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6 Comentarios

El amparo por mora contra el silencio del Estado – para ganar tiempo

| El 19, Feb 2015

Silencio es el de la AFIP, que retiene ilegalmente plata de los monotributistas o trabajadores no alcanzados, y tarda en devolverla. Silencio es no dar información pública, como por ejemplo, ingresos de empresas de transporte que solo en diciembre recibieron $ 1.500 millones por mes del Estado en concepto de subsidios. Como dije en otro artículo, a la AFIP no le falta personal capacitado; al revés, abunda. El tema es la decisión política.

Desde el derecho, hay remedios contra el silencio en ambos casos. Para lo segundo, un pedido de información pública y en su caso acción judicial. Me voy a ocupar ahora de lo primero, que es cuando un ciudadano, en ejercicio del derecho de peticionar que también comprende el de tener una respuesta en un plazo razonable, según marca la Convención Interamericana de Derechos Humanos, no recibe respuesta. ¿Qué remedios hay, entonces, para acortar la espera y ganar tiempo? ¿Cuál es el amparo por mora de la administración?

 

El derecho administrativo y el sistema de silencio

Hay una rama del derecho que se llama administrativo. Es el derecho del poder público. Regula relaciones entre el Estado y ciudadanos, adivinen a favor de quién… Bueno, no precisamente del ciudadano. Desde un lado, se argumenta que esas facultades y privilegio que tiene el Estado es para proteger lo que es de todo. Desde otra posición, se argumenta que se utiliza para convalidar el ejercicio real y crudo del poder. La principal regulación actual data de 1972, emitida durante un gobierno de facto. Es un decreto-ley, no una ley. Esa regulación se ocupa, por ejemplo, qué pasa si el Estado, que tiene obligación de responder, no lo hace: técnicamente se lo conoce como «el sistema de silencio». Es tan fuerte esta frase que la escritora y abogada Valeria Tentoni tomó ese título para una obra literaria.tumblr_static_el_sistema_del_silencio

Según «el sistema de silencio» vigente, ley actual, el Estado tiene que dictar un acto en máximo 60 días, salvo que la ley diga plazo menor. Una vez que transcurren esos 60 días y el Estado sigue sin resolver la petición, se puede presentar un pronto despacho. Y si pasan 30 días más, ley lo considera “silencio del Estado.” Como son días hábiles administrativos, y hay feriados puentes, asuetos y eso, el Estado puede tardar más de 6 meses… legalmente.


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Contrapartida, hay procedimientos especiales que, por ley también especial, deben tardar menos. Por ejemplo, para pedir una jubilación u otros casos. Hay tantos procedimientos como trámites, siempre hay que ver la ley respectiva.

Además, hace poquito la corte dijo que cuando hay silencio no corren los plazos de caducidad. ¿Qué había pasado? La empresa Biosystems presentó pronto despacho y la administración no le respondió. La ley da solo 90 días para iniciar una acción judicial cuando hay un acto administrativo que se quiere impugnar judicialmente. ¿Y cuando hay silencio? La ley no dice nada. El Estado, además de no contestarle, pretendía que la acción se rechace con fundamento en que la empresa había dejado pasar esos 90 días. La corte le dijo que podía demandar igual. Menos mal.

 

Cómo apurar la devolución de la AFIP

En esta causa, Lautaro pidió la devolución del 35% retenido por la AFIP, porque esa suma es un pago a cuenta y no tiene que pagar un impuesto para aplicarlo. Si la AFIP no se lo devuelve, equivale a crear un impuesto por vía de resolución, algo que los ingleses prohibieron hace más de seis siglos y que ahora está en todas las constituciones del mundo occidental: sin ley no hay impuesto.

Así que Lautaro resulta presentó el 23 de mayo de 2014 seis pedidos de pronto despacho para que la AFIP dicte una resolución sobre su pedido. El juez hizo lugar al amparo por mora. Por empezar, es un derecho humano fundamental tener un pronunciamiento en un plazo razonable, según la Convención Americana. En el caso, el juez tuvo en cuenta que «la Administración ha dejado vencer los plazos fijados –y en caso de no existir éstos, que ha transcurrido un plazo que excede de lo razonable- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiere el interesado.»

Además, remarcó que el organismo fiscal no proveyó en modo alguno las presentaciones del señor Lautaro” unos nueve meses después del pedido, cuando lo citó para que aporte información complementaria, y después no hubo avances. La Cámara confirmó la sentencia y así ordenó a la AFIP dictar la resolución. Aparte, la AFIP (todos vía impuestos) debe pagarle los honorarios al abogado (algo más de $8.000).

Está en juego, dijeron los jueces, el derecho constitucional de peticionar a las autoridades, que incluye el de tener una respuesta fundada. Y en un plazo razonable.

 

Modelo de escrito de pronto despacho

(No usar sin adaptación por abogado/a que revise el caso particular, ver nota legal)

Ciudad de La Rioja, 26 de marzo de 2015

Ref. Tom Sean Hanks Penn

Expediente Nº: ….

C.U.I.T:….

SOLICITO PRONTO DESPACHO 

Sr/a. Director/a de la Agencia 20

Av. John Travolta 1000, Río Gallegos

S___________ /__________ D

De mi mayor consideración,

Quien suscribe, con domicilio real y fiscal en calle Nueva California del Condado de Brunei, calle Lollapalooza 500, me dirijo a usted a fin de solicitarle el pronto despacho del expediente de referencia.

Habiendo transcurrido más de seis meses desde efectuado el pedido de devolución de la percepción del 35%, pedido que hice en fecha 20 de septiembre de 2014, el organismo aú no me ha informado novedades en su estado.

Por ello, solicito el pronto despacho en los términos del artículo 28 del decreto ley 19549.

En caso de que la administración no se expida dentro del plazo que prevé la normativa, el silencio deberá entenderse como negativa y dándose así por concluido el trámite administrativo previo; de este modo, quedará habilitada la instancia judicial para reclamar por mis derechos que este orgamismo vulnera.

La percepción, desde ya destaco, no solo es inconstitucional por cuanto no debió haberse efectuado, sino que me causa un perjuicio y viola mi derecho de propiedad. Desde ya, podré iniciar otras acciones legales pertinentes, incluyendo sin limitación denuncia ante la Auditoría General y ante la Defensoría del Pueblo.

Saludo a usted atentamente.

Firma:

Aclaración:

DNI:

Comentarios

  1. Nicolás

    Yo tuve un caso igual. Reclame, no me respondieron, pronto despacho, no respondieron, amparo por mora, me devolvieron la plata y además me pagan honorarios (que todavía intento cobrar)

  2. Fabio

    Todos los meses tengo retenciones a cuenta de un impuesto, rentas de la provicncia de Buenso Aires, que termino no pagando porque si bien estoy anotado en CM mi mayor facturación es a empresas de CABA. Debido a esto es que tengo acumulado a mi favor una cantidad de dinero en supuesto credito fiscal que no puedo utilizar para nada, que no me genera intereses de ningun tipo y que se va acrecentando mes a mes. Existe algun tipo de reclamo que pueda hacer para que me devuelvan ese dinero ? Gracias

    • Bernardo Pinto

      Hola,
      Esta opinión no remplaza el análisis pormenorizado caso por caso
      1) Demanda administrativa de repetición contra la ARBA
      2) Respuesta favorable o desfavorable, o silencio de la administración por no expedirse en tiempo
      3) En caso de a) silencio o b) respuesta desfavorable corresponde a) Pronto despacho para agotar la vía administrativa, e interponemos un amparo por mora b) acción judicial de repetición

      Por otro lado se debería poder reducir a futuro la alicuota de retencion si excede el 50% de alicuota por actividad. COMISION ARBITRAL CONVENIO MULTILATERAL DEL 17 de agosto de 2011 RESOLUCION GENERAL N° 4/2011
      Bernardo Pinto, T.91 F. 626 CPACF

  3. Martin

    Hola. Muy interesante nota. Yo presenté la devolucion de 35% en febrero del 2014 (retenciones del 2013) y aun no tengo noticias. Reclame por via web y me dijeron que aun estaban “en proceso” como es el tema del escrito? Lo debo presentar en el afip o por carta documento? Puedo reclamar un ajuste del valor por la inflacion? No es lo miwmo $3000 hoy que hace 2 años. Gracias

    • Ivan

      Me sumo al caso de Martin, el pronto despacho puede presentarse de manera personal en AFIP? o como es el mecanismo? tal como pregunta Martín, que pasa con el efecto inflación y la pérdida de valor del dineron en el tiempo? al igual que en un juicio laboral, se puede solicitar la actualización del valor a devolver por alguna tasa de referencia?
      Gracias. Saludos, Ivan.

      • Hola, el pronto despacho se presenta ante la agencia aFIP.
        No hay actualización… salvo que un juez declare esto inconstitucional.
        Un saludo. Sergio

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