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¿La foto puede no coincidir con el producto real?

| El 15, Nov 2015

Una tienda online publicó un aviso en el cual incluyó una foto del producto, unos zapatos, con esta aclaración en el aviso: “…la foto puede diferir del producto real…”. Además, en la foto se leía “Origen Argentina.China…” ¿?

Frente a ello, la Dirección Nacional de Comercio Interior inició un sumario e impuso a la empresa la sanción de multa de diez mil pesos por infracción al artículo 4º de la ley 24240, que establece que en toda publicidad de oferta de bienes debe suministrarse información en forma cierta y con la claridad necesaria para su comprensión.

Los jueces consideraron que la empresa había violado el deber de ofrecer información clara y veraz, al publicar una foto de un producto que después puede variar, porque para la ley argentina, que el nuevo código civil ratifica, la publicidad es vinculante, obliga a la empresa.

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“Sí, su donna es libre de grasas, justo acá en el medio!”

 

Además, es obligatorio indicar el origen del producto, para así poder elegir al comprar (y como la empresa lo omitió, los jueces consideraron que hubo infracción al artículo 8º de la Resolución ex SCD y DC Nº 7/02, reglamentaria de la ley 22802 de lealtad comercial).


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Hay varios casos de publicidad “engañosa” que está prohibida, y normativa que se encarga de precisar algunos casos. Por ejemplo, una empresa no puede etiquetar una bebida con la foto de la fruta, pongamos un ananá, si no tiene más de 50% de jugo de ananá. Es que no es lo mismo una bebida artificial que el jugo real, y eso es lo que protege el derecho.

Ahora habrá un control preventivo de ciertas publicidades, veremos cómo funciona. En otros países hay hasta boards u organismos que monitorean esto, incluso a pedido de la industria para que la competencia sea leal.

Ahora, el nuevo código civil permite la publicidad comparativa, al prohibir la publicidad que

efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.

Por ende, si es cierta, la publicidad comparativa pasaría a permitirse.

Entonces, en caso de publicidad engañosa o poco clara, la empresa debe resarcir y si no quedan habilitadas las vías legales. Por lo pronto, los jueces consideraron que con poner que la foto puede variar, parece que no alcanza, la foto debe ser del producto y lo más aproximada posible. Aunque no sé si tanto como pasó con un crucero…

Sabemos que si una empresa de viajes promociona un hotel cuya foto después difiere con la real, se podría pedir un reembolso proporcional, algo en compensación. Resulta que un hombre demandó a la compañía de cruceros porque no encontró las chicas en la pileta, que publicaba en su aviso….

 

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… Internet SA c/ DNCI s/Lealtad Comercial” – Ley 22802 – Art 22” – CNACAF – SALA III – 06/10/2015

Buenos Aires, 6 de octubre de 2015.- MB

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I.- La Dirección Nacional de Comercio Interior, mediante disposición Nº 74/2015, impuso a la razón social ….INTERNET S.A., la sanción de multa de diez mil pesos ($ 10.000) por infracción al art. 4º de la ley 24.240 por efectuar una publicidad de oferta de bienes que no suministra información en forma cierta y con claridad necesaria para su comprensión. Asimismo le impuso otra multa de diez mil pesos ($ 10.000) por infracción al art. 8º de la Resolución ex SCD y DC Nº 7/02, reglamentaria de la ley 22.802(v. fs. 40/50)
La presente causa se inició de oficio a raíz de la publicidad aparecida en el diario Clarín del 21 de junio de 2012 en la cual la firma sumariada realizó una publicación donde consigna entre otras cosas la frase “…la foto puede diferir del producto real…”, y además no se indica el origen de los productos ofrecidos junto a la denominación de ellos.-

II. A fs. 53/56 la apoderada de la sumariada interpone recurso de apelación en los términos del art. 22 de la ley 22.802. Señala que la resolución que se apela indica que mediante la cédula de fs. 11 su parte fue notificada de la imputación en la cual se le concedieron diez (10) días de plazo para presentar su descargo y que pese a haber sido debidamente notificada su representada no presentó el descargo correspondiente, lo cual no es cierto pues dicha notificación fue recibida en el estudio P. A. y no en el estudio M. que es quien representa a la sumariada, explicando que ambos estudios jurídicos tienen domicilio en el mismo edificio. En cuanto al fondo de la cuestión alega que el origen de los productos se indica al pie de la publicidad y que la indicación “…la foto puede diferir del producto real…” fue simplemente un llamado al pie de la publicidad que se cuestiona, pues en el cuerpo de la misma se destaca por fotografías los diferentes productos publicitados con una clara descripción de los mismos y su precio, indicándose claramente el precio de contado y el monto mensual a pagar si el consumidor optara por el pago en cuotas. En su defensa alega la inexistencia de culpa de su parte y se agravia del excesivo monto de las sanciones impuestas.-

III. Corrido el traslado pertinente (v. fs. 63), a fs. 67/71 lo contesta el Estado Nacional sosteniendo que la sanción que se ha impuesto a la apelante no es más que la derivación razonada de los hechos probados y ha sido impuesta conforme a derecho y de un modo adecuado a sus fines.-

IV. En primer lugar resulta necesario advertir que el Tribunal no se encuentra obligado a analizar cada una de las cuestiones formuladas por la recurrente, sino tan solo aquéllas que resultan conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (CSJN, fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; esta Sala in re: “Espasa SA c/DNCI-DISP 556/10”, del 7/2/11; “Petersen Thiele Cruz SAC y M c/DNCI-DISP 553/10”, del 2/2/11, entre muchos otros).-

V. Que, respecto de lo alegado por la recurrente en cuanto a la notificación obrante a fs. 11 cabe poner de resalto que en la presentación de fs. 13 la parte constituyó domicilio en la calle Suipacha 1111, piso 11º y la cédula fue diligenciada en ese domicilio y en ese piso, además el oficial notificador en la diligencia dejó constancia que el estudio jurídico P. A. es representante legal de la firma … INTERNET SA, razón por la cual dichas alegaciones no resultan suficientes como para otorgarle un nuevo plazo para efectuar su defensa.-

VI. Que, en cuanto a la infracción al art. 4º de la ley 24.240 cabe poner de resalto que dicha norma se refiere a la falta de información veraz, detallada eficaz y suficiente sobre las características esenciales de las cosas que se comercializan o los servicios que se prestan, y el vocablo veraz utilizado en la norma quiere decir fiel a la verdad, por dicha razón una fotografía no resulta suficiente para cumplir con las exigencias normativas sobre todo teniendo en cuenta la expresión “la foto puede diferir del producto real” introducida en la publicidad que se cuestiona.-
Cabe aclarar que la ley 24.240 constituye un sistema jurídico que tiende a la protección y defensa de los consumidores o usuarios, por la situación de debilidad en que estos se encuentran lo que da lugar a las desigualdades que generalmente se verifican en sus relaciones con los empresarios, originadas muchas veces en la deficiente información suministrada por éstos en torno a los bienes y productos que comercializan.-

VII. Que, el art. 8 de la Resol. 7/02 establece que “…Cuando se publiciten voluntariamente precios de bienes y servicios por cualquier medio (gráfico, radial, televisivo, cinematográfico, internet u otros), deberá hacerse de acuerdo con lo establecido en los arts. 2º, 3º y 4º de la presente resolución, especificando además junto al bien publicitado, la marca, el modelo, tipo o medida y país de origen del bien, debiendo precisar en cada pieza publicitaria, la ubicación y el alcance de los servicios cuando corresponda, como así también la razón social del oferente y su domicilio en el país, o la indicación expresa de tal circunstancia cuando no la hubiere…”.-
Pues bien la norma transcripta precedentemente es lo suficientemente clara al indicar que junto al bien publicitado se debe indicar el país de origen del bien y de la lectura del aviso obrante a fs. 2 no surge dicha indicación, pues al pie de dicha pieza se indica “…Origen Argentina.China…”, en contravención a lo requerido por la legislación.-
Asimismo es necesario recordar que el fin que persigue la ley 22.802 de Lealtad Comercial, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios, protegiéndose de este modo, el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz en relación al consumo (art. 42 de la CN). Pues la lealtad en las relaciones comerciales abarca también los derechos de los consumidores a una información exhaustiva y clara (Sala II Sevel Arg. SA c/SCI DISP DNCI 1210/97, del 18/11/99; “Frávega SA c/DNCI DISP 726/08”, del 22/9/09, entre muchos otros).-

VIII. Que, en ese mismo orden de ideas cabe poner de resalto que la conducta que se le imputa a la recurrente encuadra dentro de las denominadas “infracciones formales”, en las cuales la verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. La infracción se configura por la sola omisión o por el incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios y no requiere la producción de un daño concreto, pues basta la conducta objetiva contraria a la ley (conf. esta Sala “Viajes Ati SA -Empresa de Viajes y Turismo- c/DNCI” , del 13/9/09; “ITG SA c/EN -SCI-Disp 391/08”, del 2/9/10; “Círculo de Inv. SA de Ahorro Para Fines Determ. c/DNCI”, del 20/12/12; “Ford Arg. SCA y otro c/DNCI”, del 17/10/13, entre muchos otros).-
En cuanto a la invocación de los principios del derecho penal corresponde destacar que las leyes de defensa del consumidor incluyen diversas facetas en las que la relación comercial se desenvuelve y prevé un catálogo genérico de infracciones que suelen darse en el variadísimo y amplio mercado de bienes y servicios. La realidad que nutre la temática de la tutela del consumidor, la lealtad y la buena fe comercial se compone de múltiples supuestos, inabarcables en un texto legal, que, si pretendiera prevérselos en su totalidad, sin duda se frustraría la finalidad de la norma, a la vez que tornaría inoperante el poder preventivo y represivo si se hiciera depender su ejercicio del riguroso requisito de tipicidad y certidumbre que rige para las acciones antijurídicas y culpables a las que se asocia una pena privativa de la libertad en la legislación penal, pues las infracciones a la normativa protectora del consumidor no equivalen a las conductas que merecen reproche criminal por lo que no cabe en aquél ámbito exigir la precisión ni la tipicidad de éste. No son comparables en significación y gravedad las consecuencias normativas previstas en ambos contextos jurídico normativos (conf. Sala II “Sevel Arg. S.A.” ya cit.; esta Sala “COTO CICSA C/DNCI-DISP. 656/08”, del 25/8/10, entro otras).-

IX.- En cuanto al monto de la sanción impuesta, cabe recordar que su determinación y graduación es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante supuestos de arbitrariedad o desproporción manifiesta en su imposición (conf. esta Sala, “Provencred 2 Sucursal Arg. c/DNCI-DISP 588/092 del31/8/10”; “Segucal SRL c/DNCI-DISP 393/10” del 11/2/11; en igual sentido Sala V, in re: “Musso Walter c/PNA” del 27/5/97, entre otras).-
Asimismo cabe destacar que el art. 18 de la ley 22.802 prevé la sanción de multa de $ 100 a $ 500.000, no advirtiéndose exceso alguno toda vez que la misma fue fijada dentro de los límites establecidos por la norma y además se ha tenido en cuenta el informe de antecedentes obrante a fs. 32 y la posición de la sumariada en el mercado. Además es doctrina de esta Cámara que, por regla, la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del Tribunal Administrativo, en cuyo ejercicio éste no debe ser sustituído por los jueces, a quienes sólo cabe revisarlas en caso de irrazonabilidad o arbitrariedad manifiesta (Doc. C.S.J.N. “Fallos”: 303:1029; 304:1033; 306:1792; 307:1282; esta Sala in re: “Suárez”, del 5/7/84; “Gorrini”, del 17/10/96; “Cochlar”, del 27/5/97; “Obra Social Bancaria Argentina”, del 6/3/07; “Auchan Argentina”, del 26/3/07; “Compañía Industrializadora de Carnes SACI”, del 11/5/07; “Basteiro, Emilio David”, del 23/5/07, entre muchos otros). Por dichas razones, el agravio debe ser rechazado.-
Por lo tanto y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General en punto a la admisibilidad formal del recurso, SE RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la Disposición DNCI N° 74/15, con costas a la actora pues no se advierten motivos que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota sentado por el art. 68, 1ª parte del CPCC.-
Teniendo en cuenta la naturaleza de la causa y la extensión, mérito y eficacia de la labor desarrollada se fijan los honorarios de la representación legal y dirección letrada de la demandada en la suma de DOS MIL PESOS ($ 2.000), en conjunto (arts. 6, 7, 8, 9, 37 Y 38 del Arancel de Abogados y Procuradores).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: JORGE ESTEBAN ARGENTO – CARLOS MANUEL GRECCO – SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ

 

Comentarios

  1. ¿Qué onda entonces con los big mac? Es vergonzosa la diferencia entre el producto y la foto

    • Hola ,Lau! Hay unos videos que explican esa diferencia, los hizo Mc Donalds para mostrar que es la misma hamburguesa… Un saludo!

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