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Un Comentario

Historias de facultad y derechos de estudiantes

Por Mariano Ferrero y Sergio Mohadeb

Esta sección que Derecho En Zapatillas estrena hoy está dedicada al estudiante o a quien alguna vez lo fue y tiene algo para contar, para compartir. Historias de facultad y derechos de estudiantes empieza así.

Historias de Facultad

Todos hemos escuchado o sido protagonistas de alguna historia de facultad. Algunas nos llegaron por radio pasillo, otras son pura fantasía, algunas tan inverosímiles que solo pueden ser reales. La del profesor que invitó a una alumna a un bar a corregirle el examen; métodos de copia del examen, la rosca en el concurso para profesores, el amorío con la del centro de estudiantes, el rumor sobre las materias que “vienen bien”, la del fulbito antes de clase. O la del ejercicio antes de clase…

En el subsuelo de una de las facultades de derecho más concurridas, parece que dos o tres personas a escondidas de las autoridades montaron un piringundín donde unas señoritas satisfacían el apetito sexual de los estudiantes. La cámara oculta de un programa de TV develó todo, funcionaba cada miércoles por la tarde.

En UBA derecho, hay pileta de natación, cancha de box, librería, banco, garage de profesores (lástime que no dejan estacionar bicicletas, solo afuera pero no las cuidan) y un gran parque enfrente. Alguns aulas tienen una suerte de tarima para el profesor/a. Ah, y en el medio está la pileta de natación de la foto.


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pileta

 

En otra facultad, un profesor de derecho romano de una universidad privada tomaba una pregunta a cada alumno.  A todos una diferente.  Eran como 50 alumnos, y el profe iba uno por uno haciendo la pregunta.  Me contaron de un alumno vivo que tenía la posta. La primera siempre era la misma: ¿En qué fecha se fundó Roma? La contestabas en cinco segundos y tenías un 10. El resto de las preguntas podían ser tan largas como que expliques el derecho real de hipoteca. Podías sentarte adelante y así intentarlo pero el problema era saber por qué extremo de la fila iba a empezar.

¿Y vos tenés alguna anécdota o historia para compartir? Podés dejar la historia en el formulario de comentarios (si querés que sea anónima, por favor aclaralo), puede ser de derecho o de alguna otra carrera.

 

 

La ventanita en la puerta, UBA Derecho.

Una foto publicada por Sergio (@derechoenzapatillas) el

   

Licencia por examen

El derecho laboral prevé que todo trabajador goce de una licencia para rendir examen —en la enseñanza media o universitaria, de un plan de enseñanza oficial o autorizado— de 2 días corridos por examen, con un máximo de 10 días por año calendario. Estos días de licencia son pagos, es decir, no se descuenta salario.

Quien rinda examen debe acreditar la presentación del certificado expedido por el instituto en el cual curse los estudios. No es necesario haber aprobado para la licencia, aunque algunas empresas premian las buenas notas, como un incentivo a la capacitación del trabajador, sobre todo si lo que estudia está relacionado con la firma. Ah, para gozar de la licencia, tampoco es necesario que esté relacionado con el área de la empresa, puede ser un laburante que estudie jardinería y labure en una metalúrgica, vale, y tiene licencia igual para cultivar Eruca Sativa.

De hecho, algunos convenios colectivos lo mejoran y dan más días de licencia. Por ejemplo, metalúrgicos da hasta 10 días corridos (permite agruparlos). Y esto dice el convenio colectivo de comercio para la licencia por exámenes: 

El empleador otorgará, con goce total de sus remuneraciones, 20 días de licencia como máximo, por año, para los estudiantes universitarios a efectos de preparar sus materias y rendir exámenes, pudiendo solicitar hasta un máximo de 4 días por examen, fijándose el lapso completo en 7 años y debiendo justificar la rendición de exámenes mediante la certificación de la autoridad educacional correspondiente. Cuando en el año se excediera de 5 exámenes sin repetirlos se otorgarán 4 días más de licencia con goce de remuneraciones. Estas licencias así establecidas a solicitud del empleado/a, podrán acumularse al período ordinario de vacaciones anuales.

Desde ya, la empresa podría dar más días o hacer alguna excepción pero siempre a favor del trabajador.

 

Carga horaria

Un estudio en el que participaron más de 15.000 estudiantes descubrió que los de arte tienen más carga horaria que los de derecho.

En efecto, los futuros abogados pasan 10 horas en la facultad y otro tanto estudiando, mientras que los estudiantes de arte pasan 11 y 16 horas respectivamente. La de mayor carga horaria sería medicina, algo similar a lo que pasa por estos pagos donde derecho sigue estando entra las carreras con menor carga horaria. Correlato, es necesario aprender afuera, laburando, para ganar habilidades.

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Fuente: http://www.legalcheek.com/2015/07/arts-students-work-harder-than-law-students-stats-reveal/

¿Y vos, qué carrera seguís y cuántas horas cursás y estudiás por fuera? 

 

Otros derechos de estudiantes

Para toda institución educativa, sea escuela, colegio, instituto, universidad, la organización no puede adoptar medidas contra el alumno por la falta de pago de cuotas. En todo caso, puede no rematricularlo pero recién al año siguiente y siempre que se cumplan ciertas condiciones legales, como adeudar tres meses, una carta documento y que el pibe o la chica tengan una vacante. Esto dice la ley 400 de la CABA que podés consultar abajo como anexo, y también es similar, o así debe serlo, para el resto del país, por vía de la ley nacional 24240 y concordantes. Menos puede retener boletines, certificados, diplomas o documentación por falta de pago.

Recibirlos en término es un derecho del alumno (ver abajo), más allá de las acciones para cobrarse las cuotas. En la secundaria está el derecho a pelear las amonestaciones, a apelar la decisión. Y a previamente ser escuchado.

Resulta que una alumna de secundario fue sancionada con el máximo de amonestaciones por supuesta mala conducta en un shopping cordobés. Se la acusó de haber robado, pero no había pruebas. Para los jueces, se vulneró el derecho de defensa, de ser oída y la sanción terminó siendo irrazonable. También dijeron que hubo un abuso en el ejercicio del derecho de admisión y debían rematricularla para el año siguiente.

Una vez, un grupo de estudiantes armó un “striptease” a modo de parodia de la película “The Full Monty”. El espectáculo se escenificó en presencia de escolares de todas las edades, y al término de su actuación todos los intervinientes quedaron en ropa interior. El profesorado del Centro había dado instrucciones a los actuantes sobre cómo se había de finalizar el baile, los chicos terminarían en pantalón corto o boxer y las chicas en top y pantalón corto. Dichas instrucciones fueron incumplidas de forma consciente por los alumnos y alumnas: se quedaron en pelotas. La dirección del centro, considerando la gravedad de lo acontecido, realizó una entrevista a todos los que participaron en el acto y se comunicó telefónicamente  con los padres. Los jueces de Salamanca convalidaron la sanción.

En la facultad, cada unidad académica debería tener su propio reglamento. Si no lo tenés, podés pedirlo, es un derecho. La Facultad de Derecho de la UBA tiene su Reglamento general de cursos del CPC (click para abrirlo) que entre otras cosas dice que:

-Si el profesor llega 20 minutos tarde, a partir de los 20 minutos los alumnos podrán retirarse. Si la clase comienza, el profesor no puede tomar lista ni examen de ningún tipo.

-Cuando las evaluaciones son por escrito deberán ser puestas a disposición de los alumnos, luego de corregidas. En caso de disconformidad con la corrección del examen escrito, el alumno podrá solicitar fundadamente la reconsideración al profesor a cargo del curso y, en su caso, al profesor Titular. Dicho reclamo ante el profesor Titular deberá presentarse en la Mesa de Entradas de la Facultad dentro de las 48 horas de conocida la respuesta del docente a cargo.

¿Se puede sacar foto al examen? Deberían permitirlo, o al menos una fotocopia que quede para el alumno y después revisar las respuestas. No veo la razonabilidad de prohibir sacarle una foto, si es un documento del alumno. En cualquier caso, está el derecho de firmar el examen, aunque no es necesario si es manuscrito… Siempre aclarar cuántas hojas se dejan.

-El docente no podrá realizar ningún tipo de evaluación parcial o complementaria fuera de los días y horarios de la cursada que le corresponden a su materia, salvo que los alumnos en su mayoría estén de acuerdo con el cambio.

-El desarrollo de los cursos estará a cargo del docente que figura en la oferta de los cursos. En caso de imposibilidad temporal del mismo, aquel que designare la facultad mediante resolución. Es decir, el docente debe ir.

-Tenés derecho a cursar en otras facultades, otras materias… Sí, lo dice una resolución de la UBA. La idea es intercambiar experiencias, conocimientos y demás. Está es la resolución 841-85 UBA rectorado que lo permite.  

 

– Finalmente, en caso de que necesites el título para cursar y no lo emitan, se podría analizar un amparo por mora. Aparte, en algunos casos jueces permitieron, como medida cautelar, concursar para un cargo público con el título en trámite, es decir, que la persona se anote a resultas de que salga el título (esto pasó, por ejemplo, con un recibido de la facultad de medicina que quería ingresar a una residencia).

«♬ ♪ Es el estudiante…
Va a clase aunque haya huelga y entretiene al director… ♬ ♫»
¿Rompehuelgas? Anti-sindical, viola convenio OIT!!!

Derecho En Zapatillas, firme junto a los estudiantes.

¡Dejá tu comentario!

 


 

Anexo – galería – selfie de facultades

 

   

  UBA derecho, el día del superclásico Boca – Ríver  

 


Anexo – Sentencia sobre apelación de amonestaciones

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Trabajo y Familia de Cruz del Eje, sala unipersonal

NNN c. Instituto …. s/acción de amparo • 06/06/2012

2ª Instancia.— Cruz del Eje, junio 6 de 2012.

1ª ¿Es procedente la apelación de la demandada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Seco dijo:

I. La sentencia apelada y el recurso de apelación.

En contra de la sentencia número ciento noventa y nueve dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cosquín el doce de setiembre de 2011, en donde se resolvió declarar abstracto por falta de actualidad la admisión de la alumna NN…  para el ciclo lectivo 2011, disponer que el establecimiento educativo subsane el yerro administrativo y garantice a la alumna el derecho de ser oída como instancia previa a la aplicación de sanciones por el hecho acaecido en un centro comercial de la ciudad de Mendoza el 30 de setiembre de 2010, impuso costas a la demandada y reguló honorarios al letrado del vencedor, a fs. 97/103, la representante de la institución demandada dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia pidiendo que se haga lugar al recurso, con costas a la actora.

Los fundamentos de la apelación ya han sido resumidos.

Elevada la causa a esta instancia se corrió traslado de los agravios al apelado quien los evacuó del modo señalado. Asimismo se ha oído a la Asesora Letrada de esta sede la que se adhiere a la postura del apelado pidiendo el rechazo de la apelación.

La sentencia bajo recurso tiene una adecuada relación de causa a la que cabe remitirse.

La apelación ha sido deducida en tiempo y forma, por quien ha resultado vencido, con firma de letrado y en contra de una resolución pasible de ese modo de impugnación, art. 15 de la ley 4915 y modificatorias.

Aclaro que la técnica recursiva de la demandada no es un modelo en su género; sin embargo del recurso deducido pueden extraerse elementos que resultan idóneos para abrir la competencia funcional de este tribunal a fin de revisar con esos límites la sentencia de primera instancia, por lo que pasaremos al examen de los agravios y su respuesta jurisdiccional.

II. Tratamiento de los agravios y respuesta jurisdiccional.

1er. agravio.

1. Dijo la apelante que la a quo se sustrajo al deber de fallar el caso planteado porque es inexacto que la cuestión se haya tornado abstracta por falta de actualidad pues el ciclo no ha terminado.

Expuso que la alumna M. está cursando el cuarto año del ciclo secundario, que le restan aún dos ciclos 2012 y 2013 para que finalice le educación secundaria. Por ello, dijo, que la situación volverá a plantearse en el ciclo 2012 toda vez que la a quo no ha resuelto la cuestión planteada, esto es si el establecimiento educacional puede o no hacer uso del derecho de admisión.

Dijo que no tiene excusa la a quo para no haber fallado porque tenía todos los elementos fácticos y jurídicos para hacerlo evitando que el conflicto se siguiera manteniendo en el futuro por idénticas causas al haber quedado irresoluta la presente por el inaudito resuelvo.

Indicó que al decidir la abstracción de la causa la juzgadora reconoce su negligente mora al tramitar la causa, no respetando los principios de rapidez e inmediatez que deben regir en el amparo.

Señaló la diferencia entre el modo de resolución de otro amparo presentado ante el Juzgado de Control, Menores y Faltas de Cosquín.

Apuntó que no aportan demasiado a esclarecer el punto las contestaciones del amparista y la Asesora Letrada, cuyas expresiones al contestar agravios ya se han expuesto.

2. La postura de la a quo expuesta en su fallo apelado resulta formalmente estricta pero no ajustada al estado de la causa.

En efecto, la petición inicial de la actora fue la solicitud de la declaración de la nulidad de la aplicación de amonestaciones a la alumna M. y que se permita la continuación del cursado lectivo en el instituto demandado en el ciclo lectivo 2011 hasta su culminación (ver demanda de fs. 11).

Empero por la naturaleza del especial objeto procesal del concreto amparo que tratamos, relacionado con el derecho a la educación que se ejerce y continúa en el tiempo, por la interpretación amplia que se ha hecho en beneficio de la niña de la medida cautelar ordenada a fs. 19 por la propia a quo, el uso forense consentido de ella, por el interés subsistente de la demandada que en su demanda de apelación requiere pronunciamiento jurisdiccional acerca de la legitimidad de su actuar en el caso y porque aún en el momento de expedirse la a quo en su sentencia que ahora revisamos (setiembre de 2011) el ciclo lectivo 2011 no había concluido, debió aquélla pronunciarse y no considerar abstracta la cuestión o que se había sustraído el objeto procesal, el que se hallaba vigente.

Fallando sobre el fondo de la cuestión de ese modo se cancelará judicialmente este conflicto constitucional con una resolución con carácter de cosa juzgada, la que será la ley particular del caso.

En cambio asumiendo la postura de la a quo la cuestión controversial se mantiene abierta.

No es permitido al juez declarar el non liquet.

Si nos limitáramos a entender que el conflicto interpartes se redujo al ciclo lectivo 2011 estrictamente podría abrirse una especie de espiral de conflictos intersubjetivos entre las partes aún vigentes en un especial ámbito como el educativo, donde es menester la paz basada en la justicia para su integral desarrollo, tan cercano a la persona humana.

Es menester acotar esa posibilidad negativa con una resolución judicial justa y expedita.

En consecuencia postulo que se admita el recurso de apelación por el primer agravio y se revoque el punto 1) de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

Corresponderá entonces entrar de lleno, por el alcance de los agravios de la apelante, en el examen del segundo agravio que se endereza a la legitimidad del actuar de la institución escolar con dos aristas.

2° agravio.

La demandada así no lo ha titulado. Mas estimo posible encuadrar los agravios en dos. En este último la apelante insiste en cuestionar que la a quo no se expidió acerca de la legitimidad de su derecho de admisión escolar y que consideró ilegal el procedimiento administrativo de aplicación de amonestaciones a la alumna.

Tampoco han aportado demasiado para esclarecer el punto los términos de la contestación de agravios del amparista ni de la defensora promiscua de la niña.

Mas, a pesar de ello, vierto las siguientes consideraciones:

1. No está cuestionado a esta altura del proceso:

a) Que el Instituto …, de la localidad de Bialet Massé es un instituto adscripto a la Dirección General de Institutos Privados de la Provincia de Córdoba (ver informe de fs. 56 de la DGIPE).

Este instituto puede dictarse su reglamento interno, el que no debe contradecir los reglamentos oficiales, según el mismo informe reza.

El ideario educativo, el proyecto educativo y reglamento interno del Instituto se agregan en copia a fs. 23/28 y ello no ha sido puesto en tela de juicio.

Expresé con anterioridad (ver Régimen laboral de los docentes de institutos privados adscriptos, con especial referencia a la Provincia de Córdoba, Seco, Ricardo Francisco (director), Colazo, Alfredo Oscar (coordinador), Alveroni, Córdoba, 2007, p. 17 sgtes.) que: “Los particulares pueden colaborar con el Estado en la prestación de los servicios públicos, más precisamente en los servicios públicos propios, esto es los servicios cuya gestión directa o indirecta hállase a cargo del Estado” (Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, T. II, ps. 189/190).

Varios pueden ser los supuestos de colaboración de los administrados en la prestación de los servicios públicos, entre los que se encuentran “los establecimientos privados de enseñanza, ya se trate de enseñanza primaria, secundaria o universitaria […]” (ídem cita anterior).

“Una de las especies principales de colaboración de los particulares con la Administración Pública en la prestación de los servicios públicos es “por actividad paralela”, la que se produce “cuando un particular o administrado realiza una actividad de beneficio general que el Estado ya tomó a su cargo con el carácter de servicio público. Es el caso, por ejemplo, de los establecimientos privados de enseñanza […]” (Marienhoff, M., cit., T. II, p. 192).

Añadimos: “La naturaleza jurídica de esa colaboración por “actividad paralela” es el “ejercicio privado de funciones públicas.” Mas “en este supuesto, el colaborador, si bien desarrolla una actividad en interés del Estado, la ejerce en nombre propio. El colaborador no integra la organización administrativa, si bien está sujeto al control de la Administración.” “El particular ejercita una actividad similar a la que cumple o puede cumplir el Estado; por ejemplo: la enseñanza en cualquiera de sus ciclos […] El particular no puede realizar esa actividad —servicio público— por su propia y exclusiva resolución y sin intervención de los poderes públicos”, porque de otro modo menciona que se contradiría la “concepción de la unidad esencial del Estado moderno. Con el objeto de conservar esa unidad, el Estado se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a saber: necesidad de una “autorización” previa a las instituciones admitidas a colaborar, seguida de un permanente control y vigilancia, para mantener la colaboración dentro de los límites debidos. El poder de control y vigilancia incluye la facultad de retirar la autorización otorgada si las circunstancias así lo exigiesen, de vigilar la selección del personal y de comprobar de una manera continua el funcionamiento de la institución colaboradora.” (ídem nota anterior).

Compartimos con el maestro Marienhoff que la “autorización para que tenga lugar la colaboración, como el control y vigilancia al ejercicio de la respectiva actividad, surgen o hallan fundamento en las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 14 de la Constitución Nacional, entre ellos el de ‘trabajar’ y el de ‘enseñar'”, y de “ejercer toda industria lícita”. Dicha reglamentación, según el art. 28, CN, debe ser razonable.

En virtud de esa autorización estatal los particulares, como infra veremos, pueden dictar actos administrativos.

La enseñanza privada adscripta es un servicio público que satisface una necesidad general o colectiva, esa prestación es de interés general, siendo la necesidad “primordial” (Zunino, A. R. Fanchín, L. A., “La educación de gestión privada adscripta como servicio público (Su incidencia en el contrato de trabajo del docente privado)”, Semanario Jurídico, T. 92, 2005-B, 865. con cita de jurisprudencia que reconoce ese carácter, vgr. CCCTrab. y Flia., Cruz del Eje, 17/5/2000, “Bergondo c/Instituto Dante Alighieri”, no publicado). Tan importante es este servicio público por las razones apuntadas que el control estatal sobre él es fuerte y profundo.

La enseñanza privada reconocida por el Estado provincial se halla regida en Córdoba por la Constitución Provincial, art. 62 inc. 3°, la Ley de Educación Provincial 9870, arts. 78 a 80 y la antigua ley provincial 5326 que con modificaciones aún rige.

En el título II, “De los establecimientos”, en el capítulo I “De la adscripción”, el art. 4 de la ley 5326 la define diciendo que “es el medio por el cual el Estado provincial garantiza los beneficios de la presente ley a los institutos de enseñanza creados por iniciativa privada”.

Dije asimismo con antelación que “adscripción viene del latín adscriptio-onis, y significa “acción y efecto de adscribir o adscribirse.” Y adscribir viene del latín adscribere, de ad,a y scribere, escribir, y quiere decir: “Inscribir, asignar, atribuir. Agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino.” (Seco-Colazo, ob. cit., p. 37).

“Es ella concesión del Estado provincial a los particulares que les permite —según el art. 6 de la ley 5326— que estos institutos adscriptos puedan “impartir enseñanza” inicial, primaria, secundaria, especial y superior “de acuerdo con los planes de estudios oficiales o aprobados oficialmente.” (ídem nota anterior).

Una norma más moderna no se refiere a adscripción sino a reconocimiento estatal (art. 62 de la ley 26.206, Ley de Educación Nacional).

Es el “medio por el cual el Estado reconoce la creación, autoriza su funcionamiento y otorga validez nacional a la enseñanza que imparten los establecimientos privados, de acuerdo con los diseños y/o documentos curriculares oficialmente aprobados por las autoridades jurisdiccionales.

La ley provincial 5326 en el art. 10 establece las facultades de los institutos finalmente adscriptos a la Provincia que son: “[…] matricular, calificar, examinar, promover, otorgar pases, certificados, títulos y diplomas y aplicar el régimen disciplinario y de asistencia conforme con los reglamentos que dicte la Dirección General sin perjuicio de observar las normas vigentes en el Orden Oficial.”.

b) Que en 2010 V. M. era alumna regular de 3er. año secundario, turno mañana de dicho instituto y que tenía muy buenas notas (véase copias autenticadas de las libretas de los trimestres de ese año de fs. 5/6, documentos no cuestionados).

No se ha cuestionado que G. E. M. es el padre de la niña y que firmó con el Instituto un “contrato de prestación de servicios educativos ciclo lectivo 2010” el 13 de noviembre de 2009, el que se agrega en copia a fs. 39.

No se ha señalado en autos la fecha de nacimiento de la niña en momento alguno, pero por la apariencia y sus propios dichos a la fecha tiene 16 años; cuando los hechos de la causa sucedieron tenía alrededor de 14 años y estaba en el tercer año del secundario.

c) Que el Lic. M. E. V., director del instituto, solicitó el 15 de octubre de 2010 se aplique a la alumna V. M. una sanción disciplinaria por “haber participado conjuntamente —con otras alumnas— de la sustracción de elementos en un local comercial durante el viaje educativo a Mendoza el 30/11 pasado”.

El mismo director, el 15 de octubre de 2010, aplicó catorce amonestaciones a la niña considerando “la causa que motivó el pedido de sanción disciplinaria y los antecedentes”, como consta en la planilla de sanción disciplinaria que se agrega a fs. 7 y fs. 40 de modo concordante traída por ambas partes. No ha sido cuestionada su autenticidad por los litigantes.

d) Que el Instituto notificó al Sr. G. E. M. de la sanción a su hija, mediante la escritura pública número ciento cuarenta y seis labrada por la escribana A. C. C., de Santa María de Punilla, el 28 de octubre de 2010, del acta aclaratoria de la sanción aplicada a la niña, donde se indica que la fecha del hecho fue el 30 de setiembre de 2010, y además que en acta labrada el Equipo directivo de instituto formado por el director, la representante legal y el director de pastoral han decidido comunicarle al padre de la niña “que deberá solicitar el pase a otra institución educativa para su hija en el ciclo 2011 ya que no será matriculada para el año próximo en virtud de que existen contradicciones entre los objetivos que tiene nuestra institución para el perfil del alumno y el comportamiento y actitudes de la alumna en base a lo asentado objetivamente en el libro de sanciones.”.

2. Validez del procedimiento sancionatorio.

Yendo por orden cronológico examinaremos si ha sido válido el procedimiento de aplicación de la sanción de catorce amonestaciones puestas a la alumna, aspecto que la apelante cuestiona de la resolución de primera instancia.

a) La a quo considera que aquél no fue válido porque la sanción fue resuelta por el Director solo cuando debió serlo por el Equipo Directivo del Instituto y que en el proceso de sanción era menester que se oiga a la niña, exigencia que surge de la Convención de los Derechos del Niño.

La apelante reconoce en su expresión de agravios, fs. 101 (y ello importa una confesión, art. 217, del CPCC, con todas sus consecuencias) que no hizo acta de las ocasiones en que se oyó a la niña.

b) Debe saber la demandada apelante que “quod non es in acta non est in mundo”.

No ha probado documentalmente sus afirmaciones en la expresión de agravios ni por otro medio probatorio distinto y convincente. Y si no hay prueba no hay acta ni reunión alguna acreditada.

c) Le asiste razón a la juzgadora cuando afirma que el procedimiento para la aplicación de la sanción de 14 amonestaciones a la niña ha sido manifiestamente ilegal según el propio reglamento de la escuela de que se trata.

El art. 107 de ese reglamento (ver fs. 37) dice literalmente: “Las sanciones podrán ser solicitadas por cualquier educador menesiano, El alumno que llegue a las 10 amonestaciones quedará libre sin derecho a la reincorporación. El alumno podrá ser sancionado y/o expulsado por actos inmorales, robos, faltas graves de respeto dentro y fuera del colegio, estas últimas llevando o no uniforme, agresiones físicas y/o verbales graves, juegos o manifestaciones desmedidas en cualquier tipo de festejos. La valoración de la o las faltas será ejercida por el Equipo Directivo del I.N.S.R. de conformidad a lo establecido en el presente Ideario Educativo, Proyecto Educativo y Reglamento Interno.”.

No hay constancia en autos de deliberación plural a los fines de la valoración de la falta como exige el reglamento del propio instituto, si se considera que esta deliberación es meramente consultiva, y menos decisión plural si se entiende que ella es parte esencial del acto disciplinario, la participación plural decisoria, aspectos que el reglamento particular no especifica.

En el Reglamento General de Escuelas de Enseñanza Media y Especial, resolución 979/63 de la DEMES, art. 113 inc. a), la facultad de aplicar sanciones a una falta merecedora de amonestaciones cuando no llegan al máximo es del Director solo.

Ahora bien, cuando ellas llegan al máximo se trata de un acto complejo que exige convocar al Consejo de Profesores de la división a la que asiste el alumno, art. 113 inc. q a) segundo párrafo del reglamento general.

d) Pero fundamentalmente, como bien indica la a quo, se ha violado de manera palmaria la Convención de los Derechos del Niño, que tiene rango constitucional, art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional según la reforma de 1994.

Ella en el art. 12.1 obliga a los Estados a garantizar al niño que esté con condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndosele debidamente en cuenta en función de su edad y madurez.

Si —como sucedió en el caso de autos— no se le intimó previamente una acusación a la niña y no se le permitió el derecho de defensa con la presencia de sus padres, incluso con la facultad de abstenerse de declarar, no se cumple con la Convención.

No puede la niña en esas condiciones formarse opinión y expresarse en lo que seriamente le atañe, como es en la aplicación de una sanción disciplinaria, si no se le da ocasión de escuchársela.

Pero también se ha violado ostensiblemente la ley nacional 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que reglamenta a la Convención Internacional aludida la que consagra el “interés superior del niño, niña y adolescente” entendiendo por tal a “la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en esta ley”.

El art. 3 de la ley nacional que se refiere a aquel interés, expresa que “cuando existe conflicto entre derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” Antes en los incisos a) y b) de ese artículo se obliga a respetar la condición de sujeto de derecho de aquellos y que sean oídos y que su opinión sea tenida en cuenta.

El art. 19 de la ley nacional en su inc. b) se refiere al derecho a la libertad de los niños, niñas y adolescentes, y que ese derecho comprende: “Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela;” y en el “c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.”.

Cuando la ley se refiere a servicios públicos incluye al educativo aunque sea privado (Toselli, Juan Carlos, ¿La Ley 26061 reconoce a los niños, niñas y adolescentes condición de sujetos de derecho?; La Ley, Supl. Act. 28/5/2009, 1).

El art. 24 de la ley les garantiza a ellos el derecho de opinar y ser oído: “a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés”; “b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural y recreativo.”.

d) Reciente jurisprudencia se enmarca en la línea que señalamos y compartimos. Véase el fallo del Superior Tribunal de Entre Ríos, 10/10/1011, “Graziani, Jorge Eduardo José y otra c/Instituto de Instrucción Primaria “Niño Jesús D-6″ y otros”, AR/JUR/63035/2011, Doctrina Judicial, La Ley, Año XXVII, número 14, 4 de abril de 2012, p. 44.

En el voto del Dr. Chiara Díaz allí se dice: “… Es evidente que antes de ser adoptada la medida disciplinaria la autoridad administrativa soslayó por completo los pasos administrativos más elementales establecidos a los fines de garantizar mínimamente el proceso que debe preceder a la sanción. Es que aún cuando podría tolerarse algún grado de informalidad en el proceder de la autoridad escolar, lo cierto es que ni siquiera se labró un acta que documentara que la hija de los amparistas había sido informada de la imputación en presencia de sus padres e invitada a formalizar un descargo y ofrecer pruebas”. Añade que “la criticada conducta de la menor, aún cuando fue reconocida por ella, merecía la sustanciación de un procedimiento que garantizara su derecho de defensa”.

Recordó que, en otros precedentes que cita, ese tribunal dijo que los alumnos gozan de los derechos establecidos por la ley 26.061. Por ello se declaró la nulidad de la resolución adoptada por ese colegio entrerriano.

Agrego además mutatis mutandis un precedente que puede aplicarse por analogía al caso, como es lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sentencia Nº 203 del 7/12/99, en la causa “Ríus, Guillermo Clemente c/Provincia de Córdoba – Contencioso Administrativo – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación”, voto del Dr. Hugo Lanfranconi, donde ese dijo: “…Este Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta problemática en el precedente recaído in re “Esteban, Elsa E. c/Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recurso de Apelación” (Sala Cont. Adm., Sent. N°12/96). En dicha oportunidad, a través de los medulares conceptos vertidos en el voto emitido por el Dr. Sesín se puso de resalto que sabido es que la imposición de una sanción presupone el respeto ineludible del principio fundamental del debido proceso (descargo o sumario, según el caso). Si el procedimiento administrativo constituye siempre una garantía jurídica, este carácter adquiere especial importancia cuando se trata del trámite cuyo objeto es la imposición de una sanción administrativa. En efecto, la Administración no puede sancionar sin la previa instrucción de un procedimiento encaminado a comprobar la infracción que respete el principio axiológico fundamental del debido proceso adjetivo del art. 18 de la Constitución Nacional, concordante con los arts. 5 y 6 de la anterior Constitución de Córdoba y con el art. 23 inc. 13 de la actual Ley Fundamental de la Provincia de 1987. La circunstancia de que las normas estatutarias autoricen la aplicación de sanciones menores sin sumario previo en los casos de fácil acreditación objetiva de la falta imputada o de leves infracciones, no empece la inclaudicable obligación de resguardar el derecho de defensa a través del descargo, exista o no una norma que expresamente lo establezca, ya que aún en ausencia de ella, el debido proceso constituye un principio constitucional de obligatorio acatamiento. El descargo presupone un procedimiento reducido tendiente a tutelar el derecho de defensa y a facilitar nuevos elementos de juicio a la Administración. Empero, si bien no requiere la formalidad propia del procedimiento sumarial, sin embargo, debe resguardar aunque mínimamente el cumplimiento de los siguientes aspectos: derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada. Todo ello en el marco sumarísimo que la naturaleza de ese trámite implica. Las premisas desarrolladas precedentemente devienen aplicables al caso traído en apelación. Ello habida cuenta que el agravio que sustenta el recurrente es la violación de la garantía constitucional sobre la base que en el caso el “debido proceso” no ha sido satisfecho mediante el recaudo del sumario previo, ni tampoco se le ofreció al agente la posibilidad de efectuar al menos un mínimo descargo. Dicha deficiencia en la etapa previa a la emisión del acto sancionatorio, en el marco de la doctrina sustentada por este Tribunal Superior de Justicia, fulmina la juridicidad del acto impugnado por cuando se ha contrariado el orden jurídico vigente por violación de los principios que informan el procedimiento para su dictado (Gordillo, Agustín, “Tratado Derecho Administrativo” T. II-B, pág. 332 y ss.; Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, T. I, pág. 511 y ss.; Zanobini, G., “Curso de Derecho Administrativo” T. I, pág. 400 y ss.; Sandulli, A., “Manuale de diritto amministrativo”, pág. 470 y ss.). Aún cuando el Tribunal Superior de Justicia hubiera valorado a la conducta pasible de sanción como supuesto de fácil acreditación objetiva, limitándose a tomar como presupuesto el informe remitido por la Secretaria del Juzgado donde se desempeñaba el actor, ello no era óbice para garantir debidamente el derecho de defensa en juicio a través del mínimo “descargo” … Su omisión significaría colocar al personal en una evidente situación de indefensión, puesto que le privaría la posibilidad de destruir en el momento oportuno las falsas imputaciones que le pudieran hacer, convirtiendo de esa forma en ilusorias las garantías de acierto y ecuanimidad de la sanción a dictarse. Lo que pretende el debido proceso es el respeto de su contenido con anterioridad a la sanción misma… El obrar de la Administración está condicionado a que su actividad se ejercite dentro de límites razonables, de modo que no se vulneren las garantías y derechos constitucionales; sin debilitar ni alterar los mismos, para que la Constitución sea una “verdad aplicada y no una superstición explotada” como sabiamente dijo el ilustre cordobés Ramón Cárcano. Sólo así la actuación de los organismos administrativos y judiciales podrán tener una doble fuerza de convicción: legalidad y razonabilidad. La primera, a través del correcto encuadre normativo de la cuestión. La segunda, por medio de una vivencia de justicia. Lo señalado precedentemente armoniza con los principios del derecho disciplinario moderno…”.

Traducido ello al ámbito educativo, debe decirse que el ejercicio de la potestad disciplinaria de los establecimientos educativos (estrictamente del propietario de aquél, titular de la adscripción dada por el Estado) respecto de sus alumnos implica el ejercicio de funciones administrativas por particulares.

El procedimiento administrativo sancionatorio como refiere el TSJ cordobés “constituye siempre una garantía jurídica; este carácter adquiere especial importancia cuando se trata del trámite cuyo objeto es la imposición de una sanción administrativa”.

Debe respetar la Administración (y los particulares cuando ejercen servicios públicos por colaboración con el Estado) el principio axiológico fundamental del debido proceso adjetivo del art. 18 de la Constitución Nacional, esto es la inclaudicable obligación de resguardar el derecho de defensa a través del descargo, exista o no una norma que expresamente lo establezca, y aún en ausencia de ella, pues el debido proceso constituye un principio constitucional de obligatorio acatamiento.

Ciertamente el reglamento general de escuelas secundarias de la provincia, resolución 979/63 de la DEMES aún vigente, art. 113 no prevé para una sanción de 14 amonestaciones un procedimiento previo de defensa y tampoco lo prevé el reglamento interno del instituto de que se trata.

Pero ellos —sea cuando sea que se hayan sancionado— deben resignificarse y adecuarse a la legalidad internacional de los derechos humanos y de los derechos del niño con el ritmo universal y nacional que se ha impreso a ellos recientemente, derecho positivo potenciado en Argentina por la Constitución Nacional modificada en 1994 que incorporó a la Convención sobre los Derechos del Niño al texto constitucional integrándola al mismo nivel, como a la norma nacional que es su reglamentación ya citada, las que prevalecen sobre las normas locales y mucho más sobre las particulares internas por tratarse de un derecho imperativo, que incluso comporta la responsabilidad internacional del Estado argentino.

En suma, por todas esas razones el procedimiento que termina con la imposición de 14 amonestaciones a V. M. debe ser declarado nulo como lo hizo la a quo.

Añado además —a pesar de que ya no es necesario para llegar a la conclusión anticipada— que la escueta descripción del hecho atribuido a la alumna contenido en la planilla de sanción disciplinaria describe una conducta que fue negada por la niña y el amparista (ver fs. 12 vta.) y de la que en autos no hay prueba legalmente colectada convincente acerca de su acaecimiento y de la participación de la niña en ello.

Se atribuye algún grado de participación a la niña en ese hecho ilícito; pero no se dice si ella fue autora, coautora, cómplice o instigadora del hecho ilícito. No se trata de describir figuras penales ni de respetar las exigencias estrictas del derecho penal sustantivo, pero para el derecho penal disciplinario un mínimo de precisión debe tener la acusación. No puede haber responsabilidad objetiva en ello y sancionar a la niña por haber estado en el lugar equivocado con gente equivocada.

Las fotografías adjuntadas a fs. 74/87, en copias, recién traídas a juicio, no demuestran que la niña, hija del amparista, haya sustraído elementos de un comercio como Falabella en Mendoza en medio de un viaje educativo.

Añado, que las solas fotos estáticas no bastan para la prueba de un hecho si no son reconocidas por la parte contra la que se oponen o por otro medio, como puede ser testificales de quienes las tomaron y estuvieron en el lugar de hecho. Y ello no ha acaecido en autos.

La deposición del profesor Antonio Eduardo Guzmán, fs. 52/54, indica que él no estaba en el lugar en el momento del hecho y que lo conoció a posteriori; además debe atenderse a su posible responsabilidad por la guarda y vigilancia de menores de edad por la obligación de seguridad que el instituto tenía para con la niña, art. 1198 del Código Civil.

No se trata de que la jurisdicción se inmiscuya en ámbitos educativos o facultades disciplinarias propias de la autoridad escolar.

Es sólo que la jurisdicción debe examinar los conflictos individuales entre las partes cuando se tilda de arbitrario, por irrazonable, el proceder de alguna autoridad, art. 160, Constitución Provincial, como última garantía de los derechos de las personas. En definitiva se trata de hacer realidad el derecho a la tutela judicial efectiva a la que se refiere el art. 8 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), constitucionalizado por el art. 75 inc. 22 de la CN, que reza: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”.

El alcance de ese artículo del Pacto lo explica la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”, sentencia de 2 de febrero de 2001 (http://www.corteidh.or.cr), cuando dice: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.” Luego agrega: “La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.” Insiste la Corte Interamericana en ese fallo: “En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso.”. Expresa además: “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.”.

Insiste en que “la Corte Europea se ha pronunciado sobre este tema, señalando que: “… los principios enunciados en el párrafo 2 (art. 6-2) y 3 (a saber los incisos a, b y d) [… de la Convención Europea de Derechos Humanos], se aplican mutatis mutandis a los procesos disciplinarios a los que se refiere el inciso 1 (art. 6-1) de la misma forma en que se aplican a los casos en que una persona es acusada por una infracción de carácter penal. “”La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso.”.

Por todos esos elementos fácticos y jurídicos no hay motivo para variar lo decidido por la a quo respecto del punto.

3. La decisión de no matricular.

En cuanto a la decisión escolar de no matricular a la niña M. para el ciclo lectivo 2012 por las razones expuestas en la escritura acta mencionada en ejercicio del derecho de admisión de la escuela pueden verterse varias consideraciones.

a) Principio general.

El núcleo de la libertad de enseñanza de los sujetos privados que reconoce Ley de Educación Nacional, arts. 62 a 66, basada en el art. 14 de la C.N., y la Constitución Provincial de Córdoba, art. 62 inc. 3° y la ley provincial de educación 9870, arts. 78 a 80, lo constituyen “el derecho de admisión y el derecho de elegir los docentes”, en tanto “ambas facultades están directamente relacionadas con los fines y objetivos de quien enseña u organiza sociedades educativas.” Mas “pueden admitirse razonables limitaciones, sobre todo, si el instituto recibe aportes estatales […] Los institutos que reciban aportes económicos tienen un doble control estatal: el de idoneidad educativa y el de la correcta aplicación de los fondos públicos que se les otorgan” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 149).

b) La relación contractual de que se trata.

La relación entre el padre de la niña amparista y la escuela demandada es un contrato de prestación de servicios educativos privados, cuyo texto se agrega a fs. 39/vta. (contrato bien descripto por Hernández, Carlos A., El contrato de prestación de servicios educativos privados. Consideraciones sobre el derecho de admisión y las facultades de extinción a favor del establecimiento, RCyS2007, 532, comentando el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 2007/07/03 ~ L., M. I. y D. P., M. c. I. C. M.”, y con cita de Hernández, C. A., “Régimen Jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, T. 2005-1 “Contratos de Servicios”, p. 291 y ss.; Lorenzetti, R. L., “El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, la 1997-E, 1103 y Taraborrelli, J. N., “¿El contrato de enseñaza educativa privada constituye una estipulación a favor de tercero?”, JA, 2003-I-832).

Como expresa Hernández, “el contrato de prestación de servicios educativos privados presupone cierto grado de organización institucional, lo que excluye de su ámbito a aquellos servicios prestados de manera individual por personas físicas capacitadas en un determinado saber, a las cuales el tipo genérico “locación de servicios” parece resultarles más adecuado.”.

Ese particular contrato, dice ese autor, “exhibe una marcada complejidad prestacional, de estabilidad y duración…”, “organización que no implica necesariamente perseguir un fin de lucro, de modo que el ofrecimiento gratuito de estos servicios no escapa de su órbita. El propio Código Civil, en ocasión de regular la prescripción liberatoria, distingue el crédito a favor de un “establecimiento escolar” de aquel que resulta de la prestación de servicios de “maestros de ciencias y artes” (artículo 4035, inc. 2 y 3).” (Hernández, ob. cit.).

“No es indispensable que el “contrato de enseñanza refiera a los ciclos y contenidos de la educación formal”, (Kemelmajer de Carlucci, A., La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LA LEY, 1998-B, 1057 y ss., y Sagarna, F., La Ley 24.830: Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos, JA, 1997-III-939). Basta con que revista las notas destacadas anteriormente” (Hernández, ob. cit.).

La Ley de Educación Nacional refiere, al igual que su predecesora, a la educación no formal y a la protección de los derechos de los usuarios de tales servicios (título IX a la “Educación no formal”), aunque “en la enseñanza formal el contrato evidencia mayores dificultades” (Hernández, ob. cit.).

Hernández define al contrato que tratamos diciendo que el “contrato de prestación de servicios educativos privados” o “contrato de enseñanza” se configura cuando una parte denominada “establecimiento o institución no estatal” se obliga a desarrollar en un contexto de organización empresarial, procesos de enseñanza-aprendizaje, y la otra, individualizada como “educando” u “obligado”, a colaborar en su ejecución, asumiendo o no el pago de una suma de dinero por ellos”HYPERLINK \l “FN7” (Hernández, C. A., “Régimen Jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual”, ob. cit., pág. 300 y ss.; El derecho de aprender y la no rematriculación de alumnos”, ya citado, p. 252).

Con el mismo Hernández compartimos que se reconoce para ese contrato los siguientes caracteres: “1) Será generalmente oneroso, ya que en la mayoría de los casos el establecimiento educativo percibe una retribución, aunque no puede desconocerse que en ocasiones el servicio es prestado gratuitamente; 2) En conexión con lo dicho, podrá ser unilateral o bilateral. Sin embargo, es necesario aclarar que aun siendo gratuito, el educando y/o sus representantes asumen deberes de colaboración indispensables para la adecuada ejecución de las prestaciones a cargo del establecimiento educativo; 3) Es no formal, sujeto por tanto al principio de libertad de formas (artículo 973 del Código Civil); 4) Es atípico, porque conforme lo hemos dicho, desborda las fronteras de la locación de servicios, no pudiendo ser encuadrado dentro de ninguna de las figuras tipificadas” (como lo reconoce pacíficamente nuestra jurisprudencia.” Entre muchos otros fallos puede verse la causa “Bestani, María c/Colegio del Sagrado Corazón (Padres Lourdistas)”, C.C.C., Tucumán, Sala 1°, Setiembre 12/2003, inédito, dice Hernández).

Refiere que algunos autores se han expedido en sentido contrario, sea por considerarlo locación de servicios (Sedoff, M. E., “Régimen jurídico de la educación privada”, Rosario, 1996, p. 56), o locación de obra (Loizaga, E., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 35). Estima que el “contrato de servicios educativos privados “no se reduce a una mera prestación de actividad sino que compromete una prestación principal, aunque articulada con prestaciones accesorias y deberes anexos, definitorios a la hora de precisar la naturaleza del contrato. De cierta manera, la idea es coherente con la existencia de organización institucional a la que aludimos en los párrafos precedentes. Por lo dicho, no se trata de un contrato atípico puro sino de un contrato que presenta puntos en común con otras figuras típicas, lo que permite ubicarlo dentro del ámbito de los contratos atípicos mixtos” (Taraborrelli, J. N., ¿El contrato de enseñaza educativa privada constituye una estipulación a favor de tercero?, ?”, JA, 2003-I-836). Concluyamos con él que “las normas de la locación de servicios, de la locación de obra, del depósito, entre otros, pueden resultar de interés a fin de integrar lagunas normativas. La atipicidad también se ve mitigada atento a la posibilidad de recurrir a las normas del “estatuto de defensa del consumidor”. “5) Es un contrato de ejecución continuada. La duración, sin embargo, presenta matices de conflicto, en particular con la llamada rematriculación que consideraremos más adelante; 6) Desde la perspectiva económico-social, el “contrato de prestación de servicios educativos privados” constituye un contrato de colaboración (Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 240).”.

Es muy particular la intervención estatal en este contrato por el “interés público y social comprometido en la prestación de buena parte de estos servicios, el Estado ejerce su poder de policía” (Sedoff, M. E., Régimen jurídico de la educación privada, ob. cit., citado por Hernández, ob. cit.) dentro de los límites constitucionales, el que no hace mengua sobre la naturaleza esencialmente privada que se da entre los establecimientos educativos o instituciones universitarias, y los educandos y sus representantes.”.

El contrato de “prestaciones de servicios educativos privados” usualmente ingresa en la categoría de los “contratos de consumo”, expresa Hernández, mientras que sea oneroso, pues “en la mayoría de los casos se darán los presupuestos de subsunción previstos por la ley 24.240”. “Es que el establecimiento es un proveedor en los términos del artículo 2 de la Ley de defensa del consumidor, y el educando y sus representantes, usuarios y consumidores respectivamente. Decimos que el educando es “usuario”, ya que generalmente recibirá los beneficios del contrato sin ser parte del mismo, en tanto que sus representantes revestirán la calidad de consumidores contratantes.” Concluyamos con él que “el educando es un sujeto particularmente débil, lo que puede verse agravado en un número importante de situaciones”.

De ese modo caracterizo al contrato habido entre el padre de la niña y el Instituto (mejor dicho, la entidad propietaria de él).

c) La cláusula de renovación anual.

Una postura afirmativa a ella es expuesta por la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, 03/03/2005, en autos: “Mataresse, Patricia L. c/St. Andrew´s Scots School”, LLBA2005 (junio), 581 — LLBA 2005 (julio), 651, con nota de Facundo L. Capparelli; Cita Online: AR/JUR/517/2005, la que ha dicho: “En autos nos encontramos en presencia de un contrato atípico como es la matriculación de un alumno en un establecimiento escolar para cursar sus estudios en el grado motivo de su inscripción, y este contrato tiene como duración el cumplimiento del ciclo lectivo del año correspondiente objeto de la matriculación o inscripción, pero ello no genera jurídicamente un derecho a favor de aquel para una nueva matriculación o inscripción para el nuevo ciclo del año posterior a cursar, ni obliga al establecimiento o a su titular a admitir forzosamente una nueva y obligatoria inscripción a favor del mismo.” Añade que el vínculo jurídico que une a los educandos con el establecimiento privado es “un contrato de adhesión con vigencia anual, regido por el derecho privado”.

Otra postura pero contraria es encarnada por Hernández quien cuestiona a “la cláusula de renovación anual de los contratos de servicios educativos privados, que exige la necesaria “rematriculación” del educando —especialmente en el ámbito de los establecimientos de enseñanza de los ciclos iniciales de la educación formal—, por cuanto por ella se persigue la reserva del pretendido “derecho de admisión” (Hernández, C. A., “Régimen Jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual”, ob. cit., pág. 311 y ss.).

Califica de abusiva a dicha cláusula, “que sólo logra “desnaturalizar el contrato” mediante la distorsión de la realidad negocial. En tal sentido, no puede soslayarse que los padres que eligen un establecimiento escolar lo hacen con el convencimiento de que —salvo situaciones excepcionales— su hijo transitará allí todas las etapas de los ciclos educativos. Y lo mismo sucede con la institución, que proyecta en sus educandos su propia historia.” Compartimos dicha calificación que se adecua a la experiencia y al sentido común.

Del mismo modo Slonimsky expresa que “existe de por sí una serie de cuestionamientos vinculados al hecho de que todo alumno deba matricularse o inscribirse anualmente. Quienes critican esta costumbre, sostienen que la misma no se compadece con la realidad de los procesos educativos, que se desarrollan a través de ciclos (primario, secundario, terciario, etc.), que han sido concebidos como unidades de sentido pedagógico cuyos segmentos (grados, años) están ligados a una necesidad de evaluación y promoción académica más que a una total autonomía. En este sentido han sido vertidos los considerandos del decreto 365/93 del Poder Ejecutivo Nacional —publicado en el B.O. el 8/3/93—, en cuanto expresaban: “Que la relación que vincula a educadores privados y alumnos posee por su naturaleza una duración plurianual, pues los ciclos educativos abarcan períodos mayores, y lo natural es que el alumno, salvo circunstancias particulares o excepcionales, complete sus estudios en un mismo establecimiento, en el cual desarrolla no sólo su actividad de estudio sino también buena parte de su vida social, religiosa, amistades, deportes, que constituyen parte de su formación y de su integración a la comunidad a la que pertenece” (Slonimsky, Pablo, Es ley el derecho de admisión en las escuelas de gestión privada de la Ciudad, Sup. Act. 24/04/2008, 24/04/2008, 1).

Compartiendo la misma línea se hallan Emilio César Joulia y Carolina Bertolino (“Derecho de la educación y acto de admisión en el ámbito de la enseñanza privada” en ED 184-1423) los que no adjudican demasiada importancia a la anualidad o no del contrato porque consideran a la “rematriculación como un mecanismo formal del desarrollo del contrato, sustentando la continuidad o no del alumno en el grupo pluriparticipativo, en tanto y en cuanto se adecue y ajuste al proyecto educativo, ideario, normas de convivencia y pautas respectivas”.

Nos ubicamos, como ya anticipamos, en la segunda opción porque entendemos la realidad de los procesos educativos, que ellos se desarrollan a través de ciclos (primario, secundario, terciario, etc.). La LEN los llama niveles (art. 17, ley 26.206).

Estos han sido concebidos como unidades de sentido pedagógico cuyos segmentos (grados, años) están ligados a una necesidad de evaluación y promoción académica más que a una total autonomía.

Los considerandos del decreto 365/93 del Poder Ejecutivo Nacional —B.O. el 8/3/93—, ahora no vigente, destacaban la realidad pedagógica y legal y adecuado a la causa fin del contrato. Mas su no vigencia no cambia la naturaleza de las cosas ni la interpretación integral de la cuestión jurídica.

d) Los sujetos del contrato.

En cuanto a ellos, dice Hernández que “algunos autores entienden que el contrato de enseñanza es celebrado por los padres, por sí y en representación del menor (Loizaga, E., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 43).” Añade que “otros distinguen de acuerdo al origen de los fondos con los cuales se celebra el contrato” (Taraborrelli, J. N., ¿El contrato de enseñaza educativa privada constituye una estipulación a favor de tercero?, ob. cit., pág. 838).

Finalmente expresa que “hay quienes afirman —en criterio que compartimos— que en el ámbito de la contratación en interés del hijo menor es necesario distinguir: a) los contratos en los cuales se actúa sobre bienes del menor (vg. compraventa, locación, etc.), en cuyo supuesto los padres obran como representantes; b) los contratos que los progenitores celebran en cumplimiento de las obligaciones legales emergentes de la patria potestad (vg. prestación de servicios educativos privados), en los cuales “…no puede sostenerse que los padres actúan como representantes, pues a través de esos negocios, están cumpliendo con deberes que le son propios” (Bossert, G., Contratos en interés del hijo menor, LA LEY, 1991-B, 774). Comparte esa postura diciendo que la relación contractual puede explicarse como “estipulación a favor de tercero”, en la cual “estipulan” los progenitores o representantes, el “promitente” es el establecimiento educativo y el “beneficiario” es el educando (Bossert, G., ob. cit., p. 774). Asimismo, Agoglia, M. M., Boragina, J. C. y Meza, J. A., “Responsabilidad de los directores de colegio, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 613).

e) El derecho de admisión. Sus clasificaciones.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 2007/07/03 ~ L., M. I. y D. P., M. c. I. C. M.”, comparte el criterio de Hernández y entiende que el “derecho de admisión” queda circunscripto al supuesto en el cual el educando pretende ingresar a la institución educativa; es allí donde la figura logra coherencia jurídica y gramatical, ya que “admitir” significa “permitir entrar”, esto es, ingresar a quien está fuera. Por tanto, reconoce que es impropio hablar genéricamente de un “derecho de admisión”, dado que sólo puede ejercerse esa facultad ante quien no se encuentra incorporado a la institución educativa, y siempre que se lo haga dentro de las restricciones impuestas por nuestro texto constitucional.” “La visión restrictiva del “derecho de admisión” en el campo educativo (adviértase que la Ley de Educación Nacional N° 26.206 cuyo artículo 11, al fijar los fines y objetivos de la política educativa nacional, garantiza en su inc. h) “…el acceso y las condiciones para la permanencia y el egreso de los diferentes niveles del sistema educativo”, no significa negar al establecimiento la facultad de extinguir el contrato, pero para ello, deberá “resolverlo” mediante las causas que autoriza el Derecho Privado, o “denunciarlo”, justificando fundadamente su decisión a fin de evitar un ejercicio irregular. En este último supuesto, se trata de aplicar los límites que nuestra doctrina y jurisprudencia ha impuesto a la “denuncia” en el ámbito de los contratos de duración”.

La doctrina distingue el derecho de admisión propiamente dicho del derecho de admisión impropio (Slonimsky, Pablo, Es ley el derecho de admisión en las escuelas de gestión privada de la Ciudad, Sup. Act. 24/04/2008, 24/04/2008, 1).

Expone ese autor que “el derecho de admisión propiamente dicho “refiere a aquellas situaciones en las cuales se verifica el ingreso de un alumno a un determinado establecimiento escolar por primera vez, ya sea que se provenga de otro establecimiento o de ninguno. Respecto de estos supuestos, existía una posición tradicional según la cual el derecho de admisión podía ejercerse con máxima discrecionalidad, no pudiendo invocarse un derecho al ingreso. El ingreso a la institución quedaba así, básicamente, supeditada la mera voluntad de sus autoridades (“El derecho de aprender y la no rematriculación de alumnos”, ED, 156-252, con cita de Navarro Floria, Juan G., “El derecho de admisión de los colegios privados”, ED, 138-889 y De Estrada, Juan R., “Colegios Privados y Libertad de Enseñanza”, ED, 123-401).

Mas también aquel autor señala que se distingue “una posición claramente diferente, en cuya opinión, si se admite que una institución privada de enseñanza, aprobada y auditada por el Estado, pueda ampararse en un “derecho de admisión sin reservas” para discriminar el ingreso de un postulante, poco sentido tendría toda la evolución normativa, jurisprudencial y doctrinaria que intenta frenar la discriminación y la arbitrariedad en nuestro país. Desde esta perspectiva, María Laura Martínez Vega (“El derecho de admisión en los colegios privados ¿Una excepción a la prohibición de discriminación o ejercicio de la libertad contractual?”, La Ley, el 23 de mayo de 2003.) subraya que la relación que une a los colegios privados con el Estado es de naturaleza reglamentaria, regida, en mayor medida, por el derecho publico, ya que se trata de una actividad que desborda la esfera estrictamente privada y se proyecta sobre los intereses más sensibles de la comunidad. Ninguna de las decisiones relativas a su implementación puede ser contraria a la Constitución Nacional y leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos, con el argumento de la libertad contractual que las rige”.

Destaca aquel autor que a la hora “de definir los alcances de esta prerrogativa llamada “derecho de admisión”, “parece inevitable la reflexión sobre los principios que sustentan la libertad de enseñanza por un lado, la obligatoriedad de la misma y la libertad contractual de las escuelas privadas, por otro. En este marco, señala Martínez Vega que como contrapartida de la libertad de contratación, la educación “debe” responder “en todos los casos” a las exigencias de la naturaleza humana y proveer los elementos sociales y culturales que permitan a los alumnos atender las demandas de la sociedad actual con proyección de futuro, es decir, formar integralmente al alumno y prepararlo para participar activamente de la vida social. De ahí que el único derecho de admisión válido es aquel justificado en condiciones derivadas, por caso, del abono de la cuota correspondiente, de las características del plan de estudios, el desarrollo adecuado de las clases teóricas y prácticas, el ámbito edilicio, el personal y material disponible, la supervisión sobre la asistencia de los menores y la operatividad de los métodos pedagógicos y didácticos. Por ello, a partir del momento en que una institución gestiona y obtiene del Estado la autorización para matricular alumnos en el ámbito de la educación formal se interpreta que efectuará oferta pública de sus servicios, dentro de las condiciones que hacen al cumplimiento de las normas vigentes y los objetivos institucionales que se proponga, y que resulta razonable que exija sean respetados por parte de los alumnos. De ahí que se considere que no se viola la libertad de aprender cuando para el desempeño de una tarea se exige al aspirante la serie de conocimientos que hacen a la idoneidad para desempeñar esa tarea, eliminando a quien no posee tales conocimientos, ni cuando los establecimientos oficiales o privados de enseñanza fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso a quienes no las reúnen, o aun cuando la orientación espiritual o ideológica con la que la enseñanza se imparte no es compartida por quien la recibe habiendo ingresado voluntariamente al establecimiento de que se trata.”.

Insiste Slonimsky que “fuera de estos aspectos, la discriminación habilitada por el supuesto ejercicio de un derecho es tan irrespetuosa al sentimiento democrático como cualquier otra y tiene como factor de gravedad que puede darse mediante criterios supuestamente inofensivos. Por ello, se sostiene que en estos casos las motivaciones para denegar una solicitud deben hacerse conocidas, al menos para la parte involucrada, a fin de poder ejercer el control adecuado sobre ejercicio de la discrecionalidad de quien toma la decisión. Si la institución no quiere hacer públicos los motivos por los cuales deniega el ingreso, tal situación es ilegal en cuanto se ampara en el ejercicio del llamado derecho de admisión y enerva al mismo como una verdadera excepción a la prohibición de llevar a cabo actos discriminatorios.” “Por ello el ejercicio de esta atribución discrecional tiene siempre el límite que impone el sistema de organización política, económica y social de la comunidad, establecida en su constitución escrita. El servicio de educación privada es una delegación transestructural que implica la posibilidad de que el Estado conceda el ejercicio de la prestación a particulares bajo importantes limitaciones al principio de libertad de contratación y un severo control de la administración concedida.”.

Por otra parte el derecho de admisión impropio, según dice el autor al que seguimos, “refiere a aquellas situaciones en las cuales el alumno ya ha cursado años anteriores en el establecimiento privado y lo que se cuestiona es la posibilidad de continuar en el mismo. En estos supuestos, no nos encontramos frente a un caso en donde un alumno pretende ingresar en un establecimiento educativo que hasta el momento le era ajeno, sino que se verifica una intención de permanecer en él, donde ya ha cursado estudios en períodos anteriores.”.

Se pregunta “si existe un derecho en cabeza de las autoridades de instituciones privadas que permita cortar la continuidad educativa de un alumno en el establecimiento en el cual se ha estado formando.” Responde junto con Tomás Enrique Bianchi (“El derecho de aprender y la no rematriculación de alumnos”, ya citado, página 252) diciendo que se distinguen dos supuestos:

“a) Cuando se expresa la causal del rechazo (vgr. la conducta del educando, su rendimiento escolar, las actitudes de los padres, la cantidad de alumnos por clase o división), y

b) Cuando la negativa a “rematricular” o “reinscribir” a alumnos que habían cursado años lectivos anteriores en el mismo instituto privado no está acompañada de ninguna expresión de causa.”.

La jurisprudencia se expide sobre ello de modo contradictorio.

Para una postura “al no existir disposición legal o reglamentaria que determine la obligación para una institución privada de admitir la inscripción de un alumno para impartirle enseñanza, aun cuando haya asistido a la misma en el año lectivo anterior y haya sido promovido al grado escolar siguiente, ante la inexistencia de un contrato en virtud del cual exista un compromiso a mantener la inscripción, su admisión o rechazo en el momento de llevarse a cabo la matriculación es resorte privativo del instituto de enseñanza.” Se fundan en que el derecho a enseñar consagrado por el artículo 14 de la Constitución Nacional implica la libertad de resolver cómo, qué, y a quién impartir la enseñanza sin perjuicio del contralor del Estado sobre la eficiencia de la misma. En este marco, imponer a un Colegio que continúe impartiendo enseñanza a determinados alumnos importaría trocar el derecho de enseñar en una obligación, asignándole al derecho de aprender una preeminencia que no tiene.” (Slonimsky, Pablo, Es ley el derecho de admisión en las escuelas de gestión privada de la Ciudad, cit.). “En este marco, se sostuvo que la facultad de admisión o reinscripción de alumnos es privativa de cada instituto; y la facultad de contralor que ejerce el Estado sobre dichos institutos está limitada al cumplimiento de las disposiciones que se refieren a la enseñanza en sí. En ningún momento el Estado, ni ningún órgano dependiente de él, puede intervenir ante la negativa de las autoridades del colegio por la no admisión de un alumno. Así, se considera que la facultad de admisión o rechazo es privativa de los directivos del instituto de enseñanza privada. El hecho de que impartan enseñanza ciñendo la misma a las disposiciones generales que regulan la materia y bajo el contralor del Estado, la facultad o potestad de enseñar no crea la correlativa obligación de que la misma sea impartida a personas a quienes el educador o el instituto no desee hacerlo. La inscripción de alumnos en cursos anteriores, entonces, no crea respecto a los posteriores derecho alguno en cuanto a su permanencia en el colegio. Su admisión o rechazo en el momento de llevarse a cabo la matriculación, es resorte privativo del instituto de enseñanza (con cita de la C3ª CC Córdoba, agosto 16-1983, “Echegaray Ferrer, Carlos J.”, El Derecho, t. 109, página 498, con nota de Germán Bidart Campos, que indica la demandada en sus escritos de autos).

Se ha entendido —refiere este autor— que “el derecho de admisión reconocido a los institutos de enseñanza privada —que implica el de no admisión y el de no inscripción en un curso siguiente de alumnos que hubieran cursado uno anterior en el mismo establecimiento— es de aquellos que la doctrina considera discrecionales, en el sentido que no permiten la investigación del móvil o causa final concreta de quien los ejerce, que queda sustraído de la apreciación judicial. De ahí que no exista en cabeza de los establecimientos educativos privados la obligación de dar explicaciones sobre las razones que motivan su decisión de no reinscribir alumnos (CNCiv., Sala G, “Fidel, Luis Samuel y otro c. Instituto Sara Chamberlain de Eccleston”, 24 de abril de 1989, ED 156-255).

En esa postura estricta se encuentra la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, 03/03/2005, en autos: “Mataresse, Patricia L. c. St. Andrew´s Scots School”, LLBA2005 (junio), 581 – LLBA 2005 (julio), 651, con nota de Facundo L. Capparelli; cita Online: AR/JUR/517/2005, donde se rechazó “la acción de amparo promovida por un particular en representación de sus hijos menores contra un instituto educacional privado que no los inscribió para el año lectivo, toda vez que de la lectura de la causa no se advierte que la institución haya ejercido la facultad de no admisión en forma arbitraria, irregular o abusiva, por cuanto ha ejercido regularmente un derecho que le es propio, cual es el de admisión y permanencia de los alumnos conforme a las disposiciones normativas legales y contractuales vigentes.” Asimismo se rechazó “la acción de amparo promovida por un particular en representación de sus hijos menores contra un instituto educativo privado que no los inscribió para el año lectivo, toda vez que dicha negativa no supone impedir que los menores continúen su educación, dada la existencia de una gran cantidad de institutos educacionales de igual orientación y características, por lo que no se menoscaba de modo alguno el derecho constitucional de aprender”.

Otra postura contrapuesta, como indica Slonimsky, estima que “cuando un instituto de enseñanza privada expresa las causas que se oponen a la rematriculación de un alumno, corresponderá ponderar la razonabilidad de los argumentos puestos de manifiesto en la medida en que parece claro que no se viola derecho alguno cuando se fijan razonablemente las condiciones de ingreso y/o permanencia de alumnos en un establecimiento” (Cfr. “Frigerio c. Instituto Escolar Goethe”, CNCiv, Sala C, El Derecho el 7 de mayo de 1987, CSJN, 16 de febrero de 1989, “Travaglio, Leandro José y otra c. Instituto Cultural Marianista”, Fallos 312-195, C2a. La Plata, Sala I, 7 de noviembre de 1986, “Sinópoli, Oscar R. c. Instituto San Juan Bautista”, ED 123-401 y CNCiv, Sala G, 18 de mayo de 2005, “M., R. F. y otro c. Asociación Civil Colegio Villa Devoto”, precedentes que admiten la posibilidad de un examen judicial relativo a la razonabilidad y legitimidad de la causa invocada.) sea público o privado, y cuando la negativa a “rematricular” a alumnos no está acompañada de ninguna expresión de causa —con acierto se ha dicho que una regla de la experiencia enseña que quien posee razones atendibles explica su proceder en una determinada relación o situación jurídica— enfrentamos sin más una hipótesis que resulta ser claramente violatoria del derecho del alumno a aprender, en los términos en los que nuestra Constitución Nacional tutela y ampara la enseñanza.”.

En palabras de Bianchi, dice aquel autor, “se trata de que no pueden impunemente interrumpir un proceso educativo en marcha, del que han sido parte activa, con un simple “no te reinscribo, porque no quiero”. Con particular agudeza, se subraya en el texto citado que admitir este tipo de proceder sería tolerar un atentado a la educación, que debe ser sinónimo de racionalidad y respeto.” La libertad de enseñar no puede ser concebida de modo contrapuesto al derecho a la educación. De ahí que, el derecho de admisión impropio de las instituciones privadas jamás puede resultar absoluto, sino que se encuentra subordinado cuando se encuentra en curso un determinado proceso educativo en el que el enseñante tiene un rol protagónico. Va de suyo que el derecho de permanencia que tienen los institutos privados, más allá de cualquier reglamentación que pudiese existir, debe ser ejercido por cualquier institución educativa en forma razonable, respetando la rematriculación de aquellos alumnos que no alteran el normal desenvolvimiento del colegio ni otras circunstancias objetivamente comprobables. Con este alcance debe entenderse el ejercicio regular del derecho de admisión, y en esa dirección se ha sostenido que los derechos subjetivos son reconocidos como medios de obtención de fines, y pierden su carácter legítimo cuando se los ejerce contrariando dicha finalidad o con el espíritu que fundamenta el reconocimiento.”.

f) Ejemplo de casos justificados de la negativa a rematricular.

Un ejemplo de justificación de la negativa a rematricular es la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, España, del 23 marzo de 2009, Recurso de Apelación 108/2009.

En ese caso un grupo de alumnos y alumnas de 1º de bachiller de un colegio privado realizaron durante las fiestas celebradas del centro un “striptease” a modo de parodia de la película “The Full Monty”. El espectáculo se escenificó en presencia de escolares de todas las edades, y al término de su actuación todos los intervinientes quedaron en ropa interior. El profesorado del Centro había dado instrucciones a los actuantes sobre cómo se había de finalizar el baile, estableciéndose que los chicos terminaran en pantalón corto o boxer y las chicas en top y pantalón corto. Dichas instrucciones fueron incumplidas de forma consciente por los alumnos y alumnas. La dirección del centro, considerando la gravedad de lo acontecido, realizó una entrevista a todos los que participaron en el acto y comunicó telefónicamente los padres el incidente producido. Un informe redactado por el colegio a raíz de dichas entrevistas concluía que la mayoría de los alumnos admitieron que se equivocaron al desobedecer las órdenes y comprendían la necesidad de prestar la colaboración con el centro, exceptuando siete alumnas que defendieron su comportamiento y justificaban su conducta al mismo tiempo que criticaban la actuación del Colegio. En el informe se señalaba que las siete alumnas críticas contaban con el apoyo de sus padres.

La Dirección del Centro acordó no admitir la matrícula de las referidas alumnas para el curso siguiente. La resolución la Audiencia Provincial de Salamanca manifiesta que es evidente el derecho de admisión que ostentan los Centros educativos privados en los niveles no concertados, como es el caso, y considera que el centro “ha hecho uso de la potestad que le confieren las Normas de Convivencia”. Considera la Audiencia que “no se han producido las infracciones al derecho a la tutela jurídica efectiva, en sus diversas manifestaciones, pues la Dirección del Centro les ha informado del objeto y fines de su actuación, mediante didácticas entrevistas y la adopción de acuerdos razonados, en los que se distinguen los diversos comportamientos que, respecto al caso, han adoptado las alumnas, que han dado las explicaciones y opiniones que han estimado oportunas en defensa de su criterio y derecho, operándose por parte del Centro una exquisita actuación respecto al derecho a la educación, que no puede admitirse vulnerado cuando se comprueba, como así lo ha evidenciado la actitud de las alumnas, al rechazo de éstas al ideario del Centro y su Proyecto Educativo”.

En otro caso se informó que la Cámara Civil de Buenos Aires, convalidó la decisión que tomó un colegio privado de excluir de la matrícula a una alumna a raíz de su “mala conducta”, al considerar que la “selección del alumnado está íntimamente vinculada a la orientación que el colegio quiere imprimir a su actividad”. Mediante una resolución, la Sala K del tribunal avaló la decisión que adoptó la Fundación Mercedes Mallo “Washington School”, que rechazó la renovación de la matricula de una alumna que pretendía seguir sus estudios en el ciclo lectivo 2005. Los jueces Oscar Ameal y Lidia Hernández recordaron que el Colegio tomó esa decisión “teniendo en cuenta que la niña ya había sido suspendida en una oportunidad anterior, por lo que los padres no podían desconocer el desenlace que el proceso podría tener y se encuentra amparada en la aludida libertad de contratar y en el derecho de admisión”. “Tal derecho es la contracara del derecho del alumno y sus padres a elegir el establecimiento educacional que se adecue a sus pretensiones y en ambos extremos se goza de igual garantía constitucional, la libertar de elegir. Obviamente ninguna de dichas libertades es absoluta, y no cabe su ejercicio abusivo”, señalaron los camaristas.

En la resolución, el tribunal aclaró que “la inscripción de un alumno en un colegio no estatal está lejos de significar un contrato que vincule a las partes durante todo el ciclo de estudios”. “Si hay una inscripción anual que debe renovarse en cada período, es indudable que el derecho de admisión o de rechazo en cada oportunidad no puede ser cohibido, a menos que la negativa apareciera como arbitraria, mediante indicios, presunciones o causales objetivamente susceptibles de prueba”, agregaron los jueces. Los jueces tuvieron en cuenta que a raíz de los antecedentes de mala conducta que tenía la niña, “los padres de la menor no podían desconocer el desenlace que el proceso podría tener, lo cual descarta el carácter abusivo o intempestivo que se le pretende atribuir a la decisión de la demandada de no renovar la matrícula”. Por último, el Tribunal concluyó que “la selección del alumnado y de sus docentes está íntimamente vinculada a la orientación que el colegio quiere imprimir a su actividad”.

f) La aplicación de esos criterios al caso de autos.

f.1. Estimo que por las razones jurídicas que ya se expuso, siguiendo el criterio que se expresó en los considerandos del decreto del Poder Ejecutivo Nacional antes citado, que la relación contractual que vincula al propietario del establecimiento educacional privado adscripto a la enseñanza oficial y a sus alumnos tiene por su naturaleza una duración plurianual, pues los ciclos educativos abarcan períodos mayores, y lo natural es que el alumno, salvo circunstancias particulares o excepcionales, complete sus estudios en un mismo establecimiento, en el cual desarrolla no sólo su actividad de estudio sino también buena parte de su vida social, religiosa, amistades, deportes, que constituyen parte de su formación y de su integración a la comunidad a la que pertenece”.

f.2. La demandada ha ejercido el llamado derecho de admisión impropio cuando comunicó al padre de la niña que no la matricularía para el año siguiente; en realidad más que ello esgrimió una causal de extinción del contrato de servicios educativos que unía al padre de la niña estipulando por éste con el instituto educativo.

Considero que es posible un excepcional examen judicial relativo a la razonabilidad y legitimidad de la causa invocada.

Ello no significa negar al establecimiento la facultad de extinguir el contrato; pero para ello, deberá “resolverlo” mediante las causas que autoriza el Derecho Privado, o “denunciarlo”, justificando fundadamente su decisión a fin de evitar un ejercicio irregular. Se trata de aplicar los límites que doctrina y jurisprudencia han impuesto a la “denuncia” en el ámbito de los contratos de duración.

f.3. “La no inscripción de un alumno puede importar un abuso en el ejercicio del derecho cuando no existen motivaciones serias acordes con los antecedentes de la situación de hecho” (Aída Kemelmajer de Carlucci “Principios y tendencias en torno al abuso de derecho en Argentina” en R D P y C nº 16 cit., p. 260).

Toda la larga referencia contractual que he hecho se funda en la necesidad de examinar la reglamentación legal y convencional de los derechos de derecho de enseñar y de aprender que el art. 14 de la Constitución Nacional histórica prevé, necesarios para la resolución del caso con justicia.

En ese rumbo observo que la razón esgrimida por el Equipo Directivo de instituto formado por el director, la representante legal y el director de pastoral para comunicarle al padre de la niña “que deberá solicitar el pase a otra institución educativa para su hija en el ciclo 2011 ya que no será matriculada para el año próximo” se apoya en que “existen contradicciones entre los objetivos que tiene nuestra institución para el perfil del alumno y el comportamiento y actitudes de la alumna en base a lo asentado objetivamente en el libro de sanciones.”.

El cuestionado es un acto oscuro porque no se refiere cuáles son esas contradicciones y cuáles son los objetivos contradichos por la conducta de la niña.

Pero además no existen motivaciones serias acordes con los antecedentes de la situación de hecho porque si el comportamiento y actitudes de la alumna en base a lo asentado objetivamente en el libro de sanciones se refiere a la sanción de amonestaciones por el hecho sucedido en Mendoza, la conclusión de ese juicio es falsa porque la premisa lo es.

No hay procedimiento válido en el ejercicio de la potestad disciplinaria de la escuela, como ya se señaló; pero además no hay prueba legítima y convincente de que la niña haya participado de una sustracción plural de elementos de un local comercial en Mendoza.

Insisto que se pretende sancionarla sólo por estar en el tiempo y lugar equivocado con las personas equivocadas pues no se puede predicar con razón que sea culpable del hecho ilícito que se le atribuye.

Se trataba de una niña, de presumibles 14 años, inimputable penalmente, puesta en un lugar desconocido, lejos de la vigilancia activa de los responsables de su guarda y seguridad.

No es posible exigirle a ella delación o denuncia ante la autoridad policial, guardia privada o autoridades delegadas de la misma escuela en ese viaje en contra de sus compañeras de curso, a quienes en las fotos (de dudosa autenticidad porque no fueron validadas como exige el procedimiento civil) se ve entrándose en sus bolsillos algunos elementos ajenos, pero nunca se la vio a V. hacer eso.

La desproporción de la reacción del colegio ante el hecho es palmaria respecto de una niña sin antecedentes disciplinarios, buena alumna por lo que surge de los informes incorporados en autos… Lo irrazonable es arbitrario; no se adecua el medio al fin; es un ejercicio abusivo del derecho contractual que colisiona con un derecho constitucional como el de aprender.

III. Conclusión.

Estimo que por las razones jurídicas antes desarrolladas, ante actos manifiestamente ilegítimos, que en forma actual han alterado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta un derecho reconocido por la Constitución Nacional (el derecho de aprender, art. 14, CN, Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26.061) la acción de amparo debe admitirse y debe declararse la nulidad del procedimiento sancionatorio para la aplicación de amonestaciones a V. M. por la escuela demandada como la decisión de no matriculación de la niña para el próximo año, art. 43, Constitución Nacional y ley 4915.

Así voto.

El doctor Sarsfield dijo:

Comparto el criterio sustentado por el Sr. Vocal preopinante, por lo que voto en igual sentido.

2ª cuestión.— El doctor Seco dijo:

A mérito del resultado de la cuestión antecedente, y normas precitadas preconizo que la solución a adoptarse sea la siguiente:

I. Se haga parcialmente lugar al recurso de apelación deducido por la demandada en contra de la sentencia número ciento noventa y nueve, dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cosquín, revocándola en cuanto al punto 1 de la parte resolutiva que declara abstracta la cuestión.

II. Se rechace el recurso de apelación aludido haciéndose lugar a la acción de amparo y se declare la nulidad del procedimiento sancionatorio para la aplicación de amonestaciones a V. M. por la escuela demandada como la decisión de no matriculación de la niña para el próximo año, art. 43, Constitución Nacional y ley 4915, confirmándose en lo demás la sentencia de primera instancia.

III. Se imponga las costas en la segunda instancia a la demandada vencida, art. 130, CPCC.

Se regule los honorarios del letrado del vencedor Dr. J. I. M. en el equivalente al 35% del monto regulado en primera instancia en relación con los arts. 39 y 40 de la ley 9459.

Así voto.

El doctor Sarsfield dijo:

Comparto el criterio sustentado por el Sr. Vocal preopinante, por lo que voto en igual sentido.

Por todo lo expuesto y normas precitadas el tribunal por unanimidad resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada en contra de la sentencia número ciento noventa y nueve, dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cosquín, revocándola en cuanto al punto 1 de la parte resolutiva que declara abstracta la cuestión. II. Rechazar el recurso de apelación aludido haciéndose lugar a la acción de amparo y, en su mérito, declarar la nulidad del procedimiento sancionatorio para la aplicación de amonestaciones a V. M. por la escuela demandada como la decisión de no matriculación de la niña para el próximo año, art. 43, Constitución Nacional y ley 4915, confirmándose en lo demás la sentencia de primera instancia. III. Imponer las costas en la segunda instancia a la demandada vencida, art. 130, CPCC. Regular los honorarios del letrado del vencedor Dr. J. I. M. en el equivalente al 35% del monto regulado en primera instancia en relación con los arts. 39 y 40 de la ley 9459. Protocolícese.— Ricardo F. Seco.— Eduardo Sarsfield.

 

Terraza verde en UBA derecho

n Terraza verde en UBA derecho

 


 

Anexo  – ley sobre colegios, institutos educativos y falta de pago de cuotas

Artículo 1º.- Prohíbese a los establecimientos educativos privados incorporados a la enseñanza oficial retener boletines de calificaciones, certificados de estudios, pases a otros establecimientos, certificados de regularidad y toda otra documentación oficial del alumno de los que se registre morosidad en el pago de aranceles correspondientes.

Artículo 2º.- Ningún alumno, con motivo de mora en el pago de aranceles, podrá ser privado de la asistencia regular a todas las clases, experiencias y actividades pedagógicas e institucionales en general, que conformen la currícula o plan de estudios oficial, mientras no se verifiquen las siguientes condiciones:

Que la falta de pago de aranceles corresponda a tres meses consecutivos.
Que el padre, madre, o responsable del alumno haya sido intimado en forma fehaciente a cancelar la deuda existente.
Que se haya asignado la vacante en los términos del Artículo 3º.
Artículo 2º bis.- los alumnos de los establecimientos citados en el artículo 1º de esta ley, que se encuentren comprendidos en las situaciones enunciadas en los incisos a) y b) del artículo 2º, podrán finalizar el año lectivo en dichos establecimientos, cuando se verifique alguna de las siguientes condiciones:

Que el padre, madre, tutor o responsable de la manutención del educando hubiere sido despedido de su empleo sin el cobro de indemnización y se encontrare por tal motivo en juicio o mediación laboral obligatoria, siempre que se mantuviere desocupado.
Que el padre, madre, tutor o responsable de la manutención de educando hubiere fallecido durante el transcurso del ciclo lectivo.
Que el padre, madre, tutor o responsable del pago de la cuota hubiere iniciado demanda judicial contra quien tuviere la obligación legal de la manutención del educando, o cuando el obligado hubiere sido inscripto en el Registro de Deudores/as Alimentarios/as Morosos/as, creado por Ley nº 269.
(Incorporado por el Art. 1º de la Ley Nº 691, BOCBA 1362 del 18/01/2002)

Artículo 3º.- De verse configurados los extremos descriptos en los incisos a) y b) del artículo precedente y con el fin de garantizar la continuidad de los estudios establecida por el inciso c) del Artículo 2º, el establecimiento educativo comunicará la situación a la Secretaría de Educación a efectos de que ésta resuelva, a través del organismo correspondiente y en un plazo máximo de quince (15) días, la asignación de una vacante en un establecimiento estatal de su dependencia.

Artículo 4º.- La Secretaría de Educación podrá sancionar con hasta la caducidad de la incorporación a la enseñanza oficial a aquellos establecimientos que no se avengan a entregar la documentación retenida ante la intimación correspondiente.

Artículo 5º.- Comuníquese, etc

GUILLERMO OLIVERI

RUBÉN GÉ

LEY N° 400

Sanción: 01/06/2000

Promulgación: De Hecho del 03/07/2000

Publicación: BOCBA N° 989 del 21/07/2000

 

Vista desde la facultad UBA derecho

Vista desde la facultad UBA derecho

Comentarios

  1. Gabriela

    soy arquitecta, en mi ultimo examen de instalaciones una profesora me llamó a la mesa donde están las actas, junto con otra chica y nos dijo, chicas me equivoqué al pasar el acta, les parece que les quede 7? tenia tanta indignación de que me lo hubiera dicho en la cara que en ese momento asi que le dije, no discúlpame pero en este momento prefiero mi 2 que el 7 de otro.. Que hizo, mando a otra docente a corregirnos, la misma nos corrigió el examen a las dos, no nos preguntó nada (verificó que podíamos sacar 7) y finalmente que nos quedó de nota, si 7, ahora si hacia lo mismo y no me decía nada, yo me iba contenta con mi nota, pero después de esta situación aun hoy sigo indignada.

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