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La ley del parque de diversiones y el deber de seguridad

| El 12, Oct 2015

Actualizado a mayo de 2016. ¿Cuando vamos al parque de diversiones aceptamos un riesgo? ¿Son responsables si alguien se lastima, o puede haber supuestos en los que pese al deber de seguridad que tienen, de tener todo seguro, no paguen por ello? ¿En el super? ¿En un restorán?

Casos de daños y perjuicios por violación al deber de seguridad

El parque de diversiones

Un día soleado, fueron al parque de diversiones y con sus nenas entraron al samba. La mamá soltó una de sus manos del pasamanos para ayudar a una de las niñas porque se estaba cayendo, y también le hicieron señas y le gritaron a quien manejaba el juego del samba para que lo frene, y no lo hizo. Al final se terminó cayendo del samba y se lastimó un brazo.

Los jueces dijeron que «es paradójico que la propia demandada intenta atribuir culpa a la víctima por soltar una de sus manos del pasamanos incumpliendo las normas de seguridad del juego que se indican al ingresar al juego, cuando previo al comienzo del juego se les dice que levanten la mano en caso de querer frenar el juego por algún motivo».

Concluyeron que el parque de diversiones es responsable por haber contribuido a crear las condiciones para que el menoscabo se concretase. Es decir, por provocar que la actora tenga que ayudar a una niña a sostenerse para que no se caiga –evitando un mal peor-, haciendo tanta fuerza con su brazo derecho, que le provocó las diversas lesiones en él. «Es así que el que crea una fuente de riesgos tiene el deber jurídico de adoptar todas las medidas para evitar peligros. Y, es evidente que en esta situación no se han cumplido con las medidas necesarias a fin de evitar cualquier riesgo».

Entonces, al no haber culpa de la víctima, de la mamá que se cayó y según la ley del parque de diversiones, este es responsable.

¿Qué hacer en estos casos, cuando advertimos que un juego no sería del todo seguro?


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La ley del parque de diversiones es que debe dar los servicios en forma segura. Algo similar ocurre con cualquier otro juego, o incluso peloteros (ver sentencia completa sobre el pelotero abajo). La advertencia previa de los riesgos puede no ser suficiente, es decir, el parque de diversiones sería responsable igual frente a un usuario.

Si el juego es inseguro, el damnificado puede dar avisó a quien lo habilitó para que inspeccionen. Si incumplieron, pedir reembolso de entrada y gastos. Y si hubo un daño, recabar prueba (testigos, tickets, informes médicos, etc.) de manera de evaluar una acción de daños y perjuicios, como pasó en el caso, porque al final inició una acción de daños y perjuicios y la terminaron indemnizando.

 

En el Italpark

Resulta que la chica, que al parecer laburaba en una empresa aérea, fue al Italpark con una amiga. Fueron a los autitos chocadores “Super Monza” que tenían cinturón de seguridad para los impactos frontales pero no apoyacabezas para los “alcances” que son choques de atrás. Y le pasó justamente eso, por lo que experimentó un “latigazo cervical” por el cual debió ser sometida a un tratamiento médico.panoramio

Así que inició la acción de daños y perjuicios contra el Italpark. La pericia describió las características técnicas, mecánicas y la forma de funcionamiento del juego Super Monza, en especial que el auto marcha cuando recibe corriente y ello ocurre al apretar el conductor el pedal, pero la velocidad no es regulable por el ocupante. A su vez, el experto señala las causas por las cuales el vehículo no se pone en marcha con tensión eléctrica en la pista. Finalmente, el juego permitía acelerar un auto a casi 5 veces la velocidad de la gravedad (es bastante…).

Finalmente el parque de diversiones Italpark tuvo que resarcirle los daños sufridos, gastos médicos y demás por haberse lesionado en los autitos chocadores. La aceptación del riesgo, en el caso, no es un eximente válido.

 

En el pelotero del restorán

Tanto si la vereda está rota (es responsable el frentista) como si el piso está mojado, el restorán es responsable. Tienen un deber de seguridad. En un caso, incluso, se desarrolló una pelea en un restorán de zona norte. Un chico salió lastimado. Pese a que habían intervenido terceros ajenos al restorán, los jueces dijeron que el local tenía un “deber de seguridad” así que debió resarcir al cliente por las lastimaduras. Y después, en todo caso, el restorán o su seguro podrán reembolsarse de quien pegó efectivamente la trompada y así causó el daño.

Con un robo es seguro que el restorán responde, aunque podría alegar fuerza mayor. Pero hay jurisprudencia que entiende que el restorán es responsable siempre (objetivamente responsable). Y con un hurto es más discutido, porque hay que ver si no hubo descuido del cliente. Donde seguro responden es por daños en los juegos infantiles o peloteros. Hay sentencia debajo.

 

Las caídas en el supermercado

Patagonia, una señora bajaba del super y la rampa estaba con hielo. Se resbaló y cayó. En la sentencia responsabilizaron al supermercado, que tuvo que indemnizarla. Para el uez, el local tenía una carga razonable de quitar el hielo de la rampa. Además, citó el precedente de una señora que hacía compras en el supermercado, cayó al suelo que estaba mojado y se fracturó la cadera.

La Cámara sostuvo: “… no es insólito ni imprevisible que el piso del supermercado
cuando está húmedo y resbaladizo provoque caídas como la que sufrió la demandante, poniendo en funcionamiento el riesgo latente de la cosa, pues si bien normalmente no es peligrosa, se convierte en riesgosa cuando se encuentra en esas condiciones. El propietario de un establecimiento comercial en el que transita numerosa cantidad de clientela infringe el deber de seguridad si un cliente se cae como consecuencia de tener el piso húmedo y resbaladizo y no adopta las medidas necesarias para evitarlo, ya sea colocando un piso antideslizante o bien evitando que se humedezca
“.

 

En el baño del shopping

Una señora fue al shopping, estuvo un buen rato y le dieron ganas de hacer pis. Cuando estaba en el cubículo del baño se le cayó la puerta en el pie. La tuvieron que llevar con la ambulancia.

La indemnización ascendió a más de $ 100.00 por violación al deber de seguridad. Le tuvieron que dar varios rubros indemnizatorios, entre ellos daño moral, daño físico, que podés leer en la sentencia de abajo.

 

En la cancha

Hace poco, los jueces le ordenaron al Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba, a la Asociación del Fútbol Argentino y al Gobierno de la Provincia de Mendoza, a resarcir con más de $150.000 a un hincha que sufrió daños porque cayó de la tribuna.

En la jurisprudencia de la corte, los clubes de fulbo, la AFA y el seguro son responsables por la seguridad de los asistentes, incluso en las inmediaciones (caso “Mosca”) que comentábamos en otro post.

Algo parecido a lo que pasa en el parque de diversiones. Ah, y en Rusia, a las montañas rusas les dicen «montañas americanas». Posta. ¿Y a la ensalada rusa?…

 


Anexo con sentencia completa sobre daños en la cancha

 

En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días del mes de abril de 2016, reunidas en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Dras. Alejandra Orbelli, Silvina Miquel y Marina Isuani trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 192.443/51.413, caratulados: “BRAHIM, MOHAMED HASAN C/ CLUB DEPORTIVO GODOY CRUZ ANTONIO TOMBA Y OTS. P / D. Y P.”, originarios del Décimo Noveno Juzgado Civil, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado a fs. 903, contra la sentencia de fs. 891/900.

La causa quedó en estado de resolver a fs. 956. Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Doctoras Orbelli, Miquel e Isuani.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la doctora Alejandra Orbelli dijo:

  1. En la primera instancia la Jueza a quo hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Mohamed Hasan Brahim, en contra del Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba, de la Asociación del Fútbol Argentino y del Gobierno de la Provincia de Mendoza, y condenó a estos a abonar al actor la suma de pesos ciento veintidós mil setecientos sesenta ($ 122.760), con más sus intereses, impuso costas y reguló honorarios.

Entendió la magistrada que los demandados Club Godoy Cruz Antonio Tomba, Asocia-ción de Fútbol Argentino y Gobierno de Mendoza, no acreditaron la eximente invocada que los libere de su responsabilidad.

Tuvo por probado, en base a los testimonios de los Sres. Peleytay y Medrano, que el ac-cidente se produjo como consecuencia de que el actor fue empujado por un grupo de personas mientras observaba y festejaba el resultado del partido de fútbol referenciado. Respecto al tes-timonio de Zárate, ponderó que, al no haber sido contundente sobre la causa que provocó la caída, no sirve para fundar la versión de la actora.

Precisó que, al ser la víctima un espectador, el daño es atribuido al incumplimiento del deber de seguridad, en los términos del art. 1198 C. Civ. y art. 5° de la Ley de Defensa del Consumidor; y que la onerosidad o gratuidad del espectáculo es irrelevante, sino que interesa la relación causal con el evento, desde que el artículo 42 de la Constitución Nacional alude a la relación de consumo, independientemente del vínculo contractual.

Especificó asimismo que resulta aplicable al caso la ley 24.192 que en art. 51 dispone que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

No obvió la Jueza de primera instancia que el actor se colocó en un lugar peligroso al momento del accidente, conforme extrae de las declaraciones de los testigos Medrano, en la onceava ampliación y Peleutay, en la sexta sustitución. Advirtió la sentenciante que, es dable suponer que en la vorágine de los festejos ante tan importante partido y resultado favorable para el club local, se produjeran empujones, cambio de lugar de los espectadores, e incluso que al-guno de los mismos intentara ingresar al campo de juego.

Ponderó que, si bien tuvo por acreditado en autos que el Sr. Brahím era un asiduo con-currente a este tipo de espectáculos, conforme extrajo de sus propios dichos y de los testigos por él ofrecidos, y por ende debía saber que el lugar donde estaba ubicado era in-seguro; no se acreditó que él intentara fehacientemente ingresar al campo de juego, o que estuviera sentado, trepado o parado en la baranda divisoria.

Sí tuvo por probado en cambio, que el citado muro de contención, que es la protección ofrecida por el estadio a los concurrentes y jugadores, no tenía la altura reglamentaria exigida, según lo informado por la pericia del ingeniero Marañón y lo mencionado por el testigo Zárate en la primera ampliación.

Expresó, siguiendo a jurisprudencia nacional que el organizador tiene que procurar los medios para que el evento se desarrolle sin peligro para el público concurrente, aun previendo la imprudencia o temeridad de quienes asisten.

Luego, entró en la consideración de los rubros reclamados.

Fijó el rubro daños materiales derivados de las secuelas incapacitantes en la suma de $ 90.000.

Tuvo presente el perfil socio económico del actor: hombre casado, padre de tres niños pequeños, con 32 años al momento del accidente, que trabajaba como repartidor de una distri-buidora de cervezas, teniendo instrucción primaria completa, según la descripción de la pericia efectuada por la lic. Yannelli a fs. 588/91, siendo el último sueldo de $ 5.528,35, correspon-diente a julio de 2011, pagado por Empresa Hawaii Distribución SA que es exhibido a la perito durante la entrevista y que al momento de efectuarse la misma, el accionante se encontraba desocupado, realizando changas de albañilería.

Ponderó lo informado por la misma pericia, en cuanto a partir del siniestro el accionante ha experimentado alteraciones en diversos aspectos de su vida, como consecuencia de diversos hechos vivenciados a partir del accidente, presentando una Reacción Vivencial Anormal Neu-rótica, con manifestación depresiva Grado III, con una incapacidad del 20%, vinculada al acci-dente en cuestión.

Ponderó lo dictaminado por el perito traumatólogo, apuntando que el actor padeció fractura luxación de tobillo izquierdo, que ocasionó una incapacidad parcial y permanente del 30% de su capacidad laborativa total.

Ponderó asimismo lo descripto por el perito médico legista a fs. 630/33, el cual estimó que como consecuencia de las lesiones presenta el actor incapacidad del tobillo enquilosado del 18% e incapacidad estética por las cicatrices atípicas provocadas por las cirugías realizadas para reparar la anatomía, del 5,97%; e interpretó que considerando la incapacidad psicológica del 20% estimada por la lic. Leglise, el actor presenta una incapacidad total, permanente y defi-nitiva del 43,38 %.

Estimó la reparación por daño moral en la suma de $ 27.000 atendiendo a que el actor fue sometido a numerosas intervenciones quirúrgicas, sufriendo un largo período de recupera-ción que no arrojó resultados enteramente satisfactorios y a los acontecimientos vividos que redundaron en la pérdida de su paz espiritual, en cambios laborales y forma de vivir.

Hizo lugar al rubro daño material por tratamiento psicológico en la suma $ 5.760, en virtud de lo expuesto y de las condiciones personales del actor.

  1. A fs. 921/925 funda el recurso la apelante Fiscalía de Estado.

Se agravia en primer lugar de la valoración de la prueba efectuada por la sentenciante, a la que juzga como errónea.

Objeta lo considerado en la sentencia, respecto de que sea dable suponer que se produjeran empujones, atento a los festejos y la importancia del partido y resultado para el club demandado. Alega que dicha enunciación es una suposición no acontecida en los hechos.

Apunta que el testigo Zárate declaró a fs. 346 que el Sr. Brahim se encontraba casi en la orilla de la platea Sur y que no le consta que haya sido empujado; y que estaban en la tribuna y el damnificado se les cayó a la fosa casi al terminar el partido.

Señala que Zárate, a diferencia de lo afirmado por el actor, sobre que la caída se produjo a raíz de un gol, expuso que el hecho se produjo cuando ya casi terminaba el partido ylos simpatizantes querían entrar a la cancha para sacarle la camiseta a los jugadores.

Expone que Medrano sostuvo que el tumulto no fue por el gol, sino porque los simpa-tizantes querían entrar a la cancha para sacarle la camiseta a los jugadores.

Destaca que, según Pelaytay, el suceso ocurrió cuando intentaba entrar a la cancha,.de lo que deduce que Brahim se desplazó hacia la baranda para entrar a la cancha en busca de su trofeo.

Sostiene que existe una fuerte contradicción entre la versión dada por el actor y lo que refiere los testigos, que da cuenta de la existencia de una culpa de la víctima.

En segundo lugar, se agravia por cuanto alega falta de valoración de prueba, en concreto de un informe del Ministerio de Seguridad a fs. 693.

Refiere que en dicho informe se señala que los hechos relevantes en el caso en estudio fueron el corte de cabello de un menor de edad en los escalones del estadio y el accidente de Brahim, que resultó con rotura de tobillo, al arrojarse desde la tribuna al campo de juego. Destaca que el reporte no dice que fue empujado ni que hubiera habido una avalancha contra él.

Advierte que de lo sucedido no da cuenta tampoco la crónica deportiva. Expresa que el Estadio Mundialista funciona perfectamente desde su origen en 1.978 y que no existen demandas originadas en una deficiente construcción del mismo.

Indica que de la pericia civil de fs. 565 surge la existencia en el estadio de barreras de contención de avalanchas que cumplen los requisitos exigidos por la AFA y la propia declaración del actor y de los testigos indicaron que había vallas de contención, vallado y barandas para impedir caídas al foso.

En subsidio se agravia de los montos concedidos en concepto de daño material derivado de las secuelas incapacitantes y daño moral.

Respecto del primero, afirma que la evolución tórpida sufrida por el actor, no tuvo que ver con la hipotética infección sufrida, por no tener causalidad en el hecho generador de la fractura de tobillo. Solicita la reducción del monto de $ 90.000 otorgado por el concepto en examen.

Finalmente, solicita la reducción del monto fijado en concepto de daño moral, por con-siderarlo excesivo. Cita jurisprudencia.

III. A fs. 938/942 contesta el traslado la actora, solicitando el rechazo del recurso, por los fundamentos que expone, a los cuales remito en honor a la brevedad.

IV.- A fs. 929 se tiene por desistido el recurso de apelación de fs. 906, interpuesto por la citada en garantía Surco Cía. Argentina de Seguros.

A fs. 931 se tiene por desistido el recurso de apelación de fs. 907, interpuesto por la Asociación del Fútbol Argentino.

A fs. 945 se declaró desiertos a los recursos de fs. 905 y 908, interpuestos por la Provincia de Mendoza y por el Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba.

  1. La solución.

a.- Es de advertir que en el caso nos encontramos ante un supuesto específico de daños causados a espectadores durante el desarrollo de un espectáculo deportivo, siendo de aplicación la normativa específica de espectáculos deportivos (leyes 23.184 y 24.192).-

El deber de seguridad que asume el organizador obliga antes, durante y después de concluido el espectáculo a que los asistentes no sufran daños en su persona; de esta manera, ese deber se prolonga durante todo el tiempo, desde el ingreso del espectador al recinto hasta su posterior egreso. En consecuencia, a la víctima le basta con probar el daño sufrido y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, ya que esta última está presumida por el solo hecho del incumplimiento contractual, exteriorizado en el hecho de haber sufrido el espectador un perjuicio durante la realización y como consecuencia del desarrollo del evento en cuestión. No obstante lo cual, pese a que se ha puesto de resalto que la ley específica de espectáculos deportivos es aún más rigurosa que el art. 1113 del Código Civil, pues este último consagra como eximente la culpa de un tercero por quien no se debe responder, no así aquella ley, debe advertirse que el incumplimiento de ese deber de seguridad que la doctrina ha entendido como una obligación de resultado que impone al organizador una responsabilidad objetiva y solidaria, es susceptible de ser excusada aunque en supuestos muy acotados, como son solamente los de culpa de la víctima o el caso fortuito o fuerza mayor previstos en los arts. 513 y 514 del Código Civil, siempre que ellos sean externos o ajenos a los presuntos responsables o al riesgo de las circunstancias o condiciones en que el acontecimiento se desarrolla (Jorge Bustamante Alsina, “Los concurrentes a los partidos de fútbol están amparados por la obligación de seguridad impuesta a los organizadores del espectáculo por el art. 33 de la ley 23.184”, L.L. T. 1994-D, p. 428 y 429; Roberto Antonio Vázquez Ferreyra, “La violencia en espectáculos deportivos: Responsabilidad civil en la ley 23.184”, L.L. T. 1985-E, p. 587).-

“En materia de responsabilidad civil por daños sufridos por concurrentes, organizadores y protagonistas de espectáculos deportivos, se consagra en forma inequívoca la existencia de una obligación de seguridad, de resultado, que gravita solidariamente sobre “las entidades o asociaciones participantes” en el espectáculo deportivo. Es una responsabilidad objetiva, basada en la idea de riesgo de empresa, por lo que las eximentes son limitadas: hecho o culpa de la víctima y el caso fortuito o fuerza mayor. La normativa vigente en materia de espectáculos públicos, debe ser complementada con las disposiciones de la Ley 24.240 de defensa del consumidor, cuya normativa es aplicable al espectáculo público, a tenor de los arts. 1°, 2°, 3° y concs. (Conf. Pizarro, Ramón D. “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fútbol: una bocanada de aire fresco”, RCyS 2007, 448).-

De ahí que ante la alegación realizada por la apelante, sobre la existencia de culpa de la víctima en la producción de los daños, la misma debe ser examinada conforme los elementos de convicción aportados al proceso a fin de determinar si se ha probado tal eximente de res-ponsabilidad.-

La juez de grado en base a los testimonios de los señores Peleytay y Medrano tuvo por probado que el accidente se produjo al ser el actor empujado por un grupo de personas mientras observaba y festejaba el resultado del partido de fútbol al que había concurrido con sus amigos.-

Es de destacar que dichos testimonios no fueron cuestionados ni tachados por los de-mandados.-

También valoró la magistrada que la protección ofrecida por el estadio a los concurrentes –muro de contención- no tenía la altura reglamentaria exigida, ello fue expuesto por el ingeniero Marañón en su informe pericial y mencionado por el testigo Zárate.-

No puedo soslayar que de algunas de las testimoniales rendidas, surge que el actor se habría ubicado en un lugar peligroso, pero ello no alcanza para configurar la eximente esgrimida.-

La aplicación de las reglas de la sana crítica a la valoración de las pruebas colectadas me permite formar convicción acerca que no existe otra causa del siniestro que la relatada por el actor en su demanda. En el caso concreto la apelante no ha probado la eximente invocada – culpa de la víctima-, con lo cual no ha logrado la ruptura del nexo causal, por lo que su agravio pierde sustento, debe ser rechazado y en consecuencia confirmar el razonamiento de la juez de grado al respecto.-

El argumento de falta de valoración del informe del Ministerio de Seguridad, no resulta conducente para modificar el razonamiento de la magistrada, máxime cuando el ingeniero Marañón informa que el muro de contención no tenía la altura reglamentaria.-

b.- A continuación trataré los agravios pertinentes a los montos otorgados en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, cuestionados por la apelante.-

El daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organización Mundial de la Salud, “…un estado de completo bienestar psicofísico, mental y social”. –

Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos frente a un daño a la salud, mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo que atañe al bienestar integral de la persona humana. Por ello la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.). –

Dentro del concepto de incapacidad sobreviniente corresponde que se incluya a toda disminución psico-física, que deje una secuela permanente para el trabajo o la vida de relación al sujeto que lo sufre, considerando el juzgador de tal forma a la salud en su cabal integridad. Las secuelas aunque parciales, habrán de acompañar siempre a la víctima del accidente, produciéndole una minusvalía que la indemnización pecuniaria tratará de remediar en una suerte de equivalencia, sobrellevando de tal manera el menoscabo de su plenitud psicofísica, que la víctima solía gozar con total plenitud y con la debida amplitud y libertad. En suma, se trata de resarcir a la persona humana por la totalidad de los menoscabos que la hayan afectado en la integridad material y espiritual que constituye (art. 5-1 Convención Americana de Derechos Humanos). –

Cuando la incapacidad es parcial y permanente – caso de autos- debe en primer lugar establecerse el déficit de capacidad en que quedó afectada la víctima en comparación con la aptitud completa del sujeto para el trabajo, lo que se mide en términos de porcentaje y a partir de pericas médicas. Sobre dicha base el juez efectúa la estimación del monto indemnizatorio teniendo presente la actividad desplegada normalmente y los ingresos que la misma significa, es decir lo que produciría un sujeto en un 100 % de su capacidad.

La doctrina judicial ha elaborado en este tema las siguientes pautas: el cómputo de la incapacidad se hace atendiendo a las posibilidades genéricas de la vida y no sólo al déficit para determinado trabajo; a tal fin se computarán las cualidades personales de la víctima, edad, sexo, salud, etc., la lesión de carácter permanente debe ser indemnizada ocasione o no un daño económico actual, pues su reparación no comprende solamente el aspecto laborativo sino el valor del que la víctima se ve privada en el futuro, sobre todas las consecuencias que afecten su personalidad. –

Dice la Dra. Kemelmajer de Carlucci que en nuestros días tiende a prevalecer el criterio de que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc., debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable. ( Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, II-B, n° 234, b, p. 208. CNCiv. Sala D, 5/6/79, ED, 87-643; CNCiv. y Com. Fed. Sala III, 11/11/81, LL, 1982-C-182, cit. por Kemelmajer de Carlucci A., en la obra colectiva de Belluscio-Zannoni, Cód. Civ. Co

Mentado Ed. Astrea año 1990, p. 220).-

La incapacidad física permanente sea para las actividades laborales o de otra índole, deber ser indemnizada aunque la víctima no haya dejado de ganar, pues la integridad física o corporal, tiene en sí misma un valor indemnizable. Se entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes físicas o psíquicas, que afecten la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo de su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades, ya sean productivas o no productivas que el lesionado solía realizar con la debida plenitud, amplitud y libertad. En suma, por el bien afectado, estas incapacidades físicas pueden afectar la capacidad laboral o la vida de relación social, familiar, de esparcimiento o entretenimiento, etc., en todas sus gamas. En definitiva, lo que se resarce o indemniza -reponiendo las cosas al estado anterior (art. 1.083 del Cód. Civ.)- y en forma subsidiaria mediante una compensación dineraria, es precisamente ese daño a la integridad corporal, o ese ataque a la vida de relación social.-

Es innegable que el daño a la vida de relación de un sujeto que puede haber sufrido, debe ser contemplado al momento de fijar el resarcimiento integral por el daño patrimonial, toda vez que la denominada “vida de relación familiar y social o de esparcimiento o de recreación y de disfrute”, debe ser merituada al momento de fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y está destinada a poner de relieve una comprensión integral de la proyección existencial humana, pues refiere un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, y actividades íntimas como lo son vivir en pareja, tener sexo libremente, procrear y cultivar el contacto con terceros, sin ser objeto de prevención o discriminación. El daño que las facetas extralaborativas del individuo sufran, constituye también un daño indemnizable. También es indemnizable la incapacidad de quien sólo se dedicaba a tareas del hogar, ya que las mismas han sido tenidas en cuenta por la sociedad, que otorga beneficios previsionales a las amas de casa, pudiendo computarse por analogía el monto de un salario mínimo. Es que el derecho civil a diferencia del derecho laboral que toma en cuenta la capacidad funcional o productiva, atiende la tutela de la integridad psicofísica de la víctima en cualquiera de sus manifestaciones, por consiguiente la reparación por la incapacidad sobreviniente comprende no sólo el aspecto laborativo sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Trigo Represas- López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Cuantificación del daño, Ed. La Ley, Bs. As., año 2.006, págs. 238/9).-

A fs.609/12 1058 obra pericia médica traumatológica en la cual el perito concluye que el actor presenta como secuela de las lesiones sufridas una incapacidad parcial y permanente del 30%.-

De la atenta lectura de los dictámenes periciales obrantes en la causa y demás circuns-tancias referenciadas en la sentencia, estimo que el monto otorgado por la juez de grado resulta ajustado a derecho y que el mismo debe ser confirmado.-

Daño moral

Surge del art. 1.078 del C. Civ. con claridad suficiente que el bien perjudicado puede ser la persona humana y se requiere una traducción o estimación pecuniaria, directa o indi-recta. De donde no habría daño a la persona por un mal a ella causado, si no fuera posible una cuantificación dineraria. El llamado daño moral no es, entonces, un daño extraeconómico o extraordinario; aunque puede calificárselo, como extrapatrimonial porque recae sobre la persona y no sobre el patrimonio (Mosset Iturraspe, J. Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 1999, p. 9 y ss. , Pizarro R. D., Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 35 y ss. Zabala de González, M. Resarcimiento de daños, Hammurabi Bs. As., 1999, p. 178 y ss.). En cuanto al monto de la indemnización, en el estado actual del derecho argentino, la determinación de la cuantía de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce. Pero, además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición y discrecionalidad judicial.-

Sin perjuicio de ello considero oportuno fijar pautas a efectos de contar con ciertos parámetros orientadores en la materia, a saber: edad de la víctima, sexo, sus circunstancias personales, aspectos que hacen a la vida de relación, condición socio-económica, posibilidades de reinserción en el mercado laboral, gravedad del daño, repercusión de las secuelas en la vida de relación, como también la índole del hecho generador del daño, las circunstancias vividas y protagonizadas en el momento del accidente, las angustias vividas durante la asistencia médica, y los demás sufrimientos y padecimientos, etc.. Como se observan todas estas pautas giran en torno a la víctima y no alrededor del victimario pues la tendencia generalizada de la jurisprudencia apunta a la teoría resarcitoria que le da fundamento jurídico.-

Atento a las pautas vertidas, las circunstancias personales de la víctima, estimo que el monto fijado por la juez de grado debe ser confirmado.-

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas, propiciaré el rechazo del recurso de apelación en trato y la confirmación de la sentencia en crisis.-

Así voto.

Las doctoras Miquel e Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

 

Sobre la segunda cuestión la Dra. Alejandra Orbelli dijo:

Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas por la apelante vencida.-

Así voto.

Los doctores Miquel e Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 25 de abril de 2016.-.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal   RESUELVE:

1°.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 903 y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 891/900 en todas sus partes.-

2°.- Imponer las costas a la apelante vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.).-

3°.- Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. Manuel Linares, Federico Hilger Siri y Pedro García Espetxe en las sumas de Pesos dos mil novecientos cuarenta y seis ($ 2.946), cinco mil ochocientos noventa y dos ($ 5.892) y dos mil sesenta y dos ($ 2.062), a cada uno respectivamente, más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de res-ponsables inscriptos ante la A.F.I.P. a cargo de la apelante vencida.-

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

 

Dra. ALEJANDRA ORBELLI                       Dra. SILVINA MIQUEL

Juez de Cámara                                         Juez de Cámara

 

 

Dra. MARINA ISUANI

Juez de Cámara

 

Anexo con sentencia completa sobre daños en el samba

Expte. 37084/2009 – “WWW Patricia Andrea c/ Parque de la Costa S.A. y Otro S/Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA B – 02/06/2015

//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de Junio de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “WWW, Patricia Andrea c/ Parque de la Costa S.A. s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 598/607, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – OMAR DIAZ SOLIMINE – MAURICIO LUIS MIZRAHI –
A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:
I. La sentencia de fs. 598/607 hizo lugar a la demanda promovida por Patricia Andrea WWW, condenando, en consecuencia, a “Parque de la Costa S.A.” y a “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.” –conforme considerando c- a pagar a la actora la suma de $56.000 con más sus intereses y costas (ver f. 607); apelaron las partes.
II. A fs. 665/681 la parte actora expresa agravios. Se queja, por un lado, que los intereses no hayan sido calculados desde el hecho dañoso (ver f. 665vta.).
Por otro, se agravia de la exigua suma, según califica, que se ha estimado en función de la incapacidad total del 16% (ver f. 666vta.).
Asimismo, resiste el porcentaje regulado para la parte actora ya que resulta bajo atento la labor desarrollada (ver f. 667).
III. A fs. 682/688 la emplazada funda agravios. Rechaza, en primer lugar, la responsabilidad que se le ha endilgado. Argumenta que existió exclusiva culpa de la víctima en la generación del hecho de marras. Alega que el juego “Samba” no reviste peligrosidad como para disponer su responsabilidad encuadrada en lo dispuesto por el art. 1113 inc. 2 del Código Civil. Afirma que se cumple con la totalidad de los recaudos de seguridad imperantes en la materia por cuanto no resulta responsable por el actuar imprudente de la propia víctima o de terceros por los que no debe responder. Al respecto señala que para que una persona tenga un accidente como el relatado resulta imperioso que se haya conducido de manera incompatible con la normal prudencia que exigiera la utilización del juego (ver f. 683). Resalta que la propia accionante en su escrito de demanda reconoce haber soltado la baranda de la cual debía permanecer aferrada y de las constancias de autos surge que ella misma se soltó por su propia voluntad, pasando por alto las normas de seguridad del juego, para ayudar a una de las niñas. Indica que en el peor de los casos debería determinarse la existencia de culpa concurrente (ver f. 683vta.)
Por otro lado, critica que la sentenciante en el análisis de las declaraciones testimoniales haya dejado de lado que la participante del juego no se ha sostenido de la baranda, lo cual significa que no cumplió con las normas de seguridad que se disponen al ingresar al juego. Luego hace hincapié en que ello denota culpa exclusiva de la víctima (ver f. 683vta.). Del mismo modo, pide que se considera la imposibilidad que tiene de evitar este tipo de siniestros, ya que la imprevisión de este tipo de eventos hace imposible que personal alguno pueda evitarlo (ver f. 684). Por tanto, solicita se rechace la resolución atacada con expresa imposición de costas (ver f. 684vta.).
En segundo término, se agravia del monto otorgado en concepto de daño físico, el cual considera exagerado en tanto los parámetros tomados a sus fines carecen de fundamente técnico y legal ya que no guardan relación alguna con el daño denunciado, tal como se desarrolló en la impugnación pertinente (ver f. 684vta.).
En tercera instancia, rechaza que se haya otorgado indemnización en concepto de tratamiento psicológica toda vez que se ha demostrado en autos que la actora no ha sufrido daño psíquico como consecuencia de la lesión sufrida. Argumenta a esos efectos que el experto no hace ninguna relación coherente entre el supuesto suceso ocurrido y el estado actual psicológico de la actora (ver f. 685).
En cuarto lugar, se queja del resarcimiento otorgado por daño moral por considerarlo improcedente ya que no le generó daño alguno a la actora (ver f. 685 vta.).
Por último, pone de resalto el perjuicio ocasionado a la empresa en caso que se confirme la sentencia favorecería la litigiosidad en su contra, perjuicio que pretende evitar acudiendo a estos estrados (ver fs. 687/687vta.).
IV. A fs. 709/719 expresa agravios la citada en garantía. En miras a lograr que se revoque el fallo en crisis, cuestiona que la juez de grado haya considerado que la actora acreditó en autos haber sufrido una caída en la atracción propiedad de la demandada. Del mismo modo, entiende errónea la atribución de responsabilidad en cabeza de la demandada en los términos del art. 1113 del Código Civil. Deja en claro que el juego funciona correctamente y que resulta obligatorio para los participantes que ingresan al mismo no soltarse de los pasamanos durante su funcionamiento. De igual modo, advierte que se ha omitido considerar que todos los testigos referenciados en la sentencia afirmaron que la actora se lesionó en razón de haberse soltado del pasamanos para ayudar a una de las menores que se encontraba junto a ella (ver f. 710). Entonces, resalta que dicho actuar fue el causante de las lesiones que reclama, y lejos esta de haber sido causado por una conducta de quien tenía a su cargo el manejo del juego denominado “Samba” (ver f. 710vta.).
Alega que la conclusión a la que arribó la sentenciante carece de sustento en las probanzas reunidas. Insiste en que se ha valorado incorrectamente la prueba testimonial dado que existió culpa de la víctima ya que en plena ejecución del juego soltó una de sus manos del pasamanos y efectuó un indebido esfuerzo (ver f. 711 vta.).
Subsidiariamente, se agravia de la improcedente y excesiva suma dada en resarcimiento por daño físico. Denuncia que ha existido una inadecuada valoración de la pericia médica dado que allí se determinó que la incapacidad era transitoria si se realiza un tratamiento kinesioterápico (ver fs. 712/712vta.).
También del excesivo monto otorgado en concepto de daño moral. Expresa que la cuantía no guarda relación con las constancias de la causa ni con la realidad económica que circunda el expediente (ver f. 714vta.).
Se queja, además, de la compensación concedida por tratamiento psicológico por no haberse tenido en cuenta la impugnación formulada a la pericia (ver f. 715)
Expone que el resarcimiento por gastos de farmacia y traslados también es improcedente y excesivo ya que no existe probanza que permita justificar la partida (ver f. 715vta.).
Por último, se agravia de la tasa de interés aplicada, en tanto configura una de las excepciones a la aplicación del mentado plenario (ver f. 716). Asimismo, manifiesta que los intereses correspondientes a la partida tratamiento psicológico se devenguen a partir del dictado de la sentencia (ver f. 716vta.).
V. A fs. 694/702 la accionante contesta los agravios expresados por la la demandada. Y a fs. 723/731 los vertidos por la citada en garantía. Peticiona en ambos casos se rechacen los recursos por desierto o, en su caso, improcedentes.
VI. A fs. 704/708 y 720/721 emplazada y citada en garantía, respectivamente, refutan los agravios deducidos por la actora solicitando la deserción del recurso, y en su defecto, su total rechazo ya que carecen de todo asidero legal.
VII. Debe recordarse que los magistrados, no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (CSJN, Fallos:258:304; 262:222; 265:301 y doctr. de los arts. 364 y 386 del CPCCN). Sentado ello corresponde adentrarnos al fondo del asunto.
Toda vez que demandada y citada en garantía se agravian de la responsabilidad atribuida a la empresa que se dedica a la explotación del “parque de diversiones” en cuestión, corresponde atender en primer término dicha cuestión.
Ambos apelantes al fundar cada uno su recurso, coinciden en que existió exclusiva culpa de la víctima dado que aquella se soltó de la baranda de la cual debía permanecer aferrada, por su propia voluntad y para ayudar a una de las niñas que acompañaba, pasando por alto las normas de seguridad del juego que se indican al ingresar al juego.
Tal argumento no puede prosperar debido a que la obligación de seguridad se encuentra presente, también, en los contratos en los que el objeto principal consiste en lograr una mera distracción del cliente, vgc. parque de diversiones o zoológico, salas de espectáculos. Ello es receptado por la jurisprudencia al resolver que: “los daños producidos por las máquinas para diversión del público a un participante en un juego, deben ser juzgados por las normas de responsabilidad contractual, destacándose que el feriante o propietario del parque de diversiones asume una obligación de seguridad hacia el participante del juego” (CNCiv., sala E, “Sosa, Eleonora c. Quiroga, Juan F. y otro, 04/03/1996).
El hecho que se haya argüido, a partir del informado correcto funcionamiento del “Samba” por el experto ingeniero mecánico, que el juego cumplía con los recaudos de seguridad no es motivo suficiente para deslindarse de responsabilidad.
Si bien es cierto, como alegan los quejosos, que de las declaraciones testimoniales de autos surge que la actora soltó una de sus manos del pasamanos para ayudar a una de las niñas –de las que asistió al lugar con ella- porque se estaba cayendo, debe tenerse en cuenta la totalidad de cada una de las narraciones ya que de ellas también se desprende que se le hicieron señas y le gritaron a quien manejaba el juego para que lo frene, y no lo hizo. Es paradójico que la propia demandada intenta atribuir culpa a la víctima por soltar una de sus manos del pasamanos incumpliendo las normas de seguridad del juego que se indican al ingresar al juego, cuando previo al comienzo del juego se les dice que levanten la mano en caso de querer frenar el juego por algún motivo.
En este caso el parque de diversiones es responsable por haber contribuido a crear las condiciones para que el menoscabo se concretase. Es decir, por provocar que la actora tenga que ayudar a una niña a sostenerse para que no se caiga –evitando un mal peor-, haciendo tanta fuerza con su brazo derecho, que le provocó las diversas lesiones en él. Es así que el que crea una fuente de riesgos tiene el deber jurídico de adoptar todas las medidas para evitar peligros. Y, es evidente que en esta situación no se han cumplido con las medidas necesarias a fin de evitar cualquier riesgo.
Las proposiciones señaladas, analizadas a la luz de la sana crítica, me permiten coincidir con la sentenciante en lo atinente a este punto. Consecuentemente, al haber acaecido el accidente en las condiciones descriptas, sumado al hecho de no contarse con otros elementos de juicio que autoricen con fundamento a inclinar la solución en otro sentido, soy de la opinión que los agravios de los mencionados apelantes sobre este punto no tendrán favorable acogida.
En tales condiciones, se impone la confirmación de la atribución de responsabilidad determinada en la resolución atacada (arts. 34 inc.4, 163 incs. 5 y 6, 164, 377 y 386 del CPCCN).
VIII. Convalidada la atribución de responsabilidad decidida por la juez a quo corresponde abocarse al tratamiento de los agravios vertidos por las partes relativos a la entidad de los distintos rubros indemnizatorios.
Previo a analizar cada uno de ellos, me permito determinar que las quejas realizadas por la parte actora en cuanto a las partidas indemnizatorias no cumplen con los requisitos de admisibilidad del recurso que determina el artículo 265 del CPCCN, en cuanto a que no resultan una crítica razonada y concreta del fallo recurrido, sino que se trata de una mera disconformidad con los montos concedidos, limitándose a solicitar su incrementación, mas sin cuestionar las conclusiones a las que arribara el a quo (Cfe. CNCiv. Sala C, 15-5-81 LL 1983-B-769, ídem Sala D, 7-3-75 ED 65-386), por cuya consideración el recurso en este punto debe ser declarado desierto.
1) Daño Físico – Incapacidad Sobreviniente:
Accionada y citada en garantía se agravian del monto otorgado en concepto de daño físico por improcedente y excesivo.
La indemnización por incapacidad sobreviniente comprende la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye por tanto, un quebranto patrimonial indirecto; debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona, incluida la alteración y afectación de su ámbito psíquico, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.
Esto significa que la incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entraña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en comparación con su aptitud plena para el trabajo y demás proyecciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados de incapacidad comprobados a través de una pericia médica (CAZEAUX TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, t. IV, págs. 658 y 659).
En otro orden de ideas, es dable señalar a los efectos de fijar el resarcimiento pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos – materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc.
Cabe meritar la edad de la víctima –37 años al momento del hecho-, su estado civil –casada y tiene dos hijos-, su ocupación –ama de casa y daba clases particulares de apoyo escolar de inglés-, antecedentes relevantes –es diestra- y la índole de las lesiones sufridas.
Al respecto, del informe pericial de oficio de fs. 364/373 surge que la actora tiene una incapacidad parcial del 6%. La experta, Dra. Isabel del Carmen Lescano Carrión, describió que a raíz del accidente sufrido a la víctima se le diagnosticó a partir de dos estudios de electromiografía: (16/06/2006) fractura de humero. Motivo de consulta: distensión del plexo braquial derecho. Conclusión: Neuropraxia leve de los fascículos medio y posterior del plexo braquial; y (18-08-06) se realizó para control de la lesión descripta en el anterior, con las siguientes consideraciones clínicas: “Los hallazgos precedentes sugieren un compromiso de haces del plexo braquial tronco secundario posterior, en etapa de reinervación actual compensatoria”. Añade que: “actualmente, en el examen físico realizado a la actora, ante las maniobras semiológicas, se refiere un dolor que provoca impotencia funcional.”.
Si bien la misma fue impugnada a fs. 378/380 y 382/384 por la demandada y citada en garantía recibió respuesta de la perito a fs. 388/393, donde sostiene que porcentaje de incapacidad determinado aclarando que estamos ante una incapacidad transitoria si se realiza tratamiento kinesioterápico.
En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre n° 77.257/98, del 8/10/02; ídem, “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre n° 105.505/97, del 20/09/91). La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que -fundando debidamente su informe- tiene mayor peso y envergadura que los dichos de un eventual testigo. Por otro lado, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecuada, de ahí su importancia en algunos rubros. Su opinión es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación de ellas a los principios científicos inherentes a la especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala “D”, en autos “Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios”, expte. libre nº 25.403/93 del 27/12/96).
Respecto a la queja que hace hincapié en el carácter transitorio atribuido a la incapacidad determinada, estimo que en el presente si bien dicho tratamiento puede paliar parcialmente las consecuencias del hecho dañoso, el mismo nunca logra una superación definitiva de las lesiones ya que, al menos, de manera residual queda alguna secuela. Por ello, en lo que hace al quantum indemnizatorio, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad y su carácter transitorio establecido por la idónea, la necesidad de realizar un tratamiento kinesioterápico, como así también las circunstancias particulares de autos y de la damnificada, considero que el importe fijado por el juez de grado resulta excesivo para enjugar el daño sufrido. Por lo tanto, propondré a mis colegas su reducción a la cantidad de $25.000 (arts. 163 incs. 5, 6, 386, 477 del CPCCN, 1083 y 1086 del Cód. Civil).
2) Tratamiento psicológico:
Respecto del resarcimiento otorgado por tratamiento psicológico se agravian emplazada y citada en garantía toda vez que, según alegan, la actora no ha sufrido daño psíquico como consecuencia de la lesión sufrida
En lo que refiere a los gastos de tratamiento psicológico, corresponde aclarar que todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas psíquicos por el que transita la víctima a raíz del hecho lesivo. Por consiguiente, para otorgar la indemnización, debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente (conf. Matilde Zavala de González en “Resarcimiento de daños”, pág. 127 128, Ed. Hammurabi, 1993).
En lo que hace al presente caso, nótese que del informe pericial (ver fs. 364/373 y 190/192), surge la conveniencia de que la Sra. Patricia Andrea WWW se someta a tratamiento psicológico individual por un período de seis meses a ocho meses y una frecuencia de dos veces por semana.
En el marco referenciado, entiendo que corresponde rechazar los agravios aquí planteados y confirmar el monto indemnizatorio ($6.000) otorgado en concepto de tratamiento psicológico a $3.900 (arts. 163 incs. 5, 6, 165, 386 y 477 del CPCCN y arts. 1083 y 1086 del Cód. Civil).
3) Daño Moral:
La demandada y citada en garantía se agravian de la cuantía fijada por daño moral ya que manifiestan que no se le generó daño alguno a la actora y porque ni siquiera guarda relación con la realidad económica que circunda el expediente.
Me concierne aclarar que el agravio moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.
La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in-re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.
Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero acorde la suma de $15.000 establecida a favor de la actora, por ello estimo prudente que se rechacen los agravios en tal sentido y se confirme el monto indemnizatorio fijado en concepto de daño moral (arts. 163 incs. 5 y 6, 265, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).
4) Gastos de Farmacia y traslados:
En este caso, sólo se agravia la citada en garantía de los gastos de farmacia y traslados por improcedente ya que asegura que no existe probanza que permita justificar la partida.
Respecto a los “gastos de farmacia y traslados”, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN).
Es así que teniendo en cuenta las constancias de las actuaciones, considero que el importe ($5.000) establecido por la juez de grado para cada coactor por el presente rubro resulta ajustado a derecho; por lo que propondré al Acuerdo su confirmación (arg. art. 165 CPCCN).
IX. Por último, resta analizar los agravios atinentes a la tasa de interés aplicada. Por un lado, la actora argumenta que los intereses no han sido calculados desde el hecho dañoso. Y, por el otro, la citada en garantía invoca que el presente caso configura una de las excepciones a la aplicación del plenario aplicado y que los intereses derivados del rubro “tratamiento psicológico” se deben devengar a partir del dictado de la sentencia. Atento la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martinez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por esta Sala (R. 621.758, del 30/08/2013, “Perez Horacio Luis c/ Banco Saez S.A s/ ejecución de honorarios, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).
El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.
En función de lo expuesto, y en cumplimiento de la doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se le adicione al capital de condena los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde la fecha del hecho (día del accidente) y hasta el momento del efectivo pago.
X. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada: i) disminuyendo el monto fijado en concepto de “daño físico” a $25.000, y ii) adicionando al capital de condena los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde la fecha del hecho (día del accidente) y hasta el momento del efectivo pago; y confirmar todo lo demás que ha sido materia de agravios. Entiendo que las costas de alzada deben imponerse de igual forma que en la instancia de grado, en tanto demandada y citada en garantía resultan sustancialmente vencidas (arts. 68, 163 inc. 8 CPCCN y art. 110 inc. a del dec. ley 17.418). Así lo voto.
Los Dres. Díaz Solimine y Mizrahi, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto:
Fdo.: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – OMAR DIAZ SOLIMINE – MAURICIO LUIS MIZRAHI
Es fiel del Acuerdo

 

 

 

Anexo con sentencia completa sobre daños en el pelotero y daños en un salón de fiesta

Pelotero

Expte. N°: 49983 XXX GISELA VANINA Y OTRO C/ ROSSETTI CLAUDIA ALICIA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.
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N° Orden: 97
Libro de Sentencia Nº: 52
Folio: Sentencia – Folio:

/NIN, a los 9 días del mes de Junio del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, en causa Nº 49983 caratulada: “XXX GISELA VANINA Y OTRO C/ ROSSETTI CLAUDIA ALICIA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO AUTOM.”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Rosas.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ?
2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Guardiola dijo:
I.- En la sentencia dictada a fs. 751/761vta. se hace parcialmente lugar a la demanda entablada por Gisela Vanina Wasniovski y Gabriel Bozzano, por si y en representación del hijo menor M. F. B., prosperando la acción contra Claudia Alicia Rossetti y su aseguradora citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada en los términos de su cobertura, condenándolas a abonar en concepto de daños y perjuicios sufridos a raíz de la lesión que padeció el menor en el local de fiestas infantiles explotado por la demandada, la suma de $ 1000 a ambos progenitores por daño material – gastos de asistencia médica- ; y a favor del menor la de $ 30.000 por incapacidad sobreviniente y $ 20.000 por daño moral; todo con más intereses a la tasa pasiva desde la fecha del hecho (15/3/2003) y hasta el efectivo pago y costas. Se rechaza en cambio, con costas a los actores, la acción respecto de Idalio Montani, Sanatorio Junin SA y Pablo López.
Apelaron el pronunciamiento el apoderado de los actores Dr. Muñoz (fs. 776) y el representante de la aseguradora de Rossetti Dr. Angiorama (fs. 778). El primero se agravia exclusivamente del aspecto indemnizatorio, considerando insuficientes los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral y disconformándose por el rechazo de los daños psicológico y estético ( ver memoria de fs. 808/816). El otro recurso apunta tanto a la responsabilidad determinada para su asegurada como a la indemnización fijada, sosteniendo a) la improcedencia de los rubros por gastos de asistencia, ya que se contaba con obra social y por incapacidad sobreviniente alegando con pie en la pericia médica la falta de relación causal con el accidente y b) la elevada cuantificación del daño moral y subsidiariamente del físico.
Ejerció su derecho de réplica únicamente la parte actora a fs. 832/84; en tanto los Dres. Boragina y Quintanal, en su carácter de letrados de los codemandados respecto de los que no prosperó la demanda y la aseguradora de uno de ellos Federación Patronal Seguros SA a fs. 818 y 832 peticionan se tenga por firme ese aspecto del decisorio en razón del contenido de los agravios; cuestión que no al no haber sido traída a revisión, en función de lo dispuesto por el art. 266 in fine del ritual, no precisa de un pronunciamiento que así lo lo declare.
Habiendo emitido a fs. 851/2 dictamen el Sr. Asesor de Incapaces por la representación promiscua que le corresponde (art. 59 del C. Civil) y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 853, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC)
II.- Comenzando con un orden lógico por el tema de la responsabilidad endilgada, debo hacer notar que la magistrada si bien encuadró la situación de autos bajo la órbita del art. 1113 parte segunda último párrafo, aplicándole el régimen de atribución objetiva por el riesgo o vicio de la cosas agregó que también en coordinación con lo dispuesto por los arts. 504, 1145,1146 y 1198 1er párrafo CCivil pesaba sobre el que se aprovecha económicamente de aquellas en la explotación de un local de fiestas infantiles una obligación tácita de seguridad respecto de sus concurrentes velando no sufran ningún daño en su persona o bienes.
Los pocos fallos sobre este específico tema, cuando se trata de daños sufridos por niños en los denominados peloteros, se han encargado de dejar expresamente aclarado que ya sea se visualice la cuestión desde la óptica extracontractual del riesgo mirando más la ventaja patrimonial obtenida a través de su explotación que la naturaleza de las cosas y dada la falta de celebración de contrato entre los padres del damnificado con las personas titulares del local – CNCiv Sala E 21/2/2001 JA 2001-III-199, idem Sala M 30/8/2001 Lexis 10/8934 voto de la Dra. Gladys S. Alvarez-, o se la ubique en el ámbito de la responsabilidad contractual, al haberse estipulado su uso en favor de los terceros, asumiendo el dueño o guardián una obligación de seguridad hacia los participantes análoga a la del locador (art. 1516 CCivil) – CNCiv. Sala F 20/07/2006 AR/JUR/4777/2006 voto Dr. Zannoni-, los eximentes de responsabilidad son únicamente los propios de la responsabilidad objetiva o de las obligaciones de resultado, esto es la prueba de la propia culpa de la víctima o el hecho fortuito por el que no se debe responder.
En este sentido dijo el Dr. Alvarez Juliá en el fallo de la CNCiv Sala C del 25/09/2007 “Ledesma M. R. c/ Espeche J.F. ” AR/JUR/ 8428/2007: “Si con motivo del festejo de un cumpleaños un menor sufre un accidente en un pelotero dentro de un salón de fiestas, cabe encuadrar la responsabilidad del dueño o explotador del local bajo la órbita del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil, ya que se trata de una responsabilidad extracontractual objetiva por el riesgo o vicio de la cosa, por lo que la eximente de falta de culpa no funciona en tal caso sino que se debe probar que el hecho obedeció a fuerza mayor, a la culpa de la víctima o de un tercero. Pero aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño o explotador del pelotero es contractual tanto respecto de quienes han contratado su uso como si ese uso se ha estipulado en favor de un tercero (art. 504 del Código Civil), es atinado entender que el dueño o guardián asume una obligación de seguridad hacia los participantes del juego análoga a la del locador (art. 1516 del Código Civil). Sumario N° 17177 de la base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín N° 4/2007. CNCiv. Sala “F”, en autos “Cossio Caceres, José Ernesto y Otros c. Barrero, Daniel Emilio y otros S/Daños y Perjuicios” de fecha 20/7/06. L.424.179.
Ahora bien, la presente cuestión, encuentra su respuesta en la denominada “obligación de seguridad”, la cual ha sido bien definida, por quien citara el anterior sentenciante, (R.A. Vázquez Ferreira), quien en “La Obligación de seguridad y la responsabilidad contractual”, 1998, N° 17, “Responsabilidad contractual I”, pág. 79) la definió como “aquella en cuya virtud una de las partes de la convención, se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato y puede ser asumida en forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe”.
Esta obligación de seguridad se encuentra ínsita en los contratos, ello en base al principio de “buena fe”, lo cual torna forzoso concluir que el accionado tenía a su cargo tal obligación, debiendo arbitrar los medios necesarios para cumplir con la misma.
Además, producido el hecho, correspondía al accionado aportar elementos a la causa que lograran formar convicción sobre la propia culpa de la víctima o bien el un hecho fortuito por el cual no deba responder, circunstancia que conforme las pruebas colectadas en autos considero no se ha configurado.
En consecuencia, y de conformidad con lo hasta aquí expuesto, los agravios efectuados habrán de rechazarse.”
Y la Dra. Areán en el fallo de la CNCiv Sala G del 18/06/2010 “Aguilar Eduardo E. c/ Despelote Kids y otros” AR/JUR/ 24481/2010: “…En esos pronunciamientos se ha enfocado la cuestión desde la órbita de esa normativa, pero no por la naturaleza riesgosa o viciosa de las cosas, sino por obtener el dueño o guardián una ventaja patrimonial a través de su explotación. Sin embargo, en nada variaría el resultado final si se ubicara la cuestión en el ámbito de la responsabilidad contractual. Se ha sostenido acertadamente en un fallo, dictado a propósito de un caso muy parecido al presente, que: “Si con motivo del festejo de un cumpleaños un menor sufre un accidente en un pelotero dentro de un salón de fiestas, cabe encuadrar la responsabilidad del dueño o explotador del local bajo la órbita del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil, ya que se trata de una responsabilidad extracontractual objetiva por el riesgo o vicio de la cosa, por lo que la eximente de falta de culpa no funciona en tal caso sino que se debe probar que el hecho obedeció a fuerza mayor, a la culpa de la víctima o de un tercero. Pero aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño o explotador del pelotero es contractual tanto respecto de quienes han contratado su uso como si ese uso se ha estipulado en favor de un tercero (art. 504 del Código Civil), es atinado entender que el dueño o guardián asume una obligación de seguridad hacia los participantes del juego análoga a la del locador (art. 1516 del Código Civil) (Conf. CNCivil, Sala F, 20/07/2006, Lexis Nº 1/70038047-1). El dueño debe resarcir los daños sufridos por un menor en un pelotero instalado dentro de un salón de fiestas, en virtud de la obligación de seguridad que asume frente a los participantes del juego y toda vez que no ha probado la culpa de la víctima o un hecho fortuito por el que no deba responder (Conf. CNCivil, Sala C, 25/09/2007, JA, 2007-IV-568).
En efecto, la obligación de seguridad tiene su campo de aplicación en la responsabilidad contractual y su incumplimiento puede traer como consecuencia un daño en la persona o bienes del contratante, lo que dará nacimiento a la obligación de reparar ese perjuicio. Es “aquella obligación en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato…puede haber sido convenida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe, principio que en nuestro sistema jurídico tiene expresa consagración en el art. 1198 del Código Civil” (Conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La obligación de seguridad”, Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 3).
El público que asiste a un local como el que explota la demandada, lo hace con la finalidad de permitir que sus hijos pequeños participen en los juegos que la empresa habilita a tal fin para su esparcimiento. Es así que en dicho marco, está obligada a asumir por su actividad, un deber secundario de velar porque no se produzca ningún daño en la persona o los bienes de quienes concurren a su establecimiento.
El contrato contiene entonces dos obligaciones: una principal, consistente en ofrecer el servicio prometido de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad.
Si bien la elaboración jurídica de la “obligación de seguridad” nació a propósito del contrato de transporte de personas, a través de la famosa sentencia de la Corte de Casación francesa del 21 de noviembre de 1911, “in re”: “Zbidi Hamida Ben Mahmoud c. Compañía General Transatlántica”, luego se fue extendiendo paulatinamente a todos los contratos en los que durante su cumplimiento pueden producirse daños físicos o morales al beneficiario de la prestación principal, de modo que esa obligación consiste en el deber de arbitrar lo necesario para resguardar la integridad corporal de esa parte.
Así, se la ha aplicado en los espectáculos públicos o deportivos, en los zoológicos, traslados en teleféricos, parques de atracciones, piscinas, salones de baños, locales de belleza, peluquerías, pistas de patinaje, toboganes acuáticos, hamacas y lugares de reunión social o locales bailables. Este deber que pretende mantener la incolumidad de los contratantes, se suma al resto y tiene su fuente en lo dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil, que impone el vigor y vigencia de la buena fe antes, durante y después de la relación contractual (Conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., “Obligación de seguridad”, LNBA 2005-0-32).
Ha sido definida la obligación de seguridad como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (Conf. Agoglia-Boragina-Meza, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Ed. Hammurabi, p. 172, Buenos Aires, 1993).
“La obligación de seguridad es un deber adicional o complementario, que se traduce en un plus obligacional, que está presente en muchos contratos. El incumplimiento del deber obligacional genera por parte del deudor la consiguiente obligación de reparar los daños que se deriven de tal incumplimiento. Así ante la falta de correspondencia entre el programa de conducta a seguir, marcado por el contrato imponiendo seguridad y el camino efectivamente recorrido por el deudor que causa daños, surge notorio el incumplimiento de la obligación de seguridad” (Conf. Vergara, Leandro, “La obligación de seguridad: el fundamento del deber de reparar basado en el principio de la protección de la confianza”, JA, 1995-II-943).
En el caso podría existir una aproximación con los denominados por la doctrina francesa juegos de feria, aunque en realidad la expresión involucra más bien a los juegos mecanizados existentes en los parques de diversiones, por ejemplo, la montaña rusa, los autos chocadores, el carrusel, etcétera.
En todo caso, el patio de juegos del siglo XXI podría ser una versión moderna, más sofisticada, de inferiores dimensiones y menor cantidad y complejidad de juegos, con relación a los clásicos parques de diversiones, que los niños de hoy casi no conocen.
…. fallos más modernos arriban a la misma conclusión, en cuanto a la asunción por parte de quien tiene a su cargo la explotación de un local destinado a la diversión infantil, de una obligación de seguridad hacia los participantes de los juegos, pues el niño debe contar con el máximo de protección posible, el deber de cuidado y seguridad se extiende a lo largo de todo el evento contratado y en relación a cualquier asistente, participe o no de los entretenimientos. Ubican a esa obligación en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 de la ley 24.240) (Conf. CNCivil, Sala L. 13/06/2007, elDial – AA3E87).
En definitiva, cualquiera sea la figura contractual que se adopte, se la encuadre o en las normas de protección de los consumidores, inclusive, aun aprehendiendo el caso en el ámbito de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Código Civil, la obligación que pesa sobre los responsables de la guarda de menores debe considerarse una obligación determinada de brindar seguridad y consecuentemente, debe presumirse que todo daño incompatible con la vigencia de ese bien se debió a la carencia del mismo, salvo prueba de exoneración del responsable. Esta orientación cumplimenta además el objetivo de protección familiar ordenado constitucionalmente a través del art. 14 bis, al exigir a los responsables del cuidado de menores el mayor celo en la seguridad a su cargo, atento las más severas consecuencias del incumplimiento (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La obligación de seguridad impuesta a quienes se encomiendan menores”, LA LEY, 1989-B, 489).
El art. 3º, apartado 3º de la Convención sobre los Derechos del Niños, aprobada por la ley 23.849 y de raigambre constitucional (art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), impone a los Estados Partes el deber de asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
En síntesis, en el caso la demandada asumió ante la locataria del pelotero y frente a todos los invitados al evento infantil, una obligación principal cuyo objeto fue brindar un momento de recreación y esparcimiento a los niños, entre ellos Katherine, y una obligación accesoria cuyo objeto fue darles seguridad para que retornaran a su hogar sanos y sin daño.
Por más que se insista en la presencia de varias personas encargadas del cuidado, es evidente que las medidas que puedan adoptar, tienen un alcance muy relativo, por cuanto una criatura puede sufrir un daño en apenas unos segundos, sin dar tiempo a los cuidadores a intervenir para evitarlo.
En síntesis, si bien es cierto que se desconocen cuáles han sido las verdaderas causas del accidente sufrido por la niña K., no lo es menos que entró sana a la plaza de juegos y salió de ella con una grave lesión en su cuerpo.
Por todo ello y porque no se ha probado y ni siquiera invocado la presencia de una circunstancia demostrativa de la inexistencia de nexo causal entre el hecho y el daño, deben responder por las consecuencias sufridas por la actora, razón por la cual propongo a mis colegas la confirmación de la sentencia en recurso en lo atinente a la responsabilidad endilgada a las demandadas.” ( el resaltado me pertenece).
Por último, a partir de las reformas de la leyes 24999 y 26361 a los arts. 40 y 1 de la ley de defensa del consumidor 24240, no cabe duda que como destinatario en la utilización de los bienes y servicios provistos, al daño sufrido en dicha relación le resulta aplicable el régimen exoneratorio y probatorio que dicha normativa prevé.
Siendo ello así, y habiéndose limitado el apoderado de la aseguradora, sin objetar el marco legal dado por la sentenciante, a cuestionar la falta actoral de individualización de la cosa o juego causante del daño y de prueba de su carácter riesgoso o vicioso, sin hacerse cargo del otro fundamento del fallo, y resultando de la prueba testimonial rendida ( Di Sascio fs. 713vta y Quiroga fs. 729vta.) que el menor se cayó de un castillo con tobogán, habiendo admitido en la confesional prestada a fs. 641 por la codemandada Rossetti, que el accidente fue en uno de los juegos (posición 12) contrariamente a lo sostenido en su contestación de demanda (tropiezo con los cordones de su calzado); el agravio en lo que a este tópico se refiere debe ser desestimado (arts. 375 y 384 del CPCC)
III.- Pasando a lo indemnizatorio, liminarmente considero conveniente aclarar que conforme surge de la pericia médica el menor M. F. presenta “una limitación en la supinación de 15 grados que se debe considerar como secuela del daño de la placa epifisiaria o cartílago de crecimiento”, generando esa mengua en la movilidad del miembro superior izquierdo, en la pronosupinación una incapacidad del 10% ( ver fs. 419 vta.) Que la misma no guarde relación con el tratamiento médico y rehabilitación implementada tal como señaló el auxiliar experto en orden al fundamento de la acción contra los restantes codemandados ( ver fs. 417vta. punto 3 in fine, 419vta. segundo párrafo, 433, 434) en modo alguno quita que su evolución o genio sean “consecuencia directa de haber sufrido la fractura motivo de autos”, esto es la supracondilea del codo izquierdo con desplazamiento posterior, que como lesión tuvo por el accidente en el juego. En otras palabras esa secuela es consecuencia directa de la lesión fracturaria que padeció, por lo que mal puede aducirse una falta de relación causal con el accidente que la provocó (art. 901,903 a 906 CCivil)
También cabe precisar que siguiendo el criterio en que se enrola tanto este tribunal como la Suprema Corte provincial, el fallo entendió que la lesión estética no constituye un tertium genus con autonomía respecto de las dos categorías indemnizatorias (daño material y moral), lo que no implica como expresamente se dejó sentado, que la misma no haya sido valorada en sus repercusiones en esas dos órbitas para fijar los montos respectivos.
Corresponde asimismo puntualizar que si bien correctamente la Sra. Jueza Dra. Panizza desestimó el daño psicológico por las mismas razones que operan para la falta de autonomía del anterior rubro, además se encargó de justificar su decisión en el hecho de que según el informe de la perito psicóloga Zerillo de fs. 481 la perturbación emocional que evidencia el menor no resulta de la entidad requerida (no se detectó deterioro significativo en su vida de relación ni incapacidad en el desempeño de sus tareas y desenvolvimiento diario) por la doctrina y jurisprudencia que admite su independencia y que deviene de diversos factores al accidente en sí. Sin perjuicio de ello y apreciando su incidencia causal como factor desencadenante de lo constitucional previo, comprendió sus efectos disvaliosos en los conceptos resarcitorios que admitió, es decir en la incapacidad sobreviniente para su tratamiento y en el daño moral por su incidencia emocional.
Con tales precisiones se desvanecen gran parte los argumentos que fueron enarbolados por los recurrentes con propósitos obviamente contrapuestos. Creo sin embargo, que computando los mismos extremos de los que hizo mérito la juzgadora en cuanto a las condiciones personales de la víctima ( 4 años al momento del hecho), entidad de la lesión y su tratamiento quirúrgico, con yeso, extracción de clavijas a los 15 días y posterior rehabilitación, secuela y grado de incapacidad dejada y proyección presente y futura en los distintos ámbitos ( escolares, deportivos, sociales, etc), conveniencia de un tratamiento psicológico para superar la afectación en la medida derivada por el suceso y gravitación en la armonía física del menor; sin soslayar las dificultades que representa para una justa recomposición de los intereses en juego para que no existan enriquecimiento indebidos ni la indemnización pierda su carácter de integral, la circunstancia de que por la etapa vital que transita sólo es posible visualizar una pérdida de chance y no un perjuicio económico actual concreto y determinado y la naturaleza reacia del daño moral a una traducción monetaria con grado de equivalencia, que las sumas fijadas han sido algo escasas, proponiendo sean elevadas a las cantidades de $ 40.000 por incapacidad sobreviniente y de $ 25.000 por daño moral (arts.520, 522, 1068, 1069, 1086, 1078 y conc. CCivil; 384, 165 del CPCC )
Estimo en cambio que la suma de $ 1000 establecida por gastos de asistencia médica y rehabilitación es adecuada y se corresponde a la gravedad del daño, sin que la existencia de una obra social sea óbice a su prudente admisión ya que su cobertura no es completa y el monto reconocido se compadece con las erogaciones que debieron razonablemente estar a cargo de los progenitores, aún cuando no se cuente con documentación respaldatoria ( CC0002 SI 64906 RSD 69-95 S 20/4/95 JUBA B1750369 CC0203 LP B70464 RSD 275-90 S 20/12/90 JUBA B350848).
ESTE ES MI VOTO.-
Los Señores Jueces Doctores Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:
I.- MODIFICAR la sentencia apelada únicamente en lo que se refiere a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente y daño moral del menor M. F. B., que se eleva a las sumas de $ 40.000 y $ 25.000 respectivamente. Desestimando los recursos en cuanto a la responsabilidad endilgada y restantes rubros cuestionados. Las COSTAS DE ALZADA en razón del éxito obtenido en un 70% a cargo de la aseguradora apelante Sancor Cooperativa de Seguros Limitada y en un 30% a cargo de la parte actora (arts. 68 y 71 del CPCC), difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Mauricio Muñoz, Ricardo Gaspar Garcia y Carlos Juan Angiorama por sus trabajos en esta instancia para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
ASI VOTO.
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-

/NIN, 9 de Junio de 2011.-
AUTOS Y VISTOS:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:
I.- MODIFICAR la sentencia apelada únicamente en lo que se refiere a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente y daño moral del menor M. F. B., que se eleva a las sumas de $ 40.000 y $ 25.000 respectivamente. Desestimando los recursos en cuanto a la responsabilidad endilgada y restantes rubros cuestionados. Las COSTAS DE ALZADA en razón del éxito obtenido en un 70% a cargo de la aseguradora apelante Sancor Cooperativa de Seguros Limitada y en un 30% a cargo de la parte actora (arts. 68 y 71 del CPCC), difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Mauricio Muñoz, Ricardo Gaspar Garcia y Carlos Juan Angiorama por sus trabajos en esta instancia para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria)

 


Anexo con sentencia completa sobre daños en el restorán

Buenos Aires, a los 30 días del mes de agosto de 2012, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “G., R. D. y otro c/ Arcos Dorados Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 444/452 se alzan las partes y expresan los agravios que lucen a fs. 485/491 (demandada), fs. 493/499 (citada) y fs. 501/502 (actora), mientras que la única contestación es de la demandada y se encuentra agregada a fs. 515/519.

Corrido que fuera la vista al Ministerio Público de la Defensa, formula su queja a fs. 509/513.

1.2.- Arcos Dorados comienza por criticar la ponderación de la prueba practicada en torno a la relación causal, concretamente, la demostración de la efectiva ocurrencia del evento en los términos denunciados en el escrito de demanda.

Luego cuestiona el rechazo de su requerimiento de aplicación de la sanción normada por el art. 45  del rito por temeridad y malicia.

Seguidamente, pone de resalto que no se demostraron daños físicos resarcibles y por tanto reclama su rechazo, así como también impugna con parecidos argumentos la fijación de una suma resarcitoria por gastos de tratamiento kinesiológicos.

1.3.- La citada, por su parte, también se agravia de lo resuelto sobre la atribución de responsabilidad. Practica consideraciones de similar naturaleza a las de la demandada, considera que no ha sido demostrado el deficiente estado del pelotero, extremo que interpreta determinante y que a su criterio impone el rechazo de la demanda.

A continuación, a todo evento y de manera por demás sintética y carente de la debida fundamentación, también cuestiona la valoración de la prueba producida en torno a los daños físicos.Después, dedica largos párrafos a desarrollar su queja en torno a los intereses establecidos, los que reclama no se computen a la tasa activa.

Por último, solicita que en caso de rechazarse la demanda o distribuirse la responsabilidad, las costas sean impuestas en su consecuencia.

1.4.- La actora, a su turno, también dirige su crítica inicial a la cuestión sustantiva, y muy escuetamente sostiene que se presume la responsabilidad del dueño y guardián a tenor de lo normado por el art. 1113  del CC en base a lo que interpreta que la demanda debe ser acogida in totum.

Luego, respecto a los daños, practica agravios lacónicos y carentes de la debida fundamentación como exige el art. 265  del CPCCN y que tornan aplicable lo dispuesto por el art. 266 del mismo cuerpo legal al considerar escasas las sumas establecidas por los distintos daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos.

1.5.- La Defensora de Menores, finalmente, hace lo propio en materia de atribución de responsabilidad. Estima que la demanda debe progresar íntegramente pues la demandada es la propietaria de los juegos existentes en el local donde se produjeron los daños (cita el art. 1113 del C.C.) y por haber incumplido la tácita “obligación de seguridad”

A continuación, respecto a los montos indemnizatorios establecidos, reclama que sean elevados a tenor del resultado de las pruebas producidas, tanto respecto del daño físico, como del psíquico y del moral.

Por último, reclama que la totalidad de las costas sean impuestas a la demandada.

2.- La responsabilidad

2.1.- Abordaré en primer lugar los cuestionamientos formulados por cada apelante sobre el fondo del caso sub examine. Al respecto, en grado de adelanto y por las razones que paso a desarrollar, propiciaré modificar lo resuelto en la anterior instancia y responsabilizar in totum a “Arcos Dorados”.

2.2.- En efecto, por lo pronto cabe señalar que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos:258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues no es deber del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su ob., Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, p. 369 y ss.).

2.3.- Como he decidido con anterioridad (ver mis votos en autos “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.” , Expte. N° 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodriguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. N° 64.480/2002, del 22/03/07, entre otros) la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de Derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas” se encuentra en la misma línea, todas son manifestaciones del carácter tuitivo del sistema.Además, para su concreción tampoco se distingue que la génesis del crédito se encuentre en el incumplimiento del pacta sunt servanda o derechamente en la violación del neminem laedere pues lo relevante es la indemnización del daño “injustamente sufrido”.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues la prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Según Pizarro y Vallespinos, el actor debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que releva que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá a lo suma presumirse el carácter adecuado de la condición (así por ej. probada la conexión entre la cosa que con su intervención activa causa un daño, y este último, podrá inferirse que el daño deriva del riesgo de la cosa). Consecuentemente y siguiendo a Bueres, concluyen en que en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

2.4.- Sin perjuicio de lo señalado, de acuerdo a la naturaleza y alcance de las quejas sustantivas proferidas, tengo por probado que el menor I. G. efectivamente sufrió daños mientras jugaba en el sector de juegos infantiles perteneciente al local de Mc Donalds del hipermercado Jumbo sito en Av.Cruz y Escalada de esta Ciudad el día 15/6/2.005.

En efecto, ello es lo que se desprende de la documental de fs. 4 consistente en la copia del ticket de compra coincidente con el día y hora del siniestro, y, de manera aún más concluyente, a tenor de la denuncia efectuada por la propia demandada a la compañía aseguradora que obra a fs. 272.

De la detenida lectura de las presentaciones a despacho encuentro que, a pesar de lo manifestado a fs. 485 “Arcos Dorados” y de la contundencia con la que se reclama la aplicación de sanciones por temeridad y malicia (que corresponde rechazar de plano), en rigor lo que se cuestiona no es la efectiva ocurrencia del siniestro sino su “mecánica” (cfr. fs. 485 vta.), y el mismo temperamento adoptó la citada (fs. 493 y ss.).

2.5.- En tal sentido se cuestiona la validez de los testimonios de Ramirez y Barreto y se reputa equivocada la interpretación de la sentenciante de grado, se alega que no se demostró que se hubiera incumplido obligación alguna a su cargo, y que por tratarse de daños con “cosas inertes” era la actora quien tenía la carga de demostrar vicios, anomalías o desperfectos en las mismas, extremo que -según interpreta- no fue cumplido. Se cita para ello la declaración del gerente del local obrante a fs. 259/260.

Por intermedio de las consideraciones que Arcos Dorados desarrolla a lo largo de su segundo agravio, considera que el evento se produjo por la culpa de los padres por haber descuidado a su hijo mientras éste jugaba en el pelotero con basamento en lo normado por el art. 1114 del CC.

La Defensora de Menores, a su vez, pone de resalto la citada denuncia formulada a la compañía de seguros de fs. 272/273, el resultado del informe de fs. 227/245 del que surge que los juegos no estaban habilitados para funcionar por el G.C.B.A., así como también el mismo testimonio del gerente del local de fs.259/260.

2.6.- A esta altura del razonamiento, no cabe duda que el caso sub examine encuadra en la órbita del “derecho del consumidor” que torna aplicable la normativa emergente de la ley 24.240 (LDC) y sus modificatorias.

Entre las múltiples características que delinean los contornos de dicho microsistema fuertemente tuitivo, destaco especialmente la existencia de una cláusula de incolumidad a favor del cliente en cuya virtud el comerciante – empresario asume la obligación de garantizar al público concurrente cierta seguridad que corresponde determinar según los casos (CNCiv., Sala D, “Caric, Mabel c/ Carrefour S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 99.089/1.998, del 12/5/2.010), obligación que no ha sido cumplida en autos.

En efecto, tanto respecto de quienes contrata el juego como en el caso en que el uso se estipule a favor de un tercero (art. 504  del CC y art. 1  de la LDC), se asume una “obligación de seguridad” cuyo alcance no sólo beneficia al consumidor jurídico sino también al “consumidor material” como acontece en el sub judice, es decir, a favor del menor I. que utilizaba el juego.

Por tanto, I. resulta sujeto de especial protección legal a tenor de lo normado por el mismo art. 1° in fine de la LDC que establece: “Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (texto según ley N° 26.361 ).

Tengo en cuenta la naturaleza y las características del juego (“pelotero”) donde se produjo el siniestro que se desprenden clara y elocuentemente de las fotografías que lucen a fs. 135, fs. 138/139 (sobre N° 11.511) así como de fs. 7 y vta.de las actuaciones penales que tengo a la vista (Investigación fiscal C-13-14127), e -incluso- de la pericia obrante a fs. 8 vta. de estas últimas actuaciones.

La estructura de dicho “pelotero” autoriza a trazar un paralelo con los que la doctrina francesa denomina “juegos de feria”, aún cuando corresponde distinguir si el sujeto tiene una participación activa en él o si solamente cumple una función pasiva, y es en este último caso que se asume una obligación de resultado que impide demostrar la falta de culpa al limitar la exoneración a la demostración de la causa ajena. Lo cierto es que más allá de cualquier distingo, dentro de este esquema el niño resulta merecedor de la más amplia protección en virtud de lo estipulado por el art. 5  de la ley 24.240 (cfr. CNCiv., Sala G, “Aguilar, Eduardo E. y otros c/ Despelote Kids y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte.N° 34.010/2.004, del 18/6/2.010).

Pues bien, los juegos están para el aprovechamiento por parte de los clientes, el consumo de los productos que comercializa es absolutamente necesario para poder utilizarlos, es decir, son ofrecidos a los potenciales consumidores con un claro propósito comercial o finalidad lucrativa.

Por tanto, desde tal base o plataforma es que interpreto el alcance de las “reglas” fijadas por “Arcos Dorados” para la utilización del pelotero por los consumidores y que se detallan en el cartel informativo allí existente (ver fotografías ut supras citadas), fincando aquí uno de los argumentos centrales que desarrolla la demandada para eximirse de la responsabilidad que se le enrostra.

2.7.- Para resolver de la manera anticipada considero determinante que los autorizados a utilizar los juegos sean los niños a partir de los 3 años, precisamente la edad de I., por lo que éste se lastimó utilizando juegos que estaba permitido que utilizara, de allí que la imputatio juris no requiera demostración de vicio alguno sino -únicamente- la relación de causalidad material, y la efectiva mecánica del siniestro se desprende claramente de lo declarado por los testigos presenciales Domingo Ramírez y Gabriel Barreto que lucen agregados a fs. 251/252 y fs. 253/254.

Cabe razonar que a pesar de la potencialidad dañosa que presentan los juegos, la demandada los provee sin arbitrar los medios idóneos o adecuados para, por ejemplo, discriminar las diferentes exigencias de cuidado que requieren los infantes según su edad, lo que pone de manifiesto el incumplimiento del art. 5° de la LDC.

En efecto, dicha norma establece: “Protección al Consumidor.Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”, y no me quedan dudas que en el sub examine las características del juego no eran las adecuadas para su utilización por parte de un niño de tres años, su peligro potencial surge de manera notoria o patente.

2.8.- Asimismo, es endeble el argumento de la empresa accionada con base en que el cuidado de los infantes pesa exclusivamente sobre los padres.

Por lo pronto observo que la primera “regla” fijada por el local limita la utilización del juego a los clientes que ingresen al sector con comida (ver foto de fs. 7 de la causa penal), mas no existe correspondencia entre la importancia estructural del juego (me refiero a la capacidad para albergar simultáneamente a numerosos niños) y la escasa cantidad de mesas existentes en el lugar, extremo que debe ser interpretado en contra de la demandada.

Resulta impracticable que todos los menores permanezcan simultáneamente al cuidado de los padres como reza el cartel en cuestión, y desde luego no puede pretenderse que éstos “persigan” a sus hijos como su misma sombra por todo el perímetro para lograr evitar cualquier daño.

Es el mismo juego, su diseño, estructura y características las que deben resultar idóneas para que todos los p articipantes puedan desarrollar las actividades recreativas sin mengua de su integridad corporal, lo que resulta exigible únicamente a la empresa demandada.

Como dijera, no resulta óbice la temprana edad de I.pues estaba prevista la participación en el pelotero de criaturas de dicha edad, se encontraba autorizada expresamente la utilización simultánea y mancomunada de infantes de muy distintas edades.

Por lo demás y aún cuando no tendría entidad para interrumpir el nexo causal, no se demostró en autos la existencia de personal que coadyuvara a la consecución del fin, es decir, a que los consumidores no sufran daños, y de cualquier manera observo que los empleados no eran entrenados en este menester a tenor de lo declarado por el gerente del local (5°, fs. 259 vta.).

Por cierto que a la demandada le resulta exigible brindar tal servicio y de manera profesional a tenor de su estructura organizacional, teniendo en cuenta incluso que una criatura puede sufrir daños en apenas segundos sin dar tiempo a que sus padres o los empleados puedan evitarlos, riesgo que en definitiva el sistema atribuye o traslada a la empresa, la que está precisada en todo caso, sin excepción, a brindar instalaciones que garanticen la integridad de los consumidores. Aquí cabe recordar que los juegos en cuestión carecían de la debida habilitación del GCBA (ver informe de fs. 229).

2.9.- Razono de tal manera a tenor de la filosofía fuertemente tuitiva del microsistema consumeril, claro reflejo del fenómeno de la publicización del derecho privado y del intervencionismo que se desprende expresamente del art. 65  de la LDC (Lorenzetti, Ricardo, Derecho del Consumidor, Ed. Rubinzal Culzoni).

Por tanto, a tenor de todo lo desarrollado, no encuentro mérito suficiente para trasladar los riesgos que pesan sobre el empresario a cabeza de los padres por una pretendida omisión de cuidado, que, como he razonado, además de resultar en ocasiones impracticable, tampoco hubiera garantizado la evitación del perjuicio.

2.10.- En suma, en función de las consideraciones de hecho y razonamientos de derecho practicados, propicio modificar el pronunciamiento en crisis y responsabilizar íntegramente a la demandada por el acaecimiento del siniestro del que resultó víctima el menor I.G.

Incapacidad psicofísica

3.1.- Por lo pronto diré que por incapacidad se entiende la falta de salud derivada de un hecho ilícito o de un incumplimiento contractual. En tal contexto, lo que se resarce por este concepto no es solamente la incapacidad física sino la minusvalía en el trabajo habitual porque deriva de una pérdida de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente (Lorenzetti, Ricardo, “Daños a la persona”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal Culzoni, pág. 112).

Según reiterada doctrina de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio (“Sosa, Jorge Alberto c/ López, Carlos Alberto y otros s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 76.437/1999, del 02/03/2010; ídem, “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Tte. Larrazabal y otros s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 34.996/07, del 23/03/2010; “Ledesma, Ramona G. c/ Acosta, Miguel Ángel s/ Ds. y Ps.”, del 30/03/2010, expte. nº 69.932/2002, del 03/3/2.010, entre otros).

3.2.- Las apelantes cuestionan la suma fijada, y por lo pronto es oportuno recordar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.El informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En similar orden de ideas, la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que, fundando debidamente su informe, tiene mayor peso y envergadura. La mera opinión de los litigantes no puede preval ecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables (esta misma sala, “Sánchez, Romina Mabel c/ La Mediterránea S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 32.650/2005, del 10/09/2009; “Elefteriu Zonca, Eduardo y otro c/ Consorcio de Propietarios Bolivar 1867/69/75/87 s/ Ds. y Ps.” , expte. nº 115.605, del 04/06/2009; “Ghiorso, Elsa Noemí c/ Pérez, Héctor Oscar y otros s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 114.916/2003, del 17/02/2010, entre otros).

3.3.- Del informe pericial obrante a fs. 281/289 se desprende que el menor, que fue atendido en el Hospital Santojanni (informe de fs. 101/103) sufrió la “fractura de 1/3 distal de radio izquierdo consolidada en ligero deseje” que le provocó una incapacidad permanente del 6% (pto. 1 a fs. 288), mientras que en el terreno psicológico desarrolló un trauma, cuadro reactivo de grado leve incapacitante en el 8% (ver pto. 2 a fs. 288, y, con mayor detalle, lo fundamentado en el pto. V del “psicodiagnóstico” de fs. 285).

3.4.- Por tanto, a los efectos de la fijación del quantum resarcitorio considero que la juez de grado ponderó adecuadamente la entidad de las minusvalías sufridas por I. (recuerdo, de tres años de edad a la fecha del siniestro), pero estimo que corresponde alterar mínimamente las indemnizaciones establecidas:por daño físico propongo fijar la suma de $12.000 y por daño psicológico la de $13.000.

Daño moral

4.1.- Respecto a este daño de naturaleza “espiritual” ($5.000), propiciaré su elevación.

4.2.- En efecto, para llegar a tal solución por lo pronto diré que participo del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en” Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., 985-I-727 a 732).

Como he señalado en numerosos precedentes (ver mis votos in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 33.299/2005, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte.N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros) este particular nocimiento importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, pág. 641).

A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de individualización del daño y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, M., Código Civil y Normas Complementarias, Bueres – Highton, Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2).

4.3.- Por tanto, considerando especialmente la entidad de los daños psicofísicos incapacitantes padecidos por I. sobre los que me explayara en el anterior acápite, de conformidad con lo normado por el art.165  del CPCCN considero que el quantum por este concepto debe ser elevado a la suma de $13.000, lo que así propongo.

Gastos de atención kinesiológica

5.- Sobre este nocimiento se agravia únicamente la empresa demandada.

Su existencia se encuentra demostrada a través del informe médico ponderado según presentación de fs. 373, oportunidad en la que se precisó la cantidad de sesiones necesarias y el costo de cada una de ellas, por lo que el rechazo de esta queja sea la solución que se impone.

Tasa de interés

6.1.- Sobre este tópico lo primero que observo es que en la sentencia objeto de apelación se han fijado indemnizaciones a “valores actuales” (art. 165 del CPCCN), produciéndose en tal oportunidad la cristalización de un quid (no el reconocimiento de un quantum).

6.2.- Si bien de conformidad con lo resuelto por este Excmo. Tribnunal in re “Samudio de Martínez”  del 20/4/09 se dejó sin efecto los anteriores “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios”  del 02/08/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ Ds. y Ps.” , del 23/03/04, entiendo que en el caso de autos retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado: se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.

6.3.- En el caso sub examine se verifica el supuesto fáctico que este Excmo.Tribunal en pleno tuvo en cuenta en la última parte de “Samudio”, es decir, que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

6.4.- Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento del de su contraria, hasta la fecha de la presente sentencia se devengará la tasa pasiva BCRA, y recién a partir de aquí hasta el pago efectivo se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

7.- En suma, por las consideraciones practicadas, doy mi voto para que:

a) Se modifique la sentencia de grado y se responsabilice a la demandada íntegramente por el acaecimiento del siniestro;

b) Se indemnice la “incapacidad psicofísica” con la suma de $25.000 y el “daño moral” con la de $13.000;

c) Se modifique también la tasa de interés aplicable conforme se desarrolla en el acápite N° 6;

d) Se rechacen las restantes quejas formuladas;

e) Costas de ambas instancias a la demandada y citada vencidas (art. 68  del CPCCN).

La Dra.Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.

Se deja constancia que la Dra.Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109  del R.J.N.).

Buenos Aires, agosto de 2012.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Modificar la sentencia de grado y se responsabilizar a la demandada íntegramente por el acaecimiento del siniestro;

b) Indemnizar la “incapacidad psicofísica” con la suma de $25.000 y el “daño moral” con la de $13.000;

c) Modificar también la tasa de interés aplicable conforme se desarrolla en el acápite N° 6;

d) Rechazar las restantes quejas formuladas;

e) Costas de ambas instancias a la demandada y citada vencidas (art. 68 del CPCCN).

Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la Dra.Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

 

Anexo con sentencia completa sobre daños en el supermercado

TOMO IV – SENTENCIA

REGISTRO N° 105

FOLIO N° 179/187

PROT. ELECT. A102 038 S.151

En la ciudad de Río Gallegos, capital de la provincia de Santa Cruz, a los quince días del mes de julio del año dos mil quince se reúne la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Dos, integrada por el señor Juez Dr. Carlos E. Arenillas con la Presidencia de la Dra. Reneé G. Fernández, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Vera Lilliana Isabel c/Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia – Supermercados La Anónima s/daños y perjuicios”, Expte. Nº 13.529/10 (15.328/14), venidos del Juzgado de Primera Instancia Número Dos en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería con asiento en la ciudad de Río Gallegos en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada -Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia- a fs. 317 y por la tercera citada en garantía -Mapfre Argentina Seguros S.A.- a fs. 319, contra la sentencia de fs. 305/310 vta. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. Carlos E. Arenillas, 2º) Dra. Reneé G. Fernández y las siguientes cuestiones a tratar: Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?, Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – A la primera cuestión el Dr. Arenillas dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 305/310 vta. que hace lugar en forma parcial a la demanda interpuesta por la Sra. Lilliana Isabel Vera contra la Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia -Supermercado La Anónima y MAPFRE Argentina Seguros S.A., condenando a estas últimas a pagar a la actora la suma de $83.000,00 en concepto de daños y perjuicios, con más sus intereses, con costas a los accionados, interpone recurso de apelación la parte demandada a fs. 317 y por la tercera citada en garantía MAPFRE Argentina Seguros S.A. a fs. 319, expresando agravios a fs. 356/358 vta. y a fs. 354/355, respectivamente.-

II.-La sentencia.-

El señor Juez de primera instancia fundamentó su decisión con los siguientes argumentos:

a.) Consideró probado el hecho dañoso y la relación de causalidad, reprochando la responsabilidad de la demandada en los términos del art. 1113 del Código Civil y la ley de defensa del consumidor, por insuficiencia de las condiciones de seguridad edilicia que presentaba la rampa de acceso al supermercado.-

b.) Cuantifica los daños: incapacidad sobreviviente ($50.000,00), gastos de traslado ($1.000,00), gastos de asistencia médica ($2.000,00) y daño moral ($30.000,00).-

III.- Agravios de la parte demandada:

Se agravia la demandada de la procedencia de la acción invocando la existencia de una causal de exoneración de la responsabilidad que contempla el artículo 1113 del Código Civil que consiste en la culpa de la víctima.-

Dice que la rampa en la que sucedió el evento dañoso contaba con tres barandas que lógicamente fueron implementadas para la seguridad de los clientes, quienes para no incurrir en una situación de imprudencia debieran utilizarlas para el propio resguardo de su integridad física.-

Agrega que tal conducta resulta aconsejable en todos los días del año pero podría considerarse aún más exigible, en los meses de invierno, debido a las condiciones climáticas imperantes.-

Manifiesta que la pretensión del a quo respecto a que la empresa debería haber mantenido la superficie en cuestión libre de sustancias resbaladizas resulta absurda, toda vez que es una constante en la ciudad la presencia de escarcha. La rampa no tenía acumulada nieve, ni capas de escarcha a lo sumo estaba resbaladizo por la humedad y la baja temperatura reinante.-

Agrega que la empresa ha seguido normas de seguridad atendibles y razonables implementando una rampa con la debida inclinación, con piso antideslizante y tres barandas que, en el caso de la actora, no ha utilizado y como lógica imprudencia y torpeza ha producido el infortunio. En definitiva, la actora no utilizó la baranda que hubiera impedido el accidente.-

IV.- Agravios de la aseguradora:

Como primer agravio, la aseguradora se queja de que el a quo no haga clara referencia al límite de responsabilidad que tiene según las condiciones particulares de la póliza contratada por la demandada, en toda suma que exceda los $20.000,00.-

Como segundo agravio, manifiesta su disconformidad con la condena por daño moral, sosteniendo que ni la prueba pericial psicológica, ni la prueba testimonial permiten establecer esta condena.-

Dice que, ante el hipotético caso que exista daño moral, debe disminuirse su cuantía ya que la suma no guarda relación alguna con las constancias de la causa, ni con la realidad económica que circunda al expediente.-

V.- Tratamiento de los agravios:

a.) Agravios de la demandada: La responsabilidad

Teniendo en cuenta como ocurrió el evento dañoso y, en especial, donde ocurrió, realizaré una serie de consideraciones con la finalidad de establecer el marco de análisis.-

Podemos decir, sin temor a equivocarnos, que el supermercado es un negocio de tipo masivo, que busca atraer a la mayor cantidad de público posible para que concurra a sus instalaciones con la expectativa de celebrar el mayor número de ventas posible: en pos de ello orienta su publicidad y sus estrategias de marketing. Corresponde, entonces, entender que cuando un proveedor encara un negocio masivo debe realizar las previsiones adecuadas a la magnitud de su emprendimiento o, en su defecto, asumir las responsabilidades pertinentes (cfr. Schiavi, María Virginia, El consumidor y los supermercados, Doctrina del día, publicado el 8 de abril de 2013, Thompson Reuters, RCyS2013-IV.67, pág. 2).-

Prestigiosa doctrina italiana señala acertadamente que las hipótesis de daños provocados en la sociedad moderna por la actividad humana se han multiplicado; de allí, que también la jurisprudencia haya debido mutar. Situaciones que hace algunos años pasaban silenciosamente, o no habrían podido hacer surgir un caso de responsabilidad, hoy, en cambio, consienten la protección de nuevos intereses. Se han multiplicado, entonces, no sólo las ocasiones de daño, sino también los deberes de comportamiento, extendiéndose el ámbito del daño injustamente sufrido. Por eso, no debe asombrar que el criterio de responsabilidad por riesgo de empresa encuentre aplicación en la actividad de gestión de un supermercado; de tal modo, la casuística jurisprudencial propone una serie de nuevas hipótesis, como es la caída en una escalera mecánica o en el piso resbaloso, el daño producido por el uso de los carritos, o por un producto que explota, o por hurtos de vehículos o daños causados a éstos en playas de estacionamiento de estos centros de compra, etc. (Alpa-Bessone-Carbone, Atipicità dellillecito, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 1995. Para la noción del riesgo de empresa y la justificación de la responsabilidad objetiva en esos supuestos ver, Alpa-Bessone, La responsabilidad civil, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 2001, pág. 519; cfr. Suprema Corte de Mendoza, “Bloise de Tucci, Cristina c. Supermercado Makro S.A.”, Microjuris, MJ-JU-E-6235-AR/EDJ6235/EDJ6235).-

Un caso frecuente son las caídas dentro del supermercado o en incluso en su salida como en nuestro caso.-

Normalmente, el problema que abordan es el de la causalidad adecuada, presupuesto que se muestra complicado porque el piso es una cosa inerte. La interpretación de esa jurisprudencia no siempre es fácil. Massimo Franzoni, prestigioso especialista del tema de la responsabilidad civil en Italia, califica de sibilino el lenguaje de la Casación de su país (Franzoni, Massimo, Danno da cose in custodia nei supermercati e obiter dicta della giurisprudenza, en Contratto e impresa, 1987,N° 1, pág. 31). De cualquier modo, lo cierto es que se ha hecho responsable al supermercado, aplicándose las normas sobre responsabilidad por las cosas que se tienen bajo su custodia, si el daño acaece porque el consumidor se resbaló por efecto de cualquier tipo de suciedad existente en el piso (por ej., hojas de lechuga, o cáscaras de naranja) (Compulsar Cám. Apel. Milano, 15/5/1998, en La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1998, parte prima, pág. 898, con comentario de Chindemi, Domenico, Responsabilità del supermercato a seguito di caduta accidentale di un cliente), o simplemente por estar el piso demasiado encerado (ver jurisprudencia citada por Franzoni, ob. cit. pág. 28 y sgtes., autor que comenta otra serie de supuestos diferentes a las caídas; en el fallo de la Corte Mendocina citado).-

Por otra parte, no quedan dudas que debe aplicarse el régimen de protección del consumidor según lo prescripto por el art. 42 de la Constitución Nacional. La relación entre el supermercado y quien transita por el mismo es una relación de consumo en los términos de los arts. 1, 2, 3 y concordantes de la ley 22.420 (CNCiv, Sala I, voto del Dr. Ojea Quintana en autos “Gándara, Ana María c. SUPERMERCADOS NORTE S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 24-9-09).-

Existe un verdadero deber de seguridad que pesa sobre los supermercados en el marco de la relación de consumo con los clientes. El deber de seguridad consagrado en el artículo 5 de la ley Nº 24.240, como así también en el artículo 42 de la Constitución Nacional es de cumplimiento primordial para un supermercado en lo que hace a las instalaciones que utiliza para el desarrollo de su negocio. Los locales, a los que acude el público, suelen tener grandes dimensiones y contienen variadas estructuras que pueden presentar diverso riesgo: accesos, escaleras, góndolas, heladeras, iluminación, los “carritos” y “canastos” que se ponen a disposición del cliente para efectuar sus compras, etc., todo lo cual exige cuidados y prevenciones específicas (Schiavi, op. cit., pág. 2).-

Esa seguridad debe estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial sino también para todo aquel que circule por sus instalaciones, porque la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, es más que eso.-

Farina al analizar qué implicaba la relación de consumo en la Constitución Nacional: señalaba: “…En nuestra opinión el texto constitucional adopta esta expresión no porque dude de que existe un contrato, toda vez que hay una oferta y una aceptación, sino para referirse, con una visión más amplia, a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios” (Farina, Juan M., Relación de consumo (a propósito del art. 42 de la Constitución Nacional), JA 1995-I, pág. 886 y sgtes.).-

La responsabilidad del supermercado, este deber de indemnidad recorre toda la relación de consumo, desde la etapa precontractual a la postcontractual como en nuestro caso, que la actora estaba retirándose del establecimiento luego de realizar una serie de consumos.-

La C.S.J.N. ha señalado, en este sentido: “… Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el periodo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales. Que no cabe interpretar que la protección de seguridad -prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional- tenga un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares…” (Considerando 7º en “Mosca, Hugo Arnaldo c. Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense y otros s/daños y perjuicios”, CSJN, 6/3/2007, M.802.XXXV).-

Numerosos fallos dan cuenta de esta realidad. En “D.O.F. y otros c Coto CICSA s/daños y perjuicios” (CNCiv., sala L, 9/8/2012) el Tribunal de Alzada dijo:

“La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno. Esta obligación es lo suficientemente amplia como para abarcar prestaciones como la de mantener sus bancos amurados impidiendo que su caída propicie accidentes como el de autos, máxime tratándose del patio de juego destinado a los menores. Es que conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar la integridad de los usuarios en el centro comercial…” (cfr. elDial.com – AA7A55 (29/10/2012).-

En “Jusid, Cecilia c. Carrefour Argentina S.A.” (CNCiv., sala G, 13/5/2012), caso con alguna similitud al nuestro: Una señora que hacía compras en el supermercado, cayó al suelo que estaba mojado y se fracturó la cadera. La Cámara sostuvo: “… no es insólito ni imprevisible que el piso del supermercado cuando está húmedo y resbaladizo provoque caídas como la que sufrió la demandante, poniendo en funcionamiento el riesgo latente de la cosa, pues si bien normalmente no es peligrosa, se convierte en riesgosa cuando se encuentra en esas condiciones. El propietario de un establecimiento comercial en el que transita numerosa cantidad de clientela infringe el deber de seguridad si un cliente se cae como consecuencia de tener el piso húmedo y resbaladizo y no adopta las medidas necesarias para evitarlo, ya sea colocando un piso antideslizante o bien evitando que se humedezca“. (cfr. Abeledo Perrot Nº 1/550810; el resaltado me pertenece).-

“Passarelli, Marisa Paula c. D S.A.” (CNCiv., Sala B, 24/2/2011) Una mujer sufrió una caída en el local del proveedor al resbalar por causa de la defectuosa colocación y estado de los cerámicos del piso que, además, se encontraba sucio y resbaloso; como consecuencia del accidente la víctima se fracturó su muñeca derecha. Del fallo merecen destacarse las siguientes consideraciones: “Independientemente de que la responsabilidad endilgada a la demandada sea encuadrada en la órbita contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita dentro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de consumo […] el que transita dentro de un supermercado es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (Alvarez Larrondo, Federico M., Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361, La Ley, 2008-D, 58)” (cfr. Schiavi, op. cit., pág. 3).-

Con estas directrices debemos analizar nuestro caso. No se encuentra controvertido la producción del evento dañoso, sino que la demandada invoca uno de los eximentes de la responsabilidad civil: la culpa de la víctima.-

Cabe aquí recordar que la prueba del hecho de la víctima, la debe aportar el victimario, la que debe ser certera, indubitada (v. Kraut, A.J., La culpa de la víctima como eximente en la responsabilidad objetiva, JA, 1989-II-873). Ello, a su vez, conduce a emplazar la cuestión en el ámbito de la relación de causalidad (v. Pizarro, R., Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de Daños, Primera Parte, dirigida por Trigo Represas y Stiglitz, Bs. As., 1991, págs. 264/5).-

“Cuando se trata de responsabilidad civil objetiva, cuyo fundamento o factor de atribución tenga esa naturaleza (cualquiera sea el mismo y cualquiera el ámbito de la responsabilidad) el eventual responsable para eximirse de responsabilidad debe acreditar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente pretender demostrar la falta o ausencia de culpa” (Vázquez Ferreira Roberto, El hecho del tercero o de la víctima como eximente en la responsabilidad objetiva, LL, T.1996-C-148).-

El hecho de la víctima es la conducta voluntaria o involuntaria del damnificado directo que intervino total o parcialmente en la producción del evento dañoso. La víctima actúa como autor material del hecho ilícito, y por lo tanto, es causa exclusiva o concurrente del mismo. Su protagonismo desvincula la relación de causalidad entre el hecho nocivo y los daños sufridos. La víctima es a la vez agente dañador y parte dañada; el protagonismo de la víctima en la causación de perjuicios tiene habilidad suficiente para cortar la causalidad adecuada entre “hecho ilícito” y “daños” (Bueres-Highton, en Código Civil, 3ª, págs.421 y sgtes.).-

Aquí, la conducta de la víctima que invoca el apelante, no haber bajado por la rampa sujetándose de las barandas que posee, no resulta la conducta que determina la producción del evento dañoso. La producción del evento dañoso tiene su causalidad adecuada en la existencia de escarcha sobre el piso que determinó la caída de la actora.-

Resulta razonable, en época invernal, con nuestra realidad climática demandar a quien tiene medios y recursos suficientes que, en función del deber de seguridad, hubiera evitado el congelamiento del piso de la rampa, quitando el hielo de la misma. No constituye esta actividad un deber exorbitante, imposible o extremadamente dificultosa para quien posee todos los medios económicos y humanos para realizarlo.-

Por esa rampa, por ese piso, bajan numerosas personas, generalmente cargadas de bolsas de compra que impiden el uso extensivo de la baranda, debió el supermercado prever el congelamiento del piso, evitando con acciones que se produzca dicho fenómeno climático ya que su presencia aumenta considerablemente el riesgo de caídas. Es el deber de seguridad el que impone conductas positivas tendientes a extremar los recaudos respecto de la seguridad de quienes concurren al supermercado.-

No hay, en consecuencia, una ruptura del nexo causal por la conducta de la actora, sino un caso de responsabilidad objetiva, por el deber de seguridad del supermercado, quien no obró en consecuencia, manteniendo la rampa libre de hielo.-

En consecuencia este agravio debe ser rechazado.-

VI.- Agravios de la tercera citada en garantía MAPFRE Argentina S.A.

Se agravia la aseguradora que el juez a quo no hace referencia al limite de responsabilidad pactado por las partes, conforme el contrato de seguro vigente.-

Surge de estos autos, que la aseguradora presentó al contestar su citación en garantía un condicionado de póliza, aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nación (v. fs. 98/128).-

Estos contratos de seguro se articulan a través de unas condiciones particulares y unas condiciones generales (condicionado general). En algunos casos también se incluyen condiciones especiales.-

El condicionado general es común para todas las pólizas de un determinado ramo de seguro (hogar, autos, comercio, etc.) de una compañía.-

Aquí, faltan justamente las condiciones particulares del seguro, la constancia de la póliza que vincula al asegurador con el asegurado donde las partes pactan –entre otras cosas- el límite de la cobertura o franquicia.-

Esta omisión de presentar la póliza respectiva es imputable a la aseguradora, quien debía -a fin de probar los extremos de su defensa- acompañar la documental respectiva.-

Es más, la aseguradora, oportunamente, ofreció prueba pericial contable con la finalidad de probar la existencia del contrato con la accionada (la supuesta póliza 152-0135615-15), así como los riesgos cubiertos, límites, franquicia y suma asegurada por responsabilidad civil. También propuso como punto de pericia que el perito transcriba la Hoja Nº 4 del Detalle del Anexo “A” de las condiciones particulares de la póliza donde la aseguradora dice que se encuentra la limitación de la garantía.-

Pero esta prueba no se produjo por exclusiva responsabilidad de MAPFRE Argentina S.A., ya que a fs. 277/278 se declaró la negligencia de la tercera citada en garantía respecto de la producción de esa prueba.-

Frente a ello, no habiendo la aseguradora probado respecto de la existencia del contrato de seguro particular con el asegurado, corresponde rechazar el recurso en examen respecto de este punto.-

También apela la aseguradora la condena por daño moral sosteniendo que en el caso no existe prueba alguna que acredite que la parte actora haya sufrido un daño moral.-

Sintetizando mi pensamiento respecto del daño moral voy a seguir la tesis sustentada por Zavala de González y Pizarro, quienes definen el daño por sus efectos, consecuencia o repercusiones. Conforme se sostuvo en el precedente jurisprudencial Toledo de la S.C.J.B.A.: “El daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido de amplio dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral “(SCJBA, 19-9-95, Toledo, Noemí Elisa c/ Municipalidad de La Matanza s/enfermedad”).-

Es por ello que la jurisprudencia ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (cfr. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).-

Surge de las actuaciones que la actora padeció una lesión como consecuencia de su caída en el supermercado que implicó una incapacidad permanente residual del 9% y que ello ha repercutido tanto en su vida laboral como en la órbita de sus relaciones sociales y familiares que se han visto modificadas disvaliosamente por ese motivo. Los peritos han dado cuenta, por otra parte, de las consecuencias padecidas en el ámbito físico y psicológico como bien dice el a quo.-

Corresponde, por ende, confirmar este rubro en la extensión señalada por el juez de primera instancia.

Por lo expuesto, se deben rechazar los recursos de apelación incoados por la demandada y la aseguradora, confirmando la sentencia en todas sus partes. Se imponen las costas de esta instancia a los apelantes perdidosos (cfr. art. 68 del C.P.C. y C.), difiriendo la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto se regulen en la anterior (cfr. art. 24 de la ley Nº 3330).-

Por lo expuesto, a la primera cuestión voto por la AFIRMATIVA.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

– – – – – – – – – La Dra. Fernández por los mismos fundamentos adhiere al voto precedente respondiendo en igual sentido a esta primera cuestión.- – – – – – – – –

– – – – – – – – – – A la segunda cuestión el Dr. Arenillas dijo:

Atento el sentido de mi voto a la anterior cuestión, propongo el siguiente pronunciamiento. 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia, Supermercados La Anónima, 2º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por MAPFRE Argentina Seguros S.A., confirmando la sentencia en todas sus partes; 3º) Imponer las costas de esta instancia a los recurrentes perdidosos; 4º) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes ante esta instancia hasta tanto se regulen en la anterior; 5º) Tener presente la reserva del caso federal. Así, lo VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – La Dra. Fernández por análogas razones adhiere al voto que antecede.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

En virtud de lo cual se dicta el siguiente fallo:

Río Gallegos, 15 de julio de 2015.-

AUTOS Y VISTOS

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede y el voto concordante de los señores Jueces, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial,

FALLA1º) Rechazando el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de la Patagonia, Supermercados La Anónima.-

2º) Rechazando el recurso de apelación interpuesto por MAPFRE Argentina Seguros S.A., confirmando la sentencia en todas sus partes.-

3º) Imponiendo las costas de esta instancia a los recurrentes perdidosos.-

4º) Difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes ante esta instancia hasta tanto se regulen en la anterior.-

5º) Teniendo presente la reserva del caso federal de fs. 356/358 vta.-

6º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Atento existir conformidad de opiniones se suscribe la presente conforme lo establece el art. 44 de la Ley Nº Uno (texto según Ley Nº 2345).-

RENEÉ G. FERNÁNDEZ

PRESIDENTA

CARLOS E. ARENILLAS

JUEZ


Anexo con sentencia completa sobre daños en el Italpark

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C. “…y otro c. Italpark S. A.”

Buenos Aires, noviembre 30 de 1987.

Considerando: I. Las partes disienten en cuanto a la producción del hecho, que constituye el motivo de la litis, por lo que corresponde precisar, a través de las pruebas arrimadas, el evento ocurrido, su forma de producción y cuál de los intervinientes ha sido el responsable.

II. Prueba actora: a) Confesional: A fs. 127 obra la absolución de posiciones del representante legal de la demandada, a tenor del pliego de fs. 126 quien reconoce que denunció el accidente a la Compañía de Seguros La Tandilense S.A.

b) Testimonial: A fs. 133/134, 137 y 138/139, a tenor de los interrogatorios de fs. 131 y 136 obran las declaraciones de Norberto, Ernesto y José quienes son coincidentes en manifestar, que saben por comentarios de la actora, que la misma sufrió un accidente en el Italpark y debió ser internada en el Hospital Alemán.

A fs. 134/135 obra la declaración de O. A. F., a tenor del interrogatorio de fs. 132, quien expresa que presenció el accidente sufrido por la nombrada, que la misma llevaba puesto el cinturón de seguridad y que ha debido realizar tratamiento de rehabilitación. A fs. 141, la demandada alega sobre la idoneidad del testigo, pero atento que el mismo no se encuentra comprendido dentro de las exclusiones que establece el art. 427 del Cód. Procesal, su testimonio debe ser considerado.

III. Prueba demandada: a) Confesional: A fs. 225 obra la absolución de posiciones de la actora, atenor del pliego de fs. 224 quien expresa que llevaba puesto el cinturón de seguridad al producirse el accidente, que no se encuentra en las mismas condiciones físicas que antes del hecho, que no realiza tareas remuneradas, ni cumple con los quehaceres de la casa.

b) Testimonial: A fs. 226 obra declaración de Antonio Baez, empleado de la demandada, a tenor del interrogatorio formulado de viva voz, quien manifiesta haber conocido a la actora cuando la misma se accidentó y reconoce que el accidente relatado se produjo.

c) Pericial: A fs. 229/244 obra la pericia técnica del ingeniero mecánico Ramón E. Alvarez Herrero practicada conjuntamente con el consultor técnico de la demandada ingeniero Rubén A Otero.

La pericia describe las características técnicas, mecánicas y la forma de funcionamiento del juego Super Monza, en especial que el auto marcha cuando recibe corriente y ello ocurre al apretar el conductor el pedal, pero la velocidad no es regulable por el ocupante. A su vez, el experto señala las causas por las cuales el vehículo no se pone en marcha con tensión eléctrica en la pista y los dos motivos que da son imputables al conductor.

Señala, a continuación los elementos de protección exteriores y, con respecto a la fuerza de choque y de impacto de un auto contra otro, manifiesta que no es posible determinar con precisión aquella fuerza, efectuando, en cambio, una estimación razonable: la aceleración sufrida por el conjunto conductor-miniauto embestido, es de 4.72 veces la aceleración de la gravedad terrestre.

IV. Prueba de la compañía de Seguros La Tandilense S.A. a) Documental: A fs. 37/49 obran las pólizas núms. 11.098/7 y 223.426

V. Valoración: 1. Ocurrencia del hecho: De acuerdo con los elementos examinados -que valoro según las reglas de la sana crítica- es evidente que el hecho de autos ha tenido ocurrencia real: un testigo de la actora -sin perjuicio de su relación con ésta-, los propios dichos de la demandada y la intervención de la aseguradora de ésta haciéndose cargo -anticipándose a la sentencia- de ciertos y, fundamentalmente las declaraciones de Báez -testigo de la accionada-, así lo demuestran.

2. Responsabilidad del evento: Admitida la existencia del hecho, corresponde determinar la responsabilidad de las partes, no sin antes señalar que ésta es de naturaleza contractual, pues el acto que ligara a las partes en un contrato en virtud del cual una de ellas asiste a un parque de diversiones, paga el precio del boleto -o a veces el importe está ya incluido en el precio de entrada- y concurre a un determinado “juego”, importando poco para la cuestión si se trata de un contrato integratorio con elementos de la locación y del transporte -en el caso de autos-, de un contrato innominado o de un contrato que puede perfilarse o definirse como de “concurrencia a un parque de diversiones con utilización de sus juegos”.

Establecido lo que antecede, es evidente que la pericia técnica reviste especial importancia o, en el caso, la interpretación que del hecho hará el suscripto a la luz de aquélla.

En informe pericial da cuenta de que los elementos de seguridad de cada vehículo se limitan a un cinturón de seguridad para cada ocupante, constituido por una banda de tela que, cruzando el pecho, impide que, ante una detención brusca, el cuerpo del conductor -o del pasajero- golpee contra la parte anterior de la cabina

Sabido es que, todo cuerpo animado de un movimiento tiende a perseverar en él: a esta propiedad se la denomina “inercia”; pero también la inercia actúa en sentido inverso, como una resistencia a pasar del estado de reposo al de movimiento.

En nuestro caso, si el coche detenido es chocado desde atrás, se genera una “fuerza inercial” sobre el cuerpo del pasajero, que se opone al desplazamiento: el torso se comprimirá contra el respaldo del asiento y de este modo será contenido. Pero la cabeza -cuya masa es considerable- está fijada al torso mediante una suerte de articulación, pues el cuello constituye un vínculo flexible.

Si el pasajero esperase el impacto reaccionaría poniendo rígidos sus músculos para evitar con su esfuerzo -y hasta cierto punto- el desplazamiento relativo torso-cabeza, que fue, precisamente lo que ocurrió en el ensayo realizado por el experto. Pero normalmente, ello no ocurre de tal modo -pues nadie está expresamente prevenido- y menos aun cuando el choque se produce en la parte de atrás.

Actualmente, todos los automóviles vienen provistos de “almohadillas” o “cabezales” ubicados sobre el borde superior del respaldo de los asientos cuya finalidad es contener el desplazamiento hacia atrás de la cabeza del conductor ante una situación como la de autos. Este elemento falta en los coches del juego “Super Monza”, según lo ilustra la fotografía de fs. 233.

No existen dudas en el sentido de que el vehículo carece de elementos de seguridad que contengan el desplazamiento de la cabeza hacia atrás.

Los resultados numéricos que surgen del informe pericial resultan sólo aproximados -y de poca gravitación en la cuestión de fondo- tanto por la poca precisión de las determinaciones -medidas o estimadas- como por el fundamento teórico adoptado que prescinde de los principios de la Teoría mecánica del choque de cuerpos.

En los cálculos efectuados por el perito, no se contempla el valor de las masas actuantes ni se evalúan los factores por los cuales -en el ensayo realizado- el vehículo embistente quedó en reposo luego del choque, lo que sugiere la acción de una fuerza exterior, ya sea de rozamiento y/o de frenado.

De todos modos, considero que la mera descripción del fenómeno y la apreciación cualitativa de sus efectos son suficientes para concluir en afirmar que el diseño de los coches del juego “Super Monza” no disponen de protección alguna para los ocupantes en la eventualidad de que, encontrándose detenidos sean chocados en su parte posterior por otro vehículo similar.

El perito de oficio y el consultor técnico de la demandada coinciden en sostener que “si el mini-auto es ocupado por una persona mayor, de estatura media, la cabeza y parte de la espalda no cuentan con apoyo.” En tales condiciones, las consecuencias derivadas de un impacto como el de autos, difícilmente fueran otras como las que efectivamente se produjeron.

3. Conclusión: El análisis de la prueba y las consideraciones fácticas y jurídicas del evento llevan a la conclusión de adjudicar la responsabilidad a la demandada. Si un coche del circuito se detiene y restablecida la corriente no se pone en movimiento por factor atribuible al conductor, la empresa debe prever tal hecho de modo que ocurrido el choque, el mismo no debe producir ningún daño en aquél ya sea por contar con mejores protectores externos y/o con elementos para seguridad de la cabeza, cuello y parte superior de la espalda.

Sabido es, por último, que las recomendaciones que se advierten en los carteles de algunas fotografías de la pericia, al margen de ser innecesarias -las últimas- resultan ajenas al hecho y aún en el caso de no ser así, no excusan la responsabilidad de la emplazada, la que debe brindar en los servicios que presta el máximo de seguridad, obligación ésta especialmente exigible en un parque de diversiones.

En “resumen”, considero que la culpa del evento recae sobre la accionada, la que debe responder por las consecuencias dañosas del hecho. Establecido lo que antecede, corresponde examinar los reclamos de la actora.

VI. Los daños ocasionados: 1. Las lesiones de la actora: a) A raíz del accidente, la actora fue tratada en el Hospital Alemán con diagnóstico inicial de traumatismo de cráneo y columna cervical; el primer electromiograma (29-8-84, fs. 150) indica “sin actividad denervatoria pero con signos de irritabilidad funcional correlacionable con una neuropraxia de las raíces cervicales séptima y sexta, a predominio derecho”, si bien se sugiere buen pronóstico en la recuperación; el segundo electromiograma indica sin actividad denervatoria pero con signos de déficit funcional de los músculos correspondientes a las raíces de las cervicales séptima y sexta derechas; el informe radiológico de fs. 151 da el marco material para aquellas lesiones y el informe de fs 153 expresa un compromiso parcial de las vías exploradas a nivel de las estructuras cérvico-medulares derechas.

El médico tratante de la actora -fs. 164- refiere fractura y luxación de la 4ª vértebra (cervical) produciéndose el “síndrome del latigazo”; agrega que el tratamiento de rehabilitación continúa, acentuándose el déficit neurológico. Aclara que la lesión sufrida es una “cuadriparesia espástica” que consiste en rigidez motora de los cuatro miembros.

b) “El perito de oficio” señala franca claudicación en la marcha de la actora con lentitud e inseguridad en su desplazamiento; debilidad en los cuatro miembros, a predominio derecho; signos piramidales con predominio en hemicuerpo derecho con disociación termo-algésica de la sensibilidad en hemicuerpo izquierdo (Síndrome de Brown-Sequard secuelar); neurosis depresiva en grado moderado originada a raíz del accidente.

El perito señala que la actora portaba, al momento del accidente, una patología artrósica cervical, no pudiendo afirmar o negar que, de no haber existido esta patología la evolución hubiera sido distinta y curado, en su caso, sin las actuales secuelas neurológicas.

Por último, el experto estima en un 70% la incapacidad de la actora (neurológica y psiquiátrica).

La demandada impugna la pericia a fs. 204/205, en especial; a la “concausa” que debe atribuirse a la patología cervical preexistente en la actora.

A fs. 210/211 el perito de oficio contesta la impugnación, reitera su dictamen y sus conclusiones y vuelve a afirmar que el “Síndrome del latigazo” es una injuria en plena médula espinal que no requiere alteraciones artrósicas para su desencadenamiento.

2. Algunas consideraciones sobre las lesiones sufridas por la actora y las causas que las originaron. a) Las causas: En primer término, corresponde recordar que un cuerpo que está en reposo perdura en ese estado si no obra sobre él una fuerza; a esta propiedad se la denomina “inercia”. El principio de inercia fue enunciado por Newton: “Un cuerpo sobre el cual no actúa ninguna fuerza se encuentra en de reposo o animado de un movimiento rectilíneo y uniforme”.

Si una fuerza obra sobre el cuerpo se producirá una reacción inercial. De este modo, “la relación entre la fuerza F que obra sobre un cuerpo y la aceleración que determina en él, es una magnitud invariable que se llama “masa del cuerpo”. “(Segundo principio de Newton) o sea que “fuerza sobre aceleración” es igual a “masa” (constante) o bien que “fuerza es igual” a “masa por aceleración” o “que la aceleración es igual a fuerza sobre masa”. A su vez, “si un cuerpo aplica a otro cierta fuerza, este último aplica, a su vez, al primero una fuerza igual y de sentido contrario” (reacción). Se trata del tercer principio de Newton.

Ahora bien: ¿Qué efectos produce en el cuerpo humano la aplicación de una fuerza?. Podemos afirmar, que existe un campo de fuerza tal que la fuerza sobre cualquier parte del organismo es proporcional a su masa.

La fuerza (G, gravitacional o de aceleración) aplicada sobre el cuerpo se transmite, en principio, “hacia arriba” en cada órgano hasta el grado preciso y necesario para mantenerlo estacionario con referencia al sistema de soporte; las tensiones producidas por las fuerzas -ahora intraorgánicas- estimulan, en primer término, los receptores sensoriales y crean una “sensación de peso”. De acuerdo con la segunda ley de Newton el fenómeno se formula de la siguiente forma:

/F – m.a/= 0

(Fuerza, menos masa por aceleración es igual a cero, utilizando la notación vectorial para la fuerza y la aceleración). Esta ecuación representa, en física, el principio de D’Alembert: un ser humano, soportado por un objeto sólido (vehículo, en nuestro caso, con los protectores) interpreta la reacción a las fuerzas de soporte como peso, aunque el origen sea la atracción de la gravitación o la aceleración del cuerpo. En cualquier experiencia en el ser humano, la sensación de peso (la fuerza G) es la resultante de la atracción gravitacional y de la fuerza G de D’Alembert o “fuerza centrífuga”.

La aceleración es “positiva” cuando las fuerzas de inercia están dirigidas en una dirección -con respecto al conductor del vehículo- de “cabeza a pies”; y es “negativa” cuando ocurre en sentido contrario. A su vez, en el sub judice, la fuerza de choque tiene un componente “ascendente”.

En caso de la aceleración “positiva” (la persona cuenta con todos los mecanismos de protección: sentado, bandas de tela que cruzan el pecho, cabezal, etc.) el conductor nota aumento de la presión sobre el asiento si las fuerzas son inferiores a 3 G; entre 3 G y 4 G hay dificultad en el uso de los músculos y los tejidos faciales se estiran; “a 5 G es imposible el movimiento del cuerpo y la respiración se detiene”; entre 5 G y 9 G las piernas se congestionan, sus músculos se acalambran, se pierde la visión, disminuye la audición y se produce inconciencia. Estos efectos son predecibles merced a la aplicación de las leyes de la hidrostática en el sistema circulatorio: el gradiente de presión de las arterias entre la cabeza y los pies del conductor (sentado) es de un metro; cuando el organismo es sometido a una fuerza de aceleración cinco veces mayor que la de la gravedad normal -recuérdese que el perito de oficio la estimó en el hecho de autos en 4.72 G- la densidad aparente de la sangre es de 5.0 y el gradiente de presión es cinco veces mayor. Ello ocasiona una gran migración de sangre hacia las extremidades inferiores, se reduce el retorno venoso hacia el corazón, disminuyendo la descarga cardíaca.

Puede afirmarse que, la tolerancia de la persona a las fuerzas G es una función del tiempo, o bien inferiores a 3 G ó 4 G. Aceleraciones de mayor intensidad podrían soportarse si son muy breves, si la espalda está apoyada totalmente en el respaldo del asiento y la cabeza sobre la almohadilla: ello es posible por la gran superficie de contacto que determina que esta presión y la tensión local sobre los órganos sean pequeñas.

Con respecto a los órganos del cuerpo se debe tener presente que los huesos son más susceptibles a la ruptura por impactos dinámicos que por fuerzas constantes. El hueso -y eso vale para las vértebras de la columna- se comporta como un sólido normal; tiene un módulo de elasticidad de Young de 10 din/cm; posee una relación de tensión a deformación más o menos lineal y su rango de extensión es muy reducido. Todo esto explica la fractura y luxación de la 4ª vértebra (cervical) que sufrió la actora.

b) Las lesiones: con respecto a las lesiones sufridas por ésta, su médico tratante y testigo de autos -distinguido profesional, autor de numerosos trabajos de la especialidad y profesor de materia neurológica- señala que …. presenta una “cuadriparesia espástica” (con rigidez motora de los cuatro miembros).

El perito corrobora esto si bien señala un predominio derecho, agregando disociación termo-algésica en el hemicuerpo izquierdo.

Debemos tener presente que “paresia” significa debilitamiento de la fuerza muscular y que, en el caso de autos ésta afecta los cuatro miembros -a predominio derecho según el perito de oficio-.

Los trastornos motores pueden tener una topografía “troncular” (afección del conjunto de músculos inervados por un nervio motor craneal o raquídeo que corresponde a la interrupción del tronco del nervio periférico); “radicular” (afecta a un grupo de músculos inervados por una o más raíces raquídeas anteriores); “medular” (la lesión afecta a una mitad transversal de la médula espinal) que es lo que razonablemente ocurrió en el caso de autos como consecuencia de la fractura y luxación de la vértebra cervical.

Se ha producido en el evento una compresión medular “brusca” de origen traumático con lesión súbita. La literatura médica nos habla de cuatro tipos de lesiones por compresión brusca: “conmoción”, “contusión”, “laceración”, y “compresión medular”. En cualquiera de ellos, el cuadro presenta en su fase inmediata “shock medular”, con las funciones medulares del lugar de la lesión hacia abajo, abolidas; en el “sub judice”, “cuadriplejía” (parálisis de los cuatro miembros) sensitivo-motriz, fláccida y arrefléxica. Si la lesión no es muy grave, el cuadro regresa hacia una “cuadriparesia” -lo ocurrido a ….- con cierto grado de recuperación parcial.

Carece ya de actualidad para la solución del litigio el diagnóstico diferencial entre “contusión” y “compresión medular” que se hace por la prueba, entre otras, de Queckenstedt-Stookey la que determina si existe o no bloqueo de los espacios subaracnoideos (punción lumbar por debajo del sitio que se sospecha bloqueado y control de la presión del líquido céfalo-raquídeo con el manómetro de Claude o de Elsberg).

En el síndrome de Brown-Sequard hay parálisis o paresia del lado de la lesión – en el caso de autos ésta afectó también parte de la hemisección izquierda de la médula a la altura de la 4ª cervical con anestesia profunda y disociación de la sensibilidad que señala el perito en el lado opuesto. Por encima de la zona de anestesia se comprueba, generalmente, una banda de hiperestesia en ambos lados; en el lado de la lesión, por encima de la banda de hiperestesia hay otra de anestesia de tipo radicular y, sobre ésta, otra de hiperestesia. Ello es debido a que la lesión afecta, además, a las raíces posteriores de su nivel.

Por último, el tema de la patología artrósica cervical que presentaba la actora debe descartarse como presupuesto o agravante de las lesiones sufridas. A la conclusión del perito de oficio sobre el particular puede agregarse -sin margen de error- que, en idénticas circunstancias (absolutamente iguales: fuerza, aceleración, masa, individuo del mismo peso que la actora, etc.) una persona sin patología cervical hubiera sufrido las mismas lesiones que se le ocasionaron a mmm.

3. Resumen: En síntesis y como consecuencia del accidente de autos la actora sufrió una lesión medular que le ha ocasionado un debilitamiento de los cuatro miembros (cuadriparesia) -a predominio derecho- con probable acentuación prospectiva del déficit neurológico, siendo indiferente su anterior patología artrósica cervical. Todo ello con la ponderable disminución de su capacidad -personal, laboral, familiar y social- que el perito estima en un 70 % “permanente” ya que las secuelas neurológicas las considera irreversibles. A esto se agrega un cuadro de neurosis depresiva de grado moderado originada a raíz del evento, atento por otra parte, la edad de la víctima -49 años- y madre de dos jóvenes de 16 y 11 años, respectivamente.

VII. Determinación patrimonial de los daños. Corresponde, ahora, fijar la reparación económica de los daños sufridos por la actora.

1. Indemnización por incapacidad, gastos de servicio doméstico, frustración de chance, daño emergente futuro. De conformidad con los elementos analizados -en especial, historia clínica, declaración del doctor Pardal y pericia médica de oficio-, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por … -en cuanto a su entidad y permanencia-, la edad -49 años-, sexo, tareas desempeñadas, medio de vida, expectativas futuras, la incidencia personal, familiar, social y laboral de la “cuadriparesia” y demás elementos puestos de manifiesto en autos, fijo en A 300.000 en valores actualizados, la suma que corresponde para reparar la incapacidad ocasionada (aplic. ext. art. 1068, Cód. Civil).

Esta suma es comprensiva: a) de los gastos de servicio doméstico que razonablemente ha debido efectuar la actora -y, tal vez, seguirá desembolsando-, sin perjuicio de que la suma reclamada en la demanda no ha sido fehacientemente acreditada;

b) de la frustración de chances, sin perjuicio del informe de fs. 108/109 -la actora ya no trabaja en la empresa Aero-Baires donde se desempeñaba- y de que … tiene derecho a jubilación por invalidez atento su incapacidad funcional y laborativa, y, por otra parte si bien la petición es razonable no se han aportado elementos ponderables de prueba;

c) del daño emergente futuro, consistente -presumiblemente- en tratamientos permanentes de rehabilitación y, como sostiene la actora -sin que lo hubiera acreditado fehacientemente- la necesidad de nueva operación, sin indicar qué tipo de intervención.

2. Gastos médicos: Con respecto al rubro del epígrafe, corresponde hacer lugar al reclamo de A 3,357 -por gastos de radiografías- lo que se acredita con el recibo de fs. 3 y reconocimiento de fs. 154. Dicho pago, que es de fecha 14 de febrero de 1985, debe actualizarse prudentemente tomando como pauta guía el índice de precios mayoristas nivel general, lo que lo eleva a A 100.

3. Daño moral: Para lo relativo a este rubro, considero que su existencia se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y por la titularidad de la accionante, ya que es una prueba “re ipsa” o sea que surge inmediatamente de los hechos mismos y es al responsable a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor de este tipo. Empero, este evento no se ha justificado en autos. Por ello, fijo en A 100.000 en valores actualizados la reparación del agravio moral (art. 522, Cód. Civil pues la responsabilidad es de naturaleza contractual).

VIII. En Resumen: La acción prospera por A 400.100.- con más los intereses al 6% anual desde la fecha del accidente con relación a los montos relativos a la indemnización por incapacidad y daño moral (A 400.000) y desde la fecha del pago (14/12/85) con respecto a los gastos de radiografías (A 100). Todo ello con costas, atento el principio general que las impone al vencido.

La condena se hace extensiva a la aseguradora citada en garantía (art. 118, ley 17.418).

Una reflexión final merece la pericia del ingeniero mecánico de oficio. Algunas apreciaciones del experto y el agregado de determinadas fotografías podrían generar margen de duda en un intérprete sin conocimientos de mecánica y de física biológica, a lo que se agrega la escasa precisión de sus determinaciones y la referencia a la presunta inactividad del conductor del vehículo -no apretar el pedal o no girar el volante -para volver a poner el coche en movimiento, para lo cual reitero la crítica efectuada “ut supra”. Insisto sobre la circunstancia de que aún admitida la total “torpeza” del conductor, el choque no debe ni puede producirle ningún daño si los vehículos contaran con todos los mecanismos protectores, permitiéndome recordar al perito que una aceleración que equivale a casi cinco veces la de la gravedad es muchísima, especialmente, para un juego como el del “sub judice”, donde es necesario garantizar -al margen de la diversión- el máximo de seguridad.

Parte dispositiva: Por estos fundamentos y citas legales, en definitiva, Fallo: Haciendo lugar a la demanda, en la forma expuesta. En consecuencia, condeno a “Ital-Park Sociedad Anónima” a pagar a …, dentro del plazo de 10 días la cantidad de A 400.100 con más los intereses en la forma indicada y las costas (art. 68, Cód. Procesal). La condena se hace extensiva a la “Sociedad Anónima Compañía de Seguros La Tandilense” con el alcance señalado en la ley respectiva.- Arturo R. Yungano. (Sec.: Beatriz E. Scaravonati).

 

Sentencia completa sobre deber de seguridad en el baño del shopping

 

.-.–Juana Elsa c/ Alto Palermo S.A. s/ daños y perjuicios, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala: L, 4-dic-2015

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de diciembre del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “—–, Juana Elsa c/ Alto Palermo S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 615/22 en la que el Sr. Juez de primera instancia admitió la demanda promovida por Juana Elsa ….y condenó a Alto Palermo S.A. a pagar a la actora la suma de $ 52.600, en el plazo de diez días, con más los intereses que se calcularían a la tasa del 8 % anual desde que se produjo el daño hasta la fecha de la sentencia y de ahí en más hasta el pago, a la tasa activa, e hizo extensiva la condena a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en la medida del seguro, expresaron agravios la actora a fs. 676/677 y la citada en garantía a fs. 679/685.

Corridos los respectivos traslados, a fs. 687/693 fueron respondidos los agravios de la parte actora y a fs.695 los de la aseguradora, por lo que las actuaciones han quedado en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II.- Según expuso la accionante al promover la demanda, el día 5 de enero de 2008, siendo aproximadamente las 14:50 horas, se encontraba en el interior de un box del baño de mujeres del último nivel del Shopping Paseo Alcorta, cuando se desprendió una de las puertas por una posible deficiencia de construcción o excesivo peso, y cayó sobre sus piernas produciéndole graves lesiones.

III.- El magistrado de la instancia anterior tuvo por acreditada la existencia del hecho con las declaraciones testimoniales, la prueba informativa dirigida a la Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic y el Hospital Fernández, con la prueba pericial contable de la cual surge que existió denuncia de siniestro y se le efectuaron tres pagos a la parte actora y con el Formulario de Informe de Siniestros completado por la empresa demandada referido al accidente por el que aquí se reclamó. Consecuentemente, entendió el a quo que debe aplicarse la normativa que emana de la ley 24.240, pues entre ambas partes existió una relación de consumo en los términos del art. 3ro. de la aludida ley.

IV.- La parte actora objetó todos los montos concedidos por considerarlos reducidos. A su vez, pidió que se otorgue una suma para afrontar los gastos por tratamiento kinesiológico y psicológico y apeló la decisión sobre la oponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora y sobre la tasa de interés a aplicar.

Por su lado, la citada en garantía cuestionó la valoración probatoria que efectuó el magistrado de la instancia anterior a fin de tener por reconocida la existencia del siniestro y el modo en que habría ocurrido. Cuestionó el marco jurídico que se aplicó al caso e insistió con que la actora no demostró la peligrosidad de la cosa, en el caso la puerta del box del baño.Asimismo, apeló la procedencia y la cuantificación de los rubros indemnizatorios y el modo en que se impusieron las costas.

V.- Aclaración preliminar La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), cit. n° 42, p. 189, citado en Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, página 100, Rubinzal- Culzoni Editores). Por este motivo, en este caso particular no resulta aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación cuya vigencia comenzó a regir el 1ro. de agosto de 2015, sino la normativa vigente a la fecha en que el accidente sucedió.

La solución coincide con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en el caso “Maurice c/ Francia”, el 6 de noviembre de 2005, decidió que la ley francesa de responsabilidad médica del 4 de marzo de 2001, no podía ser aplicada retroactivamente a una mala praxis médica operada antes de su entrada en vigencia (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit., pag. 102).

En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que, en materia de accidentes del trabajo, rige la ley imperante en el momento en que el hecho se produjo (CSJN, 5-2- 98, D.J. 1998-2-95; L.L. 1998-C-640; Doctrina Laboral 157-893; ver asimismo la doctrina mayoritaria del fallo plenario recaído en la causa “Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu SA”, L.L. 146-273, con nota de NIETO BLANC, “Retroactividad de la ley y daño moral”; en J.A. 13-1972-352, con nota de MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “El daño moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de la ley (art. 3°)”, CFed. de La Plata, en pleno, 29-7-69, L.L. 135-704, ob. cit.paginas 101/2).

Ello, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse en torno a las consecuencias del hecho dañoso, pues como lo pone de manifiesto Kemelmajer de Carlucci, el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente, hay que verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y si se trata de una norma favorable al consumidor (cfr. “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley, 6 de junio de 2015).

En síntesis, si se trata de juzgar un reclamo indemnizatorio por responsabilidad civil, parece claro que la relación jurídica entre dañador y dañado se conforma al momento del hecho, de modo que sus elementos integrativos deben analizarse según la ley que estaba en vigencia al tiempo del acaecimiento de ese hecho (me refiero a la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución, e incluso hasta la legitimación, que para algunos es un presupuesto de la acción de rango no excluyentemente procesal), pero ello no quiere decir que siempre y todos los daños causados antes de la nueva ley deban ser juzgados por la ley anterior.

La nueva ley regula las “consecuencias” de aquella ilicitud pasada, y es labor del intérprete diferenciar los “hechos constitutivos” de los “efectos o consecuencias” (usando terminología de Moisset de Espanés) siendo éstos claramente operativos conforme a la nueva ley (cfr. Saux, Edgardo “Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado”, en Rev. La Ley. 20 de octubre de 2015).

VI.- Aclarado lo referido al marco legal aplicable, corresponde analizar las quejas de la citada en garantía vinculadas con la responsabilidad.La apelante afirmó que no se logró demostrar la existencia del accidente, ni el modo en que ocurrió. A su vez, cuestionó el encuadre jurídico que el magistrado de la instancia anterior aplicó al caso y sostuvo que la actora no demostró el peligro de la puerta que la habría dañado, pues se trataba de una cosa inerte.

Invocan que en su caso, el hecho habría ocurrido por la culpa de la víctima.

Adelanto que comparto la valoración probatoria que efectuó el a quo, según la cual tuvo por reconocido el acaecimiento del evento dañoso que motivó esta litis. Es que, a mi entender, con la declaración testimonial de Ángela Paola Abdala, quien trabajaba como enfermera para la empresa Paramedic S.A. en el Shopping Paseo Alcorta y atendió a la actora, puede tenerse razonablemente por demostrado que el hecho existió en las circunstancias descriptas por la víctima. En efecto, la testigo dijo a fs. 403 que “.Tuvo que ir hasta uno de los baños porque a una Sra. se le había caído una puerta de los boxes de los baños, se apersonó al lugar para asistirla, solicitó la silla de ruedas, la bajaron a enfermería, le colocó hielo en la zona afectada que era un pie, y solicitó una ambulancia, para mejor evaluación porque viene un médico y en caso de que éste lo requiera sea trasladada. Que la médica la evaluó y la trasladó al Hospital Fernández”.

Dicha probanza, que analizo de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. arts. 386 y 456 del Código Procesal), resulta suficiente para admitir la ocurrencia del siniestro. De todos modos, tal elemento probatorio se halla corroborado con la constancia obrante a fs. 273/76 emanada de Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic de la cual se desprende que el día 5 de enero de 2008, Alto Palermo S.A.solicitó una atención médica para el Shopping Paseo Alcorta, que el servicio fue prestado a las 15:10 horas aproximadamente y se atendió a una persona de apellido …., que presentaba dolor en miembro inferior en región de rodilla y fue trasladada al Hospital Fernández. Asimismo, el Hospital Fernández acompañó la historia clínica de guardia, de la cual surge que la Sra. ….fue derivada por ambulancia de Paramedic y presentó traumatismo directo en el pie derecho con un objeto contundente (fs. 259/61).

Por último, cabe señalar que con la prueba pericial contable efectuada sobre los libros de la aseguradora se acreditó la existencia de la denuncia de siniestro, que la aseguradora había negado, y como así también que la Compañía realizó tres pagos a raíz del siniestro 002046895 que corresponde a la Sra. Juana Elsa …., por un total de $ 525, aunque se desconoce por qué concepto (fs. 283/6).

No se advierte entonces con qué finalidad la compañía aseguradora efectuó dichos pagos si -según ella- el accidente no ocurrió o en su caso no se considera responsable.

Además, corresponde detenerse en la existencia del “Formulario Informe de Siniestro” perteneciente a Alto Palermo S.A. en el cual la empresa detalló “En circunstancias en que la señora ….se encontraba en el interior de un box, al salir la puerta del mismo se desprende cayendo sobre sus pies. De inmediato se la traslada a la persona en silla de ruedas a la enfermería y se solicita móvil a la empresa Paramedic.” (ver pericia l contable a fs. 415). La demandada respondió que esos datos surgieron de los dichos que la Sra. …efectuó al personal de seguridad, sin que se pueda corroborarlos debido a que no se lo presenció (ver fs. 420). Sin embargo, coincido con la postura del magistrado de la instancia anterior en tanto entendió que si la puerta no se hubiera desprendido, el personal que confeccionó el informe de siniestro lo hubiera dejado asentado.Nada de esto fue rebatido por la apelante.

En suma, los elementos probatorios detallados resultan idóneos a mi juicio, para tener por cierto que el accidente ocurrió en las circunstancias que describió la accionante. A todo evento, recalco que aun cuando la recurrente insista en que no fue la puerta del baño la que ocasionó el accidente, el cúmulo de pruebas especificadas no deja margen de dudas acerca de que la actora sufrió un perjuicio dentro de las instalaciones del Shopping Paseo Alcorta, por lo cual, demostrada la existencia de un siniestro, corresponde a la demandada acreditar alguna eximente de responsabilidad.

Desde esa perspectiva, y en torno a las quejas de la citada en garantía referidas al encuadre jurídico que debe aplicarse para dirimir la contienda, en varias oportunidades he dicho que si bien en un principio los tribunales agotaban sus esfuerzos en definir si accidentes como el que aquí se trata caían bajo la órbita de la responsabilidad contractual o extracontractual, hoy en día, existe consenso en que deben ser evaluados a la luz de las normas de Defensa del Consumidor.

Ya no se pone el énfasis, en evaluar si la cosa que produjo el daño es o no una cosa riesgosa en los términos del art. 1113, 2da. parte, 2do. párrafo del Código Civil. Hoy se señala que quienes concurren al establecimiento del proveedor se encuentran expuestos a una relación de consumo y que dicha relación es fuente generadora de responsabilidad civil por lo que resulta irrelevante determinar si se celebró o no un contrato.

Ocurre que, ya desde antes de la sanción de la ley 26.361 (que reformó la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo en el fallo “Mosca, Hugo A.c/ Provincia de Buenos Aires y otros” (6 de marzo de 2007) que la normativa de derecho del consumidor se aplica incluso a terceros no contratantes en tanto refirió que “la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales, realizando una interpretación sistemática de los arts. 42 de la CN y 5 y 40 de la LDC”.

Esta postura fue mantenida en los precedentes “Ferreyra” (Fallos, 329:646), “Bianchi” (Fallos, 329:4944) y “Ledesma” (Fallos, 331:819), en los que el Alto Tribunal fue contundente al señalar que, por imperio de la ley suprema, la relación de consumo debe entenderse con sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor.

Esa obligación de seguridad surge de manera expresa del art. 42 de la Constitución Nacional, en tanto establece que el consumidor tiene derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como del art. 5º de la ley 24.240, según el cual “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Se ha sostenido que el sistema de responsabilidad diseñado en la norma mencionada tiene un corte netamente objetivo pues el art.5º de la ley 24.240 importa la imposición en cabeza del proveedor (en el caso, la demandada) de una obligación de seguridad de resultado, consistente en garantizar al consumidor o usuario que no sufrirá daños en su persona o bienes en el ámbito abarcado por la relación de consumo (v. Picasso, Sebastián, “Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor” -en coautoría con Javier H. Wajntraub-, JA, 1998-IV-753, y “Responsabilidad civil por daños al consumidor”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXI, p. 753 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), “Derecho del consumidor”, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., “Defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311).

En otras palabras, cualquier daño sufrido por el consumidor en ocasión o con motivo de la relación de consumo pone en funcionamiento la responsabilidad objetiva del proveedor, quien para exonerarse está precisado de probar la ruptura del nexo causal (Conf. Wajntraub, Javier H., “Protección jurídica del consumidor”, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 64).

A su turno, el art. 40 de la ley 24.240 viene a completar la disposición antes mencionada, al establecer un régimen especial para los daños causados al consumidor por cosas o servicios riesgosos, extendiendo la responsabilidad a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción o comercialización del producto o servicio, y estableciendo expresamente que el proveedor sólo se libera mediante la prueba de la causa extraña.

Ahora bien, en alguna oportunidad se sostuvo que la víctima tiene la carga de probar su caída en el local y también que esa caída tuvo por causa alguna anomalía en el piso (cfr. CNCiv. Sala I, “Bondareff, Alberto Daniel y otro c/ Formatos Eficientes S.A.s/ daños y perjuicios”, del 12/07/2012).

No obstante, concuerdo con Bueres en que al recaer sobre el proveedor una obligación de resultado, de producirse el daño, juega un factor de atribución objetivo lo que obliga al proveedor a probar la circunstancia ajena si pretende eximirse de responsabilidad (Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989-II-964).

Ante este enfoque, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal la libere. Esta exigencia impone al proveedor ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. La solución es válida para supermercados, “shopping centers” y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado”, RCyS 2011-VII, 62).

Repárese, por otro lado, en que el tercer párrafo del art. 53 de la reformada ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el in dubio pro consumidor.Un análisis sistemático del ordenamiento de protección de los consumidores y usuarios, permite establecer, como regla general, el carácter objetivo de la responsabilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella; así, una interpretación ceñida al texto del art. 10 “bis” de ese cuerpo normativo, extensible a los arts. 5 y 40 de la ley 24.240, directamente o por vía analógica, permite concluir en que la única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

Entonces, cuando una actividad comercial provoque un daño dentro de una relación de consumo, aun cuando no provenga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquel se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente. “El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24.240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor consumidor de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el específico objeto del contrato.Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado que es el daño es suficiente para crear la responsabilidad.

El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, El riesgo en la relación de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007I “Creación del riesgo II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 97).

Finalmente, y en cuanto a la apreciac ión de una de las causas de exoneración, como lo es la causa puesta por la víctima o culpa de la víctima, el Máximo tribunal ha establecido en una serie de resoluciones una modalidad de apreciación novedosa, sosteniendo que la culpa de la víctima-consumidor debe apreciarse teniendo en cuenta la particular vulnerabilidad que caracteriza su situación. La Corte señala, en efecto, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial”. En esas situaciones, nos dice el tribunal, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente. Por el contrario, para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios, que los hace objeto de una específica tutela constitucional.

(cfr. Picasso , Sebastián “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL, 2008-C, 562).

Finalmente, la ya predicada necesidad de tener en cuenta, para la apreciación de la culpa de la víctima, de las circunstancias en las que se desenvuelve su actuación, nos lleva a considerar que, para interrumpir el nexo causal, resulta necesario que el hecho en cuestión -en este caso, el hecho de la víctima- no haya tenido por antecedente el obrar negligente del demandado (arg. art.513 in fine, Código Civil). En ese sentido, el más alto Tribunal consideró que si “la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador”, aquélla no tendrá entidad interruptiva del nexo causal (cfr. Casos “Bianchi”, “Ferreira” y el más reciente “Ledesma, M. Leonor c. Metrovías S.A.”, LA LEY 20/05/2008, 7; RCyS, 2008-V, 82).- Se encuentra acreditado que cuando la actora se encontraba en el interior de un box del baño ubicado en el último nivel del Shopping Paseo Alcorta cayó sobre sus piernas una puerta.

Así las cosas, era la demandada quien se hallaba en mejores condiciones de demostrar que dicha puerta se encontraba en perfectas condiciones y no debía desprenderse, carga probatoria que no se cumplió en el proceso. Juzgo entonces que en el caso fue incumplida la obligación de seguridad que pesa sobre Alto Palermo S.A., a la que se refieren los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5, 6, 10 y 40 de la ley 24.240, según texto de las leyes 26.361 y 26.993, por lo cual entiendo que corresponde condenarla por este hecho. Es que la prestadora del servicio no logró acreditar que la caída de la puerta se produjo por un comportamiento negligente de la actora, como ser que hubiera colocado demasiado peso, como alegó y no probó, por lo cual no corresponde liberarla de responder por el hecho que motivó esta litis.

Sólo a mayor abundamiento, cabe agregar que a la misma solución arribaría de aplicarse los principios consagrados por el art.1092 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, pues el nuevo ordenamiento iusprivatista ha recepcionado los preceptos normativos antes enunciados, al incorporar normas de protección al consumidor, en especial en el Libro III -Derechos personales-, Título III denominado “Contratos de consumo”. A su vez, si bien el Código aludido contiene diversos institutos tuitivos del consumidor, subsisten la Ley 24.240 y demás normas especiales.

Por consiguiente, propongo al Acuerdo que se desestimen los agravios en estudio y se confirme el fallo sobre el punto.

VII.- Rubros 1. Incapacidad sobreviniente El magistrado de la instancia anterior estableció por este concepto la suma de $ 35.000. La accionante cuestionó el monto concedido por considerarlo reducido y la aseguradora apeló la procedencia y el importe de esta partida.

Reiteradamente he dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.- Así, los daños psicofísicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante la prueba pericial.El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente (Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2a, Daños a las personas, página 359).

El porcentaje de incapacidad definido en el informe del perito médico y las demás características personales de la víctima, su condición social, familiar, sexo, edad y condiciones de trabajo presentes y futuras, permiten obtener una suma prudencial que tiende a mitigar las consecuencias económicas sufridas por aquélla como consecuencia de su lesión. El porcentaje que se adjudique a la incapacidad es decisivo en tanto y en cuanto incida en la situación actual de la víctima y en sus posibilidades futuras. Lo que interesa propiamente no es, entonces, la minusvalía física considerada en si misma, sino su proyección o trascendencia en la actividad o aptitudes del sujeto (Zavala de González, obra citada, página 366).

De tal forma, lo que importa “desde el puro ángulo patrimonial, no es medir la extensión del daño en relación con el valor objetivo que tiene para toda persona su integridad física, sino medir, conforme al principio del “interés”, las repercusiones estimables del sacrificio inferido a la víctima en función del concreto empleo que ella hacía de su cuerpo o de la parte del mismo que resultó dañada” (Melich Orsini, “La reparación de los daños por el juez”, en Estudios de Derecho Civil, página 338).

En este caso, el perito médico Daniel Adrián Glowakrzywo explicó que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 5 % de la Total Vida por dolor, episodios de tumefacción y por inestabilidad durante la marcha del pie derecho (fs. 439/40).

Respecto de la faz psíquica, indicó el perito que la Sra….presenta neurosis de angustia en periodo de estado moderado y de acuerdo con el Baremo Daño Neurológico y Psíquico del Dr. Castex y Silva presenta una incapacidad parcial y permanente del 10 % de la Total Vida.

A pesar de las impugnaciones formuladas al informe médico, por la actora a fs. 446, por la aseguradora a fs. 449/50 y por la demandada a fs. 453, y al psicológico por la citada en garantía a fs.

495/7, no encuentro motivos para apartarme de la opinión del perito designado de oficio habida cuenta de que ésta se halla fundada en principios técnicos propios de su especialidad. Por ello, y por las categóricas respuestas brindadas por el experto a fs. 464, 459, 521 y 536, me sujetaré a sus conclusiones al ponderarlas conforme a las pautas consagradas en los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal.

En consecuencia, considero que se ha demostrado la relación causal entre el hecho y el daño reclamando, por lo cual esta partida resulta procedente y las quejas de la aseguradora deben desestimarse. Para fijar su cuantificación tengo en cuenta las secuelas físicas y psíquicas detectadas y la repercusión que ellas tuvieron, tienen y habrán de tener en la vida de relación de la víctima de acuerdo a sus circunstancias personales tales como su edad (67 años al momento del accidente), su estado civil (separada), su nivel socioeconómico (jubilada, según declararon las testigos de fs. 31 y 36 del beneficio de litigar sin gastos) y apreciando las pautas consagradas en el actual art. 1746 del Código Civil y Comercial (que imponen al juzgador la evaluación de la indemnización mediante la determinación de un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades), juzgo adecuado el importe otorgado por el Sr.Juez de la instancia anterior, motivo por el cual propongo al Acuerdo que se desestimen las quejas en estudio, pues además no se advierte cuál es el agravio que puede ocasionar a la asegurada la circunstancia de que no se discrimine qué cifra corresponde al daño físico y cuál al daño psíquico.

2. Tratamiento psicológico y kinesiológico Pidió la parte actora que se fije una suma para afrontar los gastos por tratamiento psicológico y kinesiológico, pues en la instancia de grado no se tuvieron en cuenta estas erogaciones.

El perito indicó a fs. 464 que la Sra. …deberá realizar tratamiento fisiokinésico dos veces al año, en serie de diez sesiones cada una, durante dos años. En cuanto al tratamiento psicológico recomendó la realización de psicoterapia durante un año, una vez por semana (fs. 492).

Teniendo en cuenta lo expuesto y que corresponde otorgar una indemnización por los daños futuros siempre que guarden una adecuada relación de causalidad con el hecho ilícito y no resulten meramente hipotéticos o conjeturales (ver al respecto arts. 1737, 1738 y 1739 del Código Civil y Comercial de la Nación), es que considero procedente esta partida.

Por consiguiente y en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Procesal otorga a los jueces, estimo prudente establecer en concepto de gastos por tratamiento kinésico la suma de $ 4.800 y por el psicológico la de $ 7.200.

3. Daño moral El juzgador de la instancia anterior fijó este rubro en la suma de $ 15.000. La actora objetó el importe y la compañía aseguradora apeló la admisión y el monto de la partida.

Los Dres.Matilde Zavala de González y Ramón Pizarro han precisado que así como el daño patrimonial constituye una modificación disvaliosa -“económicamente perjudicial”- del patrimonio, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba la víctima antes del hecho y como consecuencia de éste, del mismo modo “el daño moral es una modificación disvaliosa -anímicamente perjudicial- del espíritu.”, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste (cfr. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, en JA, 1985-I-729, N° V; íd. “Resarcimiento de daños”, Hammurabi, Bs. As., 1990, t. 2, a, p. 36, parág. 8; Pizarro, Ramón D., “Reflexiones en torno al daño moral y a su reparación”, en JA, 1986-II-900; íd. “Daño moral contractual”, en JA, 1086-IV-925, N° II-5; ídem, “Daño moral”, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 47 y ss., parág. 2 y 3).-

La jurisprudencia ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. CNCiv., Sala “J”, 1/6/93, “Silvero Rodríguez de Aquino, Eugenia c/ Empresa Transporte Alberdi S.A. y otro”, La Ley, 1993-E -109 y DJ, 1994-1-141).

Este daño, fuera de alguna opinión diferente, tiene carácter resarcitorio y no punitivo. La determinación de su cuantía en dinero cumple una función de reparación compensatoria o satisfactiva y en modo alguno de equivalencia de un daño que, por su propia índole, no es susceptible de valoración económica (cfr. Pizarro, Ramón, “Daño moral”, p. 339, Ed.Hammurabi, 1996).

Se ha señalado que “mientras que en el daño patrimonial la valuación se averigua mediante un vínculo de equivalencia con la indemnización, la cual ingresa “en lugar” del perjuicio; en el daño moral la indemnización se decide sin ningún elemento que permita traducir la entidad de aquél en la magnitud de ésta, que se coloca “a su lado”. No media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (debe afrontarse un salto sin puente que una los extremos)” (cfr. Zavala de González, “Cuánto por daño moral”, La Ley, 1998-E, 1057).-

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo.

El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, N° 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A.-Lopez Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).-

La cuantificación de este rubro es una de las tareas más difíciles pues se carece de cánones objetivos.Lo más adecuado es utilizar un modelo donde aparezca una fuente que permita trocar el sufrimiento por alegría o placer y producir nuevamente la armonización perdida; encontrar un sucedáneo al estado negativo del sujeto que prevalezca y se vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en que interactúa (Ghersi, Carlos Alberto: Daño moral y psicológico, 2ª edición, Buenos Aires, Astrea, 2002, pág. 179/181); hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor. Es razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (Iribarne, Héctor Pedro: “La cuantificación del daño moral”, en Revista de Derecho de Daños n° 6: Daño Moral, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 185 y siguientes). Todo ello se ve reflejado en los principios consagrados en el art. 1741 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en tanto establece que el monto de la indemnización por las denominadas “consecuencias no patrimoniales” debe fijarse “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

A la luz de esas premisas básicas y teniendo en cuenta las secuelas físicas y psíquicas que el accidente produjo en la actora, estimo reducido el importe concedido por el Sr. Juez de grado. Por ello propongo al Acuerdo que se eleve a la suma de $ 25.000 (art. 165 del Cód. Procesal).

4. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslado El magistrado de la instancia anterior estableció por este rubro la suma de $ 2.000.La actora apeló la cuantificación de la partida y la aseguradora recurrió la procedencia y el monto concedido.

Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituye un obstáculo para admitir el rubro gastos médicos y de farmacia la circunstancia de que no se hayan acompañado comprobantes pues esos gastos deben ser admitidos siempre que las lesiones sufridas presupongan necesariamente su existencia y aun cuando la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social (Conf. CNCiv., Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala C, 2l-9-89, L.L. l990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-89, LL 1991-E-617). Ello se ve reafirmado por la presunción que en la actualidad contempla el art. 1746, 2° párrafo, del Cód. Civil y Comercial.

A su vez, los gastos de movilidad constituyen erogaciones que pueden inferirse a partir de la naturaleza de la lesión y la necesidad -de parte de la víctima- de realizar traslados (v.gr., al hospital, clínica o consultorio médico).

Al ser ello así, corresponde admitir el mayor gasto que insume la realización de los traslados en taxis o remises, si de la naturaleza de la afección puede inferirse la imposibilidad, dificultad o peligro de realizar el traslado por medio de colectivos, subterráneos o subtes (cfr. Pettis, Christian R. en “Proceso de daños” (Dir.: Claudio M. Kiper), T. II, p. 253, Editorial La Ley, 2008).-

En la especie, por la índole de las lesiones que sufrió la actora es razonable concluir en que no estaba en condiciones de movilizarse a través de medios de transporte público, así como también que se vio obligada a utilizar automóviles de alquiler.

Consecuentemente, de acuerdo a lo que se desprende de la pericial médica ya analizada, estimo procedente la partida y equitativo el importe concedido por el Sr.Juez de la instancia anterior.

Por ello propongo al Acuerdo que se desestimen estas quejas y se confirme la sentencia sobre la materia.

VIII.- La parte actora apeló la decisión sobre la tasa de interés a aplicar antes del dictado de la sentencia.

Pese a la sanción de la ley 26.853 que derogó el art. 303 del Código Procesal, comparto los fundamentos esbozados por la mayoría en el fallo “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.”, del 20 de abril de 2009, por lo que los intereses deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de la mora, en el caso el hecho ilícito hasta el efectivo pago.

Adopto este temperamento en virtud de la facultad que el art. 767 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación confiere a los jueces en relación a la fijación de intereses compensatorios, en supuestos como el que se configura en el presente proceso.

En consecuencia, propongo que se admitan los agravios de la parte actora.

Respecto a los intereses moratorios que esta Sala aplica para el caso de incumplimiento de pago en el plazo establecido, comparto el criterio sustentado por mi colega Dr. Liberman en los autos “Chivel, Francisco Alberto c/ Venturino, Gustavo s/ daños y perjuicios” del 28 de mayo de 2014, por lo que propongo que para el caso de demora en el pago de la condena en el plazo de diez días, además de los intereses compensatorios se paguen intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio” . Ello en virtud a lo previsto por el art.768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

IX.- La actora objetó que se hubiera declarado oponible a ella la franquicia invocada por la aseguradora.

El juzgador de la instancia anterior rechazó el reclamo vinculado a la inoponibilidad de la franquicia de $ 50.000 a cargo del asegurado, pues la actora no explicitó los fundamentos por los que el magistrado debería apartarse de la normativa dispuesta por el art. 118 de la ley 17.418. La misma postura adoptó la apelante en esta instancia revisora, puesto que se limitó a sostener que las cláusulas contractuales entre asegurador y asegurado no pueden ser opuestas a la víctima, generando una connivencia que agrava su perjuicio, pero no cumplió con las exigencias previstas por el art. 265 del Cód. Procesal.

Por consiguiente, al no existir una crítica razonada y concreta de este aspecto del fallo, y porque no considero irrazonable la franquicia invocada, es que propongo al Acuerdo que se declare desierto este punto de la apelación.-

X.- La aseguradora se quejó por la imposición de costas con fundamento en que se desestimaron algunos rubros de los reclamados. Sin embargo el planteo no será admitido en virtud del principio de reparación integral, de raigambre constitucional y que actualmente se encuentra consagrado de manera expresa en el artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sólo a mayor abundamiento considero oportuno agregar que aún con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tanto la doctrina como la jurisprudencia de manera uniforme sostenían que en el proceso de daños y perjuicios el demandado vencido debe asumir la totalidad de las costas aun cuando no prosperen todos los rubros reclamados o cuando el monto indemnizatorio otorgado en la sentencia sea sensiblemente menor al requerido por el damnificado, pues las costas integran el resarcimiento. De lo contrario no se daría plena satisfacción a la víctima y la reparación no resultaría integral (Kiper, Claudio, “Proceso de Daños”, Tomo II, ps.324/327, y numerosa jurisprudencia allí citada).

Por ello, propongo al Acuerdo que se desestimen estos agravios.

XI.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que:

1) se fije en concepto de gastos por tratamiento kinésico la suma de $ 4.800 y $ 7.200 para el tratamiento psicológico y se eleve a la suma de $ 25.000 el daño moral.

2) Se fijen intereses compensatorios y moratorios como se dispuso en el considerando VIII y se confirme el fallo en todo lo demás que se decidió y fue materia de agravios con las costas de alzada a la aseguradora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

El Dr. Liberman dijo:

Que, por razones análogas, voto en el mismo sentido que la Dra. Iturbide. Dejo aclarado que no comparto que en cualquier caso la obligación de seguridad a favor del usuario o consumidor genere responsabilidad objetiva. Tampoco que en todo juicio de daños las costas deban ser cargadas íntegramente al demandado perdidoso.

Dijo la Pérez Pardo:

Por razones análogas adhiero al voto de la Dra. Iturbide y a las aclaraciones del Dr. Liberman.

Con lo que terminó el acto.

Gabriela Alejandra Iturbide Marcela Pérez Pardo Víctor Fernando Liberman

Buenos Aires, de diciembre de 2015.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide:

1) Fijar en concepto de gastos por tratamiento kinésico la suma de $ 4.800 y $ 7.200 para el tratamiento psicológico y elevar a la suma de $ 25.000 el daño moral.

2) Fijar intereses compensatorios y moratorios como se dispuso en el considerando VIII del voto de la Dra. Iturbide y confirmar el fallo en todo lo demás que se decidió y fue materia de agravios con las costas de alzada a la aseguradora vencida.

Difiérase el pronunciamiento respecto de los honorarios y los correspondientes a la alzada hasta tanto exista liquidación aprobada Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Firmado: Gabriela Alejandra Iturbide, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman.

Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

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