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Hasta dónde es legal intervenir una publicidad o marca

| El 29, Mar 2015

¿Hasta dónde es legal intervenir una publicidad? ¿Cuánto pesa la libre expresión vesus el derecho de marca e imagen? ¿Hasta dónde puedo criticar una marca públicamente, en Twitter o en Facebook?

Un montón de derechos

Una publicidad gráfica involucra varios derechos que protegen a la empresa, entre ellos:

-el derecho del autor (y de los cesionarios, esto es la empresa a la cual el autor le cede los derechos, usualmente mediante un contrato) a que se respete laintegridad de la obra, a que no sea modificada ni alterada.

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(fotos tomadas de Facebook con el solo propósito de ilustrar acerca de las intervenciones)


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-el derecho a la propia imagen de quienes participan como modelos, actores y demás.

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-el derecho a que no se use la propia marca no sea usada (el registro de la marca confiere exclusividad para el uso)

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Fue difundido el caso de quien comenzó a vender ropa con la marca «The South Butt», algo así como «El cachete sur», en alusión de The North Face, o «La Cara Norte». La empresa le pidió una solución amigable, dijo que no era un uso permitido de la parodia y que si cesab

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a de usar esa marca para vender ropa deportiva, no lo demandaría. El diseñador de The South Butt intentó venderle la marca a The North Face por un millón de dólares. Finalmente, un juez de los Estados Unidos le ordenó a cesar en el uso y a resarcir a The North Face.

-la marca no solo comprende el nombre comercial sino también logos, formas y combinaciones de colores. Las frases publicitarias, como por ejemplo «Just Do It» también están protegidas como marcas.

 

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-la obligación de no dañar bienes de uso público, que estaría dada por el sorporte de la publicidad o la publicidad en sí misma (esto también vale para las empresas, como ha pasado cuando se talaron árboles para que publicidad de Coca Cola Life sea más visible…). El soporte publicitario es una cosa de propiedad de un tercero y quien la dañe puede incurrir en una contravención o en el delito de daños.

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Versus el derecho a la libre expresión

Sin embargo, las pautas anteriores deben compatibilizarse con el derecho a la libre expresión. Temas morales y de creencias al margen, las críticas fuertes e incluso parodias a productos o servicios están permitidas. Forman parte del derecho de los usuarios de opinar sobre un producto o servicios, e incluso el derecho de información, de rango constitucional.

Por eso, los derechos anteriores, que comprenden la garantía de inviolabilidad de la propiedad (una marca forma parte de ese derecho) tienen que ponderarse a la luz de la libre expresión de ideas por la prensa o por cualquier medio, que también tiene rango constitucional. La cuestión es distinta si en lugar de tapar la publicidad original se arma una publicidad nueva, porque en ese caso ambos discursos podrían coexistir. Y en tanto quede claro que es una intervención, una crítica, estaría amparado por las reglas que protegen la libertad del discurso, para que sea cada lector quien lo juzge, en términos de corrección o incorrección. Pero el derecho no tiene mucho que hacer allí.

Por otro lado, y para cuando la intervención no solo involucre una crítica sino además una parodia, en general, la jurisprudencia está dividida. En un caso, un programa de tele usó su marca (de danza) para burlarse. Al final la tuvieron que resarcir a la titular de la marca; hay límites para la parodia, dijeron los jueces. Pero otro programa de tele hizo una «parodia de las cirugías plásticas» y pusieron flashes de una chica que los demandó. Los jueces le dieron la razón al programa.

Un buen argumento de defensa será dejar en claro que se trata de una intervención y que en modo alguno se pretende confundir acerca de la autoría del aviso, ni de confundir a los potenciales clientes de la marca. Es decir, si de la obra resulta expresa o tácitamente que fue intervenida y que la empresa no fue quien la generó, entonces el autor de la crítica o intervención está mejor parado.

El la causa «Campbell v. Acuff-Rose Music Inc», la Corte Suprema de los Estados Unidos diferenció a la parodia (que menciona la marca o persona) de la sátira (menos restringida justamente por no citar a nadie en particular). En ese caso, la Corte reconoció que la parodia es un uso permitido de la marca «fair use» incluso cuando hay un propósito de lucro. Se trataba de una versión de «Oh, Pretty Woman» en una versión de rap con la letra cambiada (algo más sobre ese tema en este link).

En forma similar, y desde el punto de vista, legalonion_fb_placeholder (tema ético al margen), en Twitter o Facebook valen las cuentas fake o parodia, pero en el perfil tienen que aclararlo. O la persona real puede pedirla baja. En Chile, un abogado fue juzgado por usurpación de identidad (relacionado pero diferente a robo de identidad) que se pena con casi un año de prisión, por parodiar a un millonario. El problema es cuando no solo es una parodia general o una crítica al periodismo (caso de The Onion) sino cuando además mencionan una marca o a una persona.

De todas maneras, el aspecto jurídico no es el único factora a considerar… Y no solo en la publicidad hay derechos en juegos, sino también en las fotos de marcas, de empresas o de propiedades de personas. Veamos.

 

El efecto streissand

Kenneth Adelman, un fotógrafo de Malibú no se imaginaría la repercusión que tendrían solo algunas fotos, entre las decenas de miles que tomó, de la costa de California. Encaró un proyecto fotográfico para documentar la erosión costera, paso a paso fue recorriéndola y tomando fotos aéreas. En una de esas fotos estaba la mansión de Barbara Streissand, pero no se mencionaba la dueña, solo una foto de la casa. Sus abogados enviaron una carta amable en la cual pedían que se remueva la foto por violar el derecho a la privacidad. Quizás Bárbara tenía razón, pero el pedido generó más repercusión y la foto se viralizó. A este fenómeno se lo conoce como «el efecto Streissand» (lo explica muy bien Pablo Abiad en su blog).

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Por eso es que las empresas ponderan esos factores a la hora de emprender una acción legal, incluso para quienes efectúan una dura crítica.

El caso de las plantas transgénicas

¿Y qué pasa con los estudios científicos? Antes hablábamos de las parodias o de las críticas de corte político. De seguro está permitido evaluar, científicamente, la eficiencia o inocuidad de un producto que una empresa introduce en el mercado. Y volcar esa información públicamente. Actualmente, la FDA de los Estados Unidos está discutiendo la supuesta inocuidad del Triclosán, un bactericida ampliamente usado por Colgate y otros en sus dentífricos.

Caitlin Rockett es reportera y escribió una nota que se llama «Amordazado por Monsanto» [*]. Allí cuenta que «Después de 30 años de estudiar como las plantas usan sus genes para defenderse de los virus, Vicki Vance, profesora de la Universidad de South California, considera que las modificaciones genéticas de las plantas no son malignas. “Hay un ADN en el mundo y pasa de un organismo a otro, es lo más natural. Si ese es el problema que hay respecto de las plantas transgénicas, no es una buena razón para estar en contra de ellas“, dice».

Pero antes también esto había sido estudiado, y desacreditado: «Un equipo liderado por Chen-Yu Zhang de la Universidad de Nanjing en China publicó un artículo en el periódico Cell Research que afirmaba que los mamíferos – fueron estudios con ratones – tomaban pequeños ARN cuando comían y esos ARN de las plantas regulaban la emisión de los genes de mamíferos –algo a lo que en el mundo de la ciencia refieren como regulación transgénica del reino».

«Eso nunca antes ha sido informado. “Nadie ha pensado acerca de ello” dice Vance. “Comés una planta y obtenés de ella ARN y ¿esto regula la emisión de tus genes? Creo que esto tiene que ser tenido en cuenta… Ha habido mucha resistencia a este artículo. Cuando aparece algo realmente inesperado, como esto, siempre genera mucha resistencia”

«Aparentemente, la resistencia estaba incluso antes de que este estudio chino fuera publicado. El manuscrito de este equipo había sido rechazado por el bien conocido periódico Science, Cell and Molecular Cell. Zhang contó a The Scientist Magazine que eso fue porque su descubrimiento era demasiado extraordinario. El trabajo era tan controversial que otro preeminente periódico, Nature Biotechnology, hizo un movimiento inusual. Publicaron una carta de un equipo que detallaba los resultados negativos, era un estudio que no presentaba nuevas conclusiones sino que era un intento infructuoso de recrear los descubrimientos de Zhang.»

¿Quién había hecho este nuevo informe?

«El nuevo informe, resultado de una colaboración entre miRagen y Monsanto, aclara cuál era el resultado controvertido en el estudio de Zhang. El último estudio provocó un intenso debate porque informaba acerca de la presencia de la planta micro ARN en el plasma de la sangre y sugería que esa en particular, miARN 168a, de ingerir arroz, podría atravesar dentro de la circulación de un ratón afectando sus genes. El editorial continuaba diciendo que ese estudio de miRagen y Monsanto, que usaba tres tipos distintos de ratones, no encontró evidencia de miARN 168 en el plasma y en el tejido hepático del ratón que seguía una dieta de arroz, y atribuían los niveles alterados de LDL en el animal a las diferencias en la nutrición disponible para un ratón en los distintos grupos». Es decir, desacreditaba el estudio que sí había advertido la relación entre comer transgénicos y los cambios en el organismo de humanos y animales.

«Vance piensa que Monsanto, llevando a gente de miRagen está tratando de ganar cierta legitimidad. Cree que ambas compañías tienen un interés financiero en desacreditar el artículo escrito por el grupo de Zhang.» «Después del artículo de Zhang, Vance dejó su laboratorio, sin financiación externa, para diseñar un experimento similar aunque con algunas variaciones, para probar si podrían detectar pequeños RNA en animales  simplemente alimentándolos con las plantas. “Diseñamos plantas que hagan un cóctel de esos tres ARN supresores de tumores humanos y alimentamos con esas plantas a los ratones una vez por día durante 28 días. El tumor fue suprimido significativamente en el ratón. ¡Estábamos muy entusiasmados! Parece que hay un gran potencial aquí y nuestro trabajo indica que el trabajo de Zhang era correcto. No hay toxicidad. Al menos en nuestro estudio no la hay. Solo tenía estos maravillosos efectos terapéuticos”, dice Vance. Pero la investigadora no encontró en el periodismo científico el mismo entusiasmo…»

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«Monsanto invitó a Vance a dar una charla en el Simposio Internacional de Bioseguridad de Plantas OMG (Grupo de Gestión de Objetos), un encuentro bianual internacional organizado por la Sociedad Internacional de Investigación en Bioseguridad. El encuentro fue en St. Louis ese año, donde la gigante agrícola de Monsanto tenía sede central. Según Vance, Monsanto tenía a cargo la sesión de seguridad de plantas de ARN. Ellos le pagaron todo, le hicieron las reservas en el hotel, etc. También la llamaron y le preguntaron si iba a hablar acerca del artículo de Zhang. Ella les respondió que sí, que tenía que ser discutido. Vence cuenta que Monsanto era firme en que ella no debía mencionar el artículo de Zhang en su resumen. Los abogados de Monsanto la llamaron y la “desinvitaron” del simposio. Luego, la siguieron llamando porque ella había dicho que en su laboratorio tenía información consistente con el artículo de Zhang y ellos decían querer ayudarla con el experimento, porque tenía resultados que estaban en conflicto con sus resultados. Ellos dijeron que “querían asegurarse de que yo estaba haciendo los controles correctos en mis experimentos”.» El artículo periodístico continúa con una reseña de otros científicos que también habrían verificado esta relación.

Al final, concluye «Vance todavía cree en el potencial de las plantas transgénicas. Ella ve las modificaciones genéticas como un proceso natural. Piensa que muchas cosas buenas pueden salir de las plantas transgénicas, pero Monsanto está haciendo cosas que ella puede ver como un riesgo potencial cuando podría ser evitado. Ella estudia plantas transgénicas que siente que pueden ser útiles […]. Pero si algo es riesgoso no hay que resistirse, sino que si muestra nueva información, es un riesgo posible, hay que hacerle frente».

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[*] Extractos del del artículo publicado originalmente por Caitlin Rockett en «Boulder Weekly», con el título «Muzzled by Monsanto. Is Big Ag squelching research showing
its new RNAi GMOs may be dangerous?», traducción con la colaboración de Gabriela Scherlis.

Contenido relacionado: Sobre los graffitis, algo acá, y sobre la libertad de criticar a un restorán, acá.

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