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Despido por ver pornografía

| El 28, Ene 2016

Insertarse en un trabajo puede generar conflictos con algunos derechos fundamentales del trabajador, entre ellos la privacidad, su ropa y aspecto personal y otros. El uso de las herramientas laborales en un trabajo también genera conflictos, sobre todo por la PC y el celular. Hoy mismo se publicó una sentencia sobre el uso de poronografía en el laburo, veamos qué pasó.

Venía trabajando en una gran empresa de bebidas gaseosas hacía más de 20 años. Hasta que abruptamente lo despidieron con causa. Le comunicaron que “con motivo de la búsqueda de datos en los archivos de su sector de trabajo, el 16/05/2011 personal jerárquico de la empresa detectó que en plena jornada laboral el actor había almacenado en una computadora y en un servidor de uso común una gran cantidad de archivos (fotos y videos) de contenido pornográfico lo que implicaría una grave violación de las obligaciones a su cargo“.

La empresa argumentó que cuando entró se le notificó de la exclusiva finalidad laboral de los recursos tecnológicos, cosa que suele hacerse pero en la práctica termina relativizado, como podés leer en esta otra nota respecto de los e-mails laborales.

La cuestión es que la empresa no pudo probar que fue ese trabajador, y no otro, el que subió esa inmensa cantidad de videos y fotos porno. Según razonaron los jueces, “las declaraciones de… quienes compartían el ámbito de trabajo con el accionante, dejan ver que las máquinas eran de uso indistinto por los trabajadores del sector y de los dichos de …. puede inferirse que en determinadas circunstancias era posible que alguno de los trabajadores utilice el equipo mientras el sistema se encontraba activado con el usuario de otro compañero.”

Y como no hubo prueba de que el trabajador hubiera cometido la falta, dijeron que “no es posible establecer sin lugar a dudas quien lo introdujo” (por el contenido porno), sobre todo cuando solo tuvo un apercibimiento por llegadas tarde después de 22 años de laburo en la misma empresa.

Entonces, como la empresa envió el telegrama de despido con causa pero no existía causa legítima y el trabajador pudo rebatirlo a tiempo, primero enviando otro telegrama que redactó un abogado y luego iniciando esa acción judicial, los jueces consideraron que el despido fue injustificado y ordenaron indemnizarlo (art. 10 de la ley 20744).


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Además, en el caso, se le endilgó al trabajador haber almacenado 5000 fotos de contenido pornográfico, las que se encontraban distribuidas en diferentes directorios. Sin embargo, la empresa no preservó la prueba adecuadamente, porque la PC se siguió usando después de su despido y así no fue posible establecer quien subió las fotos. De hecho, aparecía también otro usuario.

Esto dispara en las empresas la necesidad de, por un lado, tener los recursos suficientes para poder tener trazabilidad de los contenidos que se suben mediante sus equipos y, por otro lado, preservar adecuadamente las pruebas en caso de que deba existir un despido, mediante acta notarial, pericia informática, depósito judicial, medida de prueba anticipada y demás.

En tanto, en Europa, que habilitó la revision de WhatsApp en el celular laboral, también se dijo que el porno en el laburo puede sancionarse pero (si no causa daño a la empresa) no habilita el despido (Corte de Madrid; acá es similar).

En el caso que comentamos, la empresa que despidió al trabajador por haber subido tamaña cantidad de porno, que al final no subió o no se sabía se pudo probar quien lo hizo, debió resarcirlo con más de $ 500.000 más intereses. Lo que no cuenta la sentencia es qué pasó con todo ese contenido pornográfico ni adónde fue a parar…

 


Anexo con la sentencia completa

SD 47226 – Causa nº 27.120/2012 – “ c/ … S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VII – 09/12/2014

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de diciembre de 2014, para dictar sentencia en estos autos: … S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

La sentencia de primera instancia que rechazó la demanda en todas sus partes, llega apelada por el accionante a tenor del memorial de fs. 485/504, que fue contestado por la contraparte a fs. 506/509.-
El perito informático apela la regulación de honorarios efectuada a su favor, por considerarla reducida (fs. 446).-
Afirma la parte actora que la sentencia le causa agravio por cuanto consideró justificado el despido decidido por la empleadora. Sostiene que para arribar a tal conclusión el sentenciante habría efectuado un incorrecto análisis de las constancias probatorias de autos y a fin de sustentar su postura realiza una detallada mención de las pruebas cuya valoración considera omitida o desacertada.-
En mi opinión, el recurso deberá prosperar.-
La demandada despidió al actor el 18 de mayo de 2011 alegando que con motivo de la búsqueda de datos en los archivos de su sector de trabajo, el 16/05/2011 personal jerárquico de la empresa detectó que en plena jornada laboral el actor había almacenado en una computadora y en un servidor de uso común una gran cantidad de archivos (fotos y videos) de contenido pornográfico lo que implicaría una grave violación de las obligaciones a su cargo, máxime teniendo en cuenta que el día 20/7/2000 había sido notificado de la exclusiva finalidad laboral de los recursos tecnológicos. Por lo que tal actitud constituiría una injuria de gravedad que impediría la prosecución del vínculo.-
El actor por su parte rechazó la causal de despido, explicó la modalidad de trabajo y sostuvo que el día 18-5-11 luego de su ingreso le ordenaron presentarse en una oficina donde personal jerárquico de la demandada le informó que había sido despedido y lo presionó para que firme una nota de contenido similares a la comunicación rescisoria, la que suscribió dejando a salvo su disconformidad y oposición con el texto de la misma. Sostuvo que la acción de la demanda constituyó un acoso laboral basado en acusaciones carentes de sustento. A todo evento refirió que cualquiera de los trabajadores con los que compartía el ámbito de trabajo pudo haber manipulado y descargado el material que se le atribuye e intimó al pago de las indemnizaciones derivadas del distracto por cuanto sostuvo que el mismo resultó injustificado.-
En este marco, cabe señalar que era la demandada quien debía acreditar mediante prueba conducente los hechos en los que fundó el despido (cfrm. art. 377 CPCCN), y en mi opinión no lo ha logrado.-
En efecto, luego de un detenido análisis de las constancias probatorias agregadas al expediente, no encuentro elementos que me permitan tener por acreditado de modo fehaciente que el actor hubiera cometido la falta que se le imputó en la comunicación rescisoria.-
En este punto, creo importante señalar que en casos como el de autos, la prueba debe ser concluyente y que las declaraciones de los testigos no resultan suficientes si no encuentran apoyo en otros elementos probatorios que le den sustento a las mismas.-
En tal inteligencia, cobran relevancia las conclusiones que surgen del informe del perito en informática del cual se advierte, en primer lugar que el contenido de la PC cuestionado en autos había cambiado al día del análisis por parte del licenciado, en tanto la misma fue reinstalada el 4/9/2012, y se encontraba operativa.-
No obstante ello, indicó el perito que mediante herramientas especiales logró detectar archivos perdidos de diferentes tipos, entre los cuales encontró material pornográficos, pero que sin embargo no pudo recuperar la fecha ni la persona que introdujo los archivos a la PC (cfrm. fs. 375 pto. II y fs. 368 Anexo I “Pregunta A.1”).-
La pericia reveló también que no fue realizada copia de seguridad cuando se habría encontrado el material en 2011 (fs. 376 pto. A.2.b.) sin perjuicio que “informaron” al perito que el equipo fue apartado por el personal de la empresa durante cierto tiempo y que luego, por necesidad fue reinstalado.-
Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon el caso, y dado que el actor desconoció la conducta imputada (fs. 102 prueba …) iniciando el intercambio telegráfico, que luego dio lugar al presente litigio, la demandada debería haber tomado recaudos a fin de resguardar la prueba tendiente a demostrar su postura, y sin embargo no lo hizo.-
En este punto corresponde valorar la auditoria sobre el equipo ….sa.kof.ccf efectuada por HP Enterprise Service acompañado por la demandada a fs. 111/123, cuya autenticidad fue verificada a fs. 211 y en la que el sentenciante apoyó su decisión.-
Respecto de la misma corresponde señalar que no surge que hubiese sido llevada a cabo tomando los recaudos del caso pues no se desprende de las constancias de autos que el actor hubiera sido notificado del procedimiento para que, en todo caso, pudiese haber participado del control del mismo.-
A todo evento cabe señalar que la auditoria no revela la efectiva vinculación entre la conducta que se le endilga al actor y los hechos en cuestión puesto que la sola mención en el informe del supuesto “titular” no resulta corroborada por la pericia informática practicada en autos.-
Tampoco se puede perder de vista que fue confeccionada a instancia de la demandada en autos, sin que se hubiera certificado por medios conducentes la veracidad de los datos allí volcados al momento de efectuarse la misma.-
A todo ello se suma que no surge de la investigación que se hubiese analizado el contenido del servidor de uso común al que, según sostuvo la demandada en la comunicación de despido y al contestar demanda, se habrían traspasado los archivos en cuestión.-
A lo expuesto, cabe agregar que una empresa de la envergadura de la demandada contaba con recursos suficientes como para utilizar otro equipo y mantener la PC en cuestión inalterada hasta que se decidiera la suerte del conflicto, con lo cual resulta llamativo que haya vuelto a poner en funcionamiento la computadora mientras no se había dilucidado el litigio.-
Tampoco puede perderse de vista que el sistema de “usuarios y contraseñas” que da cuenta el informe del Lic. S. refleja el procedimiento a partir de enero de 2013 y no cuando se desarrollaron los hechos de autos (fs. 383vta. pto. B.2.c y fs. 385vta. pto. B.5.) y que la información del servidor común también fue cambiada sin que pueda constatarse el contenido al momento de los hechos que suscitaron el conflicto de autos.-
Se advierte asimismo que la demandada en la comunicación de 18-5-2010 le endilgó al actor, entre otras cosas, haber almacenado 5000 fotos de contenido pornográfico, las que se encontraban distribuidas en diferentes directorios. Pero sin embargo del documento de fs. 117 “II. Fotos” del que se valió la accionada para producir el despido se deprende que estos archivos estaban vinculados con el usuario AR00025334, que correspondería a otro dependiente que no era el actor.-
Sin perjuicio de ello, tampoco puede dejar de señalar que si bien los testigos que declararon en autos dieron cuenta que cada trabajador del sector “Movimiento Interno” tenía asignado un usuario y una clave personal, no es menos cierto que las declaraciones de… quienes compartían el ámbito de trabajo con el accionante, dejan ver que las máquinas eran de uso indistinto por los trabajadores del sector y de los dichos de …. puede inferirse que en determinadas circunstancias era posible que alguno de los trabajadores utilice el equipo mientras el sistema se encontraba activado con el usuario de otro compañero.-
En mi opinión, el contexto probatorio descripto no resulta concluyente a fin de acreditar que el actor hubiera cometido la falta que se le imputó, pues si bien da cuenta de la existencia de material de contenido sexual en una PC de la demandada, lo cierto es que no es posible establecer sin lugar a dudas quien lo introdujo, con lo cual la prueba debe ser valorada atendiendo a lo dispuesto por el art. 9 2º párr., LCT, máxime teniendo en cuenta que el actor era un trabajador que llevaba más de 22 años de antigüedad prestando servicios para la demandada sin haber recibido sanciones disciplinarias de gravedad pues sólo se advierte un apercibimiento por llegadas tarde de junio del año 2000, es decir, casi once años antes del despido.-
En consecuencia, considero que el despido resuelto por Coca Cola FEMSA no puede considerarse justificado atento lo dispuesto por el art. 10 LCT, que recepta positivamente el principio de continuidad del contrato de trabajo, por lo que he de proponer entonces revocar la sentencia apelada y hacer lugar al reclamo de indemnizaciones derivadas del distracto (conf. arts. 232, 233, 245 y concs. LCT).-
En tanto el actor intimó el pago de las indemnizaciones y se vio obligado a iniciar estas actuaciones también ha de prosperar el reclamo fundado en el art. 2º Ley 25.323.-
También corresponde condenar a la demandada al pago de la multa que prevé el art. 80 LCT por cuanto de la fecha cierta inserta en los instrumentos agregados a fs. 80/82 surge que los mismo fueron confeccionados en forma extemporánea atendiendo a le fecha del despido y puesta a disposición de los mismo.-
Sin embargo, no prosperará el reclamo por los días trabajados del mes de mayo de 2011, vacaciones proporcionales y sueldo anual complementario proporcional en tanto surge de fs. 298vta/299 y del informe del Banco Itaú de fs. 213/219 que dichos rubros fueron abonados al actor.-porn pixelated
Tampoco tendrá acogida el reclamo con fundamento en el art. 132 bis LCT, en tanto no encuentro que en autos estén presentes los requisitos que justifiquen la procedencia de la sanción contemplada en la norma (v. informe Afip fs. 351/366).-
En relación al rubro inserto en la liquidación de fs. 27vta. bajo la denominación “Dev. Diferencias y/o remanentes impuestos a las ganacias”, la demanda no cumple con el art. 65 LO.-
La parte actora reclama también una indemnización por daño moral, pero en mi opinión no corresponde hacer lugar a su pretensión pues en el caso se trató de un despido directo invocando justa causa, y si bien la misma no logró acreditarse fehacientemente, no advierto que estemos ante un caso que exceda lo previsto y abarcado por la ley especial.-
Para calcular los rubros de condena he de estar a la remuneración informada por el perito contador a fs. 294 de $ 12.634,08.-
Por lo expuesto, de prosperar mi voto, el actor será acreedor a los siguientes rubros y montos: $ 290.583,84 –en concepto de indemnización por antigüedad-; $ 27.373,84 –en concepto de indemnización sustitutiva de preaviso con la incidencia del sueldo anual complementario-; $ 5.018,53 –en concepto de integración del mes de despido con la incidencia del sueldo anual complementario-; $ 161.488,10 –en concepto de indemnización art. 2º ley 25.323-y $ 37.902,24 –en concepto de multa art. 80 LCT-, lo que arroja un total de $ 522.366,55.-
Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta su efectivo pago.-
Con relación a la tasa de interés aplicable, corresponde que efectúe algunas consideraciones.-
Esta cuestión ha sido objeto de debate y decisión por parte de esta Cámara que tengo el honor de integrar, conforme se desprende de las Actas CNAT Nº 2600 y 2601 del 7 y 21 de mayo de 2014, respectivamente.-
Tal como lo sostuve al participar del Acuerdo celebrado el dia 7 de mayo de 2014, en mi opinión no existen razones fundadas que justifiquen la revisión de lo establecido mediante Acta CNAT Nº 2357. En ese sentido, advertí que las notas de asociaciones de abogados que solicitaban la modificación de la tasa en cuestión eran de septiembre y octubre de 2013, y no tenían en cuenta el incremento de la tasa activa del Banco Nación desde enero de 2014.-
También dejé constancia que la presentación efectuada ante esta Cámara por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal se basaba en el índice de precios al consumidor de enero de 2014, el cual en mi opinión no puede tomarse como referencia para una decisión como la que se pretende adoptar, en tanto se trató de un momento particular influído por las medidas que el gobierno debió adoptar como parte de la política cambiaria.-
En todo caso, a partir de febrero de 2014 en adelante ese índice viene descendiendo de manera notoria, lo que en mi opinión deja sin sustento la pretensión de la entidad mencionada.-
Sin perjuicio de ello, tal como se desprende de las Actas CNAT Nº 2600 y 2601, por amplia mayoría de los colegas presentes se decidió modificar el Acta Nº 2357 y se optó por adoptar la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses, por lo que considero que corresponde estar a lo allí decidido.-
Por el contrario, he de apartarme de lo resuelto en el Acta Nº 2601 en lo que se refiere al momento desde el cuál corresponde aplicar la tasa mencionada. En este aspecto debo destacar por un lado la incertidumbre que genera el hecho de que la serie acordada en el acta del 21 de mayo de 2014 no existía con esa denominación con anterioridad a marzo de 2010, por lo que la continuidad o no de dicha serie antes de esa fecha carece en mi opinión de un análisis que la sustente.-
Pero no puedo tampoco soslayar que según criterio que he sostenido reiteradamente en casos sometidos a mi decisión, he considerado que la tasa activa prevista en el Acta CNAT Nº 2357 resultaba suficiente como interés compensatorio y moratorio, por ser equivalente en forma aproximada al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momento de vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiere retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquél costo.-
Por lo expuesto, teniendo en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en los autos “Banco Sudameris c.Belcam S.A. y otro”, y lo dispuesto por el art. 622 C.Civil, propongo que sobre los montos de condena se adicionen los intereses desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago, aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos hasta el 31 de mayo de 2014, y a partir del 1º de junio de 2014 en adelante la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta CNAT Nº 2601).-
La nueva conclusión del juicio que propongo me inclina a dejar sin efecto lo resuelto respecto de costas y honorarios siendo necesario un pronunciamiento originario (conf. art. 279 CPCCN).-
Propongo que las costas sean soportadas en ambas instancias por la demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).-
A tales efecto, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, los de igual carácter de la demandada y los de los peritos contador e informatico, en el 16%, 12%, 6%, y 7%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena (conf. Ley 21.839, Dec.ley 16.638/57 y art. 38 L.O.).-
Por las tareas ante esta alzada propongo fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que les fue regulado por su actuación en primera instancia (conf.art. 14 Ley 21.839).-

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada en los términos expuestos y hacer lugar a la demanda condenando a …. a abonar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 522.366,55 (pesos quinientos veintidós mil trescientos sesenta y seis con 55/100), que le adeuda por los rubros y montos detallados en el considerando respectivo, con más los intereses desde que cada suma es debida y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos hasta el 31 de mayo de 2014, y a partir del 1º de junio de 2014 en adelante la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta CNAT Nº 2601). 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, los de igual carácter de la demandada y los de los peritos contador e informático en el 16%, 12%, 6% y 7%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 4) Fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 30% y 25%, respectivamente, de lo que les fue regulado por su actuación en primera instancia.-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto de mi distinguida colega preopinante, a excepción de lo propuesto en cuanto a los intereses que deben aplicarse sobre el monto de condena.-
Con fecha 21-05-2014, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que integro, estableció por mayoría un nuevo criterio en cuanto a la tasa de interés a aplicar (tasas nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses) –Acta 2601-
En consecuencia, sugiero que sobre el monto de condena propuesto por la Dra. Fontana se liquiden intereses desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su efectivo pago un interés de acuerdo a lo indicado en el ACTA CNAT 2601 (21-05-14), antes mencionada (art. 622 del Código Civil).-
En todo lo demás, inclusive en materia de honorarios, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

La tasa de interés aplicable suscita la discrepancia de mis distinguidas colegas.-
Al respecto, considero que los intereses moratorios, considero tienen por función reparar los perjuicios ocasionados por el no uso del capital adeudado desde la fecha en que fuera exigible (arts. 509 y 622 del Código Civil).-
El acreedor (en este caso el trabajador) no es un inversor financiero que puede optar entre prestar el dinero a una entidad privada o prestárselo al empleador demandado. Es una víctima del incumplimiento de éste último; ha sido privado por éste de la capacidad de elegir el destino de los fondos que no ha recibido en tiempo oportuno, y el mecanismo de aplicación de intereses no debe generarle perjuicio ni menoscabo patrimonial sino justamente evitar el deterioro del crédito reconocido cumpliendo de esa forma con la manda Constitucional que garantiza la integridad del crédito laboral.-
En consecuencia, toda vez que expresé mi voto afirmativo en el Acta 2.601 de la CNAT de fecha 21/05/2014, en la que se resolvió establecer que la medida de interés aplicable sea la Tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses; y que dicho tasero fuera aplicable desde que cada suma fuera debida respecto de las causas que se encontraran -a la fecha del dictado de la resolución- sin sentencia, he de adherir al voto de la Dra. Ferreirós.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada en los términos expuestos y hacer lugar a la demanda condenando a…. S.A. a abonar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 522.366,55 (pesos quinientos veintidós mil trescientos sesenta y seis con cincuenta y cinco centavos), que le adeuda por los rubros y montos detallados en el considerando respectivo, con más los intereses desde que cada suma es debida y hasta el efectivo pago aplicando la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta CNAT Nº 2601). 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, los de igual carácter de la demandada y los de los peritos contador e informático en el 16% (dieciséis por ciento), 12% (doce por ciento), 6% (seis por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 4) Fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el 30%(treinta por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les fue regulado por su actuación en primera instancia. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIROS – BEATRIZ INES FONTANA – NESTOR RODRIGUEZ BRUNENGO

ROSALIA ROMERO, SECRETARIO DE CAMARA

 

 

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