El jubilado puede conservar su obra social

BUENOS AIRES,18 marzo de 2009
VISTO la actuación Nº 04235/08 caratulada: “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN, sobre posibilidad de mantener la obra social a la que se está afiliado previo al momento de jubilarse.”, y
CONSIDERANDO:
Que el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 86 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y el artículo 14 y concordantes de la ley 24.284, promovió la actuación del VISTO a fin de conocer sobre laposibilidad de que las personas que obtienen su jubilación puedan continuar afiliados a la Obra Social del Sistema Nacional de Seguro de Salud a la que pertenecían, previo al momento de jubilarse, como trabajadores en actividad (relación de dependencia y monotributistas). Que la promoción de la presente actuación tuvo su base en varias consultas telefónicas y personales recibidos en esta Defensoría así como correos electrónicos y quejas llegados a la misma. Que obraban en esta Institución documentos emitidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD DE LA NACIÓN (SSSALUD), organismo de regulación y control de las Obras Sociales y de otros Agentes del Seguro de Salud, en los que se expidió con fecha 1/11/2006 por Nota Nº 1183/06/GAJ y con fecha 15/11/07 en expediente Nº 124547/07-SSSALUD en el sentido que “los beneficiarios pasivos jubilados o pensionados pertenecientes al Sistema Nacional del Seguro de Salud pueden optar por recibir las prestaciones médicas que brinda el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados u otro Agente del sistema Inscripto en el Registro creado a través de lo dispuesto en el art. 10 del decreto 292/05 para recibir como parte integrante de su población a los beneficiarios mencionados en el art. 8 inc. b) de la ley 23.660 ya sea que se hayan inscripto para aceptar jubilados de su propia actividad o de cualquier actividad”.
Que ante ello resulta que la postura de la SSSALUD fue que las que deciden (o sea tienen el derecho) si aceptan afiliados pasivos son las obras sociales y no los jubilados o pensionados.
Que las normas aplicables al tema de acuerdo a su orden jerárquico y al plexo normativo son las leyes 23.660 (arts. 8, 9 y 20), 23.661,19.032 y sus modificatorias (art. 16); Decreto03/93, modificatorios y complementarios.
Que sin embargo la nombrada Superintendencia dictaminó omitiendo lo dispuesto en las leyes mencionadas haciendo primar los decretos 504/98 y 292/95, por sobre dichas leyes. Que numerosa y pacífica jurisprudencia sobre el tema (incluida la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN -C.S.J.N.) han dictado sentencias haciendo prevalecer lo dispuesto por el art. 16 de la ley 19032que dispone:
� “A partir de la vigencia de esta ley, los jubilados y pensionados obligatoriamente comprendidos en cualquiera de las obras sociales mencionadas en el artículo 1 de la ley 18.610, modificado por ley 18.980, aportarán únicamente al Instituto creado por la presente, manteniendo sin embargo su afiliación a aquéllas, con todos los derechos y obligaciones que los respectivos estatutos orgánicos y reglamentaciones determinen. En tal supuesto, se aplicarán los montos o porcentajes de aportes que rijan en esas obras sociales, si fueran mayores que los establecidos en el artículo 8. En los casos precedentemente aludidos, el Instituto deberá convenir con las respectivas obras sociales los reintegros que correspondan por los servicios que presten a los jubilados y pensionados. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados”.
Que ante ello esta Defensoría, a fin de conocer la opinión actualizada de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD le requirió, como así también a la ADMINISTRACION NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (ANSeS), que informaran cuál es el obstáculo existente para que las personas que obtienen su jubilación puedan continuar afiliados a la Obra Social del Sistema Nacional del Seguro de Salud a la que pertenecen previo al momento de jubilarse como trabajadores en actividad (relación de dependencia y monotributistas) y que, además, brindaran detallado fundamento a su respuesta. Que en el pedido de informes se solicitó que la respuesta se efectuara conforme la normativa aplicable, de acuerdo al orden jerárquico de las normas y el plexo normativo vigente a la fecha, (ley 23.660y sus modificatorias (arts. 8,9 y 20 ); ley 19.032 y sus modificatorias (art. 16) Decreto 03/93, 292/95 y modificatorios (arts. 10, 11 y13) , en ese orden y que, también, se tuviera en cuenta lo resuelto por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en el “caso ALBÓNICO” acompañándose copia del fallo. Que la ANSeS respondió que del informe producido por la Gerencia de Prestaciones Activas y Desempleo del Organismo surge que el Decreto 292/95 en su art. 10 (Libertad de Elección para los Jubilados) se creó el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención Médica de Jubilados y Pensionados en el ámbito de la Administración Nacional del Seguro de Salud y que en dicho Registro se podrán inscribir dichos Agentes que estén dispuestos a recibir como parte integrante de su población atendida a los beneficiarios mencionados en el art. 8 inciso b) de la ley 23.660. Que la SUPERINTENDENCIA por Nota Nº 1132/08GAJ del Expte. Nº 138355/08-GAJacompañó copia del Dictamen Nº 2511/08 GAJ y de la Providencia Nº 1247/2008GG/Salud. Que ambos organismos hacen una interpretación arbitraria, ignorando la jerarquía de las normas aplicables y omitiendo toda mención al contenido del fallo “ALBONICO” de lamáximo Tribunal Judicial de la Nación. Que el mencionado dictamen de la SSSALUD hace mención al art. 20 de la ley 23.660 pero agregan que “se refiere a aquellas obras sociales que suscribieron convenios con el INSSJP para continuar brindando cobertura médico asistencial a sus beneficiarios”y al 16 de la ley 19.032interpretando se trata de ” quienes ya se encontraban jubilados y aportaban a una obra social, pero en modo alguno puede interpretarse que se refiere a los nuevos jubilados”. Que la mención al art. 20 de la ley 23.660 es errónea pues nada dice respecto de los convenios. La ley que los refiere es la 19.032 en su art. 16. Que a mayor abundamiento ese tema se ha tornado abstracto ya que, actualmente, el monto de las cápitas que el INSSJP remite a la Obra Social elegida está determinado por una Resolución Conjunta de los Ministerios de Salud, de Economía y Producción y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (Res. Nº Conjunta 20/2008, 80/2008 y 12/2008).
Que es sesgada la interpretación que hace la SSSALUD del art. 16 de la ley 19.032 ya que la ley nodistingue entre jubilados al momento de dictarse la ley o los futuros jubilados. Donde la ley no distingue tampoco debe distinguir el intérprete. Que la SSSALUD agrega que para el Instituto se fijaron sus recursos económicos que superan los establecidos en la ley 23.660 y sus modificatorias con una financiación adecuada a sus mayores necesidades de prestaciones médico asistenciales. Que lo manifestado en relación a los recursos económicos del INSSJP, nada agrega al texto legal ya que si bien la norma ha fijado para el INSSJP-PAMI recursos superiores a los establecidos por la ley 23.660, la SUPERINTENDENCIA no ha tenido en cuenta que los aportes al INSSJP – PAMI son OBLIGATORIOS pues la ley así lo dice (lo que no por obvio debe soslayarse), ya que en cualquier circunstancia (con afiliación obligatoria o voluntaria) el Instituto sigue recibiendo todos los recursos que tiene asignados.
Que, además, en cuanto a los recursos, el dictamen es contradictorio pues en el único supuesto aceptado por la SSSALUD, de pase de beneficiarios pasivos del INSSJP-PAMIa otra obra social de acuerdo al Decreto 292/95, ocurre lo mismo que en el caso que cuestiona. O sea, si un beneficiario pasivo se queda en la Obra Social a la que estaba afiliado cuando era activo o si opta por pasarse a una obra social conforme Decreto 292/95 (de propia o de cualquier actividad) la situación en cuanto a los recursos es igual en ambos casos. Que es contradictorio pues ante situaciones iguales brinda interpretaciones diferentes.
Que finalmente quedarse en la obra social a la que pertenece el trabajador o monotributista al momento de jubilarse u optar por el régimen del INSSJP-PAMI o por alguna de las obras sociales del Registro establecido por el Decreto 292/95, es un derecho no pudiéndose negar su ejercicio. Que ha quedado demostrado, que la SUPERINTENDENCIA continúa manteniendo su postura de que son las obras sociales las que deciden si reciben como afiliados a los jubilados y a los pensionados. Así lo afirma la SSSALUD es de “carácter voluntario para los agentes del Seguro de Salud prestar sus servicios a Jubilados y Pensionados”. Que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD sepone del lado de las Obras Sociales (Agentes de Salud e INSSJP)y no de los beneficiarios pasivos, forzando su interpretación normativa en contra de como lo ha venido sentenciando el Poder Judicial.
Que en el ámbito judicial son numerosos y coincidentes los fallos en los que se ha sentenciado como lo hizo la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en la causa “Agüero” (Cita MJJ7542), sólo para citar un caso. Que en esa causa, el Tribunal de alzada refirió que en la queja el actor reclama para continuar gozando de las prestaciones que tenía mientras era personal activo en la obra social a la que estaba afiliado.
Que en su análisis el tribunal dijo que “(… ) corresponde comenzar señalando que, como se ha decidido en otras ocasiones, a partir del examen simultáneo de las leyes 18.610, 18.980 y 19.032 con la creación del INSSJP no se produjo un pase automático de los beneficiarios de las obras sociales al ente creado mediante la última de las normas, sino que tal transferencia se encontraba supeditada a la opción que voluntariamente realizaran quienes estuvieren interesados en ello, pues en caso contrario, mantendrían su afiliación a aquéllas.”
Que refiere “Asimismo, se estableció que la ley 23.660, especialmente en su art. 8 y su decreto reglamentario 576/93, confirmaron que la mera circunstancia de obtener la jubilación no implicaba -sin más- la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsistía para el ex trabajador el derecho de permanecer en la obra social que le prestaba servicios hasta entonces; conclusión que, a su vez, fue ratificada por el art. 20 de la ley 23.660 y su norma reglamentaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un agente de seguro distinto del INSSJP, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados. (…) ”
Que “por otra parte, cabe recordar que el art. 10, inc. c) de la ley de obras sociales dispone que el carácter de beneficiario, otorgado en el inc. a) del art. 8, y en los incs. a) y b) del art. 9 de la misma ley, subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador, salvo en el caso de extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma continuada durante más de tres meses, mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses, contados desde su distracto, sin obligación de efectuar aportes (inc. a)”.
Que “En ese contexto normativo, se debe interpretar que el distracto que contempla la norma no es el que tiene lugar con motivo de la jubilación del trabajador (lo que acontece en el caso de autos), sino el que se verifica por otras circunstancias, como son las previstas en los distintos incisos del artículo, pues de otro modo quedaría sin contenido el art. 8 de la ley 23.660, en cuanto establece en su inc. b), con carácter general, que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los jubilados”.
Que “en cuanto al agravio sustentado en la imposibilidad de optar por la obra social accionada con motivo de que no se encuentra inscripta en el registro de prestadores creado por los decretos 292 y 492 -ambos del año 1995-, cabe adelantar que tampoco es procedente”.
Que “en efecto, el derecho del accionante a las prestaciones médico asistenciales que le corresponden por su carácter de afiliado, radica en el vínculo de origen que les une. Por lo demás, los decretos mencionados por la apelante, aparte de alentar la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud elijan a quien le brinde la cobertura, no impiden que quienes gozaban de ella continúen bajo su misma protección (conf. esta Sala, causas 33.425/95 del 15.9.96 y 33.425/95 del 15.9.96) ”
Que a mayor abundamiento la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de la NACION (A354XXXIV) caso “ALBONICO Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obras Social” (08/05/2001) dijo:
� ” (…) 6º) Que el apelante prestó servicios en la Administración Nacional de la Seguridad Social desde el 1º de diciembre de 1977 hasta que obtuvo el beneficio previsional el 24 de junio de 1994. En tal carácter, tenía derecho a las prestaciones médicas y asistenciales del ex Instituto de Obra (transformado sucesivamente en Obra Social del Personal Civil de la Nación y en Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación), pero dos meses después de su desvinculación laboral quedó incorporado en el régimen del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (…)”
�” (…) 9º) Que, como lo expresó el juez de primera instancia, la creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo, pues el art. 16 de la referida ley 19.032 conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del Instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían.”
� ” 10) Que las leyes nacionales 23.660 y 23.661 -de obras sociales y del seguro de salud- mantuvieron ese principio. Los jubilados y pensionados permanecieron como beneficiarios de las obras sociales integrantes del sistema de salud regulado por dichas leyes, en el que está comprendida la demandada. Con tal finalidad, se dispuso que los aportes destinados a financiarlo debían ser deducidos de los haberes previsionales para ser transferidos, en la forma y plazo que estableciera la reglamentación, a la orden del respectivo prestador asistencial (conf. arts. 1º, 8º, inc. b, y 20; 1º, 2º, 5º y 15, leyes 23.660 y 23.661 citadas, respectivamente)”.
� ” 11) Que en tanto la decisión de cambiar la cobertura a favor del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados tenía carácter facultativo y requería una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzaran la jubilación para que cesaran los compromisos contraídos por la obra social originaria, cabe concluir que el art. 16 de la ley 19.032 no autoriza a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba y que la ausencia de constancias acerca de esa opción obsta a tener por válida la transferencia producida sin una expresa voluntad en tal sentido”.
� ” (…) 14) Que el principio consagrado en el art. 16 de la ley 19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad”.
� ” Que en tal sentido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector (conf. art. 25, ley 23.661; decretos 9/93, 292 y 492/95 -en especial, arts. 14 y 13, respectivamente- y 446/2000; resolución ANSSAL nº 3203/95, entre otras)”.
Que el tema analizado en la presente resulta de interés para los trabajadores en relación de dependencia y monotributistas que pasan de estar en actividad a ser beneficiarios pasivos y deciden quedarse como afiliados a la obra social del sistema a la que pertenecen o pasar a ser beneficiarios del INSSJP-PAMI. Que resulta de todo derecho que ese pase al INSSJP- PAMI no sea compulsivo y obligatorio sino facultativo, es decir que los pasivos puedan ejercer el derecho a elegir libremente, quedarse o no en la obra social a la que se encuentran afiliados. Que el ordenamiento jurídico se presenta como una estructura donde las normas están dispuestas en un orden jerárquico, existiendo entonces normas superiores y normas inferiores. Que la interpretación y conclusión a la que llegan los organismos de aplicación (SSSALUD y ANSeS) son ilegítimas y arbitrarias. Ilegitimas pues hacen prevalecer una norma inferior (el Decreto 292/95) sobre una superior (leyes 19.032 y 23.660) desconociendo oaplicando erróneamente la regla jurídica que corresponde y; arbitrarias ya que interpretan de manera tal que la conclusión que extraen es errada e intencional, irracional o caprichosa. (cfr. doctr. C.S.J.N., Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622; 311:208, entre otros).
Que por lo demás, el obrar administrativo debe mostrarseacorde al ordenamiento jurídico que disciplina la materia en trato pues, de lo contrario, se restringen olesionanlos derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución Nacional y las leyes.
Que cabe al DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN contribuir a preservar los derechos reconocidos a los ciudadanos y, en su calidad de colaborador crítico, proceder a formalizar los señalamientos necesarios, de modo que las autoridades puedan corregir las situaciones disfuncionales que se advirtieren. Que en virtud de lo expresado y teniendo en cuenta las atribuciones que emanan del artículo 28 de la ley 24.284, el DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN estima procedente formalizar una RECOMENDACIÓN a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD DE LA NACION (SSSALUD) y la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (ANSeS). Que la presente medida se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 86 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, la ley 24.284 y normas concordantes. Por ello, EL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN
RESUELVE: