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¿Qué hacer por daños del arbolado?

| El 02, Dic 2015

Sin dudas en las grandes ciudades y sobre todo la de Buenos Aires faltan espacios verdes, tema ya tratado. Sería bueno, por ejemplo, tener un censo actualizado de arbolado porque el último se hizo en el año 2011 y es obligatorio por ley. A veces y por negligencia, algunos árboles se plantan mal y causan daño. Por ejemplo, el ficus es una especie invasora, exótica, con raíces. ¿Qué hacer por daños causados por árboles? (O más bien vecinos que los plantan) ¿Y dónde denunciar daños que algunos causan al arbolado?

Daños causados por árboles

En la calle, cada Muni tiene un programa para que vecinos puedan plantar árboles. Hay que consultar a la comuna.

Hay varios casos de responsabilidad por falta de tala de raíces o por invasión de estas y omisión del gobierno local de tomar medidas (falta de servicio). En esos casos, el propietario debería contactar al gobierno, y si no hay respuesta intimar al municipio, con carta documento, y si no dan bolilla, pedir una medida cautelar o hacer el trabajo y pasar la factura. Si hay riesgo, llamar directamente a Defensa Civil (en CABA el tel es el 103).http://www.maspa.se/SPANSKA/ITbasica/Vocabulario/Vocabulario%205/figuras/eucalipto.gif

Dentro de casa, cada vecino solo puede plantar árboles a tres metros de la medianera, pero el nuevo código civil da algo más de libertad, en tanto no se perjudique con ramas o raíces. La cuestión queda a la apreciación judicial y a la buena convivencia. Básicamente, el vecino no puede perjudicar al otro, pero capaz al de al lado le gusta compartir el árbol. Todo depende de lo que se acuerde.

Si hay daños a fincas vecinas causados por el arbolado, deben ser resarcidos. En Villa Devoto, un eucaliptus causó daños a una propiedad vecina y los jueces ordenaron indemnizar a la familia con algo de $200.000. El perito ingeniero agrónomo, que explicó que es muy difícil sacarlos. La sentencia de hace unos días está abajo.


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Dónde denunciar daños al arbolado

Destruir o dañar árboles en el espacio público es una contravención que se puede denunciar a la fiscalía contravencional y de faltas. En Villa Crespo, nueva zona de outlets, el frente de unos locales apareció llamativamente sin árboles… Esto vale para otros municipios. Aparte, los vecinos o la propia comuna podrían pedir la reparación de los daños.

El punto es cuando desde la propia Ciudad se talan árboles para construir, por ejemplo, una playa de estacionamiento, cosa que ahora también quien hacer en Parque Las Heras.

Para finalizar esta nota, cada tanto se publican convocatorias a a plantar árboles en parques y demás, donde te podés anotar.

 

http://assets.inhabitat.com/wp-content/blogs.dir/1/files/2013/02/Treehouse-Point-3.jpg

 

Anexo con la sentencia completa sobre daños causados por arbolado

Expte n° 50.875/11 – “…/ Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA L – 11/11/2015

En Buenos Aires, a los once días del mes de noviembre del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “….. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 369/378 que admitió la demanda instaurada por {dueños del depto}, deduce recurso de apelación el demandado César …. por los agravios que expone a fs. 392/399, los que fueron contestados por la actora a fs. 402/6.-

II.- En la instancia de grado la Sra. Juez “a quo” rechazó la excepción de prescripción opuesta contra el progreso de la acción resarcitoria; condenó a remover el árbol de la especie eucalipto situado en el inmueble de la calle … de esta ciudad, y a pagar la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) en concepto de daños materiales, la de pesos cuarenta mil ($40.000) por daño moral padecido por Emiliana …. y la de pesos veinticinco mil ($25.000) por el daño moral sufrido por Martina ….-

La demandada se agravia por el rechazo de la defensa de prescripción, por la decisión de condenar a remover el árbol y por la procedencia y monto de la indemnización reconocida para enjugar los daños materiales y daño moral padecidos por los actores.-

III.- La presente acción tiene su origen en el reclamo efectuado por la parte actora, con motivo de los daños sufridos en su propiedad debido a la presencia de un árbol de especie eucalipto situado en el fundo del vecino demandado, cuyas ramas y raíces invaden su feudo y han provocado daños en una construcción que se apoya en la medianera que separa ambos predios.-

El objeto que persigue es la remoción del árbol que ocasiona los daños y que se encuentra fuera del límite que traza el art. 2628 del Código Civil, como así también el resarcimiento de los daños materiales observados en la propiedad de la actora, estimados en pesos ciento trece mil ochocientos ($113.800) o en lo que más resulte de la prueba a producirse, así como el daño moral experimentado por quienes habitan el inmueble actor, estimados en pesos quince mil ($15.000). De modo que se busca el cese del daño que provoca el árbol del bien lindero, y la indemnización de los daños materiales y morales sufridos.-

IV.- Cabe señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Por otra parte, sin perjuicio de la vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, cabe señalar que la responsabilidad respecto del hecho antijurídico dañoso, se rige por la ley vigente al momento del hecho (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 101 pto. b, c y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). Ello es así toda vez que es en ese momento en que nace la obligación de resarcir, al reunirse los requisitos y presupuestos de hecho que la configuran, y en el cual el daño no es la consecuencia sino la causal constitutiva de la obligación de resarcir. En igual sentido se pronunció la CSJN resolviendo que en materia de accidentes de trabajo rige la ley imperante en el momento en que el hecho se produjo (Conf. CSJN del 5/2/98 DJ 1998-2-951; LL 1998 – C- 640).

De modo que habré de analizar la responsabilidad conforme a lo normado por el art. 1113, 2° parte y conc. del Cód. Civil, que regía al momento de los hechos.

Prescripción

V.- No es ocioso recordar que el art. 3947 del Código Civil expone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Así, en el art. 3949 nuestro codificador ha precisado acerca de la prescripción liberatoria entendiéndola como una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso determinado de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Por otro lado, el art. 4017 del mentado plexo normativo dispone que por el sólo silencio o inacción del acreedor por un tiempo determinado, queda el deudor liberado de toda obligación.

Se ha sostenido que la prescripción es la extinción de las acciones derivadas de un derecho por su abandono por parte del titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por tanto, de estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (conf. Borda, Obligaciones Tomo II, pág. 8) y es inseparable de la acción, comienza desde que ésta existe, por lo cual se puede afirmar que el curso de la prescripción se inicia desde que el crédito (sigue)

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es exigible. A la inversa, la prescripción no corre mientras no existe una posibilidad actual de ejercitar una acción, cuando ésta todavía no ha nacido: “actio nom nata non praescribitur” (conf. Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. II, pág. 649 y ss.).

Aclarado ello, debo agregar que el curso de la prescripción que está pendiente desde el nacimiento de la acción respectiva, puede verse alterado por dos fenómenos: la suspensión o la interrupción (conf. art. 3983 y 3986, Cód. Civil). Mientras que la segunda se produce por la interposición de demanda contra el poseedor o deudor, la primera consiste en la detención del tiempo útil para prescribir, por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción. Mientras éstas actúan, el lapso que transcurre es inútil para prescribir, pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, aquél se reanuda a partir del día siguiente de haber fenecido la causa de la suspensión, uniéndose al período transcurrido con anterioridad, para completar el tiempo de la prescripción que llegare a operarse (Conf. Argañaráz, Manuel “La prescripción extintiva”, p. 97; Cazeaux- Trigo Represas, ob. cit., p. 540 y sigtes.).-

En este sentido, en lo que hace al ámbito de responsabilidad extrancontractual en el que se desarrolla el caso de autos, la prescripción empieza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (conf. Borga G, “Tratado, Obligaciones” T.II pag. 85/86). Respecto del plazo para que opere la prescripción liberatoria, dispone el art. 4037 del Código Civil, “… prescríbase por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual…”.-

En cuanto a la acción de cese, naciendo la acción del propio derecho de dominio como manera de defenderse de las perturbaciones que lo afectan, la misma tiene carácter imprescriptible (conf. Adorno, Luis, citado por Cossari, Nelson G.A. en “Las nuevas limitaciones y las ventajas del art. 2618 C.C.” en LL 2008-C-350 y ss). En igual sentido a este respecto Borda sostiene que mientras duran las molestias éstas obran de modo de interrupción continuada de la prescripción (conf. Borda, Guillermo, en “Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot 1992, Tomo I, n° 496 bis, pág. 414).-

En sus agravios el demandado expresa que la magistrada de grado se ha equivocado sobre el comienzo del plazo de prescripción, toda vez que los daños materiales del inmueble de la actora se encontraban completamente consolidados y definidos al 6 de marzo de 2009, fecha en la que fue elaborado el informe de fs. 47, labrado en escritura pública nro. 131 y acompañado como prueba documental por la accionante conjuntamente con la interposición de la demanda (ver sobre grande de documentación reservada).-

Sostiene que resulta errado el temperamento adoptado que considera que, por no haber cesado el origen del daño, el comienzo del curso de la prescripción aún no ha comenzado a correr.-

Ahora bien, en la especie no nos encontramos con un daño instantáneo, sino que estamos ante la presencia de un daño sucesivo o continuado, que aún no ha concluido y respecto del cual, el pedido de indemnización resulta accesorio al reclamo de cese o extracción del árbol ante la violación de lo dispuesto en los arts. 2628 y 2629 del Código Civil.-

Desde esta óptica, comparto la postura adoptada en la instancia de grado, por cuanto los daños ocasionados por el eucalipto, se han ido produciendo de forma ininterrumpida durante el tiempo y continúan en proceso de evolución. Téngase en cuenta que en general a los daños derivados de las relaciones de vecindad, debe aplicarse la prescripción decenal del art. 4023 del Código Civil porque se trata de incumplimiento de una preexistente obligación de no hacer o de abstenerse de actos que excedan las incomodidades corrientes (conf. Llambias, en “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” – Tomo III, pág. 324).-

Considero que cuando se trata de acciones continuadas de permanencia en el tiempo, que van generando el daño a través de su devenir, el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de la acción indemnizatoria no puede comenzar a correr sino a partir de que concluyan los presupuestos fácticos en que se apoya el ejercicio de la acción (conforme doctrina citada por Cossari, en “Las nuevas inmisiones y las ventajas del art. 2618 del Código Civil”, en LL, tomo 2008-C, pág. 350 y sigs, especialmente Llamas Pombo y Martínez Vázquez de Castro). A ello debe sumarse el criterio de que en caso de duda debe optarse por mantener el derecho; aún más en este caso, en que el reclamo por daños resulta accesorio de la acción de cese.-

Por las razones expuestas, considero que no puede prosperar la excepción de prescripción de la acción indemnizatorio por daños invocada por la demandada, razón por la cual propiciaré la confirmación de este punto.-

Remoción del árbol

VI.- Se agravia la demandada por cuanto considera que no ha sido debidamente probado en autos que las raíces del eucalipto sean la causa de los daños reclamados por los actores.-

Sostiene que la sentencia de grado valora únicamente el dictamen pericial del ingeniero civil y que omite el informe presentado por el perito ingeniero agrónomo como así también los efectuados por los consultores técnicos.-

Expone que al no ser el eucalipto la causa de los daños, tampoco corresponde su remoción. Expresa que la prohibición del art. 2628 del Código Civil no es absoluta y que al no ser el árbol el generador de los daños y las molestias experimentados por los actores, la pretensión de removerlo resulta un ejercicio abusivo del derecho.-

Ahora bien, efectuado este análisis previo y a raíz del contenido del memorial presentado por el apelante, en este estado resulta pertinente recordar que, a fin que el tribunal de alzada se encuentre en condiciones de revisar el pronunciamiento de la instancia anterior, de acuerdo con lo establecido por el art. 265 del Código Procesal, sobre el interesado pesa la carga no sólo de señalar qué parte del fallo es la que estima equivocada sino también la de presentar una crítica concreta y razonada contra la decisión que ataca. De este modo, el ordenamiento adjetivo coloca en cabeza del impugnante la tarea de demostrar en forma puntual y reflexiva, por medio de una exposición dialógica, en qué ha consistido el error de juicio del sentenciante que el tribunal de alzada debería subsanar. De lo contrario, conforme le establece el art. 266 del citado cuerpo normativo, corresponderá declarar la deserción del recurso con los efectos allí fijados.

En el caso de autos, considero que el presentante no hace más que reeditar cuestiones que la magistrada ya tuvo ocasión de examinar y fueron correctamente analizadas en la sentencia.

Nótese que, contrariamente a lo expuesto en los agravios, tanto el perito ingeniero civil como el ingeniero agrónomo fueron contestes en expresar que el perjuicio concreto y palpable situado en la propiedad de la actora es causado por el eucalipto situado en su heredad, de conformidad con las conclusiones vertidas en la audiencia designada a fs. 350 como medida para mejor proveer y cuya grabación se encuentra registrada en CD (ver sobre chico nro. 13515 de documentación reservada).-

En dicha oportunidad el perito ingeniero civil ratificó las conclusiones a las que había arriba en el informe presentado en autos (fs. 219/233), esto es, que el árbol presiona el muro y provoca rajaduras. Expuso que el árbol estaba inclinado y que el muro medianero con seguridad fue levantado por las raíces del eucalipto, expresó que “se ve a simple vista”.-

Por su lado, el ingeniero agrónomo explicó que las raíces de los eucaliptos normalmente se desarrollan en forma horizontal a nivel de la superficie del suelo y que las raíces cuando tienen espacio pueden pasar por debajo y afectar el contrapiso. Manifestó que pudo suceder que las raíces fueran previas a la construcción o que por su crecimiento hayan afectado a la construcción.-

Tampoco puede soslayar el recurrente que en dicha oportunidad fueron preguntados ambos expertos sobre la posibilidad de salvar el eucalipto. La magistrada de grado preguntó si era posible su emplazamiento hacia algún sector en que no se viese afectada la pared medianera. Dicha posibilidad fue descartada por el perito ingeniero agrónomo, que explicó que es muy difícil sacarlos debido a que tienen un sistema radicular extendido hacia los costados y si se cortase es probable que volviese a brotar. Destacó además que el eucalipto tiene lastimaduras en la corteza a la altura de la medianera, y que en un árbol lastimado pueden entrar hongos lo que determina que se empiece a pudrir la madera, lo cual puede provocar que el árbol sea fracturado como consecuencia de la acción del viento. Expresó que es conocido que los eucaliptos se caen como consecuencia de las tormentas. Explicó que esto sucede por una cuestión de “palanca” puesto que las raíces no pueden sostener al árbol.-

Es decir, no puede desconocer el demandado la falta de sustento de su argumentación.-

En consecuencia, toda vez que se encuentra debidamente probado que la presencia del eucalipto, y su crecimiento a lo largo del tiempo, es la causa de los daños experimentados en la propiedad de la actora, y que en los agravios no se ha efectuado una crítica concreta y razonada del fallo de grado, entiendo que corresponde declarar desierto el recurso (conf. art. 266 del Cód. Procesal) en este aspecto.-

Daños materiales

VII.- Seguidamente corresponderá tratar las quejas vertidas sobre la indemnización por daño material fijada en la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000).-

La demandada expresa que la Sra. Jueza “a quo” yerra al tener por probado el importe del daño material reclamado por la actora y suple en forma arbitraria la omisión de demostrar su quantum. Expresa que la accionante no ha ofrecido prueba tendiente a demostrar el quantum del reclamo de daños materiales y que la sentenciante ha violado el principio de congruencia al fijar un monto mayor al reclamado. Manifiesta que el monto es exorbitante en relación a los daños detallados.-

La existencia del daño y su vinculación con el ilícito o incumplimiento contractual por una relación de causalidad adecuada es de ineludible justificación, de modo que no puede otorgarse indemnización si falta tal comprobación, estando a cargo de quien lo reclama el acreditar dicha certeza. En cambio, en caso de no haberse probado su cuantía, ello puede suplirse por la prudente estimación judicial en los términos del art. 165 del Código Procesal, aplicable sólo a este acotado aspecto.-

En consecuencia, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, el magistrado tiene el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato. Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo o pretende una suma inferior a la fijada por el sentenciante, lo que no ha sucedido en la especie.-

Así las cosas, frente a las quejas deducidas por la demandada he de centrarme en los daños que surgen de la prueba pericial de ingeniería, cuyo análisis permitirá dilucidar la cuestión debatida.-

El experto realizó un croquis en el que se encuentra la zona de la construcción de la actora que se encuentra dañada (ver fs. 233 vta.). Explicó el experto en oportunidad de emitir su dictamen, que la edificación consta de cuatro habitaciones (ver fs. 221 vta.) y que delante se extiende una vereda que sirve de patio delantero y de pasillo circundante alrededor de la pileta (ver fs. 222). Explicó que el patio y la habitación principal son de laja, donde se han detectado fisuras que nacen de la gran fisura ubicada sobre el muro medianero y que se van disipando hacia afuera radialmente, desapareciendo a 5,50m del eje medianero de fondo. En el caso de los solados de las otras habitaciones, las baldosas contiguas han sufrido un desplazamiento no sólo horizontal de separación, sino también vertical por efecto del hundimiento de la subrasante (ver fs. 222 vta.). Expresa que se han visualizado fisuras de todo tipo, pero especialmente a 45%, lo que las identifica como fisuras de corte o cizallamiento, es decir, las zonas próximas a la fisura han sufrido un desplazamiento diferencial vertical por efecto de esfuerzos de corte, esfuerzo para lo cual no está preparada una pared de ladrillos. Luego existen fisuras cuasi horizontales, que demuestran que cedió el cimiento y la pared quedó colgada de la viga superior por adherencia del material. Se observan también micro fisuras que nacen de los marcos de la puerta y ventanas. En la zona del hogar las fisuras que acceden desde la fisura de la terraza corren horizontales bajo la losa hasta alcanzar el hogar y allí se dividen en dos, unas verticales hasta el suelo y otras horizontales que acceden a la pared perpendicular al muro de fondo. En el caso de la habitación más próxima al living, se observan fisuras que al arribar al zócalo de granito desciende verticalmente, para luego separar horizontalmente el zócalo del solado por descenso de este último. En dicha zona la pared ha quedado colgada del resto de la misma que aún se asienta en la subrasante (ver fs. 223).-

Con relación específicamente al muro medianero, en la oportunidad de celebrarse la audiencia designada como medida para mejor proveer, el experto ingeniero opinó que el muro hay que rehacerlo porque “así como está no sirve”. No basta una reparación, sino que hay que reconstruirlo (ver CD reservado en sobre chico).-

Si bien, como señala la Sra. Jueza “a quo” no se ha ofrecido ningún punto pericial tendiente a dilucidad cuál sería el costo de las reparaciones que deben efectuarse, en virtud de los daños registrados y a la luz de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, entiendo que la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000), resulta un tanto elevada razón por la cual propiciaré reducirla a pesos cien mil ($100.000).-

Daño moral

VIII.- Por daño moral cabe entender a “la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria” (Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo-Perrot, pág. 205, n. 557).-

Al resarcirse el daño moral no se trata de una especulación con los sentimientos, sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse alguna satisfacción por lo sucedido; en efecto, aún cuando el dinero sea un factor tal vez inadecuado de reparación, es un medio que posibilita el alcance de algunas satisfacciones de índole espiritual con las cuales se pretende, en cierto grado, remplazar el valor que ha desaparecido. Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de compensar, en la medida de lo posible, un daño consumado con las satisfacciones y goces que el dinero permite obtener, con la finalidad de restablecer el equilibrio en la dimensión espiritual, volitiva o intelectual de la persona (cfr. CNCiv, Sala L, “Tosi c/ MCBA” del 27/11/1995, voto del Dr. Pascual).-

Expresa la demandada que los actores no han especificado algún tipo de sufrimiento o padecimiento en relación a los daños situados en la construcción ubicada en el fondo de la casa. Sostiene que la edificación donde se encuentran los daños no es la vivienda de los actores, sino que consiste en una construcción vinculada al jardín, circunstancia que demuestra que no afecta al desarrollo de la vida cotidiana de los accionantes.-

Si bien en este aspecto no se ha ofrecido ni producido prueba en concreto tendiente a acreditar los trastornos, molestias e incomodidades que han producido a los actores los daños, es indiscutible que la falta de uso del sector afectado, por la magnitud de los deterioros registrados, exceden la normal tolerancia. De ello se sigue que ha de admitirse la indemnización por daño moral pretendida.-

Con relación a la a determinación del monto indemnizatorio, cabe destacarse que se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de las consideraciones precedentes, entiendo que las sumas establecidas en la instancia, esto es la de pesos cuarenta mil ($40.000) a favor de Emilia …, y la de pesos veinticinco mil ($25.000) otorgada a Martina … no resultan elevadas sino que a mi criterio son ajustadas a derecho, motivo por el cual propondré su confirmación.-

IX.- En consecuencia, si mi voto fuera compartido propongo al acuerdo: 1) Confirmar el rechazo de la defensa de prescripción opuesta contra el progreso de la acción resarcitoria. 2) Reducir a pesos cien mil ($100.000) la indemnización por daños materiales y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fue materia de agravios. 3) Costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

El Dr. Liberman dijo:

Ha aclarado bien el demandado recurrente que sólo opuso la excepción de prescripción en relación a la acción promovida por resarcimiento de daños y perjuicios supuestamente causados por el árbol (de fs. 122).

Y, tal como señala en su rol de agravios, es ajustado a derecho diferenciar este aspecto del referido al cese de molestias resultantes del árbol. Es indudable que en cualquier momento puede el vecino pedir el retiro del eucalipto que está situado en infracción a la ley y prolonga su existencia por encima del fundo adyacente.

Discrepo con la jueza de grado en que en ambos aspectos de la acción entablada “el eje en común está dado por el carácter fluyente y continuo del daño causado a raíz de la presencia del árbol (…), de manera que no se trata de un daño que haya cesado, para comenzar a correr el plazo de dos años y en lo demás, se mantiene en forma continua y por tanto le asiste razón a la actora en cuanto alza que se trata de una acción, en definitiva, imprescriptible” (de la sentencia de primera instancia a fs. 373 vta.).

Centrado entonces en la acción resarcitoria, comparto con mi colega que el curso de la prescripción no nace mientras no exista actual posibilidad de ejercerla. Mucho tiempo antes (varios años antes) los actores habían sufrido los desperfectos causados por el eucalipto. Y no hicieron reclamos concretos hasta bastante después.

Se afirma en el voto preopinante que el daño no es instantáneo sino sucesivo o continuado. Me parece correcto. Pero no comparto que el pedido de indemnización resulta accesorio y que en esa inteligencia deba entenderse que aun no empezó a correr la prescripción.

Trae a colación doctrina española citada por Cossari (en L.L. 2008-C, 356/7, notas 41 y siguientes). Pero este comentador explica que en nuestro derecho la solución es diferente. Deja de lado la opinión de Racciatti y esos autores españoles y destaca que es otra la tendencia autoral argentina. Con cita de Spota, afirma que “la prescripción comienza en el momento en que el derecho comienza a ser lesionado”.

Cossari comentaba favorablemente un fallo de la Sala H que consideró prescriptible en el plazo bienal la acción resarcitoria entablada con fundamento en el art. 2618 del Código Civil por daños a la persona y a sus bienes por la instalación de una antena. Ese tribunal entendió que el plazo comenzó cuando se tomó conocimiento de la existencia de los daños, porque la prescripción se cuenta desde el perjuicio inicial. En el voto de Kiper se señaló que “no debe tenerse en cuenta el daño en sí mismo, sino el tiempo en que el actor se encontró en condiciones de advertir los efectos nocivos provocados por la instalación de la antena…” (RCyS. 2008-805).

O, como dice López Herrera, las agravaciones previsibles del daño prescriben desde la fecha del ilícito inicial, porque se considera un daño único; así lo prevé el art. 2926 del Código de Quebec (RCyS. 2008-15). En ese orden de ideas, Llambías explicaba que no impide el curso de la prescripción la circunstancia de estar el daño en proceso de evolución; la posible agravación de un proceso ya conocido no es óbice para el curso de la prescripción (Llambías, Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Ci¬vil – Obligaciones”, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, T. III, pág. 434, Nº 2094, en nota 321, con citas de la Cámara Civil).

Hay que balancear en este problema los valores justicia y seguridad. Seguridad al no dejar latente casi indefinidamente la situación de responsabilidad del victimario. Pero, como también explica Mosset Iturraspe, no es prudente que la víctima aguarde el desarrollo o evolución de los perjuicios sin promover la acción (L.L. 1988-D, 104, comentando un fallo de esta Cámara, Sala C).

No influye sobre el inicio del término la continuación del daño porque no existe una nueva causa generadora de responsabilidad (conf. CNCiv., Sala F, 22-8-67, E.D. 21-362; E.D. 39-607 N°244, también citada por Llambías, op. y loc. cit.) (ver también las citas de Messina de Estrella Gutiérrez, en “Código Civil. Análisis doctrinario…”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 6B, pág. 885/6).

En fin, la prescripción de la acción resarcitoria de los daños sucesivos o continuados, con evolución prolongada en el tiempo y eventual agravación, si las etapas son previsibles o es previsible la agravación, comienza a correr desde el perjuicio inicial (conf. Ghersi, Carlos A., en “Prescripción liberatoria…”, Ghersi director, ed. La Ley, Buenos Aires 2013, pág. 15, y sus citas; López Herrera, Edgardo, “Tratado de la prescripción liberatoria”, Abeledo Perrot, 2ª. edición, Buenos Aires, 2009, pág. 124, #1.1.9). En el mismo sentido se ha pronunciado reiterada y antigua jurisprudencia (ver CNCiv., sala C, 7-12-87, en L.L. 1988-D, 102 y todas las citas de Cifuentes en pág. 105; ídem, sala F, 30-9-87, y todas las citas del voto de Bossert en pág. 106).

De allí que, sin necesidad de ir más atrás en el tiempo, si el 6 de marzo de 2009 la actora hizo una constatación notarial de los daños existentes en la construcción del fondo (ver fs. 47), es evidente que ya había noticia y podía hacer el reclamo indemnizatorio. Pero la demanda resarcitoria se promovió en junio de 2011. Como la suspensión por mediación sucedió entre 10 de febrero de 2011 y los 20 días posteriores a la audiencia del 5 de abril de 2011, correctamente explica el demandado excepcionante a fs. 124 y vta. que el plazo está cumplido.

Voto entonces por revocar parcialmente la sentencia y declarar prescripta la acción por indemnización de daños, con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora.

Con lo que terminó el acto.

Fdo.: Marcela Pérez Pardo – Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman

///nos Aires, once de noviembre de 2015.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar el rechazo de la defensa de prescripción opuesta contra el progreso de la acción resarcitoria. 2) Reducir a pesos cien mil ($100.000) la indemnización por daños materiales y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fue materia de agravios. 3) Costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Fdo.: Marcela Pérez Pardo – Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara

 

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