede.
En todo lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, incrementándose las partidas correspondientes a la “incapacidad psicofísica” y “Gastos de farmacia y asistencia médica” en las sumas de Pesos Setenta y Ocho Mil ($78.000) y de Pesos Ocho Mil ($8.000), respectivamente.
Asimismo, se readecua la tasa de interés a aplicar conforme lo determinado en el punto IX del presente pronunciamiento.
Respecto a las costas de Alzada, las mismas se distribuyen de acuerdo al siguiente detalle: — Sin costas de Alzada por el recurso interpuesto por la citada en garantía con respecto a la responsabilidad de los emplazados E. S. L. D. y “Club Atlético San Lorenzo de Almagro”. — En cuanto a los recursos deducidos por las partidas indemnizatorias otorgadas en razón de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral”, “Gastos de farmacia y asistencia médica”, pedido de temeridad y malicia y tasa de interés aplicable, las costas se distribuyen en un 20% a cargo de la parte actora y en el 80% restante a cargo de la firma aseguradora. — En relación al planteo referido a la responsabilidad de J. C. B., C. H. S. de B. y A. B., costas de Alzada a cargo de la parte actora. Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo normado por el artículo 279 del Cód. Procesal y dentro de los límites del artículo 505 del Cód. Civil. Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, la existencia de un litisconsorcio pasivo en parte ganador y en parte perdedor, lo establecido por los artículos 1, 6, 7, 11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432, como así también lo decidido por la sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de los peritos médicos y psicólogos, que carecen de arancel propio (conf. H 620.026 del 30/4/2013 entre muchos otros), corresponde fijar los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. G. D. T., por el principal, en …, por la incidencia de fs. 221/223, en …; por la de fs. 856, en … y por la excepción decidida en la sentencia, en …; los del letrado patrocinante del codemandado L. D., Dr. L. H. S., en …; los de la letrada patrocinante de los codemandados B. y S., Dra. M. C. P., en … por el principal y en … por el incidente decidido a fs. 221/223; los de la Dra. V. A. R., en …; los del letrado apoderado del codemandado C., Dr. G. M. N., en …; los del Dr. J. M. A., en …; los del Dr. G. P. T., en …; los del Dr. G. H. R., en … por el principal y en … por la incidencia de fs. 856. Con relación a los emolumentos del Dr. L., aún cuando su nombre figura en el escrito obrante a fs. 173/177; los del letrado apoderado de la citada en garantía, lo cierto es que no aparece datada, razón por la cual corresponde dejarla sin efecto. Con relación a los trabajos del Dr. J. A. M., por el principal, se fijan sus honorarios en …, por la excepción decidida en la sentencia, en …; los de la Dra. S. A. D., en … los del perito médico legista, Dr. F. G. S., en …; los del perito psicólogo, Lic. A. F., en … y se confirman los de los mediadores, Dres. G. G. y C. F. Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, por el recurso de la actora, se fijan los honorarios del Dr. T., en … y los del Dr. M., en … Asimismo, por el recurso de la actora con relación a los litisconsortes, se fijan los honorarios de la Dra. R., en … (arts. 1, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días. Notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.— Ricardo Li Rosi.— Hugo Molteni.— Sebastián Picasso (en disidencia parcial).

 


Anexo – reglamentación del boxeo profesional

LEY P-0559 • Reglamentación del boxeo profesional
PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.) • Nacional
Digesto Jurídico Argentino
Ver Digesto Jurídico Argentino (DJA) Ley 26.939 (B.O. 16/06/2014)
Ver DECRETO 282/1963

NORMAS A QUE SE AJUSTARÁN LAS PERSONAS QUE PRETENDAN PRACTICAR PROFESIONALMENTE EL BOXEO EN JURISDICCIÓN NACIONAL
Artículo 1º.- Toda persona que pretenda practicar profesionalmente el boxeo en jurisdicción nacional deberá poseer, la correspondiente licencia, la que será otorgada por el Ministerio de Desarrollo Social, con el asesoramiento de la Federación Argentina de Box, en su carácter de organismo técnico.
El citado ministerio deberá llevar un registro, debidamente actualizado, en el que conste el nombre y demás datos del boxeador profesional autorizado, y las suspensiones, cancelaciones y rehabilitaciones de las licencias respectivas.
Artículo 2º.- Son requisitos esenciales para obtener y mantener en vigencia la licencia mencionada:
a) Tener más de dieciocho (18) años de edad;
b) Someterse periódicamente a un examen médico general, en los plazos y condiciones que determine la reglamentación;
c) Someterse antes de cada encuentro a una prueba de control de entrenamiento y estado físico, en las condiciones que determine la reglamentación;
d) Someterse a una revisación médica inmediata en caso de ser derrotado por abandono, “Knock-Out” o “Knock-Out técnico”, no pudiendo en caso de “Knock-out” reanudar su actividad hasta pasados treinta (30) días de la fecha del examen, al término de cuyo plazo deberá someterse a un nuevo examen médico.
Art. 3. Autorizar al Ministerio de Desarrollo Social a delegar, cuando así lo considere conveniente, la entrega de licencias y la práctica de exámenes médicos, a las autoridades sanitarias nacionales, provinciales y comunales, debiendo éstas ajustar, siempre con el asesoramiento y colaboración de la Federación Argentina de Box, su desempeño a las directivas técnicas que aquél le imparta y a las normas que determine la reglamentación.
En tal caso, el Ministerio de Desarrollo Social mantendrá el control y la fiscalización del otorgamiento de las licencias, debiendo las entidades mencionadas precedentemente comunicarle cualquier novedad que se produzca a los efectos de su anotación en el Registro creado por el artículo 1.
Artículo 4º.- Invitar a los gobiernos provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir al régimen de la presente Ley, exigiendo a los boxeadores que pretendan practicar su profesión, la posesión de la licencia creada por el mismo.
Artículo 5º.- Autorizar al Poder Ejecutivo Nacional para que, por conducto del Ministerio de Desarrollo Social, determine las condiciones sanitarias a que deberán ajustarse los ambientes en que habrán de practicarse los combates de boxeo en jurisdicción nacional.

 


 

 

Sentencia sobre daño moral a personas jurídicas

 

“Free Way SRL contra IATA Internacional (Air Transport Association) sobre daños y perjuicios” – CNCIV – SALA H – 09/04/2002
En Buenos Aires, a los 9 días del mes de abril de 2.002, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “Free Way SRL contra IATA Internacional (Air Transport Association)) sobre daños y perjuicios ” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el doctor Giardulli dijo:
Contra la sentencia dictada a fojas 225/227, que rechazó la demanda que perseguía la indemnización por daños y perjuicios, expresa agravios la parte actora (fs. 233/239), cuyo traslado fue contestado por la contraria (fs. 243/245), quedando la cuestión en condiciones de resolver.//
Se agravia la apelante de que el a quo haya rechazado el reclamo que formulara en concepto de daño moral. Sostiene en este sentido que, pese a no ser mayoritaria -como admite- existe doctrina y jurisprudencia que avala la legitimación activa de una sociedad comercial para reclamar daño moral. Subsidiariamente expresa que, sin perjuicio de ello, el anterior juez no valoró correctamente la prueba producida en autos, por lo que erróneamente concluyó que tampoco hubo daño patrimonial. Finalmente cuestiona que se le hayan impuesto las costas.
De tal forma sintetizados los agravios considero adecuado, dadas las cuestiones que se plantean, abordar los mismos en el orden en que fueron reseñados, mas no sin antes efectuar una apreciación inicial.
I. “Conforme a la regla iura novit curia los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia”. (CSN, 16-12-76, La Ley, 1977, v. A, pág. 259;; Der., v. 71, pág. 158). Como corolario, el que las partes hayan planteado la cuestión invocando con acierto o no una acción determinada, no es obstáculo a que el órgano jurisdiccional supla la situación, en tanto de las actuaciones emerjan hechos jurídicamente relevantes (arg. nota art. 896, Cód. civil), que exigen aplicar la norma que más se adecua a aquéllos. (Cám. nac. com., Sala C, 19-3-76, La Ley, 1977, v. A,p. 211; Juris. Arg. 1977, v. I, p. 173); ya que cabe reiterar que la calificación que se haga por el litigante cuando en su sustancia resulta errónea y que corresponda a otra denominación, es susceptible de corrección de oficio, “iura novit curia” (Cám. nac. esp. civ. y com., Sala V, 16-9-76, BCNEC y C, 30, núm. 8772). Es decir, que los jueces actúan con independencia de las partes en la calificación de la acción, relación sustancial y la determinación de la norma aplicable en la actuación del derecho, pudiendo decidir el pleito con arreglo a razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes sin que por ello el proceso pierda congruencia. (CNCiv., Sala A, 13-5-75, La Ley, 1975, v. D, p. 199; Juris. Arg., 1975, v. 28, p. 140); y por encima de la denominación que aquéllas den a las actos jurídicos que celebren, lo que cuenta fundamentalmente es su verdadera naturaleza, de suerte que los jueces pueden prescindir de tal calificación cuando no se ajusta al contenido del acto. (CNCiv., Sala D, 19-4-74, Der. v. 55, p. 289; La Ley, 1975, v. A, p. 790, 32.176-S).
Ahora bien, esta regla, ciertamente, reconoce límites. En efecto, no debió el Tribunal de grado, por vía de la aplicación del principio “iura novit curia” apartarse de los términos en que había quedado trabada la litis. Si la actora reclamó el daño moral que le habría provocado la información inexacta vertida por la demandada, la accionada contestó la demanda y ejerció sus defensas sobre la base de dicha pretensión, delimitando de tal forma el objeto del proceso; luego el Tribunal no puede -vía aplicación del principio iura novit curia- abordar el tratamiento del daño material o patrimonial, máxime cuando el objeto de demanda fue delimitado y precisado puntualmente. El juez debe suplir el silencio o calificar la acción, mas no puede alterarla o modificarla, ni desvirtuar la “causa petendi”.
Al respecto, Augusto Mario Morello ha expresado: “y en tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano recordemos que el principio iura novit curia, destinado en reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que aquellos introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que se exceda esta frontera la sentencia vulnera los art. 17 y 18 de la Constitución Nacional.” (“Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio”, pág. 42). Así también se ha dicho que: “Es violatoria del artículo 18 de la Constitución Nacional la sentencia que invocando el principio iura curia novit, establece una prestación que no había sido solicitada por el interesado y a cuyo respecto el condenado no tuvo ocasión de defenderse, pues el mencionado principio, destinado a reconocer a los jueces potestad para suplir el derecho erróneamente invocado por las partes, no justifica que aquéllos introduzcan de oficio acciones no planteadas en la causa, sin petición de la parte interesada ni audiencia de la contraria.” (Morello, Sosa, Berizonce, “Cód. Proc. Civ. y Com. de la Prov. de Bs.As. y de la Nación, Comentados y Anotados” T. I, pág. 355; Fallos 237:328; 300:1015; SCBA., Ac. 27.902, 13.5.80; Ac. 29.301,2.9.80); “Por amplias que sean las facultades de los jueces en virtud del principio en cuestión -iura novit curia- ellas no lo son tanto como para alterar los términos de la litis, acordando al actor lo que no pidió en su demanda o reconociendo defensas que el accionado no hizo valer en su responde, pues de proceder así caerían en el arbitrio y excederían los límites de su actividad jurisdiccional” (Ob. cit. T. II C, pág. 35).
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, y habiendo dejado sentada mi postura frente al tema, debo señalar que la aplicación de la apuntada regla (iura novit curia) carece de efectos prácticos a esta altura del pleito, a poco que se advierta que el primer sentenciante de igual forma no consideró probada la existencia de daño patrimonial alguno, por lo que, de haberse incurrido en falta de congruencia, ello no resultó óbice para la justa composición del pleito. Ello será motivo de estudio más adelante.
II. Respecto del daño moral alegado por Free Way SRL, no puedo más que compartir los argumentos expuestos por el a quo. Si bien es cierto que se ha discutido doctrinaria y jurisprudencialmente acerca de si las personas jurídicas pueden padecer daño moral y por ende ser acreedoras de un resarcimiento de esta naturaleza, no lo es menos que en la actualidad tal cuestión se encuentra virtualmente zanjada. En efecto, la postura negatoria ha sido receptada por el más Alto Tribunal y, en general, por los tribunales inferiores y la mayoría de la doctrina. Tal circunstancia no sólo es admitida por la apelante, sino que, además citó -aunque el voto minoritario- en su presentación inicial (conf. fs. 42/48) aquél fallo de la Corte (“Kasdorf SA c/ Jujuy, Provincia de y otros”, marzo 22-1990, ED 138, pág. 188).
Acompaño en el tema a lo expuesto en forma certera por otras Salas de este Tribunal. Así se ha dicho que “no cabe ninguna reparación de índole moral a favor de una sociedad comercial, dado que su capacidad jurídica esta limitada por el principio de la especialidad (art. 35 Cód. Civ. Y 2 de la ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1 ley cit.). Por ende, todo aquello que pueda afectar su prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución a sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, pues se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales” (CNCiv., Sala G, 19/3/1999, in re: “Bira SA c/ Consorcio Av. Pueyrredón 923”, JA 2001-I, pág. 87).En el fuero Comercial, si bien la disputa en torno al punto es algo mayor, también se ha dicho que “no corresponde admitir la indemnización por daño moral reclamada por una sociedad comercial en razón de que su capacidad jurídica esta limitada al principio de especialidad y su finalidad específica es la obtención de ganancias (CNCom., Sala A, 13/9/1996 in re “Neuromédica SA c/ Banco Francés del Río de la Plata SA”, JA 2001-I, pág 87).
En forma coincidente debo señalar que difícilmente pueda aceptarse que las personas de existencia ideal puedan resultar sujeto pasivo de daño moral ya que, habida cuenta su naturaleza, no entienden ni sienten. Siendo así, no cabe más que recorrer el camino que necesariamente lleva a la confirmación de la sentencia de grado en relación al rechazo del reclamo por daño moral.
III. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto y dadas las particularidades del caso considero prudente efectuar algunas consideraciones adicionales.
Concluyó el juez de grado que la firma actora no logró probar que la comunicación remitida por IATA a las compañías aéreas (en la cual se señalaba erróneamente que Free Way SRL se encontraba en concurso de acreedores), le causara algún daño patrimonial indemnizable. En contrario, sostiene la apelante que el daño se encuentra acabadamente probado en autos.
Nunca se discutió la existencia de la mentada comunicación y su contenido. Tampoco se debatió en autos que aquella información fue incorrecta y ni que surgió de una errónea interpretación efectuada por IATA de un dato brindado por la empresa “Veraz”. Es decir, todo ello fue consentido por la requerida y además sólidamente probado en autos
Ahora bien, la circunstancia de que el hecho en sí sea susceptible de causar daño no significa que efectivamente el daño se haya producido, y es el que lo invoca y pretende su resarcimiento quien debe acreditarlo; y a este respecto no existe en el proceso prueba suficiente.
Es sabido que el daño es un presupuesto de la responsabilidad y para que sea indemnizable es preciso que guarde relación de causalidad adecuada con la conducta atribuida a su autor corriendo por cuenta de quien alega, la prueba de tales extremos (art. 377 Cód. Procesal).
Desde este punto de vista debo hacer notar que la mentada circular girada por la demandada a las distintas empresas aéreas, lo fue con fecha 27.8.96; y fue la misma accionada quien, por la misma vía, envió la rectificación de la información el día 29.8.96. Durante ese estrecho lapso la actora sostiene que se produjeron los grandes daños que reclama y que no alcanza a probar siquiera someramente. Y es que ello es paradójico, ya que si el menoscabo tuvo la dimensión y eminencia indicada por la apelante no se explica como no pudo aportar prueba fehaciente al respecto.
En efecto, los testimonios de Palacios (fs. 118), Bianchi (fs. 139) y Diap de Martín (fs. 191) -ofrecidos por Free Way SRL- no son concluyentes. Por el contrario, más que apreciaciones personales los testigos aventuran conjeturas que no permiten definir en concreto daño alguno. Lo mismo puede decirse de las contestaciones de oficio de la “Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo” (AAAVYT) y de la “Asociación Rosarina de Agencias de Viajes” -obrantes a fojas 129 y 145 respectivamente-, ya que señalan que información del tenor de la brindada por IATA es perjudicial en el “ambiente”, pero ningún dato aportan a la hora de determinar en concreto el daño o si el mismo afectó a la actora o la cuantía del mismo. Los testimonios de Falcone (fs. 118 vta) y Vidal Hamilton (fs. 161)-ofrecidos por IATA- tampoco ayudan a arrojar luz al tema.
La apelante se apoya en el hecho de que LAN CHILE y LAPSA le retiraron los “cip’s” con motivo de la errónea información circulada por la demandada, y argumenta que ello le causó un grave perjuicio, ya que mediante estas autorizaciones comercializa los pasajes aéreos de esas firmas. Esta cuestión merece, al menos, dos acotaciones.
En primer lugar fue la propia actora quien al expresar agravios reconoció que el retiro de chapas o “cip’s” “no inhibe la venta de tickets, elimina el crédito con las lineas aéreas, exigiéndose el pago al contado de los mismos” (conf. fs. 237 vta. apartado d). No inhibiendo el retiro de tales chapas la venta de pasajes, cuanto menos debió haber probado la apelante qué incidencia pudo tener en su giro comercial la falta de crédito con esas dos empresas, cosa que no hizo.
En segundo lugar se encuentra acreditado que LAN CHILE intentó devolver su “cip” a Free Way SRL al haberse enterado (vía circular de IATA dos días después de la comunicación errónea inicial) de que la información girada era incorrecta y que la actora no aceptó la devolución sino hasta dos años después 26.8.98. En efecto, ello fue sostenido por la accionada al contestar demanda (conf. fs. 81/85) y probado con la contestación de oficio de LAN CHILE (conf. fs.120). Ello, además de ser conteste con lo sostenido por el testigo Vidal Hamilton (conf. fs. 161), nunca fue rebatido por Free Way SRL. Este punto, cuanto menos, habla de una fuerte contradicción entre el origen del supuesto daño que se pretende reclamar y la linea argumental intentada en el escrito de inicio.
Párrafo aparte merece, a mi entender, el peritaje contable de fojas 166/167, el cual no fue impugnado por las partes. El experto señala que, dada la metodología contable utilizada por la actora (asientos globales), no es posible determinar los montos emergentes de las ventas de pasajes de las citadas aerolíneas. Tal circunstancia es concluyente y lapidaria para los intereses de la demandante en este pleito.
Sin embargo, a fin de satisfacer las inquietudes de la apelante, cabe subrayar del peritaje la contestación al punto 4º “comisiones ganadas”, donde puede advertirse una merma en los ejercicios correspondientes a 1997 y 1998. Ello, contrariamente a lo sostenido por la quejosa, nada aporta a la litis ya que no alcanzó a probar, en todo caso, que la diferencia en menos fue producto de la mentada comunicación de IATA. Tal como indica la demandada al contestar agravios (conf. fs. 243 vta.), bien pudo haber obedecido aquella disminución en las comisiones a una determinada situación del mercado aerocomercial, o a cualquier otra cuestión diferente a la ventilada en estos autos. En esa inteligencia, puede advertirse en la contestación del mismo punto pericial (4º), que el ejercicio del año 1996 (durante el trascurso del cual se produjo el incidente con IATA) fue más ventajoso para Free Way SRL en cuanto a “comisiones ganadas”, que el correspondiente al año 1995, sin que por ello pueda seguirse necesariamente que el incidente con IATA benefició a la demandante.
IV. Finalmente corresponde atender el agravio de la apelante en orden a la imposición de costas efectuada en la anterior instancia. El artículo 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario (conf. C.N.Civ., Sala “A”, julio 3-1980, El Derecho, tomo 90, página 504; ídem, Sala “D”, agosto 12-1976, La Ley, tomo 1977-A, página 433;; ídem, Sala “F”, abril 23-1981, Jurisprudencia Argentina, tomo 1982-I, página 173, entre muchos otros).
Sin embargo, a mi criterio, no puede soslayarse en la especie el hecho de que efectivamente existe doctrina y jurisprudencia contradictoria en torno a las personas jurídicas como sujetos pasivos del daño moral. Por otro lado no puede dejarse pasar que, tal como lo reconoce IATA, el incidente se generó por una información errónea girada a las empresas aerocomerciales por ésta última (de reconocida ascendencia internacional en el rubro -ello es público y notorio-). En mérito a lo señalado considero equitativo distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado, por lo que el agravio de la accionante en este sentido habrá de tener favorable acogida.
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia de grado en todo lo que fue materia de apelación y agravio a excepción de las costas, las cuales deberán ser impuestas en ambas instancias en el orden causado.
Así voto.
Los doctores Elsa H.G.R. de Gauna y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el doctor Giardulli, adhieren al voto que antecede, con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe.
///nos Aires, de abril de 2.002
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de apelación y agravio a excepción de las costas, las cuales deberán ser impuestas en ambas instancias en el orden causado.
Difiérese la regulación de honorarios de la alzada para una vez establecidos los de la instancia anterior.// Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H.G.R. de Gauna, Claudio M. Kiper

 

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