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Jueces rechazan la pesificación de la hipoteca en dólares

| El 01, Sep 2015

Actualizado a mayo de 2016. ¿Qué pasa cuando se contrajo una deuda en dólares y resulta difícil pagarla en esa moneda por el cepo? ¿Procede la pesificación de la hipoteca en dólares? ¿Qué tan real es esa imposibilidad, si gran parte de los dólares están encajetados y no declarados? (Y por eso los CEDÍN, AlaMatic y otros mecanismos de blanqueo) ¿Qué pasa con la pesificación que el nuevo código civil prevé para toda deuda no bancaria? Sí, posta, dice que el deudor se libera de una deuda en dólares pagando en moneda de curso legal.

La hipoteca se mantiene en dólares

Hoy ElDial publicó una sentencia en la cual los deudores de una hipoteca en dólares quisieron pagarla en pesos. Los jueces se lo negaron. Argumentaron que el artículo 617 del Código Civil dispone que si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Asimismo el artículo 619 establece que si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. Esto con el código anterior.

Pero el nuevo código civil regula la pesifiqueishion, tema del que podés leer más en esta otra nota. Que parece que no es tan fuerte porque, según esta nueva sentencia, solo se aplica cuando las partes en la escritura pactaron dólares y no dijeron nada más. En otros términos, dijeron que en principio hay que estar a la voluntad de las partes y que el nuevo código civil entra a jugar solo si las partes no pactaron algo diferente, como pasó en el caso. Y por eso negaron al deudor consignar (depositar judicialmente porque el acreedor negó el pago) la suma debida en pesos.

Así que el acreedor puede cobrar su deuda en dólares. Veremos cómo se interpreta esta misma cláusula para los contratos celebrados a partir de la vigencia del nuevo código civil (agoto de 2015 inclusive y en adelante), qué pasa con la pesificación.

Por lo pronto, dependerá de la redacción de la escritura, si se pactaron dólares como condición esencial, si expresamente el deudor renuncia a invocar la pesificación y si existe algún salvoconducto (ejemplo cláusula Bonex) para el hipotético supuesto de que a algún juez se le ocurra pesificar, como medida de menor impacto. A revisar bien los contratos, y atenti a eso, entonces.

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Se debe respetar la moneda pactada en el contrato

Entonces, para resumir, se aplicaría lo que las partes hayan pactado en el contrato (principio de autonomía de la voluntad, las partes son libres para obligarse según los términos que acuerden).

La abogada María Victoria Funes, en el diario La Ley, argumentó que «… ya la sala C de la Cá-
mara Civil en los autos “Vignola”, antes de la sanción de la ley 23.928 de Convertibilidad,
había interpretado que si bien estaban res tringidas las operaciones de cambio en ese
momento, la moneda extranjera no estaba fuera del comercio. Con sustento en ello, en
nuestra opinión los particulares podrían rea lizar cualquier contrato en el que se consigne
a la moneda extranjera como moneda esencial. En este caso, si las partes pactan que la
moneda extranjera es esencial, dado que el artículo 765 del nuevo Código es una norma
supletoria, reinará la autonomía de la voluntad plenamente, debiendo el deudor entregar
la moneda prometida».

Por ende, siendo la del código civil una norma supletoria (que se aplica si las partes nada pactaron, ante su silencio), debería darse primacía a las cláusulas del documento y a la moneda pactada allí (llámese escritura, boleto de compraventa, pagaré o lo que fuese).

 

Otras sentencias

Actualización del 9 de noviembre: en otra sentencia, confirmaron que el nuevo código civil no es de orden público y que las partes pueden pactar algo distinto. Por ende, rechazaron la pesificación de la hipoteca. La sentencia está abajo.

Actualización del 16 de diciembre: Celebraron un contrato de compraventa de materiales. En cuotas. En dólares. En un momento, planteó la imposibilida de pago y que se pesifique. Alegó que sólo contaba con estudios primarios, que antes de relacionarse con el actor había trabajado en el campo y que es una persona “demasiado buena”.

Para los jueces, esto no constituye evidencia suficiente para inferir que fue engañado por el accionante o que éste se aprovechó de su situación para obtener un rédito económico desproporcionado porque según testigos llevaban varios años trabajando juntos en aparente sociedad, por lo que no se advierte una situación de inferioridad de un contratante respecto del otro como postula el apelante.

Además, los jueces dijeron que el derecho a mantener la moneda del contrato forma parte del derecho de propiedad, y que si fue libremente pactado, es válido.

Actualización del 25 de enero. Los jueces de Bahía Blanca también convalidaron que el contrato siga estando en dólares. La vendedora demandó por cumplimiento de contrato a  y reclamó el pago de la suma de u$s 35.000 más lo que resulte de liquidar una multa diaria de u$s 50 diarios y sus intereses con base en el contrato de compraventa suscripto el 6 de enero de 2012 entre la partes por el que le vendiera un departamento ubicado en la ciudad de La Plata al precio de U$$ 120.000.

Como no pagó, inició la acción judicial, previas intimaciones. Los jueces le ordenaron el pago en dólares aunque redujeron (atenuaron) el monto de las multas y penalidades. La sentencia está abajo.

Actualización del 5 de febrero. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires desestimó el pedido del comprador para pagar el saldo del precio en pesos, algo de US$ 80.000. Dijo que debía estarse al contrato pactado y que el código civil es de apliación supletoria a la voluntad de las partes. La sentencia está abajo.

 

Actualización del 30 de mayo de 2016. Salió un falló pesificador!!!

En la causa  “Unipox S.A. c/ Plastit S.A. s/ Ordinario” la empresa fue condenada a pagar una condena de u$s7.774, pero realizó una dación en pago por la suma $147.886, la suma equivalente en pesos según la cotización de la moneda practicada al día del depósito.

El juez comercial de Primera Instancia entendió inaplicable la previsión del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y determinó que la solución del caso debía regirse por la regla de los artículos 617, 619 y siguientes del derogado Código Civil, que por el contrario estipulaba que Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, aquél cumple la obligación “dando la especie designada, el día de su vencimiento”, publicó Iprofesional.

Pero la Sala F de la Cámara Comercial, por el contrario, aplicó el Código Civil vigente, por considerarlo una norma de orden público, por lo que declaró cancelada la obligación con el depósito de dinero en moneda nacional.

Para el tribunal, “el conjunto de normas que otorga facultades al Banco Central en materia cambiaria y que complementa e integra la regulación de la actividad financiera que se desarrolla en el país convierte a esta entidad autárquica en el eje del sistema financiero, concediéndole atribuciones exclusivas e indelegables en lo que se refiere a política monetaria y crediticia, la aplicación de la ley, y su reglamentación y la fiscalización de su cumplimiento”.

La nota de Iprofesional finaliza, resumiendo este nuevo fallo, que si con el cepo cambiario la Cámara admitió lacancelación de deudas en dólares a través del cambio oficial, sin esa normativa restrictiva y la consiguiente facilidad de acceso al mercado de cambios, la solución a la controversia no podía ser otra que la aceptación del pago de la deuda en pesos.

Consecuentemente, se concluyó en brindarle la facultad a la demandada “de desobligarse con el depósito del equivalente a los dólares de condena en moneda de curso legal, debiendo dirimirse en la instancia de grado la suficiencia o no de la dación en pago por transferencia bancaria”.

Podés leer la sentencia completa abajo.

 

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Anexo con la sentencia completa sobre la pesificación de la hipoteca en dólares

Expte. N° 79.776/2012 – “FFF, Marta Renee C/AAA, Carlos Alberto Y Otros S/ Consignación” – Expte. N° 76.280/2012 – “LLL, Teodoro y Otros c/ FFF, Marta Renee s/ Ejecución Hipotecaria – CNCIV – SALA F – 25/08/2015

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2015, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. POSSE SAGUIER. ZANNONI.

A la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- En el expediente N° 79.776/2012 la actora inició demanda por consignación de la cantidad de $134.770,6, con el objeto de saldar la deuda del mutuo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados el 15 de febrero de 2012, mediante el cual recibió en préstamo la cantidad de U$S 37.900, los cuales se obligó a devolver en 36 cuotas iguales y consecutivas de U$S1.356, con un interés del 16% anual sobre saldos. Relató que la primera cuota del acuerdo fue descontada de la suma por ella recibida al momento de la celebración del referido contrato. Que a posteriori canceló las cuotas 2ª a 6ª en la moneda pactada. Que en oportunidad de abonar la cuota 6° manifestó al Sr. Juan José Abecián –autorizado a recibir los pagos- que en virtud del “cepo cambiario” vigente le era imposible adquirir en el mercado oficial la suma de dólares necesaria para el pago de las futuras cuotas acordadas y su intención de arribar a un acuerdo con los acreedores a fin de pactar el valor en moneda de curso legal de los posteriores vencimientos” pero no obtuvo respuesta alguna. Sostiene que ante tal situación intimó a los aquí demandados por carta documento a que en el plazo de 10 días acordasen –conforme la teoría del esfuerzo compartido- la forma en la que deberían cancelarse las cuotas pendientes no vencidas del mutuo hipotecario, intimándolos en caso contrario a recibir en pago cancelatorio de cada una de las cuotas pendientes no vencidas la cantidad de pesos equivalente a la suma de U$S1.356 convertido al valor de la cotización oficial del día anterior a la fecha del pago. El 23 de agosto de 2012 recibió una misiva emitida por el Sr. Juan J. AAAA en su carácter de autorizado al cobro de las cuotas hipotecarias, quien manifestó desconocer la existencia de disposición legal alguna posterior a la celebración del contrato, que configure un extremo de fuerza mayor o hecho del soberano que impida a la actora cumplir el mutuo en los términos pactados. Asimismo hizo saber a la actora que la única manera en la que podría abonar la deuda en moneda argentina sería con la cotización obtenida a través del procedimiento denominado “contado con liquidación”. Seguidamente sostiene la accionante que ha arbitrado todos los medios necesarios para cumplir con su obligación, pero ello le es imposible debido a un acto del poder público que le impide adquirir la divisa pactada en el contrato. Por ello, afirma que la única manera de cancelar la deuda contraída con los demandados es entregando el valor de las cuotas en moneda argentina calculado según el cambio oficial vigente al día anterior al pago. En el expediente N°76.280/2012 los actores inician juicio de ejecución hipotecaria contra la Sra. Marta R. FFF a fin de obtener el cobro del crédito originado en el contrato de mutuo antes referido. La Sra. juez de primera instancia rechazó la consignación promovida en el expediente N°79.776/2012, costas a la actora, y en la causa N°76.280/2012 resolvió desestimar la excepción de pago opuesta por la demandada y mandó a llevar adelante la ejecución hasta que Marta R. FFF haga íntegro pago a los actores de las sumas adeudadas, más los intereses y las cosas del juicio. Ambos pronunciamientos fueron apelados por la deudora ejecutada quien en el expediente N°79.776/2012 expresó agravios a fs. 553/571, cuyo traslado fue respondido a fs. 573/578, y en la causa N°76.280/2012 presentó su memorial a fs. 171/188, cuyo traslado fue respondido a fs. 190/194.

II.- La Sra. Marta Renee FFF se agravia de lo decidido en la anterior instancia por considerar que no se tomó en cuenta el contexto económico en que se libró el proceso judicial. Señala que a partir del denominado “cepo cambiario” su parte quedó imposibilitada de adquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada. Sostiene que tal situación configura un supuesto de “fuerza mayor” derivado de un acto del poder público. Según consta en el instrumento obrante a fs. 2/8 del expediente N°76.280/2012, el 15 de febrero de 2012 las partes celebraron un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, en virtud del cual la aquí ejecutada recibió la cantidad de U$S37.900, que se comprometió a devolver en 36 cuotas mensuales y consecutivas de U$S1.356 cada una. Cuotas que incluían el interés pactado a la tasa del 16% anual sobre saldo deudor. A su vez se estableció en forma expresa que la parte deudora asumió “la obligación y su pago en la misma moneda extranjera, declarando haber ponderado con el debido asesoramiento y conocimiento las condiciones del mercado financiero y sus eventuales riesgos, por cuya razón renuncia a invocar o ampararse en los criterios jurídicos que sustenten la teoría de la imprevisión para la revisión del presente contrato hipotecario, por la mayor onerosidad que pudiera sobrevenir en las prestaciones (fs. 4). De lo manifestado por las partes y de las constancias obrantes en autos surge que la Sra. FFF cumplió debidamente con el pago de las primeras 6 cuotas del mutuo; que con fecha 13 de agosto de 2012 anotició a los acreedores acerca de las dificultades -a su juicio invencibles- de adquirir dólares en el mercado legal debido al “cepo cambiario” vigente y los intimó a arribar a un acuerdo respecto a la forma en que se cancelarían las cuotas pendientes no vencidas, manifestando que de no ser ello posible los intimaba a recibir el pago cancelatorio de cada una de las cuotas pendientes en la cantidad de pesos equivalente a valor oficial del dólar vigente el día anterior al pago (fs. 434/444 del expte. N°79.776/2012). Dicha solicitud fue rechazada en todos sus términos por los acreedores, mediante carta documento de fecha 23 de agosto de 2012, en la cual se le hizo saber a la deudora que la única manera en la que se aceptaría el pago de la deuda en moneda argentina sería con la cotización obtenida a través del procedimiento denominado “contado con liquidación” (fs. 429 del expte. N°79.776/2012). Conforme se consignó en el acta notarial obrante a fs. 432/433 del expte. N°79.776/2012), el día 3 de septiembre de 2012 la Sra. FFF se constituyó en el domicilio pactado en el contrato con el objeto de saldar las cuotas 7ª y 8ª del mutuo en cuestión mediante el pago de la cantidad de $12.611, “equivalentes a la suma de dólares estadounidenses dos mil setecientos doce, de acuerdo a la cotización del dólar tipo vendedor al cierre del día 31 de agosto de 2012 del Banco de la Nación Argentina (U$S 1=$4.65)”. En dicha oportunidad fue atendida por el Sr. Juan José AAAA, quien le manifestó que el pago en pesos sería aceptado por los acreedores en los términos de la carta documento que se le enviara a la deudora, ante lo cual esta última reiteró en todos sus términos las cartas documento enviadas a los acreedores con fecha 13 de agosto de 2012. Ante tal situación, el día 1 de octubre de 2012 la deudora promovió demanda de consignación del importe de $12.611, correspondiente a las cuotas 7° y 8° del mutuo que da origen a estas actuaciones. Señala que dicho importe fue calculado teniendo en cuenta la cotización del dólar tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina al día 30 de agosto de 2012.

Conforme lo establecido en el Código Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962). Asimismo en el art. 7 del referido cuerpo normativo se dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose aplicar por tanto la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato (Conf. Tobías, José W. en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético.” dirigido por Alterini, Jorge H. pag. 48/49). El art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. V, pág. 126, RubinzalCulzoni Editores Santa Fe 2015). Consecuentemente, por tratarse de normativa supletoria, corresponde aplicar las previsiones contempladas en los artículos 617 y 619 del Código Civil (texto s/ley 23.928).

Sentado ello es de señalar que el. art. 617 del Código Civil dispone que si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Asimismo el art. 619 establece que si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento. Ahora bien, el deudor de una obligación no sólo tiene el deber de pagarla sino el derecho de hacerlo. Es por ello que entre los efectos de las obligaciones con respecto al deudor se encuentra la posibilidad de obtener su liberación forzada mediante el pago por consignación. Es decir que, el deudor goza del derecho de obtener su liberación forzada pagando con intervención judicial, no sólo ante la negativa del acreedor de recibir el pago sino en los demás supuestos en que encuentre dificultades que impidan efectuar el cumplimiento específico y espontáneo de la obligación directamente al titular del crédito (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, T III, pág. 529 y sigtes). Sin embargo, para que la consignación tenga fuerza de pago deben concurrir los requisitos de persona, objeto, modo y tiempo, todos ellos sin los cuales el pago no puede ser válido conforme lo dispone el art. 758 del Código Civil. En consecuencia, para que la consignación sea válida deben cumplirse respecto del objeto de pago los principios de identidad e integridad. Por otra parte es de señalar que para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalente dinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Es decir que el deudor deberá demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que exista una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta (Conf. CNCiv, Sala “A”, marzo 14/2014 “Waksman, E. c/ Lattari, E. s/ ejecución hipotecaria”, expte.N° 10.816/2013 y sus citas).

En el caso y como se refirió anteriormente la deudora alega que a partir del denominado “cepo cambiario” su parte quedó imposibilitada de adquirir dólares estadounidenses y consecuentemente de poder cumplir su obligación en la moneda pactada. Considera que tal situación configura un supuesto de “fuerza mayor” derivado de un acto del poder público. Sin embargo coincido con la sentenciante de grado en cuanto a que la imposibilidad alegada por la deudora de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público no resulta suficiente para acreditar los presupuestos antes mencionados que tornen procedente la consignación pretendida. En efecto, como ya lo ha sostenido esta Sala en similares precedentes, existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares estadounidenses necesarios para cancelar la obligación asumida (Conf. CNCiv. Sala “F” marzo 11/2015, “Brod Szapiro, S. y otros c/ Lorenzatto, R. D. s/ ejecución hipotecaria” expte. N° 99.228/2013; id. noviembre 10/2014, “Deganis, C. A. y otro c/ Podlogar, P. A.” expte. N°91.384/2008; en el mismo sentido CNCiv, Sala “J”, agosto 15/2013, “Same Way S.A. c/ Fusca, M. y otro s/ ejecución hipotecaria”, expte. N°112.176/2008). Por otra parte y como fue señalado por la juzgadora, los importes consignados por la deudora, calculados al tipo de cambio oficial publicado por el Banco de la Nación Argentina no resultan suficientes para permitir a los acreedores obtener el reintegro de lo dado en préstamo o el equivalente para su adquisición en la misma moneda que fue entregada a la deudora. En orden a lo expuesto, estimo acertado el criterio adoptado por la magistrada de primera instancia en cuanto juzgó que en la especie no se configuran los requisitos necesarios para que prospere la consignación intentada por la deudora.

Consecuentemente, corresponde rechazar la demanda de consignación y ordenar que se lleve adelante la ejecución hasta que se abonen íntegramente las sumas adeudadas. Atento a la forma en que se resuelve, al alcance de los agravios de la deudora y de conformidad con el criterio asumido por la Sala en casos similares habrá de modificarse lo atinente a los intereses. Al respecto es de recordar que no corresponde admitir cualquier tasa de interés por el sólo hecho de que se encuentre estipulada por las partes. Las reglas contenidas en los arts. 621 y 97 del Código Civil encuentran su límite en la pauta rectora contenida en el art. 953 del citado Código, que fulmina de nulidad las cláusulas exorbitantes y faculta al juez a morigerarlas, reduciéndolas a límites razonables (conf.: C.N.Civ., esta Sala, “Ursachi de Gandula c/Amarilla López s/ejecución hipotecaria” R.281.820 del 15/10/99; id. Sala “C” del 25-9-84, R. 5.713; id. Sala “L” del 5-12-91, R. 044.169, entre otros).

Esta norma de orden público se mantiene en el art. 1004 del nuevo Código Civil y Comercial. A criterio de esta Sala, ponderando la forma como la ejecución prospera en moneda extranjera (dólares estadounidenses) y valorando las tasas pautadas por el mercado tanto en el ámbito nacional como internacional para operaciones como la ponderada, considera razonable fijar como tasa de interés el 6% anual por todo concepto (CNCiv., Sala F del 12/4/10, R. 538.732, “Grotti de Canosa, Yone y otros c/ Bachmeier, Eduardo Ariel y otro s/ ejecución Hipotecaria), motivo por el cual habrá de modificarse en tal sentido la sentencia apelada. Es de observar que como las partes, no obstante haber previsto la caducidad de los plazos ante el incumplimiento de la deudora de cualquiera de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo, convinieron que para que ello ocurriera la acreedora debía declarar esa caducidad, lo que no ha ocurrido en el caso, la tasa del 6% anual antes indicada se aplicará sobre el capital adeudado a partir de la cuota 7ª. En merito a lo expuesto, voto: I.- En los autos “FFF, Marta Renee c/ AAAA, Carlos Alberto y otros s/ consignación” (expte. N° 79.776/2012: Confirmar la sentencia de fs. 512/524, con costas de alzada a cargo de la actora vencida. II.- En los autos “LLL, Teodoro y otros c/ FFF, Marta Renee s/ ejecución hipotecaria” (expte. N° 76.280/2012): Confirmar la sentencia de fs. 164/166, modificándola en cuanto a los intereses los que se fijan por todo concepto a la tasa del 6% anual sobre el capital adeudado a partir de la cuota 7ª. Con costas de alzada a cargo de la demandada.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. POSSE SAGUIER y ZANNONI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.

AUTOS Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: En los autos “FFF, Marta Renee c/ AAAA, Carlos Alberto y otros s/ consignación” (expte. N° 79.776/2012: Se confirma la sentencia de fs. 512/524, con costas de alzada a cargo de la actora vencida. II.- En los autos “LLL, Teodoro y otros c/ FFF, Marta Renee s/ ejecución hipotecaria” (expte. N° 76.280/2012): Se confirma la sentencia de fs. 164/166, modificándola en cuanto a los intereses los que se fijan por todo concepto a la tasa del 6% anual sobre el capital adeudado a partir de la cuota 7ª. Con costas de alzada a cargo de la demandada. Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: ZANNONI – POSSE SAGUIER – GALMARINI

 

Anexo con otra sentencia completa – niegan pesificación de la hipoteca

A., J. A. y Ot. c/ P. M. S.A. s/ ejecución hipotecaria” – CNCIV – SALA F – 14/10/2015

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el pronunciamiento de fs. 84/88, en el cual el Sr. Juez “a quo” rechazó las excepciones interpuestas y el planteo de inconstitucionalidad de las comunicaciones “A” 5318 “A” 5330 “A” 5339 del Banco Central de la República Argentina RG 3210/2011 y, en consecuencia, mandó a llevar adelante la ejecución hasta hacerse íntegro pago al acreedor del capital adeudado. Presenta el memorial a fs. 95/99, cuyo traslado fue contestado a fs. 101/106. El señor Fiscal de Cámara dictaminó a fs.110/112.

De acuerdo con lo normado por el artículo 265 del Código Procesal, la expresión de agravios debe contener una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”.

Lo concreto se refiere a decir cuál es el agravio, en tanto que lo razonado se dirige a la exposición de porqué se configura el agravio. Esto último consiste en precisar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo, especificando con exactitud los fundamentos de esas objeciones. Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión del a-quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf.: Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, t. III, pág. 351 y sus citas). No puede considerarse agravio, en los términos exigidos por la norma citada, el mero desacuerdo con lo resuelto por no haber seguido el juez el desarrollo argumental oportunamente planteado por el recurrente en la anterior instancia.

Y eso es precisamente lo que sucede en la especie. La parte apelante sólo expone su disconformidad con la resolución recurrida y reitera los mismos argumentos que fueron motivo del planteo defensivo originario, sin rebatir punto por punto los eventuales errores del juzgador.

Pero aun soslayando el incumplimiento de la aludida carga procesal, ha de señalarse que el rechazo de la revocatoria se encuentra plenamente justificado. En efecto, el recurrente no discute ni rebate que el deudor efectuó dos pagos en moneda extranjera con posterioridad a las restricciones bancarias y la alternativa u opción establecida en la cláusula sexta del mutuo hipotecario no dejan margen de dudas de que pudo haber cumplido con la obligación asumida y así no lo hizo.

Por otra parte, se desprende que en la cláusula primera del mutuo hipotecario se dio en préstamo a la ejecutada la cantidad de U$S 750.000 que debía devolverse de acuerdo a lo estipulado en la cláusula quinta. Además, establecieron que los pagos debían efectuarse en dicha moneda o bien de conformidad con la modalidad o alternativa acordada en la cláusula sexta del mutuo.

De tal forma, el crédito se encuentra individualizado, contiene una cantidad líquida y exigible de dinero, sin que se advierta que el título posea vicios extrínsecos. De esta manera se cumple el requisito de la especialidad y, en consecuencia, el título es formalmente inobjetable.

Por otro lado, cabe señalar que la novación no se presume, debiendo esa defensa estar debidamente documentada. En la especie, como bien lo señala el magistrado de grado, lo estipulado en la cláusula sexta del contrato es una alternativa para el supuesto de que no pueda adquirirse la moneda pactada – dólares estadounidenses –que no deja de ser un ejercicio de la facultad que goza el acreedor, ysin que implique una novación, transformación o nacimiento de una nueva obligación.

En este orden de ideas, tampoco resulta procedente la insistencia en que se habría configurado un supuesto de imprevisión, puesto que las partes convinieron que si como en el caso se produciría alguna imposibilidad de efectuar el pago en dólares estadounidenses, la deudora debía entregar los importes adeudados mediante la entrega a la parte acreedora de la cantidad de pesos que fuese necesaria para adquirir en la Bolsa de Buenos Aires o en el Mercado Abierto Electrónico S.A. una cantidad de bonos externos de la República Argentina, de cualquier serie y valor o ante la falta, insuficiencia, o ausencia de Bónex, cualquier otro título público pagadero en dólares estadounidenses y demás alternativas acordadas en la cláusula sexta del mutuo hipotecario.

Asimismo cabe reseñar que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962). El art. 7 del Código Civil y Comercial dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose aplicar por tanto la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato (Conf. Tobías, José W. en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético.” dirigido por Alterini, Jorge H. pag. 48/49).

El art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T. V, pág. 126, Rubinzal-Culzoni Editores Santa Fe 2015).

En estos términos al no ser imperativa la norma, debe regirse por lo pactado por los contratantes de conformidad al principio de la voluntad de las partes tal como fuera estipulado en la cláusula sexta del mutuo hipotecario precedentemente transcripta (CNCiv. Sala F, agosto 24 2015 “J. F., R. y otros c/L. E. S.A. y otros s/Ejecución hipotecaria “ Expte.N° 15503/2014).

Por otra parte, no debe perderse de vista que el deudor no ofreció cumplir con lo dispuesto por la cláusula sexta ni depositó lo que consideró pertinente.

Como se ve, las partes han previsto expresamente que frente a la imposibilidad en la adquisición de dólares el deudor podría liberarse de la obligación mediante otras alternativas, lo cual justifica el rechazo de las señaladas defensas tal como acertadamente lo decidiera el anterior magistrado.

Por último, y en relación al rechazo de la inconstitucionalidad deducida, aun cuando reitera los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de fs.64/70, ha de señalarse que la descalificación constitucional de una norma se caracteriza como un acto de suma gravedad y ultima ratio del orden jurídico (conf.: C.S.J.N., Fallos, 302:457, entre muchos otros).

En el caso, tal como lo señala el señor juez de primera instancia y el Fiscal en su dictamen, las alternativas de pago ya reseñadas impiden que se configure el requisito de agravio concreto exigido para la procedencia del planteo de inconstitucionalidad de las normativas referidas por el apelante.

Por estas razones y por las restantes esgrimidas por el señor Fiscal de Cámara a las que cabe remitirse en honor a la brevedad, es que se impone el rechazo de la inconstitucionalidad deducida por la apelante y, en consecuencia, habrá de confirmarse este aspecto del pronunciamiento apelado.

Por lo demás, y en relación a la alegada imposibilidad de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público, cabe señalar, como ya lo ha sostenido esta Sala en similares precedentes, que existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares necesarios para cancelar la obligación asumida (Conf. Sala “F”, marzo 11/2015, “B. S., S. y otros c/L., R.D. s/ejecución hipotecaria” expte. N° 99.228/2013; id. noviembre 10/2014, “D., C.A. y otro c/P., P.A.” expte. N° 91.384/2008; en el mismo sentido CNCiv, Sala “J”, agosto 15/2013, “S. W. S.A. c/F., M. y otro s/ejecución hipotecaria”, expte.N° 112.176/2008), como se expresó precedentemente.

En relación al pedido de sanciones formulado por el ejecutante a fs.101/106, el tribunal juzga que en el caso no se configuran los recaudos de procedencia del instituto en cuestión, puesto que aun cuando podrían existir otras causas de similares características y en las que el ejecutado sería la misma persona – tal como expresa la actora en su memorial– lo cierto es que las excepciones esgrimidas en cada proceso en particular hacen al ejercicio del derecho de defensa en juicio amparado por la Constitución Nacional.

La aplicación de sanciones, o multas, es una cuestión exclusivamente facultativa para el órgano jurisdiccional, pues estará dada por la apreciación que en la oportunidad procesal correspondiente, los jueces hagan de la actuación de las partes (CNCiv. Sala “G”, R. 24.259 del 9-9-86; R. 30.380 del 29-5-87).

Por lo expuesto, habrá de desestimarse el pedido de sanciones.

Por todo lo expresado, SE RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de fs. 84/88, con costas de Alzada a cargo del apelante (arts. 68 y 69 del Cód. Proc.). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Fdo.: Eduardo A. Zannoni – Fernando Posse Saguier – José Luis Galmarini

 


 

Anexo con otra sentencia sobre el mantenimiento del contrato en dólares

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – SALA SEGUNDA – 20/10/2015

En la ciudad de Mar del Plata, a los 20 días del mes octubre de dos mil quince, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “EEE FERNANDO A. C/ AAA ROBERTO CARLOS S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) Es justa la sentencia de fs. 301/308?
2a.) Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MONTERISI DIJO:

I) La sentencia de fs. 301/308 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 309.

El a quo hizo lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por FERNANDO …contra ROBERTO CARLOS AAA, condenando al vencido a abonar la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES CUARENTA Y UN MIL CIENTO ONCE con 12/100 (U$S 41.111,12) con más sus respectivos intereses y costas. Simultáneamente desestimó la pretensión resarcitoria deducida por el actor contra el demandado, con costas al vencido.

Expresa el sentenciador que no existe controversia respecto del contrato de compraventa de maquinarias y herramientas celebrado por las partes el 11 de junio de 2008, como tampoco sobre el número de cuotas abonadas y la falta de pago en que incurriera el accionado a partir de la cuota N° 17.

Señala que el demandado opone como defensas el vicio de lesión y la imposibilidad de pago. Refiere los presupuestos de procedencia de la causal de nulidad del negocio jurídico por el vicio invocado, que entiende no acreditados.

Cita las conclusiones de la pericia producida –de la que no encuentra motivos para apartarse-, puntualizando que el experto tiene por ciertos los valores de las máquinas y herramientas enajenadas y su correspondencia con las que se usan en un taller de mecánica diesel. Afirma que el demandado no puede desobligarse aduciendo que las máquinas eran obsoletas o que su valor en el mercado era ostensiblemente menor – lo que no ha sido acreditado-, sin que medien tampoco razones que autoricen válidamente a declarar resuelto el negocio.

Por dichos fundamentos recepta la demanda por cumplimiento de contrato, que debe prosperar por el pago de las 74 cuotas no abonadas cuyo importe asciende a U$S 41.111,12. Desestima el reclamo resarcitorio por daño moral y pérdida de chance, rubros cuya procedencia no fue demostrada por el reclamante.

Tiene por operada la mora con fecha 23-11-2009, y dispone la aplicación de intereses a la tasa convenida del 2% mensual.

II) El apelante expresa sus agravios a fs. 330/332, que son respondidos a fs. 334/338.

Se agravia, en primer término, por el rechazo de la defensa de nulidad por vicio de lesión oportunamente planteada. Alega que se encuentra acreditado -mediante los testimonios aportados- que el demandado sólo posee estudios primarios, lo que evidencia su ligereza e inexperiencia al tiempo de contratar, circunstancia que fue aprovechada por el actor quien ostentaba una posición jerárquica en la relación que los unía. Entiende demostrada también la desproporción entre el monto del contrato y el valor de las herramientas, según las conclusiones del dictamen pericial.

Se agravia –asimismo- por la condena al pago de la deuda en dólares estadounidenses, cuya adquisición resulta imposible para el demandado en virtud de su condición laboral. Por dicho motivo peticiona su pesificación a la fecha de interposición de la demanda.

III) CONSIDERACIÓN DE LOS AGRAVIOS.

Adelanto desde ya mi opinión en el sentido que el recurso no puede prosperar.

El alegado vicio de lesión.

Según he señalado en anteriores pronunciamientos, mientras la lesión objetiva (también conocida como ”lesión enorme”) se configura por la manifiesta desproporción entre las prestaciones de los contratantes sin indagar en aspectos subjetivos, la figura de la lesión subjetiva-objetiva contemplada en el art. 954 del C. Civil según Ley 340 y sus modif. vigente a la época de celebración del acuerdo (art. 332 del nuevo C. Civil) requiere la presencia de un vicio del consentimiento. En ese sentido, sostiene Stiglitz que “por definición, la lesión importa un “sometimiento” al esquema implementado por quien, amparado en una realidad fáctica caracterizada por una situación de inferioridad de la víctima, aprovecha de esa situación y cercena al sometido la posibilidad de “elegir” en libertad. De allí que la voluntad del lesionado se halla viciada por condicionamientos ligados a su situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, que lo compelen a optar por una solución que puede no ser querida o que, valorada en su justa dimensión, sería rechazada… Se trata de una hipótesis en que la contraparte ha recurrido a la violencia que presupone el aprovechamiento de quien se halla mejor posicionado en el contrato, ya que negocia con un “débil jurídico” en razón de su necesidad, de su ligereza o de su inexperiencia, lo cual moralmente presiona sobre su voluntad viciándola…” (cfr. Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Lesión subjetiva. Aspectos sustanciales y procesales”, RCyS 2010-V, 45, LLonline AR/DOC/1484/2010 pág. 3; esta Sala, exptes. 140.129 y 155.305 S. 24-4-2014 Reg. 123-S, entre otros).

Desde esta perspectiva, el lesionante obra con el propósito deliberado de aprovechar la condición de inferioridad del otro contratante; de allí que el elemento subjetivo pone de manifiesto que una de las partes “concurre a celebrar el negocio con la finalidad específica del aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la otra” (cfr. C.5ªC.C. Córdoba, 18/9/95, “E.E.J. c/Sarmiento A.”, LLC, 1996-120, cit. por Stiglitz-Pizarro, op. cit. pág. 4).

Las circunstancias descriptas por los testigos en el sentido que el demandado sólo contaba con estudios primarios, que antes de relacionarse con el actor había trabajado en el campo y que es una persona “demasiado buena” no constituyen evidencia suficiente para inferir que fue engañado por el accionante o que éste se aprovechó de su situación para obtener un rédito económico desproporcionado (fs. 177/182). Máxime cuando según todos los testimonios a la época de celebración del contrato …. llevaban varios años trabajando juntos en aparente sociedad, por lo que no se advierte una situación de inferioridad de un contratante respecto del otro como postula el apelante (arts. 375, 384 y 456 del C.P.C.).

En cuanto al elemento objetivo de la lesión –la manifiesta desproporción de las prestaciones- coincido con el juez a quo en el sentido que dicho extremo tampoco ha sido debidamente acreditado (arts. 375 y 384 del C.P.C.).

Si bien es cierto que la pericia producida a fs. 245/247 arroja valores sensiblemente inferiores al convenido en el contrato de compraventa (de acuerdo a la estimación del experto el precio de las máquinas y herramientas examinadas ascendía a $ 49.980 al año 2008, lo que representaba U$S 16.122 según la cotización oficial de la moneda norteamericana, v. http://www.bna.com.ar/, última visita 30-11-2015), no puede ignorarse que los elementos peritados constituyen sólo una parte de los enajenados conforme el inventario de fs. 21/25, ya que existieron otros bienes (muebles, repuestos, etc.) que el experto no tuvo a la vista o sobre los que no se expidió por resultar ajenos a su especialidad (v. explicaciones de fs. 260/262).

Por ende, no habiéndose demostrado los recaudos de procedencia del vicio alegado previstos por el art. 954 segunda parte del Código Civil según Ley 340 y sus modif. (art. 332 del nuevo C. Civil), el agravio no merece acogida.

2. La moneda de pago y la ley aplicable al caso.

2.1. Habiendo entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cfr. Ley 26.994, que en sus artículos 765, 766 y 772 introduce modificaciones al régimen de las obligaciones pactadas en moneda extranjera contenido en los arts. 617 y 619 del Código Civil según Ley 340 modif. por ley 23.928 (vigente a la época de celebración del contrato), como se puso de manifiesto en el proveído que estableció el traslado de fs. 345, evacuado por la demandada a fs. 351, corresponde –como cuestión preliminar- dilucidar cuál es la normativa aplicable al caso en estudio.

Como es sabido, el art. 7 del nuevo Código Civil reproduce, en lo esencial, el art. 3 del anterior cuerpo legal -texto según ley 17.711-, lo que en materia de derecho transitorio autoriza al intérprete a recurrir a la extensa doctrina y jurisprudencia elaborada en torno de aquella norma (v. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 16 y ss.).

A propósito de la eficacia temporal de los cambios legislativos, tuve oportunidad de pronunciarme en los autos “Buono José Salvador c/ Guerra María Esther s/ ejecución hipotecaria” (v. esta Sala, expte. 135.604 S. 31-8-2006 Reg. 234-S). Dije en esa ocasión que según dispone el artículo 3 del Digesto Civil (Ley 340 modif. por ley 17.711) “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Y esta es la interpretación de nuestro máximo Tribunal, cuando expresa que las leyes, en nuestro ordenamiento, pueden tener efecto retroactivo, bajo la condición obvia e inexcusable que su retroactividad no afecte garantías constitucionales. Si las afecta, la ley de que se trate es jurídicamente inválida, más no por su irretroactividad sino por su inconstitucionalidad. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando el efecto retroactivo de una ley atenta contra los que suelen llamarse “derechos adquiridos”, que son por su naturaleza, inalterables y no pueden ser suprimidos por ley posterior sin violento agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la C.N. (Fallos: 306:1799, v. causa cit).

En otras palabras, los derechos adquiridos en el plano constitucional tienen la índole jurídica de la propiedad lato sensu y se encuentran protegidos por la respectiva garantía constitucional (Fallos: 307:1289 p. 1295; C.S.J.N. 19-11-91, “Gaggiano, Héctor c. Pcia. de Santa Fe, en J.A. 1992-II-203, v. causa cit.).

Y esos derechos así adquiridos conforman su propiedad, ingresaron a su patrimonio, que no puede ser alterado o suprimido con posterioridad por ley ni por un decreto del PEN. Porque los hechos pasados que han agotado la virtualidad que le es propia, no pueden ser alcanzados por una ley o por un decreto, porque conforme a la noción de “consumo jurídico”, si se los afectara, se incurriría en retroactividad prohibida por la ley (v. causa cit).

Esta es la interpretación que también ha realizado la Corte Suprema, en cuanto a que “existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional” (Fallos 314:1477; 316:2090; 317:1642; 326:417); agregando en otros pronunciamientos, que son derechos adquiridos los que nacen de una sentencia firme, o de un contrato “o del acto administrativo que otorga una jubilación”, en los tres supuestos hay propiedad lato sensu, y rige la garantía del art. 17 de nuestra Constitución Federal (Fallos 243:467; 261:47; 270:294 y 284:65, v. causa cit.).

Desde esta vertiente cuadra subrayar también que ni el legislador ni el Juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (Fallos: 137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496, v. causa cit.).

A lo dicho en aquel precedente cabe agregar, como señala Pablo Heredia –citando a Moisset de Espanés-, que la irretroactividad de la ley no se contrapone a su efecto inmediato. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones jurídicas o relaciones jurídicas ya constituídas, o a efectos ya producidos (v. “El derecho transitorio en materia contractual”, LL online AR/DOC/ 2137/2015).

En sentido coincidente, afirma Abel Marino: “De conformidad con el sistema adoptado en el nuevo Código, en la constitución y extinción de un acto, cumplidos en su totalidad no resulta de aplicación el CCyCN, no se aplica la nueva ley. Respecto a los efectos y consecuencias del acto, debe distinguirse: a) si ya ha sucedido y agotados, la nueva ley es inaplicable, a menos que se disponga expresamente y no afecte derechos constitucionales; b) si no sucedieron o se encuentran en curso se rigen por la nueva ley, en su totalidad o en el tramo no sucedido” (v. “Obligaciones en moneda extranjera”, LL online AR/DOC/3191/2015, con cita de Aída Kemelmajer de Carlucci)

Trasladando estos conceptos al sub judice corresponde señalar que encontrándose vigentes los arts. 617 y 619 del anterior Digesto Civil (texto conf. ley 23.928), el demandado se obligó como “condición taxativa de la operación” a abonar el saldo de precio en dólares estadounidenses billetes (v. cláusula segunda y acápite “observaciones” del contrato glosado a fs. 20), incurriendo en mora en el pago de las cuotas convenidas. Por ende, siendo ésta la ley aplicable al caso y dado que la prestación comprometida consistía en entregar una determinada especie de moneda, sólo puede cumplirse dando la misma cantidad de la especie prometida.

Como expuse en el precedente “Buono”, si dentro de la libertad de contratar (art. 1197 C.C. ley 340 y sus modif.), el particular se obligó a devolver una cantidad de moneda extranjera, el acreedor tiene consolidado un derecho adquirido al cobro de la suma en la moneda pactada, incorporándose a su patrimonio bajo el amparo del art. 17 de la Constitución Nacional, que no puede ser avasallado por ninguna norma sancionada con posterioridad (v. causa cit.).

2.2. Sentado ello, cabe analizar el restante agravio del apelante, que finca en la presunta imposibilidad del demandado de adquirir la moneda extranjera pactada en virtud de las disposiciones dictadas por la autoridad monetaria, que restringen tales operaciones cambiarias.

La cuestión ha sido objeto de tratamiento en numerosos precedentes jurisprudenciales, remarcando que cuando “las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias arriba apuntadas y argumentadas por el recurrente, esto es, la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previsto otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos, es a ellos a los que deben ceñirse las partes (arg. art. 1197, Cód. Civil)”(conf. CNCiv. Sala J, expte. n°31.774/2012, “Peralta Urquiza Rita Nelly c. Matteo Luis Alberto y otro s/Ejecución Especial Ley 24.441”, del 8-11-2013; íd. CNCiv. Sala “G”, “Nicolini Enrique c. Livingston Jorge A. s/Ejecución Hipotecaria”, R.618.608, del 15-5-2013; íd. Sala “E”, “Torrado, Norberto Leandro c. Popow Alexis s/Ejecución Hipotecaria”, del 12-4-2013, pub. Rev. La Ley del 12/07/2013, p.7, entre otros).
El criterio reseñado deviene plenamente aplicable al caso de autos, pues tal como surge del apartado “observaciones” inserto a continuación de la cláusula sexta del contrato, las partes previeron un mecanismo de pago alternativo para el supuesto invocado por el recurrente (art. 1197 C.C. ley 340 y sus modif.; art. 959 y ccdts. nuevo C.C.). Por los fundamentos expuestos, los agravios no merecen progresar.

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROBERTO J. LOUSTAUNAU VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MONTERISI DIJO:

Corresponde:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 309 por los argumentos brindados, confirmando la sentencia dictada a fs. 301/308.
Propongo que las costas de Alzada sean soportadas por el apelante vencido (art. 68 1º párr. del C.P.C.).

ASÍ LO VOTO.

EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ROBERTO J. LOUSTAUNAU VOTÓ EN IGUAL SENTIDO Y POR LOS MISMOS FUNDAMENTOS.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 309 por los argumentos brindados, confirmando la sentencia dictada a fs. 301/308.
Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 1º párr. del C.P.C.).
Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.).
DEVUÉLVASE. Fdo.: Ricardo D. Monterisi – Roberto J. Loustaunau
Alexis A. Ferrairone
Secretario

 


 

Expte Nº 144.785 – “CCC,  c/ PPP, …., Cumplimiento de Contrato” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA (Buenos Aires) – SALA PRIMERA – 03/12/2015

En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los 03 días de Diciembre de 2015, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Uno de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, Dres. María Cristina Castagno y Guillermo E. Ribichini, integrando la Sala con el Sr. juez de la Sala II Dr. PPP Mariscal, para dictar sentencia en los autos caratulados “CC…. (expte nº 144.785), y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Castagno, Ribichini y PPP Mariscal, resolviéndose plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1) ¿Es aplicable al caso el nuevo Código Civil y Comercial? 2) Ha probado el demandado y recurrente la imposibilidad de pagar en dólares que alega? 3) Es procedente la declaración de inconstitucionalidad de las restricciones cambiarias impuestas por la Comunicación BCRA A5318) 4) Es aplicable la doctrina del esfuerzo compartido? 5) Es ajustada a derecho la fecha establecida en la sentencia para el comienzo del cómputo de la penalidad establecida en el contrato? 6) Es procedente el agravio de la actora en relación a la obligación de informar en autos la fecha en que se realizará el acto escriturario? 7) Corresponde confirmar las costas impuestas? 8) Que pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO:

I.- NORA ELENA CCC demandó por cumplimiento de contrato a CEFERINO VICTOR ALBERTO PPP, reclamando el pago de la suma de u$s 35.000 más lo que resulte de liquidar una multa diaria de u$s 50 diarios y sus intereses con base en el contrato de compraventa suscripto el 6 de enero de 2012 entre la partes por el que le vendiera un departamento ubicado en la ciudad de La Plata al precio de U$$ 120.000 de los cuales percibió U$$ 60.000 a la firma del mismo, estableciéndose que los restantes U$S 60.000 serían abonados por el demandado comprador a los 90 días concomitantemente con la escritura traslativa del dominio.

Expresó que transcurrido el plazo para el pago del saldo del precio lo intimó a este efecto, mediante carta-documento el 25 de abril de 2012 comunicándole que el inmueble estaba en condiciones de ser escriturado. Y, si bien el destinatario no recibió la misiva en mayo de 2012 ofreció pagarle U$S 25.000, importe que recibió haciendo reserva de todos los derechos emergentes del boleto, especialmente el pago de la multa diaria prevista en la cláusula 8va, que se computaba a partir del 5 de abril de 2012. Ofreció prueba y pidió la condena al pago reclamado. II.- La demandada contestó la acción negando en forma general los hechos relatados en demanda, aunque reconociendo la celebración del contrato y las obligaciones que asumiera. Dijo que próxima a cumplir el pago del precio adeudado intentó adquirir moneda extranjera y que la AFIP no le concedió la autorización que por entonces constituía un requisito ineludible para realizar operaciones cambiarias, por lo que hizo el pago de los U$S 25.000 con fondos que tenía en su poder desde antes que se instalara el cepo cambiario y que ofreció abonar el resto en moneda nacional al tipo de cambio oficial del billete estadounidense, oferta que fue rechazada por la vendedora. Dijo que existían otras obligaciones pendientes de ambos contratantes y que la accionante no ofreció cumplir la suya, por lo que no podía exigir el saldo de precio pendiente de cancelación y restó valor a la intimación que le efectuara la actora por no haberla recibido y, por ello, rechazó la aplicación de la multa pactada en el contrato. Ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda III.-

La sentencia que viene apelada hizo lugar a la demanda instaurada por Elena Nora CCC y condenó a Ceferino Victor Alberto PPP, a pagarle a la actora, la suma de TREINTA Y CINCO MIL DÓLARES más la multa diaria de u$s 29,17, que debía liquidarse desde la fecha de notificación de la demanda hasta el efectivo pago, debiendo la actora informar en autos la fecha en que se realizará el acto escriturario, que deberá ser dentro de los diez días fijados para el cumplimiento de la sentencia

Cargó las costas al demandado y difirió la regulación de honorarios hasta que exista base cierta para su determinación (art. 51 de la ley 8904). Para así decidir la señora juez de la Instancia anterior tuvo por reconocidos el contrato de compraventa y su contenido celebrado entre las partes el día 6 de enero de 2012 por el cual el demandado se había obligado a pagar a la actora la suma de U$S 60.000 dentro de los 90 días contados desde esta fecha y la vendedora, por su parte, se comprometió a realizar los trámites necesarios para el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio del inmueble objeto del contrato percibiendo en el mismo acto el saldo del precio. Y estableció que el reclamo de la actora encontraba sustento en los arts. 619 y 740 del Código Civil pues “…conforme al principio de identidad del pago el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida; pues en materia de obligaciones dinerarias el acreedor (rectius, deudor) de una suma de dinero -la moneda extranjera lo es según el art. 617 del Código citado- cumple la obligación dando la especie designada”. Examinó luego la sentenciadora las pruebas reunidas a los efectos de determinar la procedencia de la acción en contraposición con la postura del demandado que pretendió excepcionarse del cumplimiento de la obligación que asumiera manifestando imposibilidad de obtener dólares y el incumplimiento de la actora de otorgar la escritura respectiva o de ofrecer hacerlo. En tal cometido concluyó en que la exceptio non adimpleti contractus prevista en el art. 1201 del Código Civil no merecía acogida para el caso de autos. Tuvo por válida la intimación que la actora realizara al accionado, dirigida al domicilio que aquel constituyera en el contrato (art. 101 del Código Civil), teniendo en cuenta que el Informe de fs. 129 da cuenta de que el Correo le dejó aviso en dos oportunidades del intento de entrega de la carta documento antes de devolverla a su remitente sin que fuera reclamada y en ese domicilio además recibió éste la notificación que le cursara la mediadora, documentación que acompañó a fs. 41. Y por acreditado por parte de la actora la oportuna realización de los trámites comprometidos para la escrituración siendo que el testigo de fs. 134/135 da cuenta de que el escribano designado por las partes se comunicó en varias oportunidades con ellos a fin de formalizar la escritura. En atención a esos antecedentes consideró la juez a quo, aplicable al caso el criterio jurisprudencial que sostiene que el sólo hecho de demandar el cumplimiento del contrato supone un ofrecimiento tácito de ejecutar la prestación debida. Dejó sentado la juez que tampoco encontró acreditado la fuerza mayor invocada con fundamento en las restricciones implementadas por el Estado para adquirir moneda extranjera, señalando que el demandado no probó por ningún medio haberse visto impedido de obtener los dólares necesarios para cancelar la obligación contraída; y esta carga pesaba sobre él (art. 375 del C.P.C.C.), bastando entonces a la actora demostrar el incumplimiento. Refirió luego que el hecho no era notorio pues hasta el dictado de la Comunicación BCRA A5318, en julio de 2012, no regía la prohibición -luego morigerada- para adquirir divisas destinadas a ahorro. Tuvo presente también la juez que el demandado reconoció el pago de los U$S 25.000 cuando ya regía la prohibición por lo que el hecho del príncipe no implicó dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de su obligación y señaló que además en su responde alegó que las restricciones aludidas se iniciaron en octubre de 2011 y por lo tanto el contrato lo formalizó con posterioridad a la puesta en marcha del régimen restrictivo aludido por lo que no podía considerarse imprevisible el acto del poder público que alega como justificación de su incumplimiento. Analizó luego la Juez a quo la virtualidad de la carta-documento enviada por la actora para constituir en mora al demandado, en atención a la cláusula penal establecida en el contrato. Y en tal cometido señaló que la misma anotició la posibilidad de escriturar y la intimación al pago del saldo de precio adeudado. Mas, no habiéndose citado por la misma misiva a realizar la escritura en una fecha cierta y no existiendo prueba que permita establecer concretamente en qué fecha fue citado por el notario, concluyó en que la pieza postal, válida como oferta de cumplimiento, resultaba ineficaz para constituir en mora al deudor, por lo que la misma debía computarse desde la fecha de notificación de la demanda (arts. 509 y 510 del Código Civil). La cláusula penal aludida, establecida como sanción por el incumplimiento de cualquiera de las partes en U$S 50 diarios desde la fecha de la mora hasta el efectivo cumplimiento de la obligación que no fuera cuestionada en su validez por el demandado puede ser morigerada, según jurisprudencia que cita. Mas, en el caso, entendió la sentenciadora que si bien el monto en abstracto aparecía excesivo, no traduce un abusivo aprovechamiento en la situación de debilidad del deudor por cuanto la multa fue concebida recíprocamente para el caso de que cualquiera de las partes incurriera en retardo, por lo que no cabía presumir una posición preferente de una sobre la otra ni advirtió la juez que la convención responda a una finalidad configurativa de la operación como negocio usurario. Atento a ello, teniendo en cuenta el carácter restrictivo con el que corresponde actuar la morigeración oficiosa de la cláusula penal, consideró que correspondía mantenerla conforme a la previsión de las partes (art. 1197 del Código Civil).

Mas, en función de lo dispuesto por el art. 660 del cuerpo legal citado, atendiendo a que el deudor había ya pagado U$S 25.000 de lo adeudado, restando un saldo de U$S 35.000, estableció que la pena aludida debía ser proporcionalmente disminuida y, en función del cálculo expuesto (50 x 35.000/60.000=29,17) determinó que por cada día de demora desde la fecha de notificación de la demanda correspondía aplicar la penalidad de U$S 29,17. Finalizó la juez estableciendo la improcedencia de los intereses pedidos en atención a la estipulación analizada y lo dispuesto por el art. 655 del Código Civil.

IV.- Contra dicho pronunciamiento se alzaron en recurso de apelación tanto la actora que fundó con la expresión de agravios agregada como fs.158/160, como la demandada, que lo hizo con el memorial de fs. 154/157 que fueran replicados a fs. 162/163 y fs. 164/165 respectivamente.

VII.- Se queja la actora de que se haya considerado como inicio de la mora para la aplicación de la cláusula penal, la fecha de notificación de la demanda. Sostiene que en la carta-documento existe intimación cursada y expresión de su voluntad de que se realice la escritura pública anoticiando al demandado de haber cumplido con todos los recaudos pertinentes. Pretende como fecha de arranque de la penalidad pactada la de aviso de la visita para entregarle la misiva. Hace notar que ya al tiempo de recibir los U$S 25.000 (mayo de 2012) que el demandado reconoció haberle pagado luego de la intimación que le cursara, dejó sentado en la oportunidad, la reserva de percibir la sanción establecida, lo cual también obraría como intimación y colocación en mora por lo que en defecto de la antes señalada, debe establecerse el comienzo de la mora desde la fecha del recibo (22 de mayo de 2012). Contestando estos agravios, su oponente controvierte los mismos defendiendo la sentencia apelada, con argumentos que, si bien no se reproducen, serán oportunamente analizados al tiempo de resolver el recurso.

VIII.- La demandada, luego de relatar prácticamente toda la sentencia, cuestiona las conclusiones de la juez a quo señalando la imposibilidad de la compra de la divisa norteamericana por las disposiciones del Banco Central que aún perdura. Critica que se haya considerado que el hecho del príncipe no le impidió pagar U$S 25.000 lo que no implicó dificultades imposibles de vencer. Dice al respecto que ese monto fue pagado con dinero que tenía en su poder y que no pudo obtener el total comprometido por virtud del cepo cambiario establecido. Se queja también de que se haya tenido por válida la intimación, cuando no fue recibida por ella como así también que sea aplicable el criterio de que el sólo hecho de demandar el cumplimiento implica ofrecimiento de ejecutar la prestación debida por quien intima. Achaca mala fe a su contrincante por haber promovido la demanda después de la Comunicación del BCRA A 5318 por cuanto conocía ya que el demandado no podría adquirir los dólares necesarios para cumplir su obligación. Finaliza su expresión, pidiendo, para el caso de que deba cumplir la obligación en moneda extranjera, se declare la inconstitucionalidad de las restricciones cambiarias del BCRA A 5318 y demás disposiciones administrativas que impidan la adquisición de dólares estadounidenses, pues no pasan por el test de razonabilidad y formulan una política cambiaria contraria a la que alienta y sostiene el poder legislativo tornando de cumplimiento imposible las obligaciones contratadas en los términos de los arts. 617 y 619 del Código Civil. Hace notar que conforme el art. 76 de la Constitución Nacional la delegación legislativa se encuentra prohibida y sólo se admite en materias determinadas con plazo fijado para su ejercicio. Señala que su parte pidió subsidiariamente, se resuelva el conflicto aplicando la doctrina del esfuerzo compartido prevista en su momento por la ley 25.561 y reajustar el contrato, no existiendo pronunciamiento al respecto como hubiera correspondido.

Y, para el caso de que el fallo fuere confirmado, solicita se revoque la imposición de costas en la medida que rechazó la pretensión del actor y resultó favorable a su parte (art. 71 CPCC). La actora replica los agravios vertidos con argumentos que si bien no reproduzco, serán tenidos en cuenta al momento de tratar este recurso.

IX.- Atento la normativa invocada por las partes y la que funda la sentencia, y la reciente entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación producida el 1º de agosto del año en curso, que contiene regulaciones que contemplan otros criterios distintos a los adoptados en la legislación anterior en relación con el conflicto planteado en autos (por ejemplo su art. 765), corresponde dejar desde ya asentado que el mismo y en consecuencia la apelación deducida, habrán de ser resueltos a la luz de las disposiciones del derogado Código Civil de Velez Sarfield, conforme artículo 7º de la normativa ahora vigente, que reitera la fórmula del art. 3º de aquel, teniendo en cuenta que el hecho que origina el pleito – contrato de compraventa de inmueble-incumplimiento de la obligación de pago asumida- se consumó con anterioridad a la vigencia del que hoy rige. Ello por cuanto aun cuando ese incumplimiento persista al tiempo de la vigencia de la nueva legislación, el hecho propio del mismo se consumó instantáneamente al momento del vencimiento previsto en el contrato al efecto, más allá de la constitución en mora al deudor, la que, fue también efectuada con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial. Y es que, tal como dije, el artículo 7 citado reproduce la redacción del artículo 3 del Código Civil de Velez, por lo que la doctrina y jurisprudencia elaboradas en su aplicación, resultan de utilidad y habrán de servirnos a los efectos de determinar la vigencia de las leyes con relación al tiempo. Por ende, las consecuencias de la situación de mora e incumplimiento ya consolidadas deben ser juzgadas a la luz de la normativa anterior, conforme reiterada doctrina de la Excma. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires recaida en: Ac. 60.659 S 10-III-1998; C 87.841 S 12-XII-2007, voto Dr. Hitters, Ac 78.397 S 23-12-2003 que sienta el criterio al expresar, en lo queaquí interesa: “… el art. 3 del Código Civil no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino la aplicación inmediata aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri en curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico”. Hoy lo predicaríamos igualmente respecto del art. 7 del Cód. Civil y Comercial, pues como ya dije, reitera la redacción del citado art. 3 del Código de Velez. (ver también KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, periódico La Ley del 02/06/2015. Ello sin olvidar que importante doctrina expresa que no entran en esas consecuencias (refiriendo a la acepción del término utilizado por la norma – art. 3 del Código Civil derog. y 7 del Código Civil y Comercial- las derivaciones jurídicas que ahora la ley nueva atribuye a los hechos pasados o derivaciones fácticas ya producidas al tiempo de la sanción/entrada en vigencia de la nueva ley (LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de DERECHO CIVIL, Parte General, Tº I, nº 165 bis, pág. 144 y sig. en especial pág. 152 parágrafo 179, Edit. Perrot, Bs. As.1993).

Rivera, analizando el conflicto que se podría suscitar cuando un hecho, que se ha cumplido bajo la vigencia de una ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y resultarían entonces alcanzados por una nueva ley de manera diversa como lo hacía la que estaba en vigor cuando ese efecto comenzó a producirse, sostiene que la regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior (RIVERA, Julio Cesar, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, Parte General, T° I, pág. 214 y sig., 2da. Edic. actualizada, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998). Así también el maestro Llambias nos impone que “…las leyes supletorias, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimenpor el convencional que hubiesen acordado. Consecuentemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia determinación…” (Llambías, ob. cit. pág. 57). Sin perjuicio de la aplicación de la legislación anterior precedentemente discernida, toda vez que estamos en presencia de un contrato y que a ellos no le son aplicables las leyes supletorias, (art. 7 Código Civil y Comercial en la primera parte de su último párrafo) también por esta vía obtendríamos el mismo resultado (conf. Llambias, Jorge Joaquín, CODIGO CIVIL, Anotado T° I, pág. 20, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1978, SANTOS CIFUENTES, CODIGO CIVIL Comentado y Anotado, T° I, comentario art. 3, acáp. “Situaciones y relaciones.Distinción” Edit. La Ley, Bs. As. 2003 RIVERA, Julio C. ob. cit. pág. 228, parág.204 “Subsistencia de la ley antigua”, BUERES HIGHTON, CÓDIGO CIVIL. y normas complementarias, T° 1 A, pág. 12 punto “c” Edit. Hammurabi, Bs. As. 2005). En tal sentido, la Cámara Civil de la Nación, Sala F, en reciente sentencia del 25/08/2015, en autos “F., M. R. c/A. y ot. s/Consignación” (Expte. Nº 79.776/2012), “L., T. y ot. c/ F., M. R. s/Ejecución Hipotecaria” (Expte. Nº 76.280/2012), expresó que el art. 962 del nuevo Código Civil y Comercial establece que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible. Por otro lado el art. 7 del mismo, prescribe que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, debiéndose por tanto, aplicar la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato (Tobías, José W. en “Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético”, dirigido por Alterini, Jorge H. pág. 48/49).

Atento a ello, toda vez que el art. 765 del nuevo Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y tampoco una norma imperativa, no habría inconveniente en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T V, pág. 126 Rubinzal-Culzoni Editores Santa Fe 2015).

Consecuentemente, por tratarse de normativa supletoria, corresponde aplicar las previsiones contempladas en los arts. 617 y 619 del Código Civil – texto s/ley 23.928- (del voto del Dr. Galmarini con adhesión de sus conjueces Posse Saguier y Zannoni).

VOTO POR LA NEGATIVA

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: No coincido con la apreciada colega que me precede en el orden de votación. Como bien señala en su ponencia, el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial, prescribe que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Obviamente que la promesa de compraventa documentada en el boleto de fs. 19/20 –que impone prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a sus celebrantes (la escrituración a la actora; el pago del saldo de precio a la demandada)- es, claramente, una “relación jurídica existente” al momento de entrada en vigencia del nuevo cuerpo legal. Y tengo también para mí, que esas prestaciones todavía no satisfechas, son “consecuencias” de esa relación jurídica que están todavía pendientes o “in fieri”, y que por lo tanto no pueden sino quedar alcanzadas por el nuevo código.

En particular –dada la relevancia que tiene para resolver este pleito- la obligación pendiente en cabeza del demandado, de abonar los treinta y cinco mil dólares estadounidenses que aun adeuda a la demandante con fundamento en esa “relación jurídica”. En este sentido, no veo que pueda soslayarse la aplicación inmediata del art. 765 CCivCom, en tanto establece que “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. Luego, no albergo la menor duda de que en punto a la moneda en que el demandado puede ahora desobligarse –y en cuanto a la categorización jurídica que ahora tiene esa moneda (aspecto separado pero igualmente relevante sobre el que necesariamente volveré)- el nuevo art. 765 CCivCom se aplica al saldo de precio adeudado por el demandado de autos. Remarco el “ahora”, porque en el voto precedente se dice que el incumplimiento del demandado es un hecho que se consumó bajo la ley anterior.

Efectivamente, coincido con eso, pero no tiene nada que ver con la aplicación del nuevo 765 al pago todavía pendiente. Coincido en que la mora se produjo al notificarse la demanda, porque a ese momento no regía el art. 765 del CCivCom que faculta al deudor a desobligarse en pesos, sino los arts. 617 y 619 del venerable código Velezano, y porque las restricciones impuestas por el gobierno Nacional a la adquisición de la divisa no suponían –ni suponen- un obstáculo infranqueable para la adquisición legal de la misma. Pero de lo que se trata aquí no es de justificar retroactivamente el incumplimiento del demandado, ni de dispensarlo también retroactivamente de la mora. Esas son, efectivamente, consecuencias consumadas al amparo de la legislación anterior. Pero con mora o sin mora, o cualquiera sea el momento en que acaeciera la misma –estoy de acuerdo, como dije, en que se produjo al notificarse la demanda-, el modo en que puede hacerse el pago, todavía pendiente, del saldo de precio adeudado que la generó, es una consecuencia separada alcanzada por la vigencia inmediata de la nueva ley. Y consolidados al amparo de la legislación anterior el incumplimiento y la mora atribuidos al demandado, el modo en que puede pagarse la multa asimismo devengada en dólares estadounidenses, es también una consecuencia separable y pendiente que resulta incidida por el nuevo régimen legal (art. 7 CCivCom). Luego, no se trata de revisar los pagos ya consumados con anterioridad, ni de revisar la mora operada también al amparo de la ley anterior. La parte del precio pagada en dólares estadounidenses antes de la entrada en vigencia del nuevo CCivCom es, ciertamente, una consecuencia agotada bajo el régimen de la ley derogada. También lo es que, al no haberse satisfecho la obligación en la moneda pactada frente al reclamo judicial formalizado por la demandante, operó la mora del comprador. Revisar estos efectos o consecuencias ya agotados de la relación jurídica contractual todavía existente, supondría, claramente, una vedada aplicación retroactiva de la nueva ley. En cambio, no lo es, categóricamente, aplicar la nueva ley a las consecuencias todavía no extinguidas de la relación contractual: el pago de la prestación principal adeudada que generó la situación de mora, y el pago de la multa misma devengada a consecuencia de la mora. Se dirá que la solución postulada resulta censurable, porque trata del mismo modo a las obligaciones pendientes que se hicieron exigibles antes de la entrada en vigencia del nuevo código, que a las que se hicieron exigibles –o vayan a hacerse exigibles- después de su entrada en vigor. Concedo que el reproche parece plausible, pero en todo caso habría que enderezarlo contra el legislador y no contra los jueces. Porque independientemente de la cuestión de derecho transitorio, es el propio art. 765 del CCivCom el que no distingue entre las obligaciones que se encuentren en mora respecto de las que no lo están, dado que la única condición de aplicación es que se encuentre pendiente de pago una obligación nominada en moneda que no sea de curso legal, que tenga como fuente un acto por el que se hubiera estipulado dar esa especie de moneda. Se argumenta también en el voto precedente –con cita de un reciente fallo de la Cámara Nacional Civil sala “F” recaído en el Expte. 79.776/2012 “F., M. R. c/ A. y otros s/ consignación”, y su acumulado 76.280/2012 “L., T. y otros c/ F., M. R. s/ ejecución hipotecaria”, del 25/08/2015-, que el nuevo art. 7 CCivCom, igual que el anterior art. 3 CCiv, dispone que “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Y que la conversión a moneda de curso legal al momento del pago -que puede invocar el deudor a tenor del nuevo art. 765- no es una regla imperativa, sino precisamente “supletoria” de la voluntad de las partes, y que por lo tanto no aplica a los contratos en curso de ejecución donde se hubiera pactado el pago en moneda extranjera como ocurre en la especie (art. 962 CCivCom).

Disiento también de esta postura. Y lo hago en la autorizada compañía de Borda, reconocido autor de la regla de derecho transitorio consagrada como art. 3 del Código Civil Velezano reformado por ley 17.711 –inspirada, como se sabe, en la obra de Roubier y hoy reincorporada como art. 7 del Código Civil y Comercial-, al punto tal que su contenido reproduce la ponencia que el jurista presentara en el 3er congreso nacional de derecho civil. Según Borda, dentro del género “leyes supletorias” –aquéllas que las partes pueden modificar o apartar de común acuerdo- deben distinguirse las “supletorias propiamente dichas” -que son las que resisten una aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución, al estar referidas a los contratos en particular, y haber sido concebidas para satisfacer un mero interés individual-, de las llamadas “dispositivas”, que aunque también resultan disponibles para las partes, son en cambio concebidas para satisfacer un interés general, no particular, y que por lo tanto son de aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución (v. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13ª edición, La Ley 2008, t. I, ps. 62, 63 y 170, con cita de MESSINEO, Manual, t. 1, nro. 2, p. 48 y FARINA, “Algunos problemas creados por el nuevo art. 1204, JA, Doctrina 1971, p. 254). Borda ejemplificaba –al ponerse en vigencia la ley 17711- con el entonces nuevo art. 1646 CCiv –que establece la responsabilidad del locador de obra por 10 años si nada prevén las partes en contrario (norma supletoria propiamente dicha que no aplica a los contratos en curso de ejecución)-, con la nueva norma sobre mora automática del art. 509 CCiv (norma “dispositiva” que, aunque disponible para las partes, tiene en vista el interés general y era de aplicación inmediata). Hoy diríamos, por ejemplo, que la regla del art. 1198 CCivCom –que en defecto de plazo expreso determinado mayor- consagra un término mínimo para la locación de inmuebles, cualquiera sea su destino, de dos años, es una norma supletoria propiamente dicha (art. 962 CCivCom), y como tal, no podría aplicarse a un contrato de locación de un local comercial en curso de ejecución (art. 7 párr. 3ro CCivCom), celebrado bajo el imperio de la derogada ley 23091, que prevía un plazo mínimo de tres años si no se hubiera establecido, expresamente, el plazo de duración (art. 2 ley citada). Porque se trata de una norma verdaderamente supletoria de la voluntad de las partes, referida a un contrato en particular. En cambio la regla del art. 765 CCivCom –que no suple, ni interpreta, fictamente, la inexpresada voluntad de las partes en ningún contrato particular-, no es, entonces, una ley “supletoria”, sino una regla “dispositiva” que ni siquiera concierne a los contratos en general –sino al régimen de las obligaciones en moneda extranjera-, y que si bien puede ser disponible para las partes, está concebida para satisfacer un interés general, y es por lo tanto de aplicación inmediata a los efectos y consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (v. en tal sentido, MOZZI, Germán, “Reflexiones sobre la llamada `nueva pesificación` de los contratos en la Argentina, según el nuevo Código Civil y Comercial unificado”, en ErreIus, suplemento especial, Errepar 2015, p. 59 y sgtes, especialmente p. 63). Dice Kemelmajer de Carlucci que la mayoría de los autores argentinos –y de la jurisprudencia acuñada con motivo de la sanción de la ley 17.711- no adhirió a esta concepción más circunscripta de lo que debe entenderse por “leyes supletorias”, y que “El CCyC no quiso entrar en la discusión”, limitándose, simplemente, a disponer la vigencia inmediata de las leyes más beneficiosas para el consumidor (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situacionesjurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, 2015, p. 46). Sin embargo, cuando acudo al tratamiento específico que se da a este punto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” –punto 5.3. Derecho transitorio-, advierto que el entendimiento que se enuncia allí de las “leyes supletorias”, es, justamente, el propiciado por Borda, de que las normas supletorias son las relativas o propias de los contratos en particular. Efectivamente, se dice en el párrafo 3ro de ese acápite: “Por otra parte, se introduce una ligera variante con relación a la regulación actual del artículo 3º del Código Civil con relación a los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias. Según el entendimiento tradicional, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad lo que se respeta no es la vieja ley sino la voluntad de la partes.

Sin embargo, tratándose de una relación de consumo, particularmente cuando el contrato es de duración, cabe descartar la presunción de una voluntariedad “común” sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor” (el destacado en negrilla nos corresponde). No hay ninguna duda de que el entendimiento que se hace allí de “leyes supletorias” es, entonces, el postulado por Borda como correspondiente a las reglas integrativas de la voluntad de las partes respecto de los contratos en particular. A tal punto es la posición de Borda la enunciada allí, que el párrafo transcripto y remarcado en negrilla – extraído del punto 5.3 de los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”- es la reproducción, virtualmente textual, de la opinión vertida por Borda acerca de la noción de “Leyes supletorias”, en su libro “Retroactividad de la ley y derechos adquiridos” de 1951, antecedente, a su vez de la ponencia que fuera la base del art. 3ro del CCiv según ley 17711 (Abeledo Perrot, 1951, nro. 77, ps. 106/107, con cita de Roubier, Les conflits des lois dans le temps, t. I, p. 608). Finalmente, advierto que tampoco existe en el contrato una “cláusula de pago efectivo en moneda extranjera” –esto es, que haga de la entrega de la moneda extranjera el objeto esencial de la contraprestación a que se obligara el demandado-, tal como era de estilo incluirlo en muchos boletos o escrituras bajo el imperio de los arts. 617 y 619 originarios, y aun al amparo de esos mismos artículos ya reformados por la ley de convertibilidad 23.928. En suma, de todo lo expuesto arribamos a las siguientes conclusiones:

1) El saldo de precio impago y la multa adeudada a causa de la mora son consecuencias pendientes de una relación jurídica existente entre las partes: la promesa de venta instrumentada en el boleto de fs 19/20; 2) La regla del art. 765 no distingue entre las obligaciones que se hubieran hecho exigibles antes o después de la entrada en vigencia del nuevo CCivCom; 3) No se trata de una “ley supletoria” relativa al contrato de compraventa, sino una norma general dispositiva respecto de las obligaciones nominadas en moneda extranjera; 4) No existe en el boleto una cláusula que haga de la entrega de la moneda extranjera el objeto esencial del precio pactado como contraprestación del comprador. Luego, no puede sino arribarse a la conclusión de que asiste al demandado la facultad de desobligarse en moneda de curso legal, por aplicación inmediata del art. 765 CCivCom (art 7 párr. 1ro mismo Cód). Lo expuesto no implica, empero, que pueda hacerlo al tipo de cambio oficial.

Por cierto el legislador no prescribió –pudiendo hacerlo y como incluso en un principio se había proyectado- que la conversión deba efectuarse a esa tasa de cambio. En este punto debemos reparar en que son dos los cambios que exhibe el art. 765 CCivCom en relación al art. 617 del Código de Vélez reformado por la ley 23.928. El primero, y más notorio, es que el deudor de una obligación nominada en moneda extranjera, que antes sólo podía desobligarse dando la moneda extranjera convenida, ahora puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Pero el segundo, y no menos importante, es que la moneda extranjera -que hasta ahora era dinero- pasó a ser en el nuevo Código Civil y Comercial -como lo era en el viejo código de Vélez preconvertibilidad- una cosa. Luego, si el objeto de la obligación designada en moneda extranjera no es ya de entregar dinero, sino una cosa que el deudor puede cumplir “in natura”, o dando el equivalente en moneda de curso legal –es decir, valorizándola en dinero-, se aplica en este último caso el art. 772 CCivCom, que prescribe que “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real”. Ello así, no puede pretender el demandado desobligarse al tipo de cambio oficial, pues es de público y notorio conocimiento que dicha cotización no refleja, precisamente, el “valor real” del dólar estadounidense, por lo que habrá de estarse al que resulte de la operatoria conocida coloquialmente como “contado con liquidación” correspondiente al día hábil inmediato anterior a efectivizarse el pago (v. PAOLANTONIO, Miguel E. “Las obligaciones en moneda extranjera en el proyecto de código civil”, en Lecciones y Ensayos, nro. 90-2012, ps. 197/216, especialmente p. 211 y nota 45).

Voto, entonces, por la AFIRMATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO:

I. La actora Elena Nora CCC vendió al demandado Ceferino Víctor Alberto PPP, por boleto de compraventa del 6 de enero de 2012, una finca ubicada en la ciudad de La Plata. El precio se fijó en ciento veinte mil dólares estadounidenses, de los cuales se abonaron sesenta mil en ese acto y se difirió el pago del saldo para no más de noventa días después, “conjuntamente con el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio”. En ese acto se entregó la posesión de lo vendido y se determinó el notario que autorizaría la escritura traslativa de dominio. Paralelamente se estableció que “en caso de incumplimiento por parte del comprador en el pago del precio en la forma y tiempo pactado, o de la vendedora en la obligación de escriturar en la forma convenida”, la parte incumplidora debería pagar en concepto de cláusula penal una multa diaria de cincuenta dólares estadounidenses. Por instrumento fechado el 22 de mayo de 2012 se asentó que el demandado abonó la cantidad de veinticinco mil dólares estadounidenses, a cuenta del saldo del precio, que en consecuencia quedó reducido a treinta y cinco mil unidades de dicha divisa. No habiendo el demandado saldado los treinta y cinco mil dólares adeudados, promovió la actora la presente acción para obtener el cumplimiento forzado. II. El emplazado, en su hora, reconoció la operación referida en la demanda, aunque brindado una diversa versión de los hechos. Esencialmente sostuvo que cuando quiso pagar el saldo del precio, el gobierno nacional le impidió adquirir la divisa estadounidense necesaria por diversas medidas restrictivas en el mercado cambiario. Explicó que el 22 de mayo de 2012 hizo un pago parcial de veinticinco mil dólares, que la actora aceptó, por ser la cantidad que tenía en efectivo en esa divisa; y no pudo adquirir más dólares por las restricciones cambiarias imperantes. Por lo tanto, se vio obligado a ofrecer el pago del saldo del precio en pesos argentinos al tipo de cambio oficial, lo que la actora rechazó. III. La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda, con costas, condenando al emplazado a abonar la cantidad de treinta y cinco mil dólares estadounidenses, más una multa diaria de veintinueve dólares con diecisiete centavos a computarse desde la fecha de la notificación de la demanda y hasta el efectivo pago, debiendo informar la actora -con conformidad del notario actuante- la fecha en que se realizará la escrituración. Fundó la decisión, esencialmente, en que el demandado fue debidamente intimado por carta documento a cumplir sus obligaciones; que la demanda por cumplimiento de contrato implica el tácito ofrecimiento de ejecutar las obligaciones pendientes del demandante; que no acreditó el emplazado “por ningún medio haberse visto impedido de obtener los dólares necesarios para cancelar la obligación contraída”, carga que “pesaba sobre él en virtud de lo dispuesto por el art. 375 del Código Procesal”, y no puede considerarse notoria la imposibilidad de adquirir divisas hasta el dictado de la comunicación BCRA A5318 de julio de 2012, época en que el emplazado ya debía haber saldado su deuda. Por otro lado, entendió que la intimación extrajudicial que cursó la actora al accionado no logró constituirlo en mora, porque no lo citó en una fecha cierta ni fijó un plazo para concurrir ante el escribano designado. Por lo tanto, entendió que la mora ocurrió en la fecha de notificación de la demanda, momento a partir del cual mandó a pagar la multa contractualmente fijada, que oficiosamente disminuyó de manera proporcional al saldo del precio incumplido. IV. Sostuvo el emplazado, en su recurso que hubo un “hecho del príncipe, fuerza mayor, tomando como tal el dictado de la comunicación BCRA A5318, de julio de 2012, a partir del cual se impuso el fenómeno conocido como cepo bancario”. Ello fue anterior a la fecha de la mora, que la sentencia fijó en el día de notificación de la demanda. Dijo que carece de sustento la sentencia cuando resolvió que al encartado no le era imposible adquirir dólares, pues abonó veinticinco mil de saldo pendiente, porque ese pago lo hizo con divisas que tenía ahorradas, adquiridas antes de que imperaran las restricciones cambiarias. Entendió, en fin, que el saldo debe abonarlo en pesos; y de no ser así, pide la declaración de inconstitucionalidad de las restricciones cambiarias imperantes, a fin de permitirle adquirir la divisa estadounidense al precio oficial, para saldar su deuda. Achaca también que la a quo no se pronunció sobre la aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido que oportunamente impetró. V. La actora centra su crítica en la fecha de la mora, que la sentencia en crisis fijó en el día de notificación de la demanda. Postula que la carta documento que envió al accionado es válida para constituirlo en mora, pues se lo intimó a pagar dentro de los noventa días, lo que no fue motivo de controversia, destacando que el demandado, al absolver posiciones, reconoció que pagó en el mes de mayo porque la actora lo había intimado. Por lo tanto, pide que se determine la mora en el día en que se le dejó al demandado en su domicilio el primer aviso de la carta documento intimatoria enviada por la demandante. Paralelamente, pidió que se deje sin efecto la carga que se le impuso en cuanto a la fijación de la fecha de escrituración, ya que no depende de ella, sino del escribano actuante y de que el demandado abone los sellados correspondientes. VI. Dados los antecedentes del caso, resulta aplicable para su resolución el Código Civil que rigió hasta el 31 de julio próximo pasado, y no el Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el primero de agosto. El nuevo ordenamiento jurídico resuelve la acuciante cuestión del derecho temporario en su artículo séptimo, que bajo el título “Eficacia temporal”, dispone lo siguiente: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.- La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.- La retroactividad establecida pola ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Salvo la novedosa última parte, referida a las relaciones de consumo, la norma es sustancialmente idéntica al art. 3° del Código Civil en la redacción dada por la Ley 17.711. Es decir que, con la salvedad apuntada, nuestro sistema de derecho transitorio es el mismo desde hace casi cincuenta años. El mentor de la reforma de 1968 -Guillermo Borda- se valió de las enseñanzas del otrora decano de la Universidad de Lyon, Paul Roubier, consagrada en su obra “Le droit transitorie” (su impresión más nueva data del 20 de febrero de 2008, editada en 590 páginas, por Librairie Dalloz, en Francia). Esta doctrina es una adaptación mejorada de la doctrina de los hechos cumplidos, según la cual los “hechos” se juzgan por la ley vigente en el momento de su acaecimiento; y cuando los efectos se prolongan, como en el caso, se considera por ficción que todas las consecuencias ocurrieron al producirse el hecho. De otro modo, se estaría aplicando la nueva ley de manera retroactiva, lo que expresamente proscribió como regla nuestro ordenamiento jurídico desde los orígenes de la República, en principio que a su vez ya tenía antiquísima data y estaba consagrado en el adagio latino tempus regit factum (Conf. Maisto, Filippo, La ragionevolezza del regime applicable nel conflitto tra norme diacroniche, en AA.VV., Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, Scientifiche italiane, 2005, pág. 241). El núcleo del pensamiento de Roubier -receptado en el art. 7° del Código Civil y Comercial de la Nación, que a su vez fue tomado del art. 3° del Código Civil en el texto dado por la Ley 17.711- es el efecto inmediato de la nueva ley, lo que se funda en la razonable presunción de que es mejor que la derogada, pues de lo contrario no hubiera sido sancionada. Pero el propio Roubier señala que la regla tiene excepciones, existiendo supuestos de supervivencia de la ley antigua (Roubier, Le droit transitorie, cit, pág. 336). En nuestro derecho, el caso más contundente está expresamente consagrado en el art. 7° del Código Civil y Comercial: A los contratos en curso de ejecución no se aplican las nuevas leyes supletorias, lo que se fundamenta en que en su momento, por tratarse de normas supletorias, las partes pudieron haber previsto la nueva regla por acuerdo privado, pero no lo hicieron, entendiéndose que reputaron preferible el régimen anterior, que actualmente también podrían adoptar (art. 962 del Código Civil y Comercial). En todo caso, nuestro régimen se apartó de la regla de los “derechos adquiridos” que consagraba el art. 3° del Código de Vélez (“Las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos”), adoptando la doctrina de los “hechos cumplidos”, con las mejoras introducidas por Paul Roubier. En este derrotero, es la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato la que determina cuándo existe cumplimiento defectuoso y sus efectos jurídicos, estando las modalidades del crédito fijadas desde su nacimiento, porque de lo contrario se aplicaría la nueva ley de manera retroactiva (Roubier, cit, pág. 316). El meollo de la cuestión es determinar cuándo la ley es retroactiva. Según el art. 3° del Código Civil originario, la ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior, o resucita derechos extinguidos, estando “adquirido” un derecho cuando se presentan todas las circunstancias necesarias para su ejercicio. Esta regla, derogada hace muchos años, tiene un defecto decisivo: puede haber leyes no retroactivas

que, de todas maneras, afectan irremediablemente derechos adquiridos. Basta imaginarse una norma que disponga: “suprímese para el futuro el derecho de propiedad”. Dejado este principio de lado, nuestro derecho adoptó la doctrina de los hechos cumplidos, con las adaptaciones de Paul Roubier. Según ella, como el Derecho regula conductas humanas (hechos), en principio no hay conflicto entre leyes sucesivas, pues cada una debe regir los “hechos cumplidos” mientras se encuentran en vigor. Si los efectos del “hecho cumplido” bajo la ley anterior se prolongan en el tiempo en que ya rige lanueva, son alcanzados por la antigua, pues los efectos deben considerarse comprendidos en el “hecho cumplido”. Como dice Rivera, “La regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos que puedan o no existir como consecuencias del hecho, y que no tienen relación conexa con el hecho, la ley nueva puede sujetarlos a su norma, sin que por ello pueda sostenerse que haya retroactividad, porque tales efectos no tienen la característica del hecho ya existente, esto es, cumplido” (Rivera, Julio César: Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 4ª edición, Tomo I, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2007, pág. 241). Bajo estos claros conceptos, es evidente que al contrato que dio causa a estas actuaciones deben aplicarse las normas vigentes al momento de su celebración y de su incumplimiento, sobremanera porque como dice Kemelmajer de Carlucci, debe partirse de la base que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes (Kemelmajer de Carlucci, Aída: La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 148). En fin, al caso es doblemente aplicable el viejo Código Civil. Por un lado, porque los hechos que son motivo de esta controversia son todos anteriores a la sanción del Código Civil y Comercial, por lo que se deben juzgar por la ley vigente en el momento de su acaecimiento, dado que lo contrario implicaría aplicar retroactivamente la nueva ley (adoptando el criterio de retroactividad de la legislación vigente, que se mantiene inalterado desde 1968). Y cuando los efectos se prolongan, como en el caso, se considera por ficción que todas las consecuencias ocurrieron al producirse el hecho, como explica Rivera en el párrafo precedentemente citado. Por otro lado, porque estamos en el marco de un contrato, donde la regla es que las normas son supletorias, y por ende no se aplican las nuevas leyes por expreso imperativo legal, salvo que se trate de un contrato de consumo, caso que no es el que se ventila en autos. No me expido sobre las demás cuestiones que refiere el distinguido colega que me precede en el orden de votación -Dr. Ribichini- en su voto, muchas de las cuales no comparto, porque desbordan el tópico que este tribunal dispuso tratar en esta primera cuestión, que se circunscribe a determinar cuál es el ordenamiento jurídico aplicable al caso, sin abarcar su solución.

VOTO POR LA NEGATIVA A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO:

Abocada al tratamiento de los recursos deducidos, no puedo dejar de señalar que ambos adolecen del mismo defecto al no lograr una clara redacción que permita entender la crítica concreta que hacen a la sentencia y su fundamentación, en tanto el discurso que en ellos se plasma, dista mucho de ser una pieza apropiada para conmover la decisión atacada, desde que no contienen una crítica atinada de la misma, sin perjuicio de lo cual, manteniendo la tradición de juzgar con tolerancia los requisitos de admisión que sostiene esta Cámara en pos de salvaguardar el derecho de defensa de los litigantes y el acceso a la Justicia consagrados por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial, habré de dar tratamiento a los agravios vertidos. Es que la revisión de las decisiones de Primera Instancia por los organismos de Alzada tiene su base en el principio dispositivo que conlleva para el recurrente la carga de formular adecuadamente la exposición de sus razones para recurrir, oponiendo las suyas a las que haya tenido el Juez para sentenciar, en la medida en que con ellas tanto constituye la materia propuesta al Tribunal como delimita para éste el ámbito de su conocimiento (arts. 260, 266 in fine del CPCC y su doctrina). Se requiere para ello una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, punto por punto, y una demostración de sus motivos para considerar que ella es errónea (MORELLO, SOSA, BERIZONCE, en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial” 2ª edición Reelaborada y Ampliada, Tº III, pág 332, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot; LINO E PALACIO, en “Derecho Procesal Civil”, 4ª reimpresión”, Tº V, págs. 266/269, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1993). La demandada en cuanto refiere a la principal obligación que asumiera en el contrato, pretende que el saldo de precio que le resta pagar, esto es treinta y cinco mil dólares (U$S 35.000) sea cancelado por su parte mediante la cantidad de dinero de curso legal en nuestro país (pesos), equivalente al valor de la cantidad adeudada según el cambio oficial de la moneda estadounidense, aduciendo que las restricciones emergentes del llamado “cepo cambiario” instrumentadas a través de la Comunicación BCRA A5318, le impiden adquirir los billetes dólares estadounidenses necesarios para realizar el pago de lo adeudado. No hay en su expresión de agravios, manifestación crítica alguna respecto de la normativa de aplicación que refiere la sentencia, ni de las circunstancias o argumentos desarrolladas en la misma, por lo que cabe entender que sus manifestaciones se dirigen a cuestionar la decisión que le impone el pago en la moneda pactada, atento a que las expresiones que vuelca en relación a lo dicho en la sentencia respecto de la intimación por carta-documento, señalando que no fue entregada en el domicilio constituido sino que se dejó un aviso que no equivale a notificación y el criterio jurisprudencial de que demandar el cumplimiento del contrato supone un ofrecimiento de ejecutar la prestación debida que obsta a la defensa esgrimida por el accionado, son nada más que manifestaciones, que podrían presumirse como descontento con lo indicado o resuelto (en la sentencia) mas no una crítica que tienda y pueda desvirtuar las argumentaciones expresadas en el fallo. Me ocupo entonces de la sostenida imposibilidad de cumplir enteramente con su obligación, esto es pagar el saldo del precio, en la moneda pactada en el contrato, por cuanto le resulta imposible adquirir los dólares necesarios para ello, en virtud de las disposiciones del Banco Central que instrumentan el llamado “cepo cambiario”. Nada ha dicho la recurrente acerca de las circunstancias puestas ya de manifiesto en la sentencia, como por ejemplo, la inexistencia de prueba alguna que apontoque la imposibilidad que esgrime, que estaba a su cago (art. 375 del C.P.C.C.) así como tampoco que al tiempo de formalizar la contratación, se hallaba ya en curso el régimen restrictivo que invoca como impeditivo del pago pactado, comenzado en octubre de 2011 – lo que el propio demandado reconoce al contestar la acción-, lo que le resta virtualidad para erigirse en un caso fortuito de imprevisible consideración o constitutivo de fuerza mayor, circunstancias de especial relevancia en la adopción de la decisión atacada. Mas, atento la causal de incumplimiento esgrimida, sólo cabe señalar, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, que es de toda evidencia que las restricciones en el mercado único de cambios que invoca el recurrente, no excluyen otros medios lícitos de adquirir moneda extranjera, lo que también desmiente la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite el estricto cumplimiento de la obligación que asumiera (conf. “Cornacchini Jorgelina c/Morcillo, Enrique Ernesto s/Ejecución hipotecaria”, Sent. del 11/07/2013, Expte. 141502, N.O. 244 L.I nº 100 y “Selvarolo, Luis Angel c/Orozco Domingo y otra s/Ejecución hipotecaria” Sent. del 21/11/2013 Expte. 142310 N.O. 180, L.I. 111”). No otra solución que la que manda cumplir la obligación en la forma pactada, cabe concluir en el conflicto suscitado. Ello porque no es cierta la imposibilidad alegada en tanto existen medios alternativos de adquirir los dólares billetes estadounidenses necesarios al efecto, como por ejemplo, las operatorias previstas como dólar bolsa (ver al respecto www.lanacion.com) y el llamado contado con liquidación (ver pronunciamiento recaído en autos “BBVA Banco Frances y ot. s/infracción ley 24.144” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B sent. del 11/03/2015 que llegara a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que recayera pronunciamiento el 14/07/2015 –LL 29/04/2015, LA LEY 2015-B, 544). Mas, a mayor abundamiento, destaco que tal como se sostiene en sentencia, la carta-documento que mandara la actora a PPP el 25 de abril de 2012 (fs. 15), al domicilio especial que constituyera en el contrato en los términos del art. 101 del Código Civil, fue válida como notificación extrajudicial de que estaban reunidas las condiciones pactadas para la escrituración (que debía realizarse dentro de los 90 días o sea aproximadamente para el 6/IV/2012 conjuntamente con el pago del saldo de precio) en tanto se le dejaron avisos de la misma, sin que fuera a retirarla (ver fs. 16) y roza la mala fe su alegación de que no la recibió, siendo que en el mismo domicilio recibió después la notificación que le cursaran en el proceso de mediación. A dicha fecha, (abril de 2012) aún no se había dictado la Comunicación del Banco Central A 5318 (lo fue en julio de 2012) que según sus dichos le impide el cumplimiento de su obligación.

VOTO POR LA NEGATIVA A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO:

Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO:

No solo no ha probado el demandado recurrente la imposibilidad de pagar en dólares estadounidenses, con lo que dejo adelantado mi voto por la negativa, sino que es público y notorio que en ningún momento estuvo legalmente imposibilitado de acceder a la referida divisa. Hago una pequeña digresión, necesaria para dar encuadre normativo a la solución del caso. La deuda asumida, en la que se estipuló entregar dólares estadounidenses, es una obligación de dar sumas de dinero en la normativa aplicable (art. 617 del Código Civil), por lo que el demandado solo se puede liberar dando la especie de moneda designada, el día del vencimiento obligacional (art. 619 del mismo cuerpo normativo); porque el acreedor tiene derecho a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a lo que se ha obligado (art. 505 inc. 1° del mismo cuerpo legal), específicamente los dólares estadounidenses insolutos, y el deudortiene el deber jurídico de honrar su compromiso (art. 1197 del Código Civil). La pretensión del encartado, consistente en liberarse en pesos, viola el principio de identidad del pago, chocando de plano con el art. 740 del Código Civil, en cuanto dispone que “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor.” Terminada la digresión, postulo que es público y notorio que la única restricción vigente (que no es total) es la de acceder a los dólares estadounidenses yendo derechamente a adquirirlos a un banco o una casa de cambios; pero no existe ningún obstáculo para obtenerlos lícitamente a través de otros caminos, como las operaciones de “dólar bolsa” y “contado con liquidación”. Es verdad que, por estos medios, la moneda extranjera tiene una cotización mayor que la “oficial”, pero es igualmente cierto que su adquisición es factible y arreglada a derecho, debiendo el demandado -como señalé- honrar su compromiso (arts. 617, 505 inc. 1°, 1197 y concordantes del Código Civil).

VOTO POR LA NEGATIVA A LA TERCERA CUESTIÓN,

LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO: La ahora pretendida declaración de inconstitucionalidad de las restricciones cambiarias del BCRA A 5318, no fue propuesta oportunamente al análisis y decisión de la Instancia anterior (art. 272 del C.P.C.C.). Sin perjuicio de ello, dado que la imposibilidad alegada no es tal, existiendo la posibilidad de obtener los dólares necesarios mediante operatorias alternativas a la restricción en la que pretende ampararse el recurrente, la declaración de inconstitucionalidad deviene abstracta más allá de que no encuentra sustento que la respalde en la forma pedida y por los motivos alegados teniendo presente que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional (C.S.J.N., Fallos: 307-1983; 315-952; 316:687; 316-754 entre tantos otros) No está demás traer a colación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y por ello, debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable y que ha de preferirse aquella interpretación que las armonice y deje a todas con igual validez (Fallos 311:394; 312:435, 1437, 1681; 314:407; 315:923; 322:842 y 919, entre muchos otros). Expresó también nuestro más alto Tribunal Federal que al ejercicio de tan extrema solución sólo cabe acudir cuando no exista otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía (Fallos: 312:2315; 316:778 y 2624). Reitero, convencida de que el demandado debe cumplir cabalmente la obligación que asumiera en el contrato (art. 617 y 740 del Código Civil) para lo cual cuenta con operatorias legales a fin de procurarse los dólares necesarios, no hay motivo para entrar a considerar la inconstitucionalidad que pretende. Lo dicho dejando a salvo la atribución de los jueces para declararla aún de oficio, si estimaren inconstitucional una norma, lo que no aprecio en el caso (conf. CSJN “Mill de Pereyra, Rita Aurora y ot. c/Prov. De Corrientes”, Sent. del 27/IX/2001 “LL, 5-XII-2001 y SCBA LP 106853 S 09/092015, Juez Hitters, entre tantos otros).

VOTO POR LA NEGATIVA A LA TERCERA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO: Adhiero a la conclusión del voto mayoritario y, parcialmente, a sus fundamentos. Coincido plenamente en que el tópico no se puede tratar porque: a) es un capítulo no introducido en la instancia de origen (art. 272 del Código Procesal Civil y Comercial); b) no hay imposibilidad de adquirir legalmente dólares (tal como lo señalé en mi voto a la cuestión anterior); c) el quejoso no ha dado razones suficientes que justifiquen la inconstitucionalidad alegada (agrego que tampoco advierto oficiosamente que existan); d) el pronunciamiento requerido solo procede excepcionalmente, frente a normas inconciliablemente incompatibles con la Carta Magna, y cuando no hay otra manera de salvaguardar un derecho amparado por la Constitución, porque se trata de un tipo de decisión que configura la última ratio del orden jurídico dada la gravedad institucional que conlleva. Es sabido que desde el precedente “Mill de Pereyra” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación procede el análisis oficioso de la constitucionalidad de las normas. Pero es una cuestión irrelevante en el caso, porque el planteo fue introducido expresamente por la parte interesada. No comparto, finalmente, uno de los fundamentos del voto mayoritario: no es verdad que “la declaración de inconstitucionalidad deviene abstracta”, como dijo en su voto de la Dra. Castagno -al que adhirió el Dr. Ribichini-, porque si el peticionante lograra un pronunciamiento favorable en este sentido obtendría algo muy concreto: adquirir los dólares debidos al precio oficial, que es sensiblemente inferior al que deberá pagar a través de los otros medios legales de adquisición (dólar bolsa y “contado con liquidación”). En estos términos doy mi voto por la negativa.

A LA CUARTA CUESTIÓN, LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO: Aduce la apelante que la sentencia no se ha pronunciado sobre su pedido de aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido prevista en su momento por la ley 25.661. Ciertamente no hay en la sentencia pronunciamiento al respecto mas, atento la decisión que el fallo impone, y lafundamentación que lo sostiene, va de suyo, tal pedimento fue implícitamente desechado. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos utilizados por las partes que a su juicio no sean decisivos (conf. CSJN Fallos 311:1191), como tampoco a valorar todas las pruebas producidas, sino solamente aquellas que resulten idóneas y conducentes (CSJN Fallos 314:303; arg. art. 384 del CPCC), es decir sólo las que se estimen decisivas para la solución de las controversias y el fundamento de sus conclusiones (conf,. CSJN Fallos 320:2289). El rechazo de la pretensión se impone, porque la aludida doctrina sólo fue prevista legalmente para situaciones regidas por las normas de emergencia como la que cita el apelante, no siendo de aplicación en el caso, que debió ser tratado y decidido a la luz de la normativa aplicada en la sentencia que dejó incuestionada la recurrente.

VOTO POR LA NEGATIVA A LA CUARTA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA CUARTA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA QUINTA CUESTIÓN, LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO: Pretende la actora en su recurso que se modifique la fecha a partir de la cual ha de correr la penalidad prevista en la cláusula 8ª del contrato de compraventa, con sustento en que la mora incurrida por la deudora del saldo de precio operó al tiempo de ser intimada al pago y desde que le dejaran aviso de la misiva de fecha 25 de abril de 2012. Entiende que por la misma puso en conocimiento de la compradora que se había concluido el trámite sucesorio para escriturar por lo que le intimaba abonar el saldo de precio en la forma y tiempo pactado bajo apercibimiento de hacer efectiva la multa establecida en la cláusula 8ª poniendo de manifiesto que en caso contrario iniciaría las acciones judiciales. Continúa manifestando las distintas contingencias y constancias que surgen de autos, mas no revierte, argumentalmente, la expresa mención de la falta, en la aludida carta-documento, de una fecha cierta para la escrituración ni la fijación de un plazo para concurrir ante el escribano designado, como tampoco la de inexistencia de prueba que permita establecer concretamente en qué fecha fue citado el demandado por el notario, circunstancias todas éstas a que alude la juez a quo para concluir en que la fecha en que entrara en mora el deudor, está dada por la de notificación de la demanda, atento la ausencia de dichas constancias por lo que, la misiva -válida como oferta de cumplimiento- resultó ineficaz para constituirlo en mora. Las expresiones que sustentan el agravio no pasan de ser una particular interpretación de los efectos que pretende otorgarle a la pieza postal, mas no constituyen crítica concreta que alcance a fundamentar las razones por las cuales no resultan de aplicación los arts. 509 y 510 del Código Civil que cita la sentenciadora, apontocando su decisión. Por lo demás, la pretendida constitución en mora mediante la constancia de la reserva efectuada en el recibo otorgado por los U$S 25.000, no tiene entidad para dicho efecto, desde que en la misma sólo se hace una reserva, sin poner de manifiesto fecha alguna para realizar la escritura. La queja no es de recibo.

VOTO POR LA AFIRMATIVA A LA QUINTA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA QUINTA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO: No comparto el voto mayoritario dado a esta cuestión. En la sexta posición absuelta a fs. 97, luego de negar haber recibido una cartadocumento (posición quinta), el demandado admitió haber sido intimado a pagar, razón por la cual hizo un pago parcial de venticinco mil dólares. Ergo, más allá de toda posible discusión sobre la eficacia de la carta documento enviada pero no recibida, ante la confesión de haber sido intimado cuando pagó la referida cantidad quedó constituido en mora. Por lo tanto, no se ajusta a derecho la sentencia en cuanto manda a computar la penalidad desde la notificación de la demanda, pues debió decidirse su curso desde que incurrió en mora (art. 509, 2° párrafo, Código Civil).

VOTO POR LA NEGATIVA. A LA SEXTA CUESTIÓN, LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO:

En sentencia se condenó al demandado a pagar los u$s 35.000 adeudados como saldo de precio con más la multa diaria a liquidarse desde la fecha de notificación de la demanda hasta el efectivo pago e impuso a la actora el deber de informar en autos, con la conformidad del escribano interviniente, la fecha en que se realizará el acto escriturario a realizarse dentro de los diez días fijados para el cumplimiento del resolutorio. Al respecto se queja la recurrente pidiendo que se deje sin efecto dicha imposición porque, dice, la fecha de la escritura no puede ser establecida por ella ya que depende del escribano designado (un tercero) así como del comprador que debe abonar los sellados correspondientes a los certificados para escriturar a fin de bloquear el dominio e inscribir registralmente. Insiste y requiere además que se modifique el fallo condenando al demandado al pago del monto convenido con más la multa desde el día que se le dejó aviso de la carta-documento. Tratando las quejas vertidas, corresponde señalar que en la precedente cuestión ha quedado ya establecida y decidida, por mayoría, la confirmación de la fecha de entrada en mora del demandado, fijada a la de notificación de la demanda, fecha en la que principiará el cómputo de la multa determinada en la sentencia, que la manda a pagar conjuntamente con el saldo de precio adeudado. La cuestión está finiquitada en esta instancia.

Ahora bien, más allá de la necesaria conjugación de los esfuerzos de las partes intervinientes conjuntamente con el notario encargado de llevar adelante el acto escriturario, acto de por sí complejo por la complementación que se requiere para llevarlo a cabo, no advierto razonamiento válido que permita inferir el fundamento del agravio. Ello así porque la imposición del juez a quo (art. 34 inc. 5 CPCC), relativa a la información de la fecha de escrituración en estos autos, permite dar certeza respecto a la fecha y hora en que se llevará cabo la escrituración a fin de emplazar a la parte incumplidora para que acate, en el término fijado e informado, el cumplimiento de las obligaciones de pago que la sentencia le impone. No encuentro irrazonable tal decisión del juez cuyo único objeto es el establecimiento de una acción por parte de la actora tendiente a obtener lo que en demanda pretendiera y cuyo cumplimiento no requiere de ningún sacrificio de sus derechos y, en cambio, da certeza al cumplimiento de la condena por parte del demandado.

VOTO POR LA NEGATIVA. A LA SEXTA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA SEXTA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno

A LA SEPTIMA CUESTIÓN, LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO: El demandado se agravia de que se le hayan impuesto las costas del proceso y, dice, que aun cuando se confirmare en lo principal la sentencia, habrá de revocarse el fallo en tal aspecto “…en la medida que rechazó la pretensión del actor” y le resultó favorable. Como corolario de todo lo expresado precedentemente, estimo que corresponde confirmar la condena impuesta al accionado recurrente y en atención a ello, también las costas que se le impusieran (art. 68 del CPCC) dado que su petición recursiva de que se las revoque total o parcialmente no encuentra el sustento que pretende con base en el rechazo de la pretensión del actor y resultado favorable a su favor, lo que no se ha dado, conforme al resultado obtenido en la votación precedente.

VOTO POR LA AFIRMATIVA A LA SEPTIMA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA SEPTIMA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO: El demandado ha resultado sustancialmente vencido, razón por la cual debe cargar con las costas causídicas (Art. 68 del CPCC.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA A LA OCTAVA CUESTIÓN, LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO

DIJO: Dado el resultado arribado al votar las cuestiones anteriores, corresponde confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de apelación. Las costas de la Alzada habrán de imponerse al demandado por su recurso y a la actora por el suyo (art. 68 del CPCC).

A LA OCTAVA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

A LA OCTAVA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DR. PPP MARISCAL DIJO: Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.

SENTENCIA Y VISTOS: CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto que la sentencia apelada de fs. 140/144 se ajusta a derecho.

Por ello, el tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada de fs. 140/144. Las costas de la Alzada se imponen al demandado por su recurso y a la actora por el suyo (art. 68 del CPCC). La regulación de honorarios se difiere para cuando obre en autos la de la instancia anterior (art. 31 del Decreto-Ley 8904/77).

Hágase saber y devuélvase.

Fdo.: RIBICHINI – PPP MARISCAL

 


 

Expte. 71.854/2013 – “Desarrolladora Terravista S.A. c/ …. S/Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA H – 03/12/2015

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de diciembre de 2015, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Desarrolladora Terravista S.A. c/ …. s/daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 230/4), que hizo lugar a la demanda que perseguía el cobro de una deuda en dólares, y rechazó la consignación intentada por el demandado, este último expresa agravios (fs. 251/7), cuyo traslado es contestado a fs. 260/4.

Se agravia el recurrente de que se haya rechazado la consignación. Sostiene que la otra parte no cumplió con sus obligaciones, por lo que, de acuerdo a la excepción de incumplimiento contractual, no tenía derecho a exigirle el cumplimiento de la suyas. Por otro lado, sostiene que pagó la suma adeudada, ya que tomó la cotización del dólar de acuerdo a lo que determina el Banco Central.

Es un hecho no controvertido en esta instancia que el 27 de octubre de 2009 la actora le vendió al demandado un lote identificado como Nº 22 del emprendimiento conocido como Barrio Cerrado Terravista, en forma conjunta con una “Acción” ordinaria escritural clase B la cual resulta inescindible con la titularidad del lote, todo ello en virtud de las características propias del emprendimiento y de acuerdo a la Ley 8912 de la Pcia. de Bs.As. Sobre el referido lote el demandado ya ha construido una vivienda unifamiliar.

La operación se realizó en el precio de U$S 133.900 dejándose expresamente aclarado en la cláusula V que la moneda de pago era la determinada. Puntualmente se estableció en la cláusula V.2 que si por cualquier causa ajena al comprador éste se viere imposibilitado de efectuar el pago en dólares estadounidenses billetes, deberá entregar a la vendedora la cantidad de pesos en cantidad necesaria para adquirir los dólares billetes adeudados en el Mercado Libre de Cambios o de no existir este para adquirir cualquier título público en dólares estadounidenses, a opción de aquella, que negociando en el mercado financiero de Montevideo o de Nueva York, a opción de la vendedora, permitan con su producido neto obtener los dólares estadounidenses adeudados utilizando al efecto la información que publiquen los diarios Ámbito Financiero, El Cronista Comercial o La Nación, a opción de la vendedora. Finalmente en la cláusula V.3 las partes voluntariamente se apartaron y renunciaron a invocar la teoría de la imprevisión.

Transcurridos 14 meses, el demandado no pagó, y solicitó un plazo de espera, por lo que se suscribió el convenio del 17 de agosto de 2011, que tampoco fue cumplido. El juez de primera instancia lo condenó a abonar lo adeudado en la forma pactada, esto es, con pesos que sean suficientes para adquirir alguno de los mencionados bonos.

El apelante plantea que la actora no tiene derecho a exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, por no haber cumplido las suyas.

Tal como señala la actora al responder el traslado, fuera de que el recurrente no indica cuáles son las obligaciones no cumplidas que justificaría la exceptio non adimpleticontractus, lo cierto es que esta cuestión no fue planteada al contestar la demanda y reconvenir (ver fs. 94/102).

Al ser así, no puede ahora en la Cámara introducirla. Ha expresado Carnelutti, que hay nueva demanda cuando se pide al juez de la apelación “la constitución o la declaración de una situación jurídica distinta de la deducida en la demanda de primer grado o bien, de la misma situación jurídica cuando se modifique su objeto, o de la misma situación jurídica cuando se modifique el título en relación con el alegado ante el primer juez en las conclusiones de la demanda” (Instituciones, pág. 445).

De ahí que el art. 277 del CPCCN, en cuanto a los poderes del tribunal, dispone que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia”.No se puede fallar, extra, ultra o infra petita. Ocurre que la apelación no es un nuevo juicio, sino que la Cámara debe controlar la legalidad de la sentencia apelada.

Por ende, se trata de un planteo extemporáneo.

El segundo tema que propone el apelante es la forma de cancelar la deuda, pues no se encuentra en discusión que adeuda a la actora la suma de U$S 79.563, lo que ha admitido expresamente al contestar la demanda.

Conforme a lo establecido en el Código Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulten de carácter indisponible y de acuerdo con lo previsto en el art. 7º del referido cuerpo normativo, cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución, se debe aplicar la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato.

Propone el demandado cancelar la obligación pesos al cambio oficial que fija el Banco Central. Sin embargo, ello se aparta notoriamente de lo expresamente pactado por las partes, como antes señalé. En efecto, son muy claras las cláusulas del boleto de compraventa (ver especialmente cláusula V, fs. 41).

Además, no hay imposibilidad de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público, ya que existen otras operaciones de tipo cambiario y bursátil que habilitan a los particulares, a adquirir los dólares estadounidenses, necesarios para cancelar la obligación asumida, a través de la adquisición y el posterior canje de determinados bonos.

Si en el convenio de reconocimiento de deuda en dólares estadounidenses las partes previeron diversos mecanismos de pago que permitieran a la acreedora hacerse de aquélla moneda ante el posible acaecimiento de circunstancias que imposibilitaran o dificultasen la adquisición en billetes de la mentada divisa extranjera es a ellos a los que deben ceñirse, pues surge evidente que la moneda de pago fue una condición esencial del convenio y cumplida la condición suspensiva, mediante el dictado de la Comunicación A 5313 del BCRA, debe estarse a las alternativas previstas en favor del acreedor para calcular la paridad de dicha moneda.

Para que el pago posea efecto cancelatorio debe ser exacto, debe responder a los principios de identidad e integridad (conf. Borda, G. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, I, p. 545; Trigo Represas, F., “Obligaciones en general”, en Reformas al Código Civil, Nº2, 1994, ps. 118/20). Asimismo, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (arts. 673 y 742).

Admitido ello, es inatendible el planteo del apelante consistente en que la falta de pago es imputable a la actora, quien se negó a recibir su pago.

Por las razones expuestas, propongo que se confirme la sentencia apelada, con costas de esta instancia al apelante vencido.

El Dr. José Benito Fajre dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

La Dra. Abreut de Begher dijo:

Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución allí indicada.

Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.

Fdo.: José Benito Fajre – Liliana E. Abreut de Begher – Claudio M. Kiper.
///nos Aires,3 de diciembre de 2015.-

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad, el Tribunal decide confirmar la sentencia recurrida en todas las cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia al apelante vencido.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Fdo.: José Benito Fajre – Liliana E. Abreut de Begher – Claudio M. Kiper

 

Anexo con la sentencia completa sobre pesificación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F UNIPOX S.A. c/ PLASTILIT S.A. s/ORDINARIO Expediente N° 14898/2012 sd

 

Buenos Aires, 17 de mayo de 2016. Y Vistos: 1.a. Viene apelada la resolución de fs. 342/43 -con aclaración de costas en fs. 369- que rechazó la dación en pago de $147.886 (pregonados equivalentes a los dólares de condena -U$S7.774- v. fs. 270/78, según la cotización de la moneda practicada al día del depósito). Se entendió inaplicable al sub examine la norma del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, refiriendo que la solución del caso debía regirse por la regla de los arts. 617, 619 y ccdtes. del Código Civil. La parte actora, apeló la distribución de las costas por su orden (v. fs. 371) cuya contestación corre en fs. 450/51. De su lado, la demandada recurrió en fs. 380 y fundó su recurso en fs. 414/8, el que se contestó en fs. 423/4. b. También se apelaron los honorarios regulados en fs. 377 (v. fs. 383, 430, fs. 432/33 y fs. 435/7 con respuesta en fs. 440). c. El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 446. 2. Como bien señala el dictamen fiscal, es doctrina inveterada de la CSJN que corresponde fallar con arreglo a las circunstancias actuales del caso (Fallos 328:1488 y sus citas) cuya comprobación procede incluso de oficio (Fallos 328:4445 y sus citas). Pues bien, resulta inequívoco que el dictado de la Comunicación “A” 5850 del BCRA del 17/12/2015 permitió el acceso al mercado local de cambio al tiempo que dejó sin efecto la consulta y registro de las operaciones Fecha de firma: 17/05/2016 Firmado por: ALEJANDRA N. TEVEZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JUAN MANUEL OJEA QUINTANA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BARREIRO, PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA #23095545#145010603#20160516091421464 Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F cambiarias en el “Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias” de la AFIP y derogado la Comunicación “A” 5245 y sus complementarias. No obstante, dado que el análisis que aquí se impone pasa por dirimir la suficiencia -o no- de la dación en pago efectuada en un contexto normativo anterior al plasmado en el párrafo precedente, no parece que el advenimiento de aquella reglamentación pueda tornar insustancial la materia a decidir en el caso. Con tal perspectiva, habrá de reconocerse que para resolver el entuerto no es imprescindible definir el enmarcamiento legal en torno a las obligaciones en moneda extranjera -lo que conllevaría determinar como prius lógico si el art. 765 del CCyCN es de orden público o de carácter supletorio, en miras a la diferenciación que a su respecto propicia el art. 7 CCyCN- tal como seguidamente se expondrá. El conjunto de normas que otorga facultades al Banco Central en materia cambiaria y que complementa e integra la regulación de la actividad financiera que se desarrolla en el país convierte a esta entidad autárquica en el eje del sistema financiero, concediéndole atribuciones exclusivas e indelegables en lo que se refiere a política monetaria y crediticia, la aplicación de la ley, y su reglamentación y la fiscalización de su cumplimiento (Fallos 310:203). Así, conforme la Comunicación “A” 5318 BCRA -con vigencia a partir del 06/07/2012- el acceso al mercado de cambios se validaba únicamente con motivo de turismo y viajes en el “Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias”. Tal medida luego fue morigerada, habilitándose la compra de divisas extranjeras para atesoramiento, aunque con restricciones (Comunicación “A” 5526 del 27 de enero de 2014). Fecha de firma: 17/05/2016 Firmado por: ALEJANDRA N. TEVEZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JUAN MANUEL OJEA QUINTANA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BARREIRO, PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA #23095545#145010603#20160516091421464 Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F Mientras estuvo vigente tal normativa, esta Sala juzgó conducente conferir al deudor la atribución de cancelar su obligación en moneda de curso legal conforme al tipo de cambio oficial vigente a la fecha de pago, en la inteligencia que cualquier proceder diverso implicaba en los hechos contravenir la reglamentación en cuestión, que aquí no ha sido tachada de inconstitucional. Entiéndase: la modalidad cancelatoria concedida respondía a una coyuntura circunstancial que devino ajena absolutamente a la voluntad de las partes. Consistentemente, no le era exigido al deudor acreditar la imposibilidad de cumplir la obligación asumida en la forma pactada ya que el óbice provenía de una norma legal (cfr. en este sentido, 13/12/2012, “Schammas Ricardo Darío c/Vigo José Alberto s/ejecutivo”, íd. 07/03/13, “Fazio Juan Martin c/Vegh Roberto Jorge s/ejecutivo”). Lo que acontece en el sub lite presenta marcada analogía en cuanto a la solución concreta brindada en aquellos precedentes; esto es, conferir la posibilidad de depositar el valor de la moneda extranjera en pesos argentinos. Con el alcance preindicado habrán de atenderse los agravios de la demandada en el sentido de brindarle la facultad de desobligarse con el depósito del equivalente a los dólares de condena en moneda de curso legal, debiendo dirimirse en la instancia de grado la suficiencia o no de la dación en pago por transferencia bancaria de fs. 334 ya que dada la forma en que fue decidida en la instancia de grado no medió pronunciamiento sobre el tópico (conf. esta Sala, 19/8/2014, “Encinas Rubén Oscar y ot. c/Hardi Per Te SRL y ot. s/ordinario”). 3. Relativo al recurso de la accionante, la distribución de las costas por su orden se aprecia justificada dadas las particularidades del caso Fecha de firma: 17/05/2016 Firmado por: ALEJANDRA N. TEVEZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JUAN MANUEL OJEA QUINTANA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BARREIRO, PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA #23095545#145010603#20160516091421464 Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F y especialmente la opinabilidad que suscita la materia la cual no cuenta con uniformidad interpretativa doctrinaria o jurisprudencial. 4. Corolario de lo expuesto, se resuelve: (i) admitir, por los fundamentos y en las condiciones que surgen de los considerandos que preceden, el recurso de apelación de la demandada y revocar la resolución en crisis, (ii) desestimar el recurso de la ejecutante. Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado (CPr.:68 párrafo 2°). 5. Honorarios Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se elevan los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora a: veintisiete mil pesos ($ 27.000) los del doctor Bernardo Dupuy Merlo; siete mil pesos ($ 7.000) los del doctor Juan Gregorio Navarro Floria; y se confirman en cuatro mil pesos ($ 4.000) los del doctor Mateo Tomás Martinez (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38). Asimismo, se confirman en once mil pesos ($ 11.000) los estipendios del letrado apoderado de la parte demandada, doctor Miguel F. A. Moavro (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38). De acuerdo -en lo pertinente- con las pautas “ut supra” consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se confirman, por estar apelados solo por altos, en cinco mil pesos ($ 5.000) los emolumentos de la perito contadora Juan Jorge Ferlijiwskyj (Dec. Ley 16.638/57: art. 3 y ccdtes./ Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido por ley 24.432). Fecha de firma: 17/05/2016 Firmado por: ALEJANDRA N. TEVEZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JUAN MANUEL OJEA QUINTANA, JUEZ DE CAMARA Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BARREIRO, PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: MARIA FLORENCIA ESTEVARENA, SECRETARIA DE CAMARA #23095545#145010603#20160516091421464 Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F Finalmente, se confirman, por estar apelados solo por altos, en un mil doscientos pesos ($ 1.200) los estipendios de mediador, doctor Carlos Renis. Notifíquese a la recurrente al domicilio electrónico, o en su caso, en los términos del art. 133 C.P.C.C. y a la Sra. Fiscal General (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaria de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15). Rafael F. Barreiro Juan Manuel Ojea Quintana Alejandra N. Tevez

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