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Legalidad de los graffitis – un debate sobre la participación democrática

| El 09, Feb 2015

Qué pasa con los graffitis, cuál es la tipificación legal. Para algunos es derecho de daños pero para otros está en juego la libre expresión. Actualizado a septiembre de 2016.

Una tarde de febrero, un oficial de policía viajaba con su auto por la zona de Saavedra cuando ve a un pibe pintando un graffiti en el contenedor de residuos con un pincel. Lo que pintaba no era una obra artística sino política: citaba el nombre de un/a político/a que ejerce un cargo en el gobierno seguido de la palabra “dictadura”.

En eso, el pibe advierte la presencia del policía así que se sube a su Renault Clío para escapar. Pero el policía llegó a detenerlo e identificarlo en cumplimiento de su deber (como funcionario tiene el deber de alertar sobre una contravención, y hoy el graffiti está tipificado así, o como un delito de daño…).

Así que al pibe le secuestraron la pintura y la brocha. El acta policial se derivó a la fiscalía donde se impulsó la acción penal por el delito de daño contra los bienes públicos. ¿El pibe es responsable? Esto nos conduce a la discusión sobre la legalidad de los graffitis.Banksy

Al referirse a la situación Venezolana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “identificó un tendencia al uso de figuras penales para sancionar a personas que ejercen su derecho a manifestar o protestar en contra de las políticas oficiales. Información recibida por la Comisión señala que en los últimos cinco años más de 2.200 personas han sido sometidas a procesos penales por hechos relacionados con su participación en manifestaciones públicas. Así, la CIDH observa que en Venezuela se está restringiendo el derecho a manifestar a través de la aplicación de sanciones…”

La participación política, y la participación democrática en particular, no solo se da con el voto; pretender otra cosa sería tener una concepción muy restringida de la democracia. Esta idea que leí en algunos libros de ciencia política (democracia delegativa y demás) también la pude escuchar de María O’Donnell, al ir a su programa de radio. Como también es un derecho marchar pacíficamente (al que no le gusta, puede no ir, u organizar otra marca), de protestar y de expresar las ideas por la prensa, sin ser perseguido ni por particulares ni por el Estado, que además debe proteger esa expresión. ¿Esa expresión no incluye a los graffitis?


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Hace un tiempito me entrevistó Rocío Cortina para el medio “Ciudad Pintada” dedicado al arte urbano. Entonces decía, sobre graffitis y pintadas, que por un lado está la protección penal, que en algunos casos se ha aplicado, aunque es discutible. En un caso, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal interpretó que pintar leyendas con aerosol en la pared de una casa podría ser considerado un delito. Sinceramente no conozco cómo terminó la causa; lo cierto es que procesaron a seis personas. Pero en el voto en disidencia una jueza dijo que correspondía una reparación civil y no penal. En esa línea, un profesor de la UBA, Roberto Gargarella, criticó el caso: “El poder coercitivo estatal debe utilizarse con extrema prudencia. Cualquier movimiento del Estado, y muy en particular cualquier movimiento del Estado que implique el ejercicio de la coerción, requiere de un cuidado ejercicio argumentativo”. Esta misma figura penal se aplicó a una persona que habría pintado con aerosol un puesto de panchos, pero lo sobreseyeron. Y por otro lado está la protección civil, una indemnización para reparar lo pintado.

En algunos lugares del mundo, hay zonas donde se permiten los grafittis. En el orden local, cada municipio tiene un código que prevé multas o trabajos comunitarios para quien manche o ensucie bienes de propiedad pública o privada. Pero si es el frente de una casa, la regulación urbanística podría fijar restricciones. En la práctica, no se controla mucho o la legislación es laxa, salvo en algunas zonas patagónicas o del norte por razones turísticas.

En la radio una vez charlamos con un chico que pintó un mega graffiti en un pueblo con otras cinco personas. Como la dueña no estaba, la policía pensó que era sin permiso pero en realidad se lo había dado. Al final, la dueña llegó y fue ella la que terminó echando a la policía.

Pero este caso fue al revés y lo apresaron. Aunque los jueces terminaron interpretando que no hubo daño significativo porque la pintura se realizó sobre la etiqueta. Lo sobreseyeron sin que fuera necesario expedirse sobre los derechos constitucionales. Pero si el graffiti hubiese estado directo sobre el contenedor, ¿Hubiera terminado en cana igual?

Gracias a Internet, la participación hoy está también en otros canales, por eso China prohíbe Twitter, Facebook, Youtube y la lista sigue…. Ahora, desde una postura que resguarde el derecho constitucional a la libre expresión —y sobre todo en términos políticos— una pintada podría ser un medio legítimo de protesta. Y que en todo caso pague la reparación si corresponde.

Además, el Estado debe actuar con razonabilidad. ¿Cuántos recursos se destinan a perseguir al que pinta un tren y cuántos a proteger la vida de los que viajan en micro, por la ruta, porque hacen falta más inspectores? (La CNRT no da información al respecto así que tampoco puede corroborarse ese dato). Esto no implica convalidar los graffitis sobre bienes públicos, pero sí reorientar la discusión en términos políticos. Para eso es necesario entender la razón del otro o al menos contraargumentarla, permitir que se exprese y en todo caso responder, pero no dañarla ni romperla. Esas, y la exclusión de los insultos y los agravios, porque niegan al otro como interlocutor válido, son algunos de las condiciones que Habermas reseñó para que exista una acción comunicativa. Y en el plano político, una democracia madura y con participación plena. Si es que esos son los objetivos.

graffiti en generador eléctrico


 

 

 

Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas “2014. Año de las letras argentinas”

Causa nº 5643-01-CC/2014, caratulada “DDD, Diego s/ art. 183 CP”– Sala II

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 17 días del mes de noviembre de 2014, se reúnen en acuerdo los jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch, para resolver estos actuados.

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial a fs. 98/102 contra el punto dispositivo I de la decisión adoptada en el marco de la audiencia celebrada a fs. 90/97vta., por el que se resolvió no hacer lugar a la excepción en los términos del inciso c) del art. 195 CPPCABA articulada por esa parte.

La impugnante sostiene la atipicidad manifiesta de la conducta de su asistido por considerar que puede removerse la etiqueta del contenedor –que es el lugar donde se habría efectuado la pintada– sin que de ello se siga un daño para aquél y que de esa manera volvería a su estado anterior. Alega que surge de las constancias de la causa que la pintura se realizó sobre la etiqueta. Asimismo apoya su postura en base al principio de insignificancia en virtud del cual una lesión insignificante resultaría atípica por no revestir entidad suficiente.

También entiende que el Sr. DDD no actuó con dolo de dañar el contenedor y que, por las consideraciones vertidas por el fiscal en la audiencia prevista por el art. 210 respecto de ese punto y de la producción de un daño en la etiqueta, podría existir una modificación de la plataforma fáctica atribuida a su asistido.

Por estas razones manifiesta que la decisión recurrida afectó el debido proceso, los principios de legalidad y lesividad y el derecho de defensa en juicio. En último término formula reserva de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A fs. 107/108vta., el Fiscal de Cámara, por los argumentos que allí expuso, dictaminó que el recurso interpuesto debía rechazarse y postuló la confirmación de la decisión cuestionada. A su turno, la defensora oficial ante esta instancia mantuvo el recurso interpuesto y se remitió a los fundamentos dados por su colega de grado los que amplió. Además, planteó la nulidad de la detención del imputado y de todos los actos dictados en su consecuencia sobre la base de que el fiscal no había notificado oportuna e inmediatamente al juez de turno esa medida, sino que la comunicación la había realizado la policía (cfr. arts. 152 y 172 CPP). Por lo expuesto, afirmó, que se había conculcado el principio de legalidad, la garantía del debido proceso y el derecho a la libertad personal. Por último, mantuvo las reservas efectuadas. En atención a ello, se le corrió vista nuevamente al Fiscal de Cámara, quien señaló que no asistía razón a la defensa sin perjuicio de lo cual, por los argumentos allí expresados, indicó que el planteo no podía ser tratado directamente en la alzada.

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

En cuanto a la admisibilidad de la vía recursiva intentada, se han cumplido en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan su procedencia, pues la impugnante cuenta con legitimidad para deducirla, presentó su escrito en tiempo y forma y el auto contra el que se dirige es expresamente apelable (arts. 198 y 279 CPP).

En primer término, corresponde analizar el agravio relativo a la atipicidad de la conducta. En el requerimiento de elevación a juicio (fs. 54vta.) se describió el hecho imputado como el haber dañado con pintura sintética un contenedor de residuos urbanos perteneciente al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Lo que ocurrió el día 3 de febrero de 2014, a las 18:00 hs. aproximadamente, en momentos en que el Oficial Héctor …, –numerario de la Policía Metropolitana– que se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional, llegó a la intersección de la  calle Balbín y Ramallo de esta ciudad y observó a una persona de sexo masculino que se encontraba pintando, con un pincel, un contenedor de residuos perteneciente Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas al GCBA allí ubicado, por lo que procedió a detener la marcha del móvil N° 610 en el que se encontraba, frente a un rodado marca Renault, modelo Clío, patente MIT- Al notar la presencia policial este individuo abordó dicho vehículo e intentó retirarse del lugar, pero fue detenido por el preventor y el chofer del móvil y posteriormente fue identificado como Diego DDD. Luego de ello, se constató que el nombrado había pintado sobre el mencionado contenedor la frase “[nombre de político] y dictadura”. Por último, se procedió a tomar vistas fotográficas y se secuestraron los elementos utilizados para realizar dicha pintada. Esta conducta fue calificada por el Ministerio Público Fiscal como constitutiva del delito de daño (art. 183 CP).

Soler dice, respecto del tipo penal de daño que “no cualquier alteración causada en la cosa puede tenerse como delito de daño. Tratándose de cosas simples, será necesaria siempre alguna alteración de la substancia o a la forma de ellas, que subsista de una manera indeleble o considerablemente fija, de modo que la reintegración de la cosa a su estado anterior represente algún esfuerzo o trabajo apreciable o algún gasto”.

En el mismo sentido, “(…) debe atenderse a que el hecho alcance cierta importancia, de modo que la reposición exija un considerable esfuerzo o gasto”. Asimismo, este autor entiende que para dañar una cosa no es necesaria su destrucción total y efectiva sino que basta con disminuir irreparablemente su calidad o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas naturales. Frente a esta doctrina, resulta manifiesto que la acción que habría llevado a cabo el imputado no reviste la entidad suficiente como para afectar el bien jurídico “propiedad” protegido por el artículo señalado, por cuanto no se generó una alteración significativa de la esencia o sustancia del contenedor de basura, que implicase, por ejemplo, la disminución de su calidad, modificación de su forma o naturaleza o bien, la imposibilidad de su utilización para el fin al que se destina. Incluso, atendiendo a que las partes refirieron en sus presentaciones –cfr. fs. 99vta. y 108– que la pintura se habría aplicado sobre una etiqueta pegada al contenedor, coincidentemente con lo sostenido por la defensa, consideramos que la remoción de la etiqueta o su reemplazo por otra igual no reviste un esfuerzo considerable a los efectos de restituir la cosa a su estado anterior. Por las razones expuestas corresponde revocar la resolución de fs. 90/97vta., en cuanto no se hizo lugar a la excepción de atipicidad manifiesta y, en consecuencia, sobreseer al Sr. Diego DDD, aclarando que la formación del sumario no afecta su buen nombre y honor (arts. 195, inc. c, y 197 in fine, CPP).

En atención a la solución decidida, deviene abstracto tratar el agravio relativo a la nulidad de la detención del nombrado introducido por la defensoría ante esta alzada.

En consecuencia, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolución de fs. 90/97vta. , en cuanto no se hizo lugar a la excepción de atipicidad manifiesta (punto dispositivo I). SOBRESSER al Sr. Diego DDD, aclarando que la formación del sumario no afecta su buen nombre y honor (arts. 195, inc. c, y 197 in fine, CPP) III. DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento del agravio de la defensa relativo a la nulidad de la detención de su asistido. Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y a la Defensoría de Cámara bajo constancia en autos y, oportunamente, devuélvase el expediente a la primera instancia, donde deberán practicarse las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.”

Fdo: Fernando Bosch, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.

Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.

[notas al pie omitidas]

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