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Por detención sin causa, la prueba no vale

| El 22, Jun 2015

La prueba que la policía encuentre en una detención sin causa no puede ser aprovechada. Se aplica la teoría del fruto del árbol prohibido, según la cual el Estado no puede sacar ventaja de un accionar ilegal.

¿Y cuándo una detención es ilegal o es una detención sin causa?

Cuando no hay sospecha razonable, cuando la situación, objetivamente considerada, no amerita que el personal de seguridad intervenga. Ir sin documentos no amerita una detención.

En esta historia, el fiscal alegó que sí había sospecha razonable que justificaba la detención de una persona a la que después le encontraron bolsitas de marihuana, porque los agentes de la
Gendarmería Nacional  «observaron a un sujeto que tenía en su poder una bolsa de
plástico color celeste, y que al advertir la presencia del personal, se puso de pie y adoptó una actitud esquiva. Destacó que la bolsa en cuestión se encontraba “a la vista de todos”».

Todo empezó cuando en un Operativo de Prevención Pública consistente en el Patrullaje, control de personas y vehículos en una localidad del conurbano, el personal policial encontró a una persona que portaba una bolsa de plástico color celeste, quien al percatarse de la presencia de la patrulla, adoptó una actitud “esquiva” y se levantó del lugar donde se encontraba sentado.


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Por estas circunstancias fue interceptado e identificado, procediéndose en primer lugar a un cacheo preventivo a fin de detectar un arma o elemento contundente, detectando entonces que la bolsa en cuestión contenía a su vez «…diversas bolsas fraccionadas de color negro […] asimismo, también se pueden observar pequeñas bolsas de nylon transparente…». Según el test, resultaron ser 159 bagullos de marihuana – con un peso total más de 200 gramos de marihuana y unos 13 envoltorios de cocaína -con un peso de 4,3 gramos».

Sumado a ello, se consignó que tal incautación no pudo ser presenciada por testigo hábil en tanto «…la gente del lugar es reticente a prestar colaboración al personal […] en tal situación se comienza a aglomerar gente en el lugar que increpa al personal […] por lo que se opta por trasladar al detenido a la base de Gendarmería para evitar enfrentamientos innecesarios».

Los jueces entendieron que este control no podía hacerse porque el Estado, para detener, tiene que verificar una sospecha razonable que en el caso no se comprobó. De lo contrario, «esto llevaría a que cualquier grupo de agentes, de uno de los varios cuerpos estatales encargados de velar por el mantenimiento de la seguridad, pueda utilizar este dispositivo para derogar las exigencias generales impuestas por la ley y la Constitución como prerrequisitos para autorizar el registro de una persona o sus pertenencias por parte de las autoridades; esto es, en otras
palabras, una derogación de la ley para lo cual no está facultado ningún organismo
ejecutivo».

Por ende, decretaron el sobreseimiento y la nulidad de la prueba así obtenida. Es decir, el Estado no puede aprovecharse de esa prueba para una causa penal. Han habido casos así en que encontraron armas u otro material prohibido. Se esgrime la nulidad como defensa y los jueces la decretan si el personal de seguridad no prueba haberlo detenido por causas razonables, por una sospecha.

 



 

Sentencia completa sobre detención ilegal

PROVINCIA DE BUENOS AIRES
PODER JUDICIAL
Causa nº… “XXX s/ nulidad”
8 de junio de 2015
VISTA: La apelación concedida a fs. 23 del incidente. Practicado el
correspondiente sorteo de ley, resultó que debía observarse el siguiente orden de
votación: Jueces C. Fabián Blanco, Gustavo Herbel, y para el caso de
disidencia, Celia Margarita Vazquez (conf. art. 440 del C.P.P. y acuerdo
extraordinario nº 1543).
Y CONSIDERANDO:
El Juez XXX Fabián Blanco dijo:
I.- El recurso de apelación deducido a fs. 19/21 por el Sr. Agente Fiscal, Dr.
Claudio Scapolan, mantenido a fs. 26 por el Sr. Fiscal General departamental, Dr.
Julio Alberto Novo, ha sido presentado en término y por persona legitimada (arts.
59, 422 y 441 del C.P.P.).
Asimismo, la impugnación ha sido interpuesta contra el auto de fs. 12/17vta.
por el cual el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Garantías nº 1 departamental, Dr.
Ricardo José Costa, declara la nulidad del acta de procedimiento de fs. 1/2 del
expediente principal y de todo lo actuado en consecuencia, y hace cesar la
aprehensión de XXX.
Si bien la declaración de nulidad atacada no se encuentra expresamente
prevista como cuestionable por vía del recurso de apelación (arts. 421 y 439 del C.P.P.), lo cierto es que, a mi entender, el recurrente ha cumplido con la carga de
fundar el gravamen irreparable, exigencia planteada por el art. 439 mencionado.
En efecto, el Sr. Fiscal expresó que la resolución en crisis causa suficiente
gravamen en tanto “…elimina el valor convictivo del elemento que diera inicio a la
pesquisa; el acta que contribuye a configurar definitivamente el objeto del delito, la
base fáctica imputada y su correspondiente calificación legal…” (fs. 19); y que ello
importa excluir “…elementos de convicción para la correcta definición y continuidad
del proceso…” (fs. 19), afirmaciones que solventa mediante la cita de un
antecedente jurisprudencial de este Tribunal.
Al respecto, autorizada doctrina enseña que el “gravamen irreparable” “…se
produce cuando no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en
la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos
procesales […] El gravamen irreparable se proyecta al perjuicio definitivo que la
resolución judicial causa a la parte en torno a su situación frente al proceso y que
se encuentra protegida por el orden jurídico en general…” (D´Albora, Francisco;
“Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado”; Bs. As.,
Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Tomo II, 2003, págs. 991/992. En igual sentido,
Irisarri, XXX; “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
Comentado, anotado y concordado”, Bs. As., Astrea, Tomo 2, 2005; pág. 320).
Para el caso de autos, debe tenerse en cuenta que corresponde al Sr. Fiscal
el ejercicio de la acción pública (art. 29, inc. 1, de la ley 14.442 y modifs.) y la
dirección de la investigación (art. 59, inc. 1, del C.P.P.).
Sentado ello, cabe ponderar que la declaración de nulidad cuestionada
incide directamente en el curso del expediente, afectando el acto que diera origen a
la instrucción, como señala el recurrente: con la resolución apelada, se quita
validez a todo el plexo probatorio colectado, impidiendo, en la práctica, continuar
con la investigación. Esto es, se impide el ejercicio de la acción, pues resulta, en la
práctica, imposible reeditar las diligencias probatorias en las que se sustenta la
pesquisa.
Así las cosas, entiendo que el requisito de fundar el gravamen irreparable se
encuentra satisfecho, por lo que corresponde declarar admisible el recurso de
apelación interpuesto (arts. 59, 421, 422, 439, 441 y 442 del C.P.P.).-
II.- Llegan las presentes actuaciones con motivo de la impugnación dirigida
contra el auto de fs. 12/17vta. por el cual el Sr. Juez a cargo del Juzgado de
Garantías nº 1 departamental, Dr. Ricardo José Costa, declara la nulidad del acta
de procedimiento de fs. 1/2 del expediente principal y de todo lo actuado en
consecuencia, y hace cesar la aprehensión de XXX Gabriel XXX.
Para así resolver consideró, en lo sustancial, que el procedimiento plasmado
en el acta de fs. 1/2 afectó garantías constitucionales del imputado, en tanto no se brindó información constitutiva de un estado de sospecha razonable, fundado en
circunstancias objetivas, que justifique la requisa efectuada. En tal sentido, señaló
que los funcionarios intervinientes no presenciaron la comisión de ningún delito, ni
dejaron constancia de la existencia de indicios a su respecto, circunstancias por las
cuales concluyó que el accionar de los agentes no se encuentra justificado.
Al impugnar tal decisión, el Sr. Fiscal alegó que el acta en cuestión da
cuenta de un estado de sospecha razonable, en tanto los agentes de la
Gendarmería Nacional observaron a un sujeto que tenía en su poder una bolsa de
plástico color celeste, y que al advertir la presencia del personal, se puso de pie y
adoptó una actitud esquiva. Destacó que la bolsa en cuestión se encontraba “a la
vista de todos” (fs. 19vta.), sin estar oculta entre sus prendas, y que fruto de la
requisa sólo fue incautado dinero. Entendió que el personal interviniente explicó las
causas que motivaron tal accionar, y que la identificación no resultó “caprichosa”
(fs. 19vta.). Hizo cita de jurisprudencia en apoyo de su tesitura, consideró que
exigir una orden jurisdiccional en tales circunstancias tornaría de imposible
cumplimiento la prevención, e indicó que los elementos ilícitos eran de pequeñas
dimensiones, de fácil ocultamiento y destrucción.-
III.- Con el alcance que otorgan los arts. 434 y 435 del C.P.P, respecto del
conocimiento que atribuyen los recursos de apelación a esta Alzada, debe ceñirse
el presente al tratamiento de los puntos de la resolución del Sr. Juez “a quo”
alcanzados por los agravios que motivaran la impugnación interpuesta, sin perjuicio
de conocer más allá de ellos cuando eso permita mejorar la situación del imputado
y de declarar las nulidades absolutas que hubiere.
Analizadas las constancias de autos, entiendo que asiste razón al recurrente
en cuanto a que el acta de fs. 1/2 del expediente principal -cuya copia obra a fs.
2/3vta. del presente incidente- resulta válida.
En primer lugar, entiendo que la Gendarmería Nacional se encuentra
habilitada para actuar en el territorio de la provincia de Buenos Aires, tal como ya
postulara al momento de emitir mi voto en las causas nº 27.068/III “Paez, Erik N. s/
nulidad” -10/5/2011- y nº 27.676/III “Soria, Jonatan G. s/ nulidad” -8/5/2012-.
En efecto, en virtud de lo normado por la ley nacional nº 19.349,
corresponde tener en cuenta que la Gendarmería Nacional tiene como misión
satisfacer las necesidades inherentes al servicio de policía, en materia de Policía
de Seguridad y Judicial del Fuero Federal, como así también prevención y
represión de las infracciones que le determinen las leyes especiales (en el caso, la
ley n° 23.737 sobre estupefacientes). Y en cuanto a sus tareas, tiene la función que
se le asigne conforme a su misión y capacidades, y actuará más allá de los lugares
indicados en el artículo 5 de la ley aludida, en cualquier otro lugar del territorio de la
Nación, cuando ello sea dispuesto por el Poder Ejecutivo “…con vista al
mantenimiento del orden y la tranquilidad pública o para satisfacer un interés de
seguridad nacional.” (art. 5, inc. c, de la norma de mención). En consonancia con ello, mediante el decreto 2099/10 el Poder Ejecutivo
Nacional dispuso, en su artículo 1º: “[i]nstrúyase al Director Nacional de
Gendarmería y al Prefecto Nacional Naval para que con carácter de muy urgente,
profundicen las actividades prevencionales en el marco de la Ley de Seguridad
Interior Nº 24.059, a fin de movilizar mayor cantidad de recursos humanos y
materiales, para ser empleados en refuerzo de la seguridad ciudadana”. En el
“Considerando” de la citada norma, se señaló que “…en respuesta a legítimas
demandas de seguridad ciudadana, se encuentra abocado a incrementar el
esfuerzo y la actividad preventiva contra los distintos delitos urbanos,
especialmente de aquellos que vinculados con figuras penales de carácter federal,
conforman un escenario de compleja actuación, en donde se impone adoptar
urgentes medidas tendientes a profundizar las acciones desarrolladas hasta la
fecha”. Se indicó, además, “…el compromiso asumido por el Estado Nacional en la
materia y optimizar las operaciones enmarcadas en el esfuerzo nacional de policía,
para incrementar la actividad preventiva contra la inseguridad en el territorio
nacional, privilegiando la prevención mediante una acentuada presencia,
seguimiento y conjuración del delito, operando en forma autónoma y en
coordinación con las policías provinciales…”.
Esto es, a través del decreto referido, el Poder Ejecutivo Nacional, en uso de
sus facultades, dispuso la asignación de recursos de las fuerzas de seguridad
(específicamente, Gendarmería y Prefectura) a la realización de funciones de
prevención de delitos, especialmente aquellos de carácter urbano y los que
resultan de jurisdicción federal. Cabe destacar, en ese sentido, que mediante el
decreto 1993/10 del Poder Ejecutivo Nacional, se creó el Ministerio de Seguridad,
dependencia a cuya órbita fue transferida la Gendarmería Nacional y la Prefectura
Naval (art. 6). En el art. 3 de esa norma (que introdujo el art. 22 bis a la Ley de
Ministerios) se establecieron las facultades de la repartición, entre las que se
hallan: “[e]jecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia
elaborados conforme las directivas que imparta el Poder Ejecutivo Nacional” (pto.
2.); y “[e]ntender en el ejercicio del poder de policía de seguridad interna y la
dirección y coordinación de funciones y jurisdicciones de las fuerzas policiales y de
seguridad nacionales (Policía Federal Argentina, Gendarmería Nacional, Prefectura
Naval Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria) y provinciales” (pto. 3).
Tratado el problema sobre la competencia de la Gendarmería para actuar en
territorio de la provincia de Buenos Aires, corresponde determinar si “la requisa”
practicada sobre el imputado, consistente en la simple constatación del contenido
de la bolsa que portaba, a la que XXX accedió, se realizó en los términos del art.
294, inc. 5º, párr. 2º, del C.P.P.-
En ese sentido, cabe destacar que el art. 2 del Decreto 2099/10 establece:
“[a]utorízase al Director Nacional de Gendarmería y al Prefecto Nacional Naval
para que por intermedio del Ministerio de Seguridad, implementen las instrucciones y coordinen las actividades operacionales necesarias que requieran la ejecución de
la acción, con las autoridades nacionales y locales”. Esto es, asignó competencia a
las cúpulas de Gendarmería y Prefectura tanto para emitir las directivas necesarias
para disponer la asignación de los recursos comprometidos en el cumplimiento de
la instrucción del Poder Ejecutivo, como para coordinar, con las autoridades
provinciales, la disposición de tales recursos, en concurrencia con los efectivos
policiales locales. Por lo tanto, a través de la estructura jerárquica de la
Gendarmería puede rastrearse el conjunto de órdenes relativas a los lugares que
debían patrullar los efectivos que actuaron en el procedimiento, y qué directivas de
actuación habían recibido.
La norma que regula los operativos públicos de control fue introducida en el
código de forma por la ley 12.405, de cuyos fundamentos puede leerse que la
reforma apunta a la adecuación de las facultades policiales para una más eficaz
actuación de prevención de delitos. El objetivo de profundizar y optimizar las
labores de prevención es compartido, como se vio, en la promulgación del decreto
2099/10, previamente analizado.
En su análisis de la norma procedimental referida precedentemente, la
doctrina señala que la terminología empleada “…ciñe a la norma a […] la función
estatal preventiva de los hechos criminales…” (Bertolino, Pedro J.; “Código
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con
jurisprudencia provincial”; Bs. As., Lexis Nexis, 2005, 8º ed., pág. 416).
El doctrinario XXX Alberto Irisarri, a su vez, señala como requisitos de
configuración de un “operativo público de control”, los siguientes: i) debe ser
público, esto es, debe realizarse a la vista de todos y en un lugar público y abierto;
ii) debe ser de control, exigencia que excluye las revisiones particulares a ciertas
personas, sino que, por el contrario, debe realizarse “erga omnes”; iii) debe estar
motivado en políticas de prevención del delito, por lo que se excluyen el vallado
interceptador de alguien perseguido, o el seguimiento previo y deliberado; iv) debe
estar documentado (conf. aut. cit.; “Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado”, Tomo 2, Bs. As., Astrea, 2005,
págs. 60-61).
Sentado ello, a los efectos de analizar la validez del procedimiento
documentado a fs. 2/3vta., en función del control derivado de la prevención
general, estimo que deben examinarse todas las circunstancias en las que se
desarrolló el acto y, en tal inteligencia, cabe destacar que personal de Gendarmería
Nacional perteneciente al Escuadrón Especial Nº 2, afectado en el marco del
Operativo “Centinelas” a la realización de un “…Operativo de Prevención Pública
consistente en Patrullaje…” (fs. 2), cuyo objeto era el “…control de personas y
vehículos…” (fs. 2) en diferentes zonas del partido de …, como la localidad
de … (conforme se asienta en el acta), visualizó a XXX portando una bolsa
de plástico color celeste, quien al percatarse de la presencia de la patrulla, adoptó una actitud “esquiva” (fs. 2) y se levantó del lugar donde se encontraba sentado;
circunstancias en virtud de las cuales, fue interceptado e identificado,
procediéndose en primer lugar a un cacheo preventivo a fin de detectar un arma o
elemento contundente, detectando entonces que la bolsa en cuestión contenía a su
vez “…diversas bolsas fraccionadas de color negro […] asimismo, también se
pueden observar pequeñas bolsas de nylon transparente…” (fs. 2vta.); siendo que
según el test de orientación de fs. 5/6 resultaron ser 159 bagullos de marihuana –
con un peso total de 206,1 grs.- y 13 envoltorios conteniendo cocaína -con un peso
de 4,3 grs.- respectivamente. Sumado a ello, se consignó que tal incautación no
pudo ser presenciada por testigo hábil en tanto “…la gente del lugar es reticente a
prestar colaboración al personal […] en tal situación se comienza a aglomerar gente
en el lugar que increpa al personal […] por lo que se opta por trasladar al detenido
a la base de Gendarmería para evitar enfrentamientos innecesarios…” (fs. 2vta.),
sin perjuicio de lo cual el documento fue rubricado en sede de la Gendarmería por
un testigo de actuación (XXXX, quien presenció el referido pesaje
y test orientativo de la droga); y se dio aviso tanto a la Unidad Fiscal de
Investigaciones Complejas como al Juzgado de Garantías en turno (ver fs. 2vta./3).
Así las cosas, los efectivos han actuado en un ámbito abierto, en el
conurbano bonaerense, se encontraban uniformados, a bordo de una patrulla
identificable (de hecho, ello motivó la actitud elusiva del imputado), y efectuaban,
conforme se desprende del acta, un control de carácter general. Por último, los
preventores se limitaron a efectuar un cacheo preventivo a fin de detectar
elementos que pudieran poner en riesgo la salud del personal y de terceros, y a
consignar el contenido de una bolsa que portaba el imputado con más de 170
envoltorios de droga con un peso superior a los 200 gramos.
Al momento de analizar el alcance de las facultades de los efectivos
actuantes en los operativos públicos de control, ha sido criterio del suscripto
señalar que la ley reconoce a los funcionarios policiales o de Gendarmería
Nacional -como el supuesto de autos- mayores facultades que en otros casos, sin
renunciar a ninguna garantía constitucional (conf. las citadas causas nº 27.068/III
“Paez, Erik N. s/ nulidad” -10/5/2011- y nº 27.676/III “Soria, Jonatan G. s/ nulidad” –
8/5/2012-). Tal temperamento también ha sido sostenido por autorizada doctrina, en
cuanto enseña que “…[d]urante los operativos públicos de control, es lógico
reconocer a los funcionarios policiales mayores facultades…” (Falcone, Roberto A.
y Madina, Marcelo A.; “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Bs. As.,
Ad-Hoc, 2007, 2º ed., pág. 720), por lo que, en el caso, el personal actuante de
Gendarmería Nacional obra en función de controles derivados de la prevención
general y no en el marco de prevención de un delito -supuesto diferente-.
A partir de ello, no encuentro objeción alguna a la actuación de la
Gendarmería Nacional, pues la función preventiva prescrita por el art. 294, inc. 5º,
párr. 2º, del C.P.P., exige medidas de este tipo. Cabe recordar, en ese sentido, que los derechos no resultan absolutos, sino que se encuentran sujetos a
reglamentaciones (arts. 14 y 28 de la C.N.).
Tratada la cuestión en torno a si el procedimiento que dio origen a la
presente causa fue efectuado en los términos del art. 294, inc. 5º, párr. 2º, del
C.P.P., corresponde determinar si el personal prevencional actuante se excedió o
no en su actuación. En este aspecto, tampoco advierto elementos que permitan
menoscabar la validez del acto referido.
En autos, y conforme surge de la copia del acta obrante a fs. 2/3vta., los
efectivos de Gendarmería Nacional intervinientes, luego de efectuar el cacheo
preventivo tendiente a detectar un arma o elemento contundente, procedieron a
constatar el contenido de la bolsa que portaba el imputado, requerimiento ante el
cual el imputado accedió.
En tal inteligencia, impedir que el personal actuante proceda a la incautación
de la droga en cuestión, localizada sin demasiada injerencia (como señalan
Falcone y Madina en la obra de referencia, cuando citan un fallo -pág. 724-), toda
vez que se encontraba en el interior de una bolsa a la vista, implica un riesgo
implícito de paralizar el rol de la Gendarmería Nacional en su principal misión de
seguridad, si se le prohíbe verificar si un individuo es o no portador de armas o de
instrumentos adecuados para cometer delitos.-
Finalmente, considero que el requisito de la urgencia también se encuentra
satisfecho, toda vez que existía la posibilidad de desaparición de una prueba
relevante, de no haberse actuado como se hizo, pudiéndose considerar que ha
existido la misma por la flagrancia en ese contexto de situación.-
En fin, del análisis de las constancias de autos se desprende, a mi entender,
que los gendarmes han actuado conforme al código procedimental y a la normativa
específica que regula su actividad preventora, de una forma razonable y gradual,
privilegiando el proceder preventivo y disuasivo antes que el uso de la fuerza. Por
ello, estimo que asiste razón al impugnante en cuanto a que el acta de fs. 1/2 del
expediente principal -cuya copia obra a fs. 2/3vta. del presente incidente- resulta
válida (arts. 19 y 28 de la C.N.; arts. 201 a 207 -“a contrario”- y 294, inc. 5º, párr. 2º,
del C.P.P.; art. 5 de la ley 19.349; arts. 3 y 6 del decr. del P.E.N. Nº 1993/10; arts. 1
y 2 del decr. del P.E.N. Nº 2099/10).
Es mi voto (arts. 168 y 171 de la Const. Prov., y 106 del C.P.P.).-
El Juez Herbel dijo:
Adhiero al voto del colega en cuanto a la admisibilidad del recurso, pero
respetuosamente he de disentir en cuanto al fondo de la cuestión traída a estudio.
Los agravios del fiscal se centran en los motivos y la urgencia que
justificaron la requisa personal llevada a cabo sobre XXX.
Lo cierto es que el acta de fs. 1/2 del expediente principal -cuya copia obra a
fs. 2/3vta. del presente incidente- consignó que el imputado se limitó a “levantarse
del lugar donde permanecía sentado” al “percatarse de la presencia de personal uniformado” (fs. 2). Tamaño comportamiento mal puede constituir una circunstancia
objetiva con apariencia delictiva alguna, susceptible de constituir un motivo
suficiente para habilitar la requisa de la bolsa que portaba XXX, de modo que su
interceptación no se encontraba justificada. Tampoco puede negarse la intromisión
en el ámbito de intimidad del imputado como postula la fiscalía, desde que la
intervención de los gendarmes importó la apertura de la bolsa que llevaba el
acusado y la posterior inspección de su contenido. Dicho objeto, en todo aquello
que no es perceptible por los sentidos desde su exterior, forma parte de la intimidad
de la persona y su inspección estatal constituye una injerencia en su privacidad.
Las constancias relevadas no permiten corroborar los motivos que fundaron
la requisa practicada sobre XXX. Hasta el momento de su aprehensión no se
había descripto ninguna conducta justificante de la intromisión, ni tampoco había
sido determinado ningún movimiento compatible con el comercio de tóxicos; sin
que la “actitud esquiva” (fs. 2) que se alega manifestada por el imputado se apoye
en dato objetivo alguno (no se indica en qué consistía el comportamiento elusivo,
siendo que, como se dijo, el acusado se limitó a levantarse del lugar donde
permanecía sentado). Por lo demás, el hallazgo de estupefacientes en poder del
imputado mal puede surtir el efecto de convalidar retrospectivamente la requisa,
dado que es sabido que ésta debe estar justificada ex ante, sin importar en
definitiva cuál sea el resultado.
En definitiva, al momento de la interceptación de XXX se prescindía de una
descripción circunstanciada que justificara la intromisión en su ámbito de intimidad
(requisa en su bolsa y secuestro), lo cual denota la ilegalidad de la medida, pues tal
omisión evidencia que, al momento de actuar, los gendarmes carecían de motivos
suficientes para presumir que el acusado ocultaba cosas vinculadas con la
comisión de un delito. En un Estado Constitucional de Derecho se exige a los
jueces fundar toda intromisión a los derechos fundamentales de las personas
mediante circunstancias objetivas habilitantes (art. 225 del C.P.P.). De igual modo,
debe exigirse a los miembros de las fuerzas de seguridad -brazo ejecutor del poder
administrador- que para disponer medidas coercitivas previamente deban explicitar
los motivos y la urgencia que la justifiquen, permitiendo al órgano judicial realizar el
control de legalidad en punto a la idoneidad del motivo alegado por la policía (art.
294, inc. 5º, en función del 225 del C.P.P.); máxime, cuando, como en el caso, se
halla en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (arts.
18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 17 de la Const. Provincial, art. 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 17 incs. 1 y 2 del Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, art. 11 incs. 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos).- Pero además, la actuación de la Gendarmería Nacional no se ha ajustado a
las previsiones que regulan la materia en cuanto a los “operativos públicos de
control” (art. 294, inc. 5º, párr. 2º, del C.P.P.).
En efecto, en el documento referido, los preventores actuantes se limitaron a
asentar que “…se encontraban realizando un Operativo de Prevención Pública
consistente en Patrullaje, control de personas y vehículos […] a los efectos de
realizar prevención de hechos delictivos y de circunstancias que conlleven a
potenciales situaciones que pongan en riesgo la seguridad de la ciudadanía y el
orden público…” (fs. 2). Tales referencias resultan tan amplias que los gendarmes
afectados al operativo tenían, en la práctica, plena discrecionalidad para actuar.
Cabe recordar, en primer término, que si bien la averiguación de la verdad
constituye la meta general del procedimiento penal, esa meta tiene como límite un
conjunto de resguardos para la seguridad pública que restringen las vías de
averiguación de la verdad, impidiendo ciertos caminos que se encuentran reñidos
con el Estado de Derecho (Maier, Julio B. J.; “Derecho Procesal Penal. Tomo I
Fundamentos”; Bs. As., Editores del Puerto, 1999, 2º ed., 1º reimp., págs. 663/664).
Uno de los límites referidos en el párrafo anterior es el derecho a la
intimidad. Si bien nuestra Carta Magna consagra expresamente el carácter relativo
de los derechos (arts. 14 y 28 C.N.), su reglamentación no puede alterarlos (art. 28
referido).
El operativo público de control se encuentra regulado en el art. 294, inc. 5º,
párr. 2º, del C.P.P., disposición que exige que esa clase de proceder se encuentre
“…motivado en políticas tendientes a la prevención de los delitos…”.
Como primera conclusión, surge que el acto debe estar motivado, esto es,
fundado. En ese sentido, he señalado que “…del mismo modo que el juez debe
fundar sus resoluciones (arts. 18 C.N. y 106 C.P.P.), los organismos de seguridad
deben motivar sus actos cuando realizan intrusiones en los derechos de los
ciudadanos, pues se encuentra constitucionalmente prohibida toda injerencia
arbitraria en los ámbitos de intimidad personal (arts. 18 y 19 de la C.N., 11 C.A.D.H.
y 17 P.I.D.C.P.); caso contrario, bajo el epígrafe “operativo de control” habremos
habilitado al Estado a intervenir discrecionalmente en la intimidad del conjunto de
habitantes de la Nación…” (voto del suscripto en causas nº 27.550/III “Morel, Oscar
A. s/ prisión preventiva” -20/3/2012-, y nº 27.676/III “Soria, Jonatan G. s/ nulidad” –
8/5/2012-).
Además, dicha motivación debe vincularse a “…políticas tendientes a la
prevención de delitos…”. De esta forma, el accionar de los efectivos de seguridad,
en el marco del instituto en análisis, debe ser la consecuencia de una directiva
emanada de un funcionario jerarquizado de la fuerza actuante, de forma tal que
quienes ejecutan el operativo, actúen bajo parámetros y métodos claramente
predeterminados. Igual peso adquiere, a mi entender, el objetivo planteado al momento de
formularse la política de prevención; esto es, la modalidad delictiva que se
pretende atacar. La finalidad determina el campo de actuación de los preventores,
acotando las interceptaciones y requisas a aquellas situaciones directamente
relacionadas con esa modalidad delictiva que se busca prevenir.
De esta forma, la actividad preventora enmarcada en el art. 294, inc. 5º,
párr. 2º, del C.P.P., se encuentra limitada por la finalidad de la política de seguridad
formulada y los medios indicados para su consecución; y toda actuación fuera de
esos parámetros constituye un supuesto de irregularidad, toda vez que,
precisamente, carecería de motivación.
La carencia apuntada en el párrafo precedente tampoco resulta salvada por
el texto del decreto 2099/10, norma mediante la cual el Poder Ejecutivo instruyó
“…al Director Nacional de Gendarmería y al Prefecto Nacional Naval para que con
carácter de muy urgente, profundicen las actividades prevencionales en el marco
de la ley de Seguridad Interior Nº 24.059, a fin de movilizar mayor cantidad de
recursos humanos y materiales, para ser empleados en refuerzo de la seguridad
ciudadana.” (art. 1 de la norma en cuestión). Al respecto, he señalado que si el
“operativo público de control” establecido por el art. 294, inc. 5º, párr. 2º, del C.P.P.,
fuera interpretado con un alcance tal que justificara toda actuación de una fuerza
de seguridad por el hecho de que, en sus orígenes, alguna autoridad
gubernamental señaló la necesidad de destinar recursos humanos y materiales
para a la prevención del delito o aumentar los ya existentes (tal como ocurre con el
decreto nacional 2099/2010), esto llevaría a que cualquier grupo de agentes, de
uno de los varios cuerpos estatales encargados de velar por el mantenimiento de la
seguridad, pueda utilizar este dispositivo para derogar las exigencias generales
impuestas por la ley y la Constitución como prerrequisitos para autorizar el registro
de una persona o sus pertenencias por parte de las autoridades; esto es, en otras
palabras, una derogación de la ley para lo cual no está facultado ningún organismo
ejecutivo (conf. antecedentes en causas nº 27.068/III “Páez, Erik N. s/ nulidad” –
10/5/2011- y nº 27.676 “Soria, Jonatan G. s/ nulidad” -8/5/2012-).
Pero además, los operativos públicos de prevención deben contar con cierta
duración y haber sido realizados de modo público. Tales procedimientos no
importan “…actos singulares de inspección que persigan finalidades de prevención,
en los que la iniciativa depende exclusivamente del agente estatal que los realiza, y
que se agotan en ese acto singular. Además, el término operativo denota un
carácter general para actos de cierta especie, un actuar conforme a un patrón o
protocolo de inspección establecidos, denota también la definición previa del
objeto, y requiere, por su carácter general, una cierta duración […] Por su carácter
general debe tener una cierta duración y un emplazamiento localizado, aunque
éstos no necesariamente deben ser permanentes. El término también implica que
el operativo haya sido dispuesto por un agente estatal que tenga ciertas facultades de mando y organización sobre sus subordinados, y la actuación coordinada de
varios agentes […] Esta interpretación previene contra el riesgo de que en la
práctica se pretenda hacer pasar una inspección singular decidida
espontáneamente y sin organización previa como producto de un “operativo”…”
(Cámara Nacional de Casación Penal, sala II, causa nº 8.782 “Picerno, Leonardo F.
s/ recurso de casación” -8/3/2010-, del voto del Juez Luis M. García; en sentido
concordante, Cámara Federal de Casación Penal, sala I, causa nº 15.723
“Machado, Aníbal I. s/ rec. de casación” -15/5/2013-).
En el caso, la interceptación de XXX y la posterior requisa de sus bienes
personales importaron actos singulares de los gendarmes ajenos a un operativo
público de prevención. Nótese que los agentes carecían de un emplazamiento
localizado por un tiempo determinado, toda vez que patrullaban sin organización
previa, y sin que tampoco se haya consignado una orden específica de parte de un
agente estatal con facultades de mando y organización sobre los gendarmes
intervinientes. No sólo no se trató de un operativo limitado a un lugar determinado,
sino que tampoco resultó público en el sentido de ostensible, en tanto se carecían
de signos por encontrarse específicamente motivado, para ser ejecutado en cada caso puntual
conforme a esa motivación, y que los efectivos deben actuar de acuerdo a
procedimientos allí predeterminados. De lo contrario, se libraría a la
discrecionalidad del órgano de seguridad interviniente la realización de requisas,
sin motivo, al conjunto de los ciudadanos, sin patrón alguno de actuación,
transformándose el estado de derecho en estado policial.
Por lo expuesto, corresponde confirmar la decisión de la instancia en tanto
la intervención estatal consistente en la requisa y secuestro resulta ilegítima, sin
que tampoco se encuentre reunidos los requisitos necesarios para tener por válido
el procedimiento instrumentado en el acta que da inicio a la investigación, por lo
que asiste razón al Magistrado de la instancia en cuanto a la nulidad decretada,
correspondiendo entonces rechazar el recurso de apelación y confirmar el auto
impugnado (arts. 18 y 28 de la C.N.; arts. 11.2 C.A.D.H. y 17.1 P.I.D.C.yP.; arts. 3,
201 a 207, y 294, inc. 5º, párr. 2º, del C.P.P.).-
Es mi voto (arts. 168 y 171 de la C.P.B.A. y 106 del C.P.P.).
La Jueza Vazquez dijo:
Adhiero al voto del colega, Juez Herbel, por los mismos motivos y
fundamentos.
Así lo voto.-
Por todo ello, el Tribunal causa nº 29.557 “XXX, XXX G. s/ nulidad”
RESUELVE:
I.- Por unanimidad, DECLARAR ADMISIBLE el recurso de apelación
deducido a fs. 19/21 por el Sr. Agente Fiscal, Dr. Claudio Scapolan, mantenido a fs.
26 por el Sr. Fiscal General departamental, Dr. Julio Alberto Novo, de conformidad
con los motivos expuestos en los considerandos (arts. 59, 422 y 441 del C.P.P.).-
II. Por mayoría, RECHAZAR el recurso de apelación y CONFIRMAR el auto
de fs. 12/17vta. por el cual el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Garantías nº 1
departamental, Dr. Ricardo José Costa, declara la nulidad del acta de
procedimiento de fs. 1/2 del expediente principal y de todo lo actuado en
consecuencia, y hace cesar la aprehensión de XXX Gabriel XXX; de
conformidad con los motivos expuestos en los considerandos (arts. 18 y 28 de la
C.N.; arts. 11.2 C.A.D.H. y 17.1 P.I.D.C.yP.; arts. 3, 201 a 207, y 294 inc. 5º, párr.
2º, del C.P.P.).-
III.- Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y a la Defensa de
intervención, y devuélvase a la instancia, sirviendo la presente de atenta nota de
envío.
FDO: GUSTAVO A. HERBEL- CARLOS F. BLANCO- CELIA M. VÁZQUEZ
Ante mí: GABRIELA M. GAMULÍN

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