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La ley del mochilero y el transporte benévolo

| El 14, Jun 2016

¿Qué pasa al hacer dedo y cuál es la responsabilidad civil por transporte benévolo? ¿Cuáles son los riesgos si levanto a alguien en la ruta y lo llevo a su camping? Qué deberes y responsabilidades tiene quien transporta a alguien en forma gratuita. ¿Qué pasa si me cuelo en el transporte público y no pago boleto? ¿Tengo seguro igual? Ese y otros mitos e implicancias legales del transporte gratuito, acá.

La responsabilidad por levantar a alguien a dedo y el transporte benévolo

Un mochilero hace dedo, un conductor de auto particular lo levanta. Chocan y el mochilero se lastima. ¿El conductor y su seguro son responsables por ese “transporte benévolo”?

En todo contrato de transporte, los jueces vienen diciendo que hay un deber de seguridad, de llevar a alguien a destino. Por eso, en general, los jueces venían responsabilizando al transportista por el choque. Es decir, tanto él como su seguro tenían que indemnizar al mochilero.

El nuevo código civil y comercial dice que el transporte a título gratuito no está regido por las reglas del código (que imponen el deber de seguridad), excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.

ARTÍCULO 1282.- Transporte gratuito. El transporte a título gratuito no está regido por las reglas del presente Capítulo, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.

¿Pero tampoco me aclarás por qué está regido, papuuu? Es decir, si te lleva un transportista gratis (léase camionero, micro, remís o taxi), entonces será responsable civilmente, hay responsabilidad contractual y deber de seguridad. Es #MitoLegal que al viajar sin boleto no sean responsables, da igual, tienen que indemnizar si hay un accidente.


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Según se opinó: “hay que diferenciar, en primer lugar, el contrato de transporte gratuito del transporte benévolo: el primero es de naturaleza contractual y el pasajero tiene derecho al servicio aunque no pague por él, mientras que el segundo es extracontractual y se caracteriza por ser realizado de favor, de cortesía o amistoso, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución alguna por el transporte realizado como liberalidad por el transportista” [nota al pié 1].

Por ende, aunque el pasajero no pague boleto, el tren, micro, o lo que sea son responsables igual. El punto es probar el transporte (sin ese comprobante) y para eso puede necesitar testigos, algún policía o médico que lo haya visto en el choque, etcétera.

Ahora, si te levanta alguien en la ruta, el nuevo código no aclara qué pasa y de esto seguramente se encargarán de aclararlos los jueces. En general, se venía diciendo que

El hecho de que la víctima decidiera ser transportada benévolamente no implica su aceptación respecto de los daños que el conductor le pueda producir como consecuencia de su imprudente accionar, motivo por el cual no debe limitarse el resarcimiento que en derecho corresponda. CNCiv., sala L, 17/12/2009, DDD, Aurelio Rodolfo y otro c. TTT, Andrés Darío y otro, La Ley Online.

 

Debe responsabilizarse al conductor de un vehículo por los daños y perjuicios sufridos por quien iba transportado benévolamente en su automóvil y se produjo un accidente al tratar de esquivar un pozo que se encontraba sobre la calzada, lo cual provocó la pérdida del dominio del rodado y el posterior impacto contra una columna, pues el accidente debe atribuirse al actuar negligente del demandado quien al conducir a una velocidad más alta que la permitida no pudo disminuir la velocidad, esquivar el pozo o detenerse. CNCiv., 22/06/2010, sala L, LLL. Javier c. GGG Aquiles, Hernán, La Ley Online.

Es decir, como regla general, el conductor es responsable si produce un choque por su culpa o incluso sin ella, responsabilidad que puede verse disminuida o atenudada si estaba borracho, notoriamente, y el transportado (mochilero que hacía dedo) sabía esto…

Corresponde responsabilizar en forma concurrente a los actores y al demandado que los transportaba benévolamente, pues aquellos abordaron el vehículo que iba a ser conducido por quien se hallaba en un importante estado de ebriedad que no pudieron dejar de percibir. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala B, …s/ daños y perjuicios, 17/06/2015

En mi opinión, el transportista sigue siendo responsable por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil, que se enuncian en las sentencias que podés leer abajo. Incluso sin culpa, por riesgo de la cosa (el auto), y salvo que pruebe culpa de la víctima (ej. si el mochilero se trepó al techo, sin permiso del automovilista) o algo así.

Esto obliga a pensar bien al conducir, a estar atentos, a tener el seguro vigente y sobre todo leer la póliza de responsabilidad civil, no sea cosa que excluya al transporte benévolo a dedo o algo así. Atenti a la letra chica. Y a viajar con precaución, seguro y seguros. Como se dice en inglés, Drive Safe.

 

El transporte gratuito – benévolo en el nuevo código civil

“Tuve un accidente cuando alguien me llevaba gratis”

En esta oportunidad, a los jueces les tocó analizar un hecho de tránsito que pasó en el año 2002… La sentencia se firmaría casi 14 años después. En fin. La cuestión es que un señor llevaba con su auto a una chica, gratarola, gratis, cuando se le cruzó una combi escolar,

El hombre que conducía había acelerado a unos 58 kilómetros por hora, pero solo alcanzó a frenar en los últimos 12 metros. Una reacción normal, eh. Y eso que no venía distraído. O al menos eso no se probó.

La cuestión es que pegó un volantazo y chocó contra un camión estacionado en forma antirreglamentaria, pero para los jueces “en modo alguno implica per se responsabilidad de parte del conductor del camión, por cuanto ello no constituye motivo alguno de exculpación del conductor del vehículo que ocasiona el daño, ya que ello no anula la obligación de mantener el dominio del rodado, ni entorpece la debida atención que debe ponerse.”

Con relación a la entrada en vigencia del nuevo código civil y comercial, el tribunal tuvo la postura que “respecto a los accidentes de tránsito, debe aplicarse la ley vigente al momento del accidente, es decir que la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente), en cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos.”

En atención a ello, hicieron lugar a la indemnización pedida por la chica que viajaba gratis en el auto chocado y le tienen que resarcir los daños físicos y espirituales que tuvo, incluyendo el daño estético por los golpes y cicatrices que le quedaron en la cara.

Tanto el conductor que la transportaba gratis como su seguro fueron considerados responsables porque no se probó ni la culpa de la víctima ni de un tercero extraño. Tanto el nuevo como el viejo código civil contienen estos principios en materia de responsabilidad civil.

 

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Carnet de mochilero

Si sos mochilero, según una ley nacional vigente, ¡Tenés que sacar carnet! Así que basta de mochileros jipis, todos afeitaditos y con fotos carnet.

Esta ley dispone que “el carné de mochilero será obligatorio para todos aquellos que, con fines turísticos, soliciten la colaboración de terceros para desplazarse dentro del territorio del país con los elementos necesarios para acampar”.

Y que los titulares del carné de mochilero tendrán preferencia para acampar en los lugares destinados a tal efecto en las zonas de turismo nacional, provincial y/o municipal.

Dudo que La Dirección Nacional de Turismo, autoridad de aplicación de la ley, los esté emitiendo, pero es cuestión de preguntar…

¡Feliz camping! Con o sin carné.

 

 

batman

 

 


 

Anexo con la ley del mochilero

CARNET DE MOCHILERO.
Ley 20.802
BUENOS AIRES, 27 de Septiembre de 1974
Sin fecha, 27 de Septiembre de 1974
Vigente, de alcance general
Id Infojus: LNS0000447
Sumario
turismo, carnet de mochilero, transporte benévolo, Actividades económicas, Derecho civil

Texto
Obs…
INDICE

El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc. SANCIONAN CON FUERZA DE LEY Creación del carné de mochilero

Artículo 1 .- Créase el carné de mochilero, cuyo uso será obligatorio para todos aquellos que, con fines turísticos, soliciten la colaboración de terceros para desplazarse dentro del territorio del país con los elementos necesarios para acampar.

Art. 2.- Los titulares del carné de mochilero tendrán preferencia para acampar en los lugares destinados a tal efecto en las zonas de turismo nacional, provincial y/o municipal.

Art. 3.- La Dirección Nacional de Turismo será la autoridad de aplicación de la presente ley y las representaciones diplomáticas y las direcciones provinciales y municipales de turismo, sus agentes naturales.

Art. 4.- Derógase toda ley o disposición que se oponga a la presente.

Art. 5.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Firmantes

ALLENDE – LATIRI – Cantoni – Lavia-

 


 

Nota al pié: Florencia Inés Córdoba, en Caramelo, Gustavo Código civil y comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.

 

Anexo con sentencia sobre transporte benévolo y responsabilidad civil

 

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, ….c/. herederos o sucesores de … y otro s/ daños y perjuicios • 18/11/2013

Sumario tomado de La Ley Online: El acompañante del conductor fallecido en un accidente de tránsito tiene derecho a percibir una reparación de los herederos de éste pues, siendo aplicable al transporte benévolo el régimen de responsabilidad del art.1113 del Código Civil, acreditó el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjo, al estar probado que aquel no circulaba con pleno control del rodado, mientras que los demandados no acreditaron la alegada culpa de la víctima -en el caso, la supuesta discusión habida con el conductor, que le habría hecho perder el dominio del rodado- como causa de exoneración de responsabilidad.

2ª Instancia.— San Miguel de Tucumán, noviembre 18 de 2013.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— La doctora Amenábar dijo:

1. Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el letrado apoderado de la parte actora, contra la sentencia del Juzgado Civil y Comercial Común de la VI Nominación, de fecha 19/10/2010, que corre agregada a fs. 523/525 de autos.

En autos se promovió demanda para obtener la reparación de los daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito protagonizado por una rural Ford Eco Sport-Dominio … conducida por J. M. V., quien llevaba como acompañante a Y. V. S. El conductor del automóvil murió como consecuencia del siniestro. Su acompañante resultó con graves lesiones y demandó por daños y perjuicios a E. L. V. y A. D. A. en su calidad de herederos del conductor fallecido, a G. D. V. por ser la titular registral del vehículo siniestrado, y a la Caja de Seguros S.A. donde el automóvil se encontraba asegurado.

La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión ejercida, y liberó de responsabilidad a los demandados, con costas a la actora vencida.

El recurso fue interpuesto a fs. 528, y concedido por providencia del 17/11/2010 (fs. 529). A fs. 533/536 vta. corre agregado el escrito introductorio de los agravios, que son contestados por la contraparte pidiendo el rechazo de la apelación, por los fundamentos que expone en la presentación de fs. 539/541.

Firme el decreto de fs. 554, el recurso ha quedado en condiciones de ser resuelto.

2. El recurrente imputa arbitrariedad a la sentencia por no contener una valoración completa del cuadro probatorio, por omitir considerar pruebas relevantes, y por fundar el rechazo de la demanda en elementos probatorios insuficientes. Según afirma, la decisión se sustenta principalmente en la versión de los hechos proporcionada por el letrado apoderado de la propietaria de la unidad automotor codemandada y de la aseguradora citada en garantía, Dr. R. E. T., quien sostuvo que se pudo establecer mediante averiguaciones que mientras V. conducía el automóvil por Av. Mate de Luna de este a oeste a una velocidad moderada, la actora, que es una persona irritable y violenta, inició una discusión y extrajo una pistola Bersa calibre 22 largo modelo 62, posiblemente con el fin de utilizarla; y que ante esa amenaza V. perdió el dominio del vehículo produciéndose el accidente de que dan cuenta el acta policial y el croquis demostrativo agregados en la causa penal ofrecida como prueba. Indica que de dichas constancias surge la existencia de la pistola, como también el pedido de realización de un test de parafina, que terminó dando resultado negativo en el conductor y resultado positivo en mano derecha de la actora, lo que viene a corroborar la versión de que el accidente se produjo porque la actora efectuó un disparo con el arma.

Se agravia porque el a quo consideró acreditada la culpa de la víctima apoyándose en la pistola “Bersa” encontrada en el lugar del hecho, en la pericia practicada sobre el arma, en el resultado positivo del dermotest en mano derecha de la actora, y en la pericia balística agregada a fs. 355/357, elementos que, según sostiene, carecen de entidad para demostrar que hubiera existido una discusión entre S. y V., y cualquier otra circunstancia que justifique la causa de exoneración en que fundó la liberación de los demandados. Hace notar que se desconoce el origen y procedencia de las averiguaciones en las que la demandada pretende fundar su versión de los hechos, a la vez que no se ha demostrado mínimamente que la actora sea una persona irritable y violenta, características que no han sido mencionadas en la pericial psicológica realizada en autos. Con relación a la pericia sobre el arma observa que de ella resulta que alguna vez fue utilizada, pero sin que se pueda determinar la antigüedad del disparo, ni tampoco si fue usada dentro o fuera del vehículo. Por fin considera que el resultado positivo de la prueba de parafina en mano derecha de la actora no aparece corroborado por otros elementos, y resulta por sí solo insuficiente para tener por probado que Y. S. disparó o utilizó el arma en las circunstancias descriptas en la sentencia.

Afirma que el a quo omitió considerar todas estas circunstancias que resultan relevantes para la solución del caso, y resolvió las cuestiones planteadas sobre la base de meras conjeturas sin respaldo probatorio, y haciendo omiso caso de que V. conducía a velocidad excesiva, lo que estima evidenciado por el modo de ocurrencia del hecho y por el recorrido del automóvil.

Cita jurisprudencia que estima aplicable al caso, y concluye solicitando que se haga lugar al recurso interpuesto, se revoque el fallo y se dicte sentencia sustitutiva haciendo lugar a la demanda.

3. Para la adecuada comprensión de la cuestión traída a decisión del Tribunal, resulta conveniente efectuar una breve reseña de la versión de la actora y de las alegaciones de los codemandados en torno a las causas y modo de ocurrencia del accidente que dio origen a este pleito.

La parte actora sostuvo que el día 07/08/2005 entre las 02:00 y las 02:30 horas, era transportada por J. M. V. quien conducía una rural Ford Eco Sport-Dominio … por Av. Mate de Luna de este a oeste, cuando al llegar aproximadamente a la altura del 3300 de dicha arteria, en razón de la velocidad que desarrollaba se desplazó y dio contra la platabanda, luego traspuso el cordón de la vereda, rozó un árbol y finalmente impactó y destrozó la tapia o cerca del inmueble identificado con el número 3333, a consecuencia de lo cual murió, quedando la actora con graves lesiones. Atribuyó responsabilidad exclusiva al conductor del vehículo, y pidió que se condene a los demandados a pagarle un monto total de $1.084.222,93 correspondientes a los siguientes rubros: $5.222, 83 en concepto de daño emergente, integrado por gastos médicos ($2.113, 95), gastos de farmacia ($2.908,88) y gastos de movilidad ($200); $400.000 por incapacidad sobreviniente; $79.000 en concepto de “esperanza de vida”; $500.000 por daño moral y $100.000 por daño psicológico.

La sentencia apelada, del 19/10/2010 dejó establecidos los hechos de conformidad con la versión aportada por los demandados, según los cuales se generó una discusión en el interior del vehículo entre V. y la actora, quien habría accionado una pistola determinando la pérdida de control del vehículo por parte del conductor. Sobre esa base concluyó que el accidente de tránsito había ocurrido por culpa o negligencia de la actora, lo que liberaba de responsabilidad a los accionados, y rechazó la demanda con costas a la vencida.

4. La responsabilidad que la actora pretende atribuir a los demandados debe ser analizada en el marco del transporte benévolo, que ha sido definido como aquel en el que “el conductor, dueño o guardián del vehículo invita o consiente en llevar, a otra persona, por acto de mera cortesía o con la intención de hacer un favor, sin que el viajero o un tercero se encuentren obligados a efectuar retribución alguna por el transporte” (Brebbia, Roberto H., “Transporte benévolo – Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana”, La Ley, 1990-C, p. 523).

Los criterios doctrinarios y jurisprudenciales no son uniformes en orden al encuadre jurídico contractual o extracontractual del transporte benévolo; como tampoco en torno a la cuestión de si corresponde aplicar el sistema de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa del apartado 2º del Cód. Civil (en adelante CC), o si los casos deben resolverse sobre la base de parámetros subjetivos, donde la culpa se constituye en factor de atribución o causa jurídica de la imputación de responsabilidad.

Con relación a la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad por los daños derivados del transporte benévolo, comparto el criterio hoy mayoritario en doctrina y jurisprudencia que considera que debe enmarcarse en la esfera extracontractual, atento a la falta de ánimo negocial y de vínculo obligacional previo entre transportista y transportado (Cf. Llambías, J. J., “Responsabilidad civil originada en transporte benévolo”, LA LEY, 150-935; BREBBIA, R., “Accidentes ocurridos durante el transporte benévolo” en Problemática jurídica de los automotores, T. 1, pp. 329 y ss., Astrea, Buenos Aires, 1982; Areán, B. “La responsabilidad civil y el transporte benévolo”, LA LEY, 1978-C, 983; BORDA, G., “Tratado de derecho civil” Obligaciones, T. II, Nº 1575, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Acuña Anzorena, “Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente”, en Responsabilidad civil – Doctrina esenciales, LA LEY, 15-209; ORGAZ, A., “La Culpa”, p. 248, Lerner, Buenos Aires, 1970; SAGARNA, “Responsabilidad por el trasporte terrestre de personas”, p. 1 y ss., Depalma, Buenos Aires, 1997; TRIGO REPRESAS – COMPAGNUCCI DE CASO, “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, T. 1, p. 219, Hammurabi, Buenos Aires, 2008; en sentido concordante, CSJTuc., Sala Civil y Penal, doctrina de sentencias Nº 443 del 04/06/2002 y Nº 31 del 10/02/2005).

En cuanto al encuadramiento normativo en el sistema del art. 1113, 2º apartado o en el régimen de responsabilidad por culpa del art. 1109 CC, un sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que el factor de atribución en los supuestos de transporte benévolo es la culpa. En consecuencia, para este sector el transportado benévolamente que ha resultado damnificado debe probar la actuación culposa del transportador en la producción del daño, y no puede invocar la aplicación del sistema previsto en la segunda parte del apartado segundo del art. 1113 CC, puesto que éste solo se mecaniza para terceros, como los peatones, que son externos al riesgo creado por el vehículo transportador (Cf. SAGARNA, Fernando, “Responsabilidad por el trasporte terrestre de personas”, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 28). Quienes adhieren a esta posición postulan entonces que el riesgo de la cosa es un factor que solamente funciona en relación a las personas o cosas externas que resulten dañadas por el hecho autónomo de aquélla (Cf. Bustamante Alsina, Jorge, “En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa”, LA LEY, 1991-D, 106); es decir que el sistema del apartado 2º del art. 1113 compromete al dueño o guardián frente a los extraños a ese riesgo, que por esa misma calidad de personas ajenas a la contingencia del daño provocado por aquél, el legislador ha querido que el perjuicio les sea reparado; y el beneficiario del transporte benévolo no puede ser calificado como extraño al riesgo que él con respecto a sí mismo contribuyó a originar (Cf. LLAMBÍAS J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. III, p. 294, Perrot, Buenos Aires, 1995; cc., CNCiv., sala H., 03/11/2004, “Fessia, Alicia G. c. Iglesias, Juan C. y otros”, La Ley Online: AR/JUR/5006/2004; CNCiv., sala H, 01/09/1999, “Feity, Gisela C. c. Ríos, Rafael J. y otros”, La Ley 2000-D, 869; CNCiv., sala A, 14/08/2012, voto de la mayoría en “Ayala, José María y otros c. Coarco S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios”, La Ley Online: AR/JUR/44816/2012). Por aplicación del criterio que venimos reseñando se ha resuelto que a la víctima no le basta con invocar el art. 1113 CC, sino que tiene la carga de demostrar la culpa del conductor y que el daño fue causado por su conducta (Cf., CNCiv. sala H, 23/05/2011, “Gruccio, Cecilia Paola y otros c. Lapetina, Francisco Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, La Ley Online: AR/JUR/24807/2011), pues tal resarcimiento encuentra sustento legítimo en el principio general sentado por el art. 1109 CC (CNCiv., Sala H., 03/11/3004, “Fessia, Alicia G. c. Iglesias, Juan C. y otros”, La Ley Online: AR/JUR/5006/2004).

No coincido con tales postulados. Comparto el criterio hoy mayoritario en doctrina y jurisprudencia, que postula que en los supuestos de daños originados en un transporte benévolo, resulta aplicable el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo o vicios de la cosa previsto en el apartado 2º del art. 1113 CC.

Ello por dos consideraciones fundamentales:

La primera consideración es que no hay duda de que los automotores en movimiento son una cosa riesgosa, y no existe previsión normativa que autorice a eximir de responsabilidad al transportista benévolo, o que justifique formular una distinción entre la responsabilidad por los daños causados al tercero transportado benévolamente, y la que cabría atribuirle al propietario o guardián por los daños causados a un peatón o a un tercero no transportado. En ese sentido se ha señalado desde la doctrina que “el art. 1113 del Cód. Civil no distingue entre damnificados, abarcando a todos, hayan participado o no en el uso de la cosa, estén ‘dentro’ o ‘fuera’ de ella al momento del hecho, dentro de la protección legal” (PIZARRO, Ramón D. Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 314). En sentido similar la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha advertido que el citado art. 1113 no hace distingos a la hora de tutelar a las víctimas de las cosas o actividades riesgosas, y que por ende no cabe hacer diferencia alguna entre el pasajero transportado por benevolencia respecto de aquél llevado en un vehículo de transporte público o privado que pagó por ello, ni tampoco respecto de terceros que pudieran resultar perjudicados por un evento dañoso derivado de la circulación vial (conductores o pasajeros de otros vehículos, o peatones) (CS, 08/05/2001, Pardo, Rodolfo O. y otros c. Doscientos Ocho Transporte Automotor y otro, LA LEY 2001-E, 853; cc. Prevot, Juan Manuel. “Culpa y riesgo en el transporte benévolo de personas”. RCyS 2013-II, 61). Como asimismo que el razonamiento que excluye el factor de atribución basado en el “riesgo de la cosa” con respecto al transportado benévolamente, resulta censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva, porque constituye una clasificación de riesgo no contemplada en el art. 1113 del Cód. Civil, que desvirtúa y torna inoperante dicho texto legal (Cf. CS, 23/10/2001, “Melnik de Quintana, Mirna Elena y otro c. Carafi, Juan Manuel y otros”, Fallos 324-3.618; ídem 30/04/1996, “Tettamanti, Raúl Orestes y otros c. Bacciono, Orlando Atilio y otros”, Fallos 319-736. En sentido concordante Cf. CNCiv., sala M, 20/12/2011, “Von Glasber Chaet, María Alejandra y otro c. Torello, Clara Isabel y otro s/ daños y perjuicios”, La Ley Online: AR/JUR/90814/2011; CNCiv., sala L, “Fernández, Liliana Mónica y otros c. Bonavera, Walter Oscar y otros”, 28/04/2009, La Ley Online: AR/JUR/25291/2009; CNCiv., sala C, “Monzón, Juan Antonio y otros c. Páez, Omar Domingo y otro”, 19/11/2007, La Ley Online: AR/JUR/12201/2007; CNCiv., sala G, “Jiménez Andaur, Aidee Magdalena y otro c. García, Roxana Clarisa y otros”, 17/09/2007, La Ley Online: AR/JUR/12510/2007; CNCiv., Sala K, “Aizpn Vianconi, V. B. c. Akamine Reiko y otro”, 22/02/2007, La Ley Online: AR/JUR/1758/2007; CNCiv., Sala F, “Rivas, Margarita B. c. Bernar, Nélida R. y otro”, 09/06/2006, La Ley Online: AR/JUR/8378/2006; CNCiv., Sala D, “Ayala Rodríguez, Wilma S. c. Wilchez, Nilo E”, 06/12/2005, La Ley Online: AR/JUR/7408/2005).

La segunda consideración es que no cabe presumir una aceptación de riesgos por parte del transportado benévolamente. No es dable suponer que el transportado en forma gratuita crea o acepta algún riesgo, como tampoco lo hace el viajero en el transporte oneroso (en el mismo sentido CCCC Ia.Tuc. in re: “Moreno c. SA San Miguel s/ Daños” del 15/03/1991), el viajero no asume riesgo alguno por el sólo hecho de ascender al automotor, desde que no se convierte en dueño o guardián del vehículo. Ante ello no se puede invocar la neutralización de los riesgos para declinar o disminuir la responsabilidad que surge del art. 1113 CC (Brebbia “Transporte Benévolo” LA LEY, 1990-C-523). En sentido concordante ha dicho la Corte de la Nación que “en materia de transporte benévolo la asunción de los riesgos normales del viaje no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad por los principios que emanan de los arts. 1109 y 1111 del Cód. Civil” (CS, 23/10/2001, “Melnik de Quintana, Mirna E. y otro c. Carafi, Juan M. y otros/ rerc. de hecho deducido por: Prats, Gustavo A.”, 23/10/2001. Fallos 324-3618; en sentido concordante, CSJTuc., Sala Civil y Penal, doctrina de la sentencia Nº 31 del 10/02/2005, “Medina Héctor Rodolfo vs. Coronel de Farias Norma Lía y otros s/ daños y perjuicios”). Es que como bien se ha observado no puede afirmarse que el pasajero acepte realmente los riesgos del viaje; sólo acepta ser transportado no ser dañado (CCCCTuc., sala I, voto preopinante del Dr. Alberto J. Brito en autos “Lescano, Marta Del Valle Vs. Cooperativa “Campo de Herrera s/ daños y perjuicios”, sentencia Nº 38 del 26/03/1992 y sus citas). Ello así pues nadie asume el riesgo de morir por el sólo hecho de subir y consentir ser transportado en un vehículo conducido por otra persona, salvo que el conductor se hallare visiblemente incapacitado para hacerlo, lo que no ha sido invocado en autos (CNCiv. Sala M, “Von Glasber Chaet, María Alejandra y otro c. Torello, Clara Isabel y otro s/ daños y perjuicios”, 20/12/2011, La Ley Online: AR/JUR/90814/2011).

De acuerdo con lo dicho, tratándose de un accidente de tránsito, en el cual el damnificado era transportado benévolamente, no cabe apartarse del sistema que consagra el art. 1113 del Cód. Civil en lo que respecta a la responsabilidad del conductor o propietario del vehículo automotor. En consecuencia, a la víctima le basta con demostrar el daño y la relación de causalidad con la cosa riesgosa, quedando a cargo del dueño o guardián la obligación de probar la interrupción del nexo de causalidad (Cf. CNCiv. sala L, “Campal, Marisol y otro c. Díaz, Mónica Elba y otros s/ daños y perjuicios (acc. trans. c. les. o muerte)”, 15/08/2011, La Ley Online: AR/JUR/50923/2011; CNCiv. sala L, “Lemos. Javier c. Gramajo Aquiles, Hernán”, 22/06/2010, La Ley Online: AR/JUR/43068/2010; CNCiv., sala J, “Cei, Miriam Cristina c. Smania, Ernesto Mario y otro”, 30/03/2010, La Ley Online: AR/JUR/7530/2010; CNCiv., sala C, “Monzón, Juan Antonio y otros c. Páez, Omar Domingo y otro”, 19/11/2007, La Ley Online: AR/JUR/12201/2007).

La aplicación al sublite de los conceptos expuestos precedentemente (supra 4.1.), lleva a concluir que la responsabilidad que se pretende atribuir a los demandados se rige por el sistema reglado en el art. 1113, 2º apartado CC. Por consiguiente, a la actora damnificada le basta con acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjera o el contacto con ella, en tanto que corresponde a los demandados —en calidad de herederos del conductor fallecido, propietaria del vehículo siniestrado, y aseguradora—, desvirtuar la presunción de adecuación causal que resulta de la norma citada, acreditando la concurrencia del hecho de la víctima o de un tercero por quien no tienen el deber jurídico de responder, o el caso fortuito o la fuerza mayor (Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LA LEY, 1993-B, 306, con citas de Llambías y Goldenberg; cc. CNCiv., sala L, “Campal, Marisol y otro c. Díaz, Mónica Elba y otros s/ daños y perjuicios”, 15/08/2011, La Ley Online: AR/JUR/50923/2011).

5. Definido el régimen normativo aplicable, e ingresando al tratamiento del recurso de apelación, cabe precisar que en autos no se discute la existencia del accidente que dio causa a este proceso, el que, por lo demás, se halla debidamente acreditado con las constancias de autos y las de la causa penal caratulada “V., Jesús María s/ lesiones y homicidio culposo” ofrecida como prueba, que tramitó por ante la Fiscalía de Instrucción de la VI Nominación y que tengo a la vista al momento del dictado de la presente resolución. Tampoco se controvierte que en el momento del siniestro la actora era transportada en el vehículo Ford Eco Sport-Dominio … conducido por J. M. V., ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho (el día 07/08/2005 entre las 02:00 y 02:30 horas, a la altura del 3300 de la Av. Mate de Luna, el automóvil chocó contra la platabanda, traspuso el cordón de la vereda, rozó un árbol y finalmente impactó y destrozó la tapia o cerca del inmueble identificado con el número 3333); ni, por fin, que como resultado del evento murió J. M. V. y la actora sufrió lesiones.

La discusión gira en torno a la atribución de responsabilidad en el evento dañoso, y a la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados. Los analizaremos seguidamente.

6. Atribución de responsabilidad: No obstante la configuración de los presupuestos que tornan procedente la obligación de reparar el daño, los demandados afirmaron desde un inicio que no debían responder por las consecuencias del hecho dañoso, por cuanto el nexo causal se habría visto interrumpido por la conducta de la víctima que fue la causa determinante del accidente.

Este fue el criterio receptado en la sentencia, que apoyándose en las constancias de la causa penal, y principalmente en la prueba balística y sobre el arma realizada por el perito sorteado en autos H. A. V., rechazó la demanda bajo la consideración de que se había demostrado suficientemente que la actora utilizó la pistola marca Bersa en el interior del vehículo, y ello determinó que V. perdiera el dominio del automóvil. Sobre esa base el a quo estimó acreditada la culpa de la víctima que opera como causa de exoneración de responsabilidad en el sistema regulado en el apartado 2º del art. 1113 CC.

En mi criterio la valoración completa y relacionada del cuadro probatorio producido demuestra que la conclusión de la sentencia, en tanto estima acreditada la culpa de la víctima con eficacia para liberar de responsabilidad a los demandados, no se ajusta a las constancias de la causa, ni ha sido establecida a partir de una valoración integrada de las pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica y de la sana crítica racional.

Al respecto se debe tener presente que el a quo sostuvo que con las constancias de la causa penal quedó acreditado que en el interior del vehículo conducido por J. M. V. se encontró un arma Bersa Calibre 22 (acta de fs. 1, croquis de fs. 3, relevamiento planimétrico de fs. 85, y fotografías Nº 14 y 15 de fs. 89 vta.); el resultado positivo sobre residuos de pólvora en mano derecha de Y. V. S. (dermotest de fs. 42); y el resultado positivo sobre residuos de pólvora en ánima del cañón de la pistola encontrada en el interior del automóvil (informe Nº 267/2005 de fs. 65). A su vez extrajo de la pericia del especialista en arma y balística sorteado en autos, Ing. H. A. V. de fs. 375/377, las siguientes conclusiones : 1) que el análisis de la pistola con el método Griess-Ilosway” (informe de fs. 65 del expediente penal), dio resultado positivo para residuos de pólvora en ánima del cañón, lo que indica que el arma fue disparada; 2) que el arma hallada poseía un cartucho en la recámara, lo que indica que fue accionada la corredera para su carga y/o se introdujo un cartucho en forma automática luego de haberse efectuado un disparo; 3) que la existencia de un cartucho en la recámara es una condición necesaria luego de producirse el disparo de una arma de fuego de carga automática, de simple acción, con existencia de otros cartuchos en el cargador. Y a consecuencia del accionamiento automático de la corredera, por acción del retroceso de la corredera y posterior recuperación hacia delante, se produce la expulsión de la vaina servida y la introducción de un nuevo cartucho en la recámara; 4) que el resultado positivo del dermotest en la mano derecha de Jessica V. S. (fs. 42), indican la probabilidad de haber disparado el arma de fuego encontrada en el piso del vehículo del lado del acompañante, con signos de haberse producido un disparo.

Desde mi perspectiva la sentencia aparece sustentada en indicios que no resultan coincidentes. Considerados individualmente son sólo probabilidades, por lo que generan dudas acerca de las circunstancias que los han originado, no siendo en tales condiciones aptos para fundar la convicción judicial. A su vez, el a quo no ha aportado fundamentos válidos que expliquen el razonamiento en virtud del cual los indicios probados considerados en su conjunto llegan a conformar un plexo probatorio eficaz para demostrar que la actora empuñó un arma —sin que se aclare si la disparó o no en el interior del automóvil—, y que tal obrar fue la causa determinante del accidente.

Explicaremos seguidamente las razones de tal aserto.

Es exacto que ha quedado acreditado con las constancias de la causa penal que en el interior del vehículo conducido por J. M. V., en el piso del lado del acompañante, se encontró un arma Bersa Calibre 22 (fs. 1, 3, 85 y 89 vta.), cuyo análisis dio resultado positivo para residuos de pólvora en el ánima del cañón (fs. 65); como también que la prueba de parafina dio resultado positivo sólo en la en mano derecha de la actora (fs. 42) y resultado negativo en ambas manos del conductor fallecido (fs. 39).

Pero lo que no se acreditó es que el arma hallada en el interior del automóvil hubiera sido disparada en circunstancias en que los jóvenes V. y S. se desplazaban en el automóvil luego siniestrado, ni que la actora hubiera disparado el arma que, según la versión de los demandados, habría empuñado.

Las pruebas reunidas sólo prueban que el arma fue disparada alguna vez pero no se pudo determinar cuándo se efectuó el disparo, conforme lo consigna expresamente el perito sorteado en autos, Ing. V. (Cf. fs. 376 vta. penúltimo párrafo y fs. 377, 4° párrafo).

A su vez, las constancias de la causa penal no aportan ninguna prueba de que se hubiera efectuado un disparo en el automóvil. Así en el examen corporal y en la autopsia realizados al joven V. no se constató herida de bala ni la presencia de un proyectil alojado en su cuerpo (Cf. fs. 17/19, fs. 37 y conc. de la causa penal). En la pericia físico mecánica del automóvil, en el acta de procedimiento de fs. 1 y 2, y en el relevamiento planimétrico y fotografías de fs. 86/90 vta., no se constató huellas de impacto de bala en el automóvil. Tampoco se ha encontrado una vaina servida, circunstancia que tiene relevancia desde que al describir las características de la pistola Bersa calibre 22 LR modelo 62 hallada en el interior del automóvil, el perito V. señaló que se trata de un arma de carga automática de simple acción, que luego de cada disparo en forma automática expulsa la “vaina servida” fuera de la pistola.

En el contexto antes descripto, donde no se verificó impacto de bala en el automóvil o en el cuerpo de la victima, ni se constató la existencia de un proyectil en el automóvil o en el cuerpo de la victima, ni se encontró tampoco la vaina servida que en caso de ser disparada necesariamente habría expulsado el arma, el resultado positivo para residuos de pólvora en el ánima del cañón de la pistola sin que se pueda determinar cuándo se efectuó el disparo permanece como un indicio aislado, que individualmente considerado resulta ineficaz para demostrar que en el habitáculo del automóvil se realizó un disparo.

Y si no se ha podido demostrar que el arma fue disparada en el interior del automóvil, pierde también virtualidad probatoria el resultado positivo de la prueba de parafina sólo en mano derecha de la actora (fs. 42), pues el perito V. dijo textualmente que “Si bien la prueba no es específica ya que indica la presencia de grupos nitros (NO2, NO3), que están presentes en las pólvoras pero también en mezclas como fertilizantes, orina y pintura de uñas entre otras, en este caso la existencia de residuos en una sola mano puede asociarse directamente a la posibilidad de haber efectuado un disparo con arma de fuego” (Cf. fs. 377, 1° párrafo). La falta de demostración de que el arma fue disparada en momentos previos al accidente, priva de certeza al resultado positivo por residuos de pólvora en la mano de quien la habría disparado, con lo cual no se eliminan sino que subsisten las dudas en torno a las causas de ese resultado positivo.

Como se advierte, sólo queda en pie el indicio constituido por el hallazgo de la pistola en el piso delantero del lado del acompañante, en la posición que la muestra las fotografías Nº 14 y 15 agregadas a fs. 89 vta. de la causa penal, más tal elemento por sí solo, sin la concurrencia de otros que lo corroboren, no resulta suficiente para tener por acreditada la versión de los demandados sobre la causa del accidente, y para concluir fundadamente que existió culpa de la víctima.

Tampoco el cuadro probatorio resulta suficiente para tener por demostrado que Y. V. S. haya empuñado el arma que fue hallada dentro del vehículo, causando entonces que V. pierda su control. Tal extremo no surge de las constancias de autos ni de las de la causa penal, en la que no consta que se haya procedido a la toma de huellas digitales en el arma que presuntamente habría utilizado la actora, a fin de utilizar este método de identificación; ni existen otras pruebas directas o indirectas, ni tampoco un conjunto de indicios aptos y suficientes para fundar válidamente la conclusión a que arriba la sentencia en este punto.

Lo cierto es que la actora no ha logrado demostrar la versión esgrimida en el responde, esto es que como consecuencia de una discusión de pareja suscitada dentro del automóvil, la actora hubiere disparado el arma de fuego luego encontrada, o la hubiere utilizado de cualquier otro modo generando una amenaza para el conductor y determinando la pérdida de control del vehículo.

En ese contexto la decisión de exonerar a los demandados con fundamento en que el siniestro fue causado por culpa de la víctima, no se corresponde con las constancias de autos, sino que es el resultado de una errónea valoración del cuadro probatorio de la causa, efectuado sin ajuste a las reglas de la lógica y de la sana crítica racional (art. 40 CPCC). Al respecto, no cabe perder de vista que está a cargo de quien invoca la culpa de la víctima como causa de liberación, la prueba categórica de tal extremo (Cf. CCCCTuc., Sala II, sentencia Nº 244 del 24/05/2013 en autos “Baschkier de Gurevich Vivian Ruth c. Campisi Josefina y otros s/ daños y perjuicios” – Expte. Nº 463/05; sentencia Nº 325 del 28/06/2013 en autos “Borquez Daniel Rodolfo c. Figueroa Mónica Carola y otro s/ daños y perjuicios” – Expte. Nº 1878/04; entre otras). Como asimismo que la culpa de la víctima como causa de exoneración, debe ser acreditada de modo inequívoco o categórico, lo que no ha acontecido en la especie. La demandada no ha aportado elementos eficaces en tal sentido, a la vez que las alegaciones formuladas y receptadas en la sentencia resultan insuficientes para demostrar la aportación causal de la conducta que se atribuye a la víctima en el resultado dañoso cuya reparación se persigue en este proceso. En principio, no es la gravedad de la culpa de la víctima, sino la operatividad causal de su conducta, la que excluye o limita el deber indemnizatorio de terceros. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. “Resarcimiento de daños”, T. 4, pp. 280/281, Hammurabi, Buenos Aires, 1999).

Por otra parte considero que ha quedado suficientemente probado que J. M. V. no circulaba con el pleno control del rodado, circunstancia que es apta por sí para operar como causa eficiente del siniestro. Adviértase que en el accidente no intervino otro vehículo, ni se invocó ni demostró la existencia de un desperfecto mecánico que justifique el curso del automóvil, el choque contra la platabanda y el recorrido hasta incrustarse en una casa; a la vez que el acta policial de fs. 1 vta. consigna que el sector donde ocurrió el accidente tenía una iluminación artificial que permitía una visibilidad aceptable y el pavimento estaba seco. Sea por la velocidad a la que se desplazaba o por las maniobras que realizó, lo cierto es que el joven V. no pudo o no supo mantener el dominio del rodado y controlar la situación de modo de evitar el fuerte impacto que destrozó la tapia o cerca del inmueble de Av. Mate de Luna Nº 3333 y que tuvo como trágico desenlace la muerte del joven conductor; y tal falta de dominio configura así un factor de atribución suficiente para imputarle los resultados dañosos de su obrar y fundar la obligación de reparar los daños causados.

En suma, los demandados no han logrado demostrar un obrar de la víctima con incidencia en la producción del daño, debiendo reiterarse que la culpa de la víctima como causa de exoneración de responsabilidad debe ser acreditada de modo categórico. A su vez, las circunstancias comprobadas de la causa llevan a concluir que el accidente ocurrió por responsabilidad del conductor del vehículo.

En esas condiciones, corresponde imputar jurídicamente a los demandados la responsabilidad por los daños derivados el accidente que dio causa este proceso.

7. Decidida la atribución de responsabilidad, corresponde examinar seguidamente la procedencia de las pretensiones indemnizatorias ejercidas.

Al respecto resulta oportuno recordar de modo liminar que el Cód. Civil argentino ha receptado solamente dos categorías de daños resarcibles: los daños patrimoniales y los daños extramatrimoniales. De tal suerte, el daño para ser resarcido debe poder encuadrarse dentro de alguna de ellas, no siendo indemnizable ningún detrimento que se cobije bajo terceros géneros (TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. I, p. 502 y s., La Ley, Buenos Aires, 2005; CCCTuc., sala 2, sentencia Nº 325 del 28/06/2013 en autos “Borquez Daniel Rodolfo c. Figueroa Mónica Carola y otro s/ daños y perjuicios”; sentencia N° 383 del 25/10/2012 en autos “Moreno Norma Yolanda vs. Neumáticos Norte S.A. s/ daños y perjuicios”, entre otras).

Dentro de los daños patrimoniales, los arts. 519 y 1069 CC distinguen entre el daño emergente y el lucro cesante. Dentro del primer concepto, se comprenden las pérdidas o perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia del hecho dañoso; dentro del segundo, se comprenden las utilidades o ganancias dejadas o que se dejarán de obtener o percibir con motivo del perjudicial acontecimiento. Con respecto al lucro cesante cabe precisar que en los casos de lesiones personales, comprende la pérdida o disminución de la capacidad laboral y por lo tanto para obtener la correspondiente remuneración, que en caso de ser transitoria cubrirá el período contemplado y en caso de ser permanente cubrirá las posibilidades normales frustradas durante la vida media estimada de una persona (Cf. DÍEZ-PICAZO, Luis. “Derecho de daños”, p. 322 y ss., Civitas, Madrid, España, 2000).

Por lo demás, las consecuencias materiales o económicas atinentes a los llamados lucro cesante e incapacidad no varían en lo fundamental, ya que no hay una verdadera diferencia (esencial u ontológica) entre esos rubros en lo que hace al daño mismo. En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante, sólo que en la primera hipótesis éste se conecta con la etapa terapéutica y hasta el momento del restablecimiento (lucro cesante actual), y en la segunda se atiende a secuelas no corregibles sino luego de un mayor plazo (incapacidad transitoria) o bien no subsanables en modo alguno (incapacidad permanente). En suma, desde un punto de vista estrictamente conceptual, atinente al daño mismo, no es válida la diferenciación entre lucro cesante e incapacidad (Cf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daño a las personas. Integridad psicofísica, t. 2 A, p. 247 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 1990; CCCTuc., Sala II, Vega de Trujillo c. Acosta, 04/06/12). (CCCCTuc. Sala II, Sentencia del 25/10/2012 en autos “Moreno, Norma Yolanda c. Neumáticos Norte S.A. s/ Daños Y Perjuicios” – Expte. Nº 2855/05).

Sentado lo anterior, corresponde examinar la procedencia y cuantía de las partidas indemnizatorias reclamadas.

La actora demandó el pago de la suma total de $1.084.222,93 (según rectificación de fs. 67) para resarcir los siguientes rubros: a. Daño emergente por un monto de $5.222, 83, conformado por gastos médicos ($2.113, 95), gastos de farmacia ($2.908,88), y gastos de movilidad ($200); b. Incapacidad sobreviniente, que estimó en $400.000; c. Esperanza de vida por un monto de $79.000; d. Daño moral que cuantificó en la suma de $500.000; e. Daño psicológico que estimó en $100.000.

7.1. Daño emergente: la actora reclamó la suma de $5.222, 83, para cubrir los gastos médicos que estimó en $2.113, 95, los gastos de farmacia calculados en $2.908,88, y los gastos de movilidad que cuantificó en $200.

La lectura del escrito de fs. 91/95 y particularmente lo consignado a fs. 92 vta. permite constatar que la parte demandada no efectuó en el responde una negativa concreta y circunstanciada de la documentación, ni tampoco cuestionó puntualmente su autenticidad. La negativa del demandado debe ser expresa y terminante, tanto con relación a los hechos invocados en la demanda, como sobre los instrumentos agregados con ella. Al respecto se ha dicho que la frase “‘niego en general y en particular todos y cada uno de los hechos narrados en la demanda que no sean expresamente reconocidos”, u otras similares, no dejan de ser una negativa genérica que no satisface la exigencia legal” (CSJTuc., por todas, sentencia Nº 318 del 04/05/2000). La negativa genérica e indeterminada contenida en el responde, no resulta suficiente para privar de validez a la documental acompañada por la actora (art. 293 inc. 2° CPCC), por lo que debe ser computada como prueba válida para acreditar los gastos reclamados. A lo dicho cabe añadir que los gastos reclamados en concepto de daño emergente guardan relación con la gravedad de las lesiones y consecuente intervención a que tuvo que someterse la actora, por lo que el monto reclamado se muestra como razonable. Al respecto se ha señalado que en la acreditación de gastos realizados por la víctima lo que interesa es establecer la verosimilitud del desembolso, y si son razonables de acuerdo a la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas, así como la relación de causalidad con el accidente, además del tratamiento que necesariamente requirió, aún cuando alguno de tales gastos no se encuentren debidamente documentados (CSJTuc., sentencia Nº 210 del 10/04/2002 y sus citas)

En consecuencia corresponde otorgar para indemnizar este rubro la suma de $5.222, 83 fijada a la fecha del hecho dañoso, momento a partir del cual devengará un interés moratorio calculado con la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, hasta la fecha del efectivo pago (Cf. CNCiv. en pleno, en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, LA LEY, 2009-C, 99; en sentido concordante, CCCCTuc., Sala II con actual integración, sentencia Nº 181 del 22/06/2012, en autos “Garay, Gladys Luisa c. Banco Patagonia S.A. s/ Sumarísimo”; sentencia Nº 209 del 27/07/2012, en autos “Operaciones Inmobiliarias S.R.L vs. Romero Enrique Fermín s/ daños y perjuicios”; sentencia Nº 264 del 22/08/2012, en autos “Díaz Seferina Teófila c. Disco S.A. s/ daños y perjuicios”; sentencia Nº 387 del 25/10/2012, en autos “Aramburu Pedro Eduardo y otro c. Rodríguez Francisco Manuel s/ daños y perjuicios”, entre otras).

7.2. Incapacidad sobreviniente: La incapacidad parcial y permanente invocada por la actora en el escrito de demanda ha quedado acreditada con la pericia presentada por la perito odontóloga sorteada en autos, Judith Prado Pagines (fs. 176 vta.), que corre agregada a fs. 205/217. La prueba pericial aludida fue impugnada a fs. 222/223, obrando las aclaraciones de la perito a fs. 231.

En orden a las impugnaciones formuladas a la pericia por la parte demandada, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

a. Las impugnaciones basadas en que no ha quedado demostrada la relación causal entre las lesiones y el evento dañoso ocurrido el 07/08/2005, porque la perito no ha consignado las fojas donde consta la lesión odontológica ni ha descripto la mecánica del accidente; y en que la experta ha determinado como secuela una incapacidad del 70% sin explicar cuáles han sido las piezas dentales afectadas, no pueden ser admitidas. La simple lectura de los datos y las explicaciones aportadas en el informe (fs. 212/217), al que se adjuntan ficha odontológica (fs. 205), radiografías y fotografías (fs. 206/211), demuestra la inexactitud de lo alegado por el recurrente. La prueba ha sido ofrecida para demostrar las lesiones sufridas y el grado de incapacidad que le ha quedado a la actora como consecuencia del accidente, y surge claramente del informe que sobre esa materia se ha pronunciado la perito, por lo que no puede impugnarse la prueba con el argumento de que por un pretenso déficit del informe no se ha demostrado un nexo causal acreditado con el cuadro probatorio del proceso valorado en su conjunto. A su vez, surge del informe que la incapacidad calculada en un 70% deriva no de la pérdida de elementos dentarios, que también se habría producido, sino de la pérdida de la función masticatoria normal, la que ha sido explicada de modo detallado y suficiente por la perito, por lo que corresponde desestimar las impugnaciones en los puntos examinados.

b. Distinta es la situación con las restantes impugnaciones formuladas, toda vez que el cotejo de la prueba ofrecida (fs. 175) y del informe producido en consecuencia, indica que la perito ha excedido su incumbencia al expedirse sobre la aplicación de los factores de ponderación de las leyes 24.241 y 24.557 y los decretos 478/98 y 659/96 habida cuenta del ámbito en el que se ha ejercitado la pretensión indemnizatoria de los daños. También se verifica tal exceso en relación con el daño estético cuya indemnización no ha sido reclamada en la demanda como un rubro de carácter autónomo; a lo que cabe añadir que en principio el perjuicio estético carece de autonomía resarcitoria, pues es una lesión de un interés de la víctima y, como tal, no constituye un daño, sino su causa generadora, en tanto puede desencadenar tanto el daño material como el moral

En consecuencia, lo que debe considerarse acreditado con la pericia odontológica es la incapacidad sobreviniente de la actora, de carácter parcial y permanente en un porcentaje del 70% estimado por la perito por pérdida de la función masticatoria normal. Es importante destacar que la incapacidad determinada por la experta sorteada en autos no ha sido contradicha con elementos probatorios aptos, de valor equivalente o entidad similar, por lo que su eficacia probatoria permanece inobjetada. Al respecto no cabe soslayar que tratándose de un dictamen que requiere de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo es necesario que se aporten elementos de juicio que permitan concluir de modo fehaciente en torno a la indebida interpretación o al error en las conclusiones a que arriba el experto sobre cuestiones propias de su profesión o título habilitante, ya que cuando no existe una prueba de similar entidad, la sana crítica aconseja no apartarse de las conclusiones periciales (PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T. II, p. 720).

Para la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, siguiendo el criterio fijado por esta Sala a partir de “Gómez c. Cano” (CCCTuc., Sala II, 26/09/2012), me atendré al denominado sistema de la renta capitalizada, sin perjuicio de que pueda ser corregido en más o en menos por razones de equidad y según las circunstancias del caso.

La fórmula matemática a aplicar en consecuencia será: C = a x (1 – Vn) x 1 / i, donde Vn = 1 / (1 + i)n. Corresponde precisar que: “C” es el monto indemnizatorio a averiguar; “a” representa la disminución económica provocada por la muerte o incapacidad total en un período (13 meses, incluido aguinaldo); “n” es el número de períodos a resarcir, al cabo de los cuales debe producirse el agotamiento del capital; “i” representa la tasa anual de interés al que se coloca el capital; y “Vn” es el valor actual. Como el presente caso trata de una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 70%, la base de cálculo debe ajustarse a tal porcentaje.

Ahora bien, aclarado el procedimiento para la determinación de la base matemática del lucro cesante, se deben reemplazar los términos de la fórmula por los valores concretos resultantes del caso. Consecuentemente, corresponde considerar: a) que la víctima es de sexo femenino; b) que al momento del accidente tenía 19 años de edad (Cf. fs. 31); c) que su expectativa de vida es de 72 años, según promedios estadísticos de uso tribunalicio frecuente, con sustento en las estadísticas de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (Cf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de daños a las persona. Perjuicios económicos por muerte, t. 2, p. 282, Astrea, Buenos Aires, 2008); d) que la actora percibirá en concepto de indemnización un pago anticipado y no espaciado a lo largo de un extenso período de tiempo; e) que, a falta de otra, parece razonable tomar como pauta objetiva para la estimación del rubro el Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la fecha de esta sentencia, esto es la suma de $3.300 (Resolución Nº 4/2013 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil); y f) por último, que no corresponde atenerse a pautas estrictamente cualitativas ni cuantitativas, sino a ambas en su conjunto.

Por lo tanto, aplicando a la formula propuesta los parámetros indicados en el párrafo anterior, tenemos que C = ($3.300 * 13 * 70%) * 0,983074521 * 1/8%, donde Vn = 1 / (1 + 8%)55, lo cual da como resultado la suma de $369.021,60, que corresponde reconocer para indemnizar la incapacidad sobreviniente.

El monto otorgado se fija al momento de la presente resolución, y devengará desde la fecha de la sentencia y hasta el efectivo pago un interés moratorio calculado con la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (Cf. CNCivil en pleno, en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, LA LEY, 2009-C, 99; en sentido concordante, CCCCTuc., Sala II con actual integración, sentencia Nº 181 del 22/06/2012, en autos “Garay, Gladys Luisa c. Banco Patagonia S.A. s/ Sumarísimo”; sentencia Nº 209 del 27/07/2012, en autos “Operaciones Inmobiliarias S.R.L vs. Romero Enrique Fermín s/ daños y perjuicios”; sentencia Nº 264 del 22/08/2012, en autos “Díaz Seferina Teófila c. Disco S.A. s/ daños y perjuicios”; sentencia Nº 387 del 25/10/2012, en autos “Aramburu Pedro Eduardo y otro c. Rodríguez Francisco Manuel s/ daños y perjuicios”, entre otras).

7.3. Esperanza de vida: El reclamo de esta partida indemnizatoria estimada por la actora en la suma de $79.000, debe ser rechazado.

De los términos mismos en que ha sido formulado el reclamo en el escrito inicial, queda en claro que el rubro queda subsumido en la partida indemnizatoria de la incapacidad sobreviniente, en la que se ha considerado que la expectativa de vida es de 72 años.

A todo evento vale la pena agregar que si lo que en representación de la actora se ha querido demandar es la indemnización del denominado “daño al proyecto de vida”, conforme quedó dicho precedentemente la regulación contenida en el Cód. Civil prevé dos tipos de daños sin que quepa postular la existencia de perjuicios diversos del moral y económico, que sean resarcibles como rubros autónomos. En ese sentido se ha señalado que la lesión que coarta o limita proyectos vitales no debe situarse como categoría diferente de los daños tradicionales, sino que deberá ser indemnizada en la órbita del daño moral o del daño material o en ambas como ocurre generalmente con las incapacidades (Cf., Zavala de González, Matilde, “Daño a proyectos de vida”, LA LEY, 2005-D, 986, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo II, 1271).

El rubro se desestima.

7.4. Daño moral y daño psicológico: La actora ha reclamado la indemnización de ambos rubros, valorando el daño moral en la suma de $500.000 y el daño psicológico en la suma de $100.000. Considero que ambas pretensiones deben subsumirse en la partida correspondiente al daño moral, toda vez que en principio el daño psíquico carece de autonomía indemnizatoria. Sin perjuicio de lo que corresponda por tratamiento psicológico, el daño psíquico en tanto daño patrimonial indirecto integra el tópico de incapacidad, y en cuanto al aspecto extrapatrimonial el daño psíquico integra el daño moral. A su vez, los gastos que demande el tratamiento psicológico pueden ser resarcidos a título de daño patrimonial, para lo cual deben aportarse elementos que permitan cuantificarlo. En ese sentido se ha señalado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral. Ello es así porque en tanto daño patrimonial indirecto, el daño psíquico integra el tópico de incapacidad, y en el aspecto extrapatrimonial, integra el daño moral (Cf., CS, Fallos: 326:847).

En el concreto caso de autos no existen elementos que permitan considerar la concurrencia de circunstancias a partir de las cuales se plantee la posibilidad de indemnizar de modo autónomo el daño psicológico. La pericia psicológica agregada a fs. 284/287 no aporta elementos que permitan considerar fundadamente que la perturbación emocional sufrida por la actora tenga entidad suficiente como para ser valorada como un daño a la integridad psicofísica, indemnizable como tal con independencia del daño moral. Tampoco surge de la pericia ni se han aportado otros elementos que permitan cuantificar los gastos que insumiría el tratamiento a que hace referencia la perito (Cf., fs. 286). En consecuencia, el padecimiento psicológico sufrido por la actora debe ser considerado a propósito del daño moral.

En cuanto al daño moral, ha sido definido como la lesión a los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravios de las afecciones legítimas; y, en general, de toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (BUSTAMANTE ALSINA “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 205, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997). La secuelas del accidente de que da cuenta el informe pericial producido en autos (Cf. fs. 205/217), autorizan a suponer una repercusión disvaliosa en el espíritu de la actora. Conforme criterio jurisprudencial unánime, ese daño debe entenderse acreditado “in re ipsa” (CSJTuc., sentencias Nº 22 del 06/02/2009; Nº 347, del 22/05/2002; Nº 829 del 09/10/2000; Nº 56, del 25/02/1999; entre otras).

En torno al monto del daño moral, es sabido que su fijación resulta de difícil determinación, ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados; o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados. De allí que, en principio, su reconocimiento y cuantía dependen del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que el daño ha existido. Resulta claro que la suma a establecer por este rubro no colocará a la actora en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad al siniestro, pues no es posible compensar dolor con dinero. Pero la suma que se otorga por este concepto tiende a satisfacer legítimos intereses inherentes a la personalidad de los damnificados, a fin de brindarle a la víctima cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida y de mitigar sus padecimientos.

Atendiendo a las lesiones y secuelas sufridas por la actora y constatadas en autos, a su edad al momento del accidente (19 años), y a las demás particularidades que presentó el caso, estimo equitativo otorgar por este rubro $100.000 fijados a la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual la suma devengará un interés moratorio calculado con a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, hasta la fecha del efectivo pago (Cf. CNCivil en pleno, en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, LA LEY, 2009-C, 99; en sentido concordante, CCCCTuc., Sala II con actual integración, sentencia Nº 181 del 22/06/2012, en autos “Garay, Gladys Luisa c. Banco Patagonia S.A. s/ Sumarísimo”; sentencia Nº 209 del 27/07/2012, en autos “Operaciones Inmobiliarias S.R.L vs. Romero Enrique Fermín s/ daños y perjuicios”; sentencia Nº 264 del 22/08/2012, en autos “Díaz Seferina Teófila c. Disco S.A. s/ daños y perjuicios”; sentencia Nº 387 del 25/10/2012, en autos “Aramburu Pedro Eduardo y otro c. Rodríguez Francisco Manuel s/ daños y perjuicios”, entre otras).

El doctor Moisá dijo:

1. En homenaje a la brevedad, doy por reproducida la relación circunstanciada de los hechos y derechos vinculados con la pretensión recursiva, como así también de los agravios expresados por la parte apelante, efectuada en forma minuciosa y detallada por la Sra. Vocal preopinante, Dra. María del Pilar Amenábar.

Sin perjuicio de ello, anticipo que no comparto ninguna de las soluciones propuestas por la distinguida magistrada a las dos cuestiones planteadas, ni la valoración que efectúa sobre la prueba, ni en definitiva las conclusiones que de ella hace derivar.

2. Sentado lo precedente, corresponde que me aboque a la consideración de los agravios de la apelante con miras a fundar mi voto en la resolución del recurso planteado, sin perder de vista que la obligación del Tribunal se circunscribe a considerar sólo aquellas cuestiones con relevancia para la solución del litigio (arts. 272 y 265, inc. 5, CPCC), y a valorar sólo aquella prueba que sea conducente a tal fin (art. 300, CPCC).

Como correctamente lo señala la Sra. Vocal que me antecede en el orden de votación, los agravios de la recurrente se circunscriben a la objeción de la valoración probatoria efectuada por el a quo, la cual considera incompleta y arbitraria, por omitir pruebas relevantes y resolver el caso en base a meras conjeturas sin respaldo probatorio. Ello, metodológicamente, impone que me ocupe en primer lugar del encuadre jurídico de la cuestión traída a revisión de esta Alzada, para luego determinar quién debía probar y qué se debía probar.

3. Transporte benévolo, amistoso o de cortesía. Coincido con el encuadre jurídico dado a la cuestión por la Sra. Vocal preopinante, aunque discrepo con la corriente doctrinaria y jurisprudencial por la que toma partido con respecto a la controversia existente sobre la materia, creyendo además indispensable realizar previamente algunas precisiones sobre las distintas modalidades que puede asumir el transporte de personas.

Vincenzo Roppo, con singular claridad, explica que el transporte pude ser de tres tipos: oneroso, gratuito o amistoso —o de cortesía—. Y aclara: “En los primeros dos casos da lugar al contrato, jurídicamente comprometedor para el transportista: si este no realiza o realiza mal el transporte, responde, como responde quien viola el compromiso contractual. En el tercer caso, transportista y pasajero no se vinculan en un contrato porque la relación entre sí no es jurídica: sino que se coloca exclusivamente en el plano social de la cortesía, de la benevolencia, de la amistad, al cual repugnan los vínculos y los instrumentos coercitivos de la ley” (ROPPO, Vincenzo, El Contrato, p. 37 y sigte., nº 1.7., Gaceta Jurídica, Lima, 2009, tr. Eugenia Ariano Deho).

A continuación, el destacado jurista italiano precisa que: “Ello no excluye cualquier consecuencia jurídica que derive de la inejecución o mala ejecución de la prestación de transporte: piénsese en el accidente causado por la imprudencia del transportista amigable, en el cual el pasajero queda herido; o en la bizarría del automovilista, que a mitad de camino sin motivo alguno deja a su huésped en un lugar y en una hora en la cual resulta imposible encontrar un transporte alternativo. En tales casos el transportista puede ser llamado a responder por el daño sufrido por el pasajero: pero no por violación de un compromiso contractual, sino más bien por violación del más genérico deber de no dañar injustamente a los otros” (Roppo, Vincenzo, op. et loc. cit.).

No es otra la posición sostenida en nuestra doctrina por Fernando Justo López de Zavalía, quien sobre el punto expresa: “Nosotros no decimos que siempre haya un contrato en un transporte no remunerado, pero tampoco admitimos que nunca lo haya. Puede haberlo y puede no haberlo, según se dé o no la intentio iuris”. Si lo hay, se aplicarán las reglas de la responsabilidad contractual; ni no lo hay, se aplicarán las reglas de la responsabilidad extracontractual (cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Teoría de los contratros, t. IV, p. 373, § 132, V.2., Zavalía, Buenos Aires, 1993).

Conforme a ello, como primera conclusión, tengo para mí que el accidente en el cual resultó lesionada la Srta. Y. V. S. se produjo en el marco de una relación social de amistad, cortesía o benevolencia entre el conductor del vehículo y la pasajera, por lo que resultan de aplicación las normas que regulan la responsabilidad civil por actos ilícitos.

4. No debe aplicarse el art. 1113, 2º párrafo, 2ª parte. Así subtitula el destacado profesor cordobés Camilo Tale un enjundioso trabajo publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (RCyS, 2010-II, 5) sobre la responsabilidad civil en el transporte benévolo de personas, en el cual reseña detalladamente las distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales existentes sobre la cuestión.

Sin perjuicio de coincidir en lo sustancial con el referido artículo, debo decir que no me animaría a afirmar en forma concluyente cuál posición doctrinaria y jurisprudencial es mayoritaria: si la que postula la aplicación del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Cód. Civil; o, por el contrario, la que sostiene que, en los casos de transporte benévolo o amistoso de personas, debe aplicarse el art. 1109 del Cód. Civil. De lo que sí estoy seguro es que en los territorios de la verdad, la justicia y la ciencia, el criterio decisivo no puede ser nunca el número, sino la razón.

4.1. En lo doctrinario, el propio Guillermo A. Borda, impulsor —si no, directamente, “artífice”— de la ley 17.711 que reformó y adicionó el originario art. 1113 del Cód. Civil, expresa: “¿Responde el propietario no conductor del automóvil, por los daños ocasionados a la persona que se transportó gratuitamente? La respuesta afirmativa, sostenida por algunos autores, se funda en que el art. 1113 no hace ninguna distinción: en consecuencia, el propietario responderá a menos que pruebe la culpa de la víctima o de un tercero o la fuerza mayor”. Y a continuación, agrega: “Estamos en desacuerdo con tal tesis. Hemos dicho en otro lugar, que el propietario de la cosa con la cual se hizo el daño, no responde si la cosa se utilizó para prestar un servicio gratuito. Y nos parece que el punto de vista contrario, fundado en el adagio ubi lex non distinguit…, no resiste el análisis. Este remanido principio está hoy harto desprestigiado. Por el contrario, el intérprete debe distinguir cada vez que sea lógico, razonable y justo hacerlo. Hoy existe acuerdo en que el intérprete puede apartarse de una regla legal enunciada como principio general, cuando resulta evidente que una determinada consecuencia no fue prevista al establecerla. Y resulta evidente que el supuesto del servicio gratuito, no fue previsto por el legislador al dictar el art. 1113. Está bien que el que aprovecha económicamente una cosa, en su carácter de dueño o guardián, deba responder por los daños que se han ocasionado a terceros extraños con esa cosa; pero cuando la cosa ha servido para favorecer a una persona, que luego ha resultado dañada por ella como consecuencia de un infortunio, los presupuestos de hecho cambian de tal modo, que la ley deja de ser aplicable” (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, t. II, p. 410 y s., nº 1577, Perrot, Buenos Aires, 1976).

Si bien, como dije, no me parece dirimente el criterio del número en lo que hace a la verdad, la justicia y la ciencia, sí reconozco trascendental importancia al argumento de autoridad; y, en este sentido, a la calificada opinión de Borda, se suman la de autores de la talla de Acuña Anzorena, Bustamante Alsina, Cazeaux, Trigo Represas, Compagnucci de Caso y Llambías, entre muchos otros.

En cuanto a la asunción de riesgos, creo necesario recordar la réplica de Bichot a la posición de Josserand —tan seguido por nuestro objetivismo vernáculo— en el sentido de que, no es que sea adivinatorio y contrario a la realidad de los hechos suponer que el transportado haya aceptado los riesgos del viaje, sino que, cuando la jurisprudencia francesa se ha referido a ello, lo ha hecho porque la presunción de responsabilidad consagrada en contra del guardián de una cosa inanimada no puede invocarse por quienes han aceptado o solicitado participar a título gratuito en su uso, conociendo los peligros a los que voluntariamente se exponían, y no porque entendiera que existe una convención tácita entre las personas vinculadas por el transporte (cfr. Acuña Anzorena, Arturo, Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente, LA LEY, 15-209, o en Estudios sobre la responsabilidad civil, p. 352, Editora Platense, La Plata, 1963).

En suma, para concluir con esta breve reseña doctrinaria, no puedo dejar de citar a Jorge Joaquín Llambías, cuyo pensamiento sobre el punto plenamente comparto: “Nosotros pensamos que el damnificado por un transporte benévolo se encuentra sujeto a los principios de la responsabilidad extracontractual, con la sola excepción de no ser atendible su pretensión resarcitoria del daño causado por el riesgo de la cosa” (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, p. 584, nº 2187, Perrot, Buenos Aires, 1987).

“Para llegar a esta comprensión apreciamos que a falta de una relación preexistente que le imponga al transportador la obligación de trasladar al transportado, con el deber de seguridad personal que esa obligación implica, el lesionado durante un transporte benévolo tiene derecho a la indemnización correspondiente siempre que pruebe: 1º) que el daño reconoce su causa eficiente en el hecho del transporte efectuado; 2º) que el transportador ha sido culpable del hecho dañoso. Establecidos esos dos extremos, el transportador responde por el daño ocasionado con arreglo a lo dispuesto en el art. 1109 que sienta un principio general de responsabilidad extracontractual, el cual abarca el daño producido en el curso de un transporte benévolo” (Llambías, op. et loc. cit.).

Sentado ello, corresponde distinguir si el daño ha sido causado por el vicio de la cosa o por el riesgo de la cosa empleada en el transporte: en el primer caso (v. gr., rotura de los frenos o de la dirección de un automóvil), opera la presunción establecida por el art. 1113, párrafo 2º, parte 2ª, del Cód. Civil; en el segundo, esto es en el caso de riesgo de la cosa, ya no. “Es que la llamada responsabilidad por el riesgo de la cosa, compromete al dueño o guardián frente a los extraños a ese riesgo, que por esa misma calidad de personas ajenas a la contingencia del daño provocado por aquél, el legislador ha querido que el perjuicio les sea reparado. No es el caso del beneficiario del transporte benévolo que no puede ser calificado como extraño al riesgo que él con respecto a sí mismo contribuyó a originar” (Llambías, op. et loc. cit., t. III, p. 585).

Entiéndase bien —no como las descontextualizaciones y mal interpretaciones de algunos sostenedores de la tesis contraria—, lo que dice Llambías —y que nosotros compartimos plenamente— es que: “En cuanto a la llamada responsabilidad por el riesgo de la cosa, ella compromete al creador del riesgo, mediante el empleo de una cosa frente a los extraños que soportan una contingencia de daño a la que han sido ajenos. Pero el lesionado por un transporte benévolo no es ajeno al riesgo inherente a ese hecho, con respecto al daño que finalmente hubiese sufrido, puesto que fue su solicitación o su aceptación de ese transporte, el acto creador del riesgo del que resultó víctima. No es, pues, un extraño que pueda acogerse a un sistema de reparación de daños, concebido exclusivamente a favor de los extraños al hecho dañoso.

“Advertimos, que cuando denegamos al transportado el derecho al resarcimiento del daño causado por el riesgo de la cosa empleada en el transporte, estamos lejos de la idea de aceptación de riesgos que hemos desechado como factor excluyente de la pretensión resarcitoria. No hay acá aceptación de un riesgo que otro ha creado, lo que es inaceptable como motivo de eliminación de la responsabilidad del otro: lo que hay es participación, con otro, en la creación de un riesgo [respecto de sí mismo y no respecto de otro] y ello hace que el partícipe no sea extraño al riesgo que él ha contribuido a crear.

“Finalmente, es necesario apuntar que no es posible, como en la hipótesis de culpa concurrente, mantener una responsabilidad disminuida a cargo del transportador benévolo, con base en la creación compartida del riesgo. Pues en aquella hipótesis hay dos culpas y el transportado es siempre extraño a la culpa ajena. En cambio, cuando el daño es causado por el riesgo de la cosa empleada en el transporte, hay un riesgo único con respecto al cual el damnificado no es un extraño, puesto que él ha participado en su creación” (Llambías, op. cit., t. III, p. 505 y s., nº 2187, nota 171). Insistimos, porque ahí está la clave, con que el trasportado damnificado no participa en la creación del riesgo con respecto a terceros extraños al transporte, sino con respecto a sí mismo.

4.2. En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la materia, cabe destacar que los dos casos citados generalmente por los autores, “Pardo” y “Melnik de Quintana” (Fallos, 324:1535 y 324:3618, ambos del año 2001), se fundan en meras remisiones a los dictámenes del Procurador General de la Nación, sin que la Corte haya efectuado un mayor examen sobre la cuestión, por lo que mal podría sostenerse la existencia de una doctrina legal consolidada por parte del máximo tribunal nacional sobre el transporte benévolo de personas.

Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en coincidencia con la posición que sustentamos y dando un viraje con respecto a su anterior jurisprudencia sobre el tema, recientemente ha decidido que: 1) “Mediando transporte benévolo, la responsabilidad emergente por los daños que se pudieran ocasionar al transportado es de naturaleza extracontractual y debe juzgarse a la luz del art. 1109 del Cód. Civil, que supone necesariamente la existencia del daño, el análisis de la relación causal, la valoración subjetiva de la conducta (culpa o negligencia) y la aplicación de la sanción resarcitoria y no en función a los riesgos o vicios de la cosa (art. 1113 ibid) por la circunstancia de ser el conductor propietario o guardián del rodado” —del voto del Dr. García Allocco—; 2) “La responsabilidad derivada del transporte benévolo es de naturaleza subjetiva con fundamento en el art. 1109 del Cód. Civil, por lo cual el damnificado debe probar la actuación culposa del transportador en la producción del accidente” —del voto del Dr. García Allocco—; 3) “El transporte benévolo sólo genera responsabilidad cuando se demuestra la conducta culpable del conductor, con arreglo al art. 1109 del Cód. Civil y con especial consideración a las circunstancias especiales de cada caso, según lo dispone el art. 512 del mismo ordenamiento” —del voto del Dr. Andruet (h.)— (TSJCórdoba, Rodríguez, Nora Etel c. Sucesión y/o sucesores de Oliva, Juan Carlos s/ ordinario – daños y perjuicios – recurso de casación, Expte. R 22/09, 29/02/2012, ED 11/05/2012, 13, LLO, AR/JUR/1372/2012).

5. Quién y qué debía probar. Conforme a lo hasta aquí expuesto y no rigiendo en el caso la presunción establecida por el art. 1113, párrafo 2º, parte 2ª, del Cód. Civil, la carga de la prueba pesaba sobre la parte actora (art. 302, CPCC), quien debía demostrar el vicio de la cosa o la culpa del conductor del vehículo en el desdichado accidente, lo cual no ocurrió como a continuación veremos.

5.1. Ausencia de vicio de la cosa. De la pericia físico-mecánica llevada a cabo por la Dirección Criminalística de la Policía de la Provincia de Tucumán, glosada a fs. 91/vta. de la causa penal (V., Jesús María s/ Lesiones y homicidio culposo, Expte. Nº 26579/2005, Fiscalía Penal de Instrucción de la VI Nominación) que tengo a la vista, no resulta vicio alguno en la camioneta Ford Eco Sport, dominio …, con entidad causal como para provocar los daños cuya reparación se pretende en este juicio.

5.2. Ausencia de culpa en el conductor. Tampoco se ha probado culpa alguna, en sus variantes negligencia o imprudencia, en el extinto J. M. V. —conductor del vehículo— que permita atribuirle responsabilidad, en los términos del art. 1109 del Cód. Civil, por el luctuoso accidente de tránsito ocurrido en la madrugada del 7 de agosto del año 2005 en la Avda. Mate de Luna al 3300 de esta ciudad, según acta de procedimiento que corre agregada a fs. 01/02 vta. del expediente penal.

Por lo demás, la falta de culpa de J. M. V. resulta:

a) Del acta de procedimiento de la causa penal (fs. 01/02 vta.), en la que se destaca que, si bien no existen testigos directos del hecho, los allí presentes son coincidentes en manifestar que un motociclista, del que se desconocen datos y características, habría observado, metros detrás de donde se encuentra detenido el vehículo, un movimiento zigzagueante en momentos en que el rodado circulaba de este a oeste por la avenida, para luego subir a la vereda hacia el noroeste, impactar contra un árbol plantado en la vereda con el lateral del conductor y chocar con el lateral opuesto la pared o tapia perimetral exterior (sector este) del domicilio con numeración 3333.

En la misma acta también se destaca la circunstancia de que el oficial instructor, a los fines preventivos y para descartar la existencia de un hecho doloso previo al accidente, por cuanto no se logra establecer la causa que motivara la pérdida de control de la unidad automotor, ante la presencia de un arma de fuego, solicita que se practique “dermotest” tanto al occiso como a la joven S..

b) Del croquis demostrativo (fs. 03 de la causa penal), en el cual, al igual que en el acta de procedimiento policial, no hay indicio de la causa que motivara la pérdida de control del vehículo, ni que el mismo haya venido a alta velocidad. A idéntica conclusión me lleva el Relevamiento Planimétrico efectuado a fs. 85 de la causa penal por la Dirección General Criminalística, División Planimetría, de la Policía de Tucumán.

c) Del informe de autopsia, según el cual en la muestra de sangre analizada, tomada durante la autopsia practicada al cadáver de J. M. V., no se registra presencia del alcohol etílico (fs. 19 de la causa penal).

d) Del Informe Nº 6207/152 de la Dirección de Sanidad de la Policía de Tucumán, Sección Laboratorio Toxicológico, según el cual el “dermotest” practicado dio resultado negativo en ambas manos (derecha e izquierda) del cadáver de J. M. V. (fs. 39 de la causa penal).

e) De la Licencia de Conductor Nº … en regla, expedida por la Municipalidad de la Ciudad Banda de Río Salí, de esta Provincia (fs. 48 de la causa penal).

6. Valoración global de la prueba. Prognosis póstuma. Con respecto a la apreciación de la prueba, este Tribunal ha resuelto en anteriores oportunidades (CCCTuc., Sala II, Granja San Andrés S.R.L. c. Rasic Hnos. S.A. s/ Cobros, Sentencia del 30/11/12; Ginel, Iván Hugo c. Cooperativa La Favorita s/ Cobros, Sentencia del 24/05/13, entre otras) que la prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular armoniosamente los distintos elementos aportados, ya que el proceso debe ser considerado en su desarrollo total y ponderado en su múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí (cfr. FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 381, Astrea, Buenos Aires, 1999).

Consecuentemente, siguiendo las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba (art. 40, CPCC) y la técnica de la prognosis póstuma, tengo para mí que en la causa no existe ningún elemento de prueba que permita sostener culpa alguna por parte de J. M. V. en el desdichado accidente que diera lugar a estas actuaciones y, por lo tanto, que permita atribuirle responsabilidad en los términos del art. 1109 del Cód. Civil.

Por el contrario, existen pruebas serias, objetivas y concordantes que me generan la convicción de que existió culpa de la damnificada (art. 1111, Cód. Civ.), aun cuando no se haya probado una discusión previa con el conductor del vehículo, ni que haya disparado un arma de fuego dentro del habitáculo. En efecto, la sola exhibición de una pistola automática es un suceso lo suficientemente conmocionante como para que V., sin culpa alguna de su parte, haya perdido el control de la camioneta que conducía.

El hecho de que en el interior de la camioneta Eco Sport conducida por J. M. V. el día del accidente, en compañía de Y. V. S., se haya encontrado una pistola marca Bersa, calibre 22, en el lado del acompañante en las circunstancias descriptas por el acta de procedimiento (fs. 01 vta. de la causa penal) e ilustradas por las fotografías Nros. 14 a 17, agregadas a fs. 89 vta./90 de la causa penal; el “dermotest” positivo en la mano derecha de Y. V. S. (fs. 42 de la causa penal); el “dermotest” negativo en ambas manos del cadáver de J. M. V. (fs. 39 de la causa penal); la pericia balística de fs. 62/vta. de la causa penal, que da cuenta que la pistola “posee aptitud operativa”, y el informe químico de fs. 65 de la causa penal, con resultado positivo de residuos de pólvora en el ánima del cañón; y las conclusiones de la pericia balística efectuada en sede civil (fs. 375/377), en particular, en cuanto a que el arma fue disparada y la probabilidad de que haya sido Y. V. S. quien haya disparado el arma, me generan la convicción de que, cuando menos, la detentadora del arma —cuyo dominio se deconoce— en el momento del hecho era la Srta. S. y que la exhibición de la misma en el habitáculo fue lo que hizo perder el dominio del vehículo a J. M. V.. En este contexto, la circunstancia de que se haya disparado o no dentro del habitáculo es un hecho contingente carente de relevancia, pues, insisto, la mera presencia y exhibición de un arma de fuego es lo suficientemente intimidante como para hacer perder al conductor el control de sus actos.

Por lo demás, la apreciación de que J. M. V., sea por la velocidad a la que se desplazaba el vehículo o por las maniobras que realizó, no pudo o no supo mantener el dominio del rodado y controlar la situación entra en el terreno de lo meramente especulativo, sin ningún sustento en orden a las probanzas de autos.

Por lo expuesto, voto la cuestión por la afirmativa.

La doctora Leone Cervera dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por la Sra. Vocal preopinante María del Pilar Amenábar, voto en igual sentido.

2ª cuestión.— La doctora Amenábar dijo:

De conformidad con los fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por el letrado apoderado de la parte actora contra la sentencia del Juzgado Civil y Comercial Común de la VI Nominación, de fecha 19/10/2010 (fs. 523/525), la que se revoca íntegramente. Proveyendo a su sustitución se resuelve hacer lugar a la demanda promovida por Y. V. S. y declarar procedente la indemnización reclamada por un monto total de $474.244,43, correspondiente a los siguientes rubros con los intereses calculados del modo que se indica en cada caso: 1) Daño emergente (gastos médicos, gastos de farmacia, gastos de movilidad) por la suma de $5.222, 83 (cinco mil doscientos veintidós con ochenta y tres) calculada a la fecha del hecho dañoso, momento a partir del cual devengará un interés moratorio calculado con la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina hasta el efectivo pago; 2) Incapacidad parcial y permanente de un 70% por la suma de $369.021,60; 3) Daño moral por la suma de $100.000. Las sumas correspondientes a la incapacidad sobreviniente y al daño moral se fijan a la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengarán hasta su efectivo pago un interés moratorio calculado con la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina devengará desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago un interés moratorio, conforme lo considerado.

En consideración al resultado arribado, corresponde adecuar las costas de primera instancia a tenor de lo dispuesto por el art. 713 CPCC. A tal fin se debe tener en cuenta que la actora resultó vencedora en el aspecto central o principal del proceso, que es la responsabilidad de los demandados por los daños derivados del accidente ocurrido el 07/08/2005; pero también que triunfó parcialmente en la admisión de los rubros indemnizatorios. Por ello, atendiendo a la naturaleza de la acción y al éxito obtenido, corresponde distribuir prudencialmente las costas de primera instancia que se imponen en un 80% a cargo de la demandada y en el 20% restante a cargo de la parte actora.

Atento al resultado del recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la parte demandada que resulta vencida. (arts. 107, 105 y conc. CPCC)

Así lo voto.

El doctor Moisá dijo:

En consideración a los fundamentos dados al votar la primera cuestión: I) no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 528; II) imponer las costas de la instancia a la apelante vencida (art. 107, CPCC); y III) reservar pronunciamiento de honorarios para su oportunidad.

La doctora Leone Cervera dijo:

Compartiendo la resolución propuesta por la Sra. Vocal María del Pilar Amenábar voto en idéntico sentido.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el letrado apoderado de la parte actora, contra la sentencia del Juzgado Civil y Comercial Común de la VI Nominación, de fecha 19/10/2010, la que se revoca íntegramente. Dictando sustitutiva se resuelve: “1. Hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el letrado apoderado de Y. V. S., otorgándole la suma de $474.244,43 para indemnizar los rubros reclamados en concepto de daño emergente que se fija a la fecha del hecho ($5.222, 83), incapacidad sobreviniente parcial y permanente de un 70% ($369.021,60) y daño moral ($100.000) fijados ambos a la fecha de la presente resolución. Las sumas otorgadas devengarán un interés moratorio calculado con la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde las fechas que para cada caso se indican en los considerandos. 2. Las costas de primera instancia se imponen en un 80% a cargo de la demandada y en el 20% restante a cargo de la parte actora (art. 105 y conc. CPCC). 3. Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad”.

II. Imponer las costas del recurso de apelación a la parte demandada, atento al resultado del recurso (arts. 107, 105 y conc. CPCC) III. Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. Hágase saber.— María del P. Amenábar.— Benjamín Moisá (en disidencia).— María D. Leone Cervera.

 

Anexo con sentencia completa sobre culpa concurrente en el transporte benévolo

Cámara de Apelaciones de Trelew, sala B, …. s/ daños y perjuicios • 17/06/2015 

2ª Instancia.- Trelew, junio 17 de 2015.

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. — El doctor Lucero dijo:

Vienen estos actuados al conocimiento del Tribunal de alzada con motivo de los recursos de apelación planteados por el Dr. P. O. A. (fs. 242), quien por su propio derecho impugna la regulación de sus honorarios por estimarla baja; y, por la parte actora (fs. 543), en contra de la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 530/540), por la cual se resuelve: rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por la citada en garantía “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”. Hace lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios entablada contra el Sr. G. D., condenando a este último a que en el plazo que fija le abone a los actores la suma de $30.000 -importe que se reparte por sumas iguales para cada uno de los actores según discrimen que se efectúa-, con más la tasa de interés que se indica, a calcular desde el 18/10/2009 hasta el día del efectivo pago. Asimismo extiende dicha condena a la aseguradora citada en garantía “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”. Impone las costas en un 50% a cargo de cada una de las partes. Finalmente, la mencionada citada en garantía también planteó recurso de apelación (fs. 544), en contra del referido pronunciamiento.

A fs. 566/580 vta., luce agregado el escrito de expresión de agravios de la parte actora.

A fs. 565 la citada en garantía “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada” desiste del recurso de apelación que planteara. A fs. 582, se la tiene por desistida por SIC N° 010/2015.

A fs. 581 se ordena correr traslado del escrito de expresión de agravios presentado por la parte actora a la parte contraria el que es evacuado por la aseguradora citada en garantía por escrito obrante a fs. 585/592.

II. La parte actora recurrente formula los agravios que son titulados del siguiente modo, a saber: 1) violación del principio de cosa juzgada -atribución de responsabilidad-; 2) arbitrariedad del pronunciamiento judicial; 3) afectación del derecho de propiedad; 4) indemnización en concepto de daño moral; 5) tratamientos terapéuticos; y, 6) imposición de costas.

En el desarrollo de los agravios formulados, expone lo siguiente: 1) Violación del principio de cosa juzgada. Atribución de responsabilidad: Refiriendo a la causa “C. c. D.” sostiene que el tribunal de grado ya se expidió en relación a la responsabilidad del siniestro atribuyéndosela al conductor del rodado Ford Ranger, por haber sido quien invadió el carril por el que transitaba el automotor Fiat Uno. Señala que en el pronunciamiento que ataca se atribuye un 50% a su parte y un 50% a la demandada transcribiendo la porción del pronunciamiento en el que se indica que se atribuye el aludido 50% de responsabilidad a las propias víctimas, actores en estos autos, Sres. N. A. A., L. G. V. y M. J. L. M., por el hecho de haber aceptado ser conducidos por quien, conforme los análisis de alcoholemia, presentaba en ese momento un evidente estado de ebriedad. Postula que uno de los pilares en los que se asienta la seguridad jurídica es el instituto de la cosa juzgada que se adquiere cuando se dicta un pronunciamiento judicial que adquiere firmeza. Añade en tal sentido que el hecho juzgado en la causa “C. c. D.” es el mismo que el desarrollado en este proceso, tratándose del mismo siniestro e idénticos demandados. Efectúa cita doctrinal referida a la cosa juzgada, para de inmediato advertir que el demandado en este proceso, Sr. G. D., fue demandado como propietario del rodado que confiara en guarda a su hijo que fue quien ocasionó el siniestro afirmando que el estado de ebriedad del conductor no es un supuesto de liberación de responsabilidad del propietario. Asegura que la responsabilidad del siniestro queda subsumida bajo la objetividad de aquella, conforme lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil, de manera que el propietario, así como no lo alcanza la exclusión de cobertura asegurativa por culpa del conductor, en el mismo sentido no puede liberarse por la atribución de responsabilidad en el siniestro de quien conducía el rodado. Expresa que debe existir relación causal para la atribución de responsabilidad a los actores, cuestión que -asegura- no fue tratada en el pronunciamiento sino que se ha centrado en forma errada -entiende- en la cuestión de la culpa de las víctimas cuando no se acreditó obrar imprudente de éstas. Indica que no acreditó la contraria que los actores estuvieran en conocimiento de la existencia del estado de ebriedad del conductor del rodado Ford Ranger. Realiza citas doctrinales y jurisprudenciales en apoyo de su postura a las que remito por razones de brevedad. Explica que el hecho de subirse a un rodado para ser transportado no significa asumir riesgos, ello toda vez que se desnaturaliza la asunción de riesgos hasta el mínimo acto de un ser humano. Solicita que se restablezca la vigencia de la sentencia dictada en los citados autos “C. c. D.” declarándose exclusivo responsable del siniestro al propietario del rodado Ford Ranger Sr. G. D. 2) Arbitrariedad del pronunciamiento judicial: Alude a que el pronunciamiento que ataca desestima el reclamo del daño material de los actores en relación a la incapacidad sobreviniente sufrida por éstos argumentando que sólo se tiene “…por acreditada las secuelas físicas de los demandantes…”. Expresa que la persona es un ser único e indivisible traduciéndose de ello que si se sufre perjuicios que encuentran acreditación en los orígenes de las incapacidades que les provocan las lesiones, se deduce lógica y razonablemente que influyen en la capacidad física de los accionantes. Afirma que se acreditó que cada uno de los accionantes, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia, desarrollaban actividades productivas. Es así que el Sr. N. A. se desempeñaba en el rubro de la construcción realizando dichas tareas por su cuenta con alta correspondiente ante la AFIP. En el caso de la joven L. G. V., se desempeñaba como niñera. Y, el que denomina como el caso paradigmático, de la Sra. M. L. M., quien se desempeñaba como dependiente del establecimiento comercial Maza Deportes cumpliendo funciones de atención al público. A través de testigos y con la prueba informativa rendida ante la AFIP se acreditó -dice- que previo al siniestro el joven N. A. desarrollaba tareas en el área de la construcción. Cita los testimonios prestados por los Sres. L. P. (fs. 261) y E. C. (fs. 265). Señala que con la prueba informativa dirigida a Maza Deportes y al Juzgado Laboral de Trelew, se acreditó que M. L. M. se desempeñaba previo al siniestro como dependiente de la firma Maza Deportes atendiendo al público y en la venta de productos de la reconocida marca Avon. Cita para así afirmarlo el testimonio de la Sra. J. D. M. (fs. 263). Agrega que acreditado que fue como primera medida la actividad productiva de cada uno de los actores, a través de la historia clínica agregada en autos, se acreditó también en relación a cada uno de los actores las lesiones sufridas. Indica que en el caso de N. A. padeció de fractura de clavícula, fractura de costillas, perforación de pulmón, traumatismo de cráneo, heridas cortantes en ambas rodillas. Observa que las fracturas de 1ª y 2ª costillas derechas que se encuentran desplazadas y fractura de clavícula derecha, se hallan acreditadas a través de radiografías tomadas en fecha 20/03/2013 agregadas en autos. Advierte que las lesiones sufridas por N. A. y las constatadas por el perito médico son compatibles con las padecidas en el siniestro de fecha 18/10/2009. Continúa diciendo, que el mencionado co-actor haya sufrido el hemoneumotorax por la fractura de costillas o por el proceso de drenado -postura ésta última en la que se asienta la juzgadora de grado- no tiene relevancia toda vez que, aún en el supuesto que se haya producido de la manera que concluye la juzgadora, se traduce en una consecuencia del siniestro teniendo relación directa con el accidente del 18/10/2009, siendo la causalidad adecuada de las lesiones provocadas por el siniestro, no siendo ajenas al accidente y existiendo, en uno u otro caso, una inmediatez lógica de conexión causal entre las lesiones y los daños padecidos. Sostiene que las lesiones padecidas por A. han influido en forma directa sobre la capacidad laboral del mismo, siendo merituadas las mismas por el perito J. J. en base al baremo para el fuero civil de A. R. Expresa que estamos en presencia de un accidente de tránsito, de un lesionado cuyas lesiones se encuentran debidamente acreditadas, de una persona que desarrolla labores específicas y sobre quien influyen de manera directa las consecuencias lesivas provocando una merma de la capacidad laboral, lo cual no deja margen -asegura- para la reparación del daño injustamente provocado. De allí, concluye, resulta admisible la reparación del daño patrimonial por incapacidad sobreviniente al Sr. A., teniendo en cuenta para ello el 29% de la T.O. Cita jurisprudencia vinculada en apoyo de su posición y a cuya lectura remito. En el mismo sentido, en relación al caso de la Srta. G. V., la cual desarrollaba tareas -de manera informal- de cuidado de niños y quien señala que como consecuencia del siniestro padeció las fracturas de dos costillas, de pelvis, de sacro y tobillo. Cita el informe confeccionado por el Dr. J. (fs. 333/334), en el que se constató por medio de radiografía de tobillo derecho de fecha 05/04/2013 que la actora V. presenta material de osteosíntesis y que el mismo era compatible con las lesiones sufridas en el siniestro de fecha 18/10/2009. Refiere que en dicha pericia médica se detalló las limitaciones que registraba aquella en la cadera y en los tobillos. Señala que se acreditó la existencia de fractura del maléolo tibial con limitación funcional del tobillo, la limitación funcional de la cadera, las cicatrices en tobillo derecho y pierna izquierda como asimismo la presencia de marcha ligeramente disbásica. Afirma que las lesiones en la actora se encuentran acreditadas como asimismo las tareas que desempeñaba previo al siniestro contando con rigor médico y sustento técnico la incapacidad de la co-actora V. que es del 20% conforme al baremo general para el fuero civil de A. R. Manifiesta que las lesiones guardan relación con el siniestro, cerrándose el círculo de acreditación de las mismas con el informe pericial a través del cual se corrobora la incidencia de las lesiones incapacitantes que han provocado en la actora y, en consecuencia, la afectación de la incapacitación sobreviniente de aquella a corta edad -23 años-. Sostiene que para calcular la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente se deberá tener en cuenta el salario mínimo vital y móvil que rige para la zona patagónica. Efectúa cita con transcripción parcial de jurisprudencia referida al tema a lo cual remito. Postula que el pronunciamiento objeto del recurso se aparta de dicha jurisprudencia que califica como inveterada en relación a la reparación de la incapacidad sobreviniente. En el caso del reclamo de incapacidad sobreviniente de la co-actora M. L. M., dice que se acreditó que, como consecuencia del siniestro del 18/10/2009, sufrió lesiones que consistieron en fractura expuesta de tobillo derecho, fractura expuesta de cuello de astrálago, acortamiento de miembro inferior derecho en 2 cm, provocándole una marcha disbásica. Registra limitación de movimientos en el tobillo izquierdo y en el tobillo derecho presenta anquilosis. Puntualiza que científicamente se determinó que al registrar fractura de tobillo con anquilosis, discrepancia de longitud de miembros inferiores, cicatriz en rostro y en miembro inferior izquierdo, la incapacidad de la Sra. L. M., conforme al baremo general para el fuero civil de A. R. es del 51%. Indica que la referida co-actora se desempeñaba antes del siniestro como empleada en el comercio Maza Deportes de la ciudad de Trelew, cumpliendo funciones de atención al público, exigiéndose en dicha categoría que cuente con buena presencia, extremo que se pierde ante la existencia de cicatrices en el rostro, cuestión que se acreditó en autos -afirma- con fotografías. Agrega que el tipo de trabajo que desplegaba la joven L. M. exige que deba permanecer largos períodos de tiempo de pie, subir y bajar escaleras, traduciendo las lesiones y, en consecuencia, en la capacidad laboral, una incapacidad sobreviniente. Cita antecedente jurisprudencial del Juzgado Civil y Comercial N° 2 de la ciudad de Trelew, e indica la doctrina establecida por la alzada en precedente que también individualiza, éste último relacionado a la aplicación de la fórmula matemático financiera. Asevera que las citas que realiza la juzgadora de grado en el pronunciamiento no son concordantes con el resultado al que arriba para desestimar el reclamo de incapacidad sobreviniente y en tal inteligencia transcribe un párrafo de la cita doctrinal que individualiza. Se pregunta si acaso la presencia de anquilosis en el tobillo derecho producto de las lesiones sufridas en el accidente de tránsito que concluyeron en intervenciones quirúrgicas no afectan la capacidad laboral de la Srta. L. M. O si acaso la desfiguración del rostro que registra, acreditadas por medio de fotografías, no afectan la capacidad laboral de aquélla en las tareas específicas de atención al público en un comercio. O, si acaso las lesiones que registra en los miembros inferiores que se acreditaron por medio de las fotografías tomadas por el perito médico, no afectan la capacidad específica para la atención al público en un comercio. Indica que resultaban tan palmarias las incapacidades de la actora, que vencido el plazo de reserva del puesto de trabajo y reintegrándose al comercio Maza Deportes fue despedida sin causa, extremo que -señala- se acreditó por medio del expediente que individualiza. Concluye que si fue despedida por la firma Maza Deportes es porque precisamente no tenía la capacidad que requiere la empleadora. Postula que la juzgadora yerra en el encuadre del reclamo de los actores dándole un tratamiento como chance frustrada cuando se reclamó incapacidad sobreviniente con motivo de las lesiones provocadas por el accidente en la humanidad de los actores que alteró sus capacidades laborales. Indica que la propia juzgadora reconoce la comprobación de las lesiones sufridas por los actores pasando a transcribir la porción de la sentencia donde así lo sostiene, afirmando que resulta atentatorio contra la inteligencia que se diga como lo hace la juzgadora que con la experticia solo se puede tener por acreditada las secuelas físicas sufridas por los actores y el porcentaje de las mismas que le permitirán valorarlas al momento de resolver el rubro daño moral, pero que en ninguno de los casos explica la proyección de estas secuelas en la afección para las tareas que desempeñaban antes del accidente, ni en otra distinta que pudieran desempeñar. Explica que la juzgadora tuvo por acreditado las secuelas físicas de los actores y el porcentaje de las lesiones físicas (sic), pero de manera incongruente no repara el daño causado en los actores que, sostiene, es cierto y probado en la esfera patrimonial correspondiente a la incapacidad sobreviniente. Arguye que la juzgadora desoye el orden alterado producto del daño injusto y que radica en el “alterum non laedere”, el que es desconocido -afirma- en la sentencia de primera instancia. Cita doctrina en referencia al debido proceso adjetivo, indica que es el juez de grado quien debe valorar la prueba pero ello no debe traducirse como ocurre en el caso -entiende- que se recurra a la arbitrariedad para distorsionar el universo probatorio existente en la causa que -insiste- da sustento al reclamo indemnizatorio y de reparación de los actores. Alude a que la configuración de confesión de los actores que atribuye la sentencia al sostener que preguntados sobre que se encontraban en buen estado de salud y respondieron que sí, hay que conceptuarla en las circunstancias particulares de las personas. Rememora que los actores sufrieron un terrible accidente en el que fallecieron dos personas y otras tres involucradas -los actores en autos- sufrieron lesiones gravísimas que pusieron en riesgo su vida. Frente a ese cuadro, resulta milagroso que se encuentren vivos y es en ese contexto que debe valorarse la respuesta a la posición formulada por la citada en garantía pero no entendido como una superación de todo tipo de afección a la salud física y psíquica. Termina solicitando que se reconozca la existencia del daño material de los actores en relación a la incapacidad sobreviniente revocándose en pronunciamiento de primera instancia. 3) Afectación del derecho de propiedad: Refiriendo al derecho de propiedad cita el art. 17 de la C.N., sosteniendo que el pronunciamiento judicial que rechaza el reclamo indemnizatorio en concepto de incapacidad sobreviniente es una clara muestra de la afectación al derecho de propiedad. Explica que todo daño debe ser objeto de reparación cuestión que se encuentra ausente -dice- en el fallo apelado, a pesar de haber acreditado los actores la incidencia de las lesiones en la capacidad laboral que, en el caso de A., ha sido del 29%, de V., del 20% y de L. M. del 51%. Postula que la sentencia de primera instancia frustra el derecho a la reparación integral de las personas y se refleja ello en el rechazo del reclamo formulado. Previa reseña de la evolución que ha tenido el derecho de daños con apoyo en variada cita doctrinal a la cual remito, postula que la sentencia que apela, en cuanto rechaza el rubro consistente en la incapacidad sobreviniente no es una derivación razonada del derecho vigente y carece -afirma- de sentido común por lo cual solicita la revocación del pronunciamiento admitiéndose el mismo. 4) Indemnización de daño moral: Previa transcripción parcial de la porción de los considerandos relativos al quantum indemnizatorio por daño moral de los actores, indica que existe una disociación entre los padecimientos sufridos por éstos y el importe indemnizatorio concedido por tal concepto en la sentencia que es objeto del recurso. Advierte que al tratar la incapacidad sobreviniente se rechaza la misma, pero resulta interesante -estima- cómo resulta contradictorio el pronunciamiento judicial. Ello toda vez que dejó dicho que procedería a contemplar las lesiones sufridas al hacer mérito del importe del daño moral en función de las incapacidades de los actores pero inexplicablemente, existiendo incapacidades elevadas y de distinta entidad en los actores, otorga indemnización por daño moral en sumas irrisorias que no reflejan sus padecimientos. Vuelve a reseñar los padecimientos y lesiones sufridos por cada uno de los actores, a todo lo cual remito por razones de brevedad. Sintetiza que las lesiones sufridas por los actores han sido de suma gravedad, debieron permanecer internados con diversos tratamientos médicos, quirúrgicos y farmacológicos y que tuvieron que recurrir a la asistencia de terceras personas. Expresa que si bien el juzgador cuenta con facultades para merituar el importe indemnizatorio en concepto de daño moral, ello no puede constituir en llave para habilitar la arbitrariedad debiendo indemnizarse a la persona en función de los padecimientos sufridos. Destaca que si bien el daño moral no requiere de mayor medida probatoria, por existir presunción de los sufrimientos, en autos existió una ofensiva probatoria a través de historias clínicas, pericial médica y psicológica y testimonios que corroboran la existencia de los daños de los actores. Sostiene que el importe indemnizatorio en concepto de daño moral no guarda ninguna relación con los fallos dictados en esta jurisdicción pasando a transcribir parcialmente un antecedente que se individualiza en el que se fijó por tal concepto un monto de $50.000. En el caso particular de autos, continúa diciendo, la indemnización de daño moral concedido no se ajusta a los padecimientos sufridos por los actores y no se ajusta a las indemnizaciones concedidas en esta jurisdicción en otros casos que tengan como antecedentes lesiones sufridas con motivo o en ocasión de accidentes de tránsito. Efectúa citas jurisprudenciales en apoyo de su posición a cuya lectura remito. 5) Tratamiento terapéutico: Rememora que en el escrito de demanda se reclamó por tal concepto las sumas de $40.000, $30.000 y $60.000, respecto de los co-actores Sres. A., V. y L. M. Refiere que el fundamento del rechazo a tal reclamo fue que por tratarse de reclamos abultados los mismos debieron ser objeto de acreditación por parte de los actores. Señala que existen dos argumentos para desacreditar lo resuelto. Uno es que se acreditó a través de las historias clínicas, pericial médica y documentación obrante en la causa penal que las lesiones sufridas por los actores fueron graves al punto que existió riesgo de vida de los mismos, debiendo permanecer por largo período de tiempo internados y con un período de recuperación también prolongado lo cual, concluye, conforme a un razonamiento ordenado -ausente en la sentencia que apela, dice-, que conlleva necesariamente la existencia de gastos terapéuticos conforme a tales circunstancias. Y, segundo, que en el acápite del reclamo por gastos terapéuticos se reclamó por el tratamiento psicológico al que se deberían someter los actores, lo cual se acreditó -afirma- mediante la prueba pericial psicológica. Refiere que dicha pericia expuso, en relación al actor A., que “registra alteración del sueño con pesadillas y stress post-traumático. Las pesadillas son con su amigo muerto en variadas formas”. Cita también que se indicó que “Después de una larga internación salir a la calle, ver los autos le provocaba una ansiedad desmedida y sentía que a cada paso lo acechaba un accidente”. En cuanto a las secuelas del siniestro, continúa diciendo, se le generó al mencionado A. una “incapacidad psíquica reflejada en estados depresivos, alcoholismo, ataques de ira, que antes del accidente no existían” que le impidieron -apunta- desarrollar sus tareas habituales hasta ese momento. En cuanto al período de tratamiento, concluye la perito dice, que “debería ser de 4 años -o más-, con una frecuencia semanal de 2 semanas (sic), siendo que los honorarios promedio rondan los $300”. Ello arroja en concepto de tratamiento terapéutico la suma de $124.800. Señala en relación a la co-actora L. M. que la perito psicóloga concluyó en que “el accidente le generó una devoción religiosa que si bien para ella es algo bueno, la mantiene completamente alienada”. Agrega que señaló también que “el tratamiento debería ser de 4 años -o más- con una frecuencia semanal de 2 sesiones, siendo que los honorarios promedio rondan los $300”, lo cual arroja en concepto de tratamiento terapéutico la suma de $124.800. Añade respecto a esta co-actora que el tratamiento terapéutico no concluye en las sesiones de kinesiología, gastos médicos, sanatoriales y de medicamentos, sino que en función de las lesiones sufridas en la boca debe realizarse el tratamiento de ortodoncia y ortopedia mandibular cuyo costo asciende la suma $45.000 según surge del informe pericial odontológico producido por el Dr. M. P. A. Además, sigue diciendo, debe someterse a una regeneración ósea guiada en la zona del canino y lateral inferior derecho, donde hay una disminución de altura y espesor del hueso debido a la reabsorción ósea normal de una cicatrización ósea, cuyo costo asciende a la suma de entre $10.000 y $13.000. Advierte que el informe odontológico al que hace referencia no fue impugnado ni por la demandada ni por la citada en garantía. Cita un fallo del Juzgado Civil y Comercial N° 1 que individualiza por sus partes al cual remito por razones de brevedad. Manifiesta que sugestivamente existe una variación en la posición adoptada por la Sra. Juez a quo en lo relativo a la falta de impugnación de la pericia, cuestión que postula que debe ser restablecida por esta alzada procediéndose a la reparación de los daños consistentes en tratamientos médicos y odontológicos. Observa que la suma reclamada lejos de ser exagerada es menor a la necesaria. 6) Imposición de costas: Expresa que la sentencia de primera instancia impuso las costas en un 50% a cargo de la parte demandada, y el otro 50% a cargo de la actora, en atención a la existencia de vencimiento parciales y mutuos de ambas en esa proporción. Cita doctrina vinculada postulando que las costas integran la reparación de los daños injustos padecidos por la víctima, de allí que resulte injusto -dice- que se impongan a su parte las costas cuando han sido las víctimas de un daño que los ha tenido como damnificados. Hace reserva de caso federal y formula el petitorio de estilo.

Al responder a los agravios la parte demandada expone, previo a señalar la poca claridad del escrito del que se corre traslado, claridad que requiere el derecho de defensa, por lo que le es dificultoso brindar respuesta. Sin perjuicio de lo cual, a continuación, da respuesta a los agravios. Respecto del primero, relacionado a la denuncia de violación de la cosa juzgada en relación a la atribución de la responsabilidad, sostiene que se trata de dos cuestiones distintas. La cosa juzgada que se dice violentada por no tener por acreditada la culpa exclusiva de D. en el hecho postula que no se indica porqué, limitándose a sostener ello y citar en su apoyo fallos que se refieren a la cosa juzgada y su concepto. Alude a que la cosa juzgada no solo existe cuando se reúnen las tres identidades (sujeto, objeto y causa) sino también cuando existe conexidad. Efectúa cita doctrinal. Apunta que en la actualidad se sostiene abiertamente que los jueces poseen un importante margen de discrecionalidad al momento de determinar si existe identidad entre dos contiendas judiciales a los fines de resolver si hay cosa juzgada aludiendo a un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones cuya conclusión transcribe. Refiere a la segunda parte del mismo agravio en relación a la responsabilidad que el juez de grado atribuye a los demandantes señalando que el mismo no reúne los extremos mínimos para ser considerado como tal. Su única queja -dice- estriba en el supuesto de que debe existir relación causal para la atribución de responsabilidad a su parte y que ésta no ha sido tratada por la Sra. Juez. A eso se limita la queja respecto a la responsabilidad y ni siquiera intenta demostrar lo afirmado. Cita jurisprudencia vinculada a la cual remito. Continúa diciendo que es obvio que el nexo causal de atribución de responsabilidad a los demandantes en el hecho, consistió en haber prestado conformidad en ser trasladados en un vehículo conducido por una persona en evidente estado de ebriedad, y tan evidente es ello que en los autos en los que se juzgó sobre el hecho los aquí demandantes en un claro intento de “salvar a su amigo” declararon que fue el automotor Fiat el que había invadido la mano contraria cuando pericialmente se acreditó lo contrario. Es así entonces, expresa, que la atribución de responsabilidad y la distribución en un 50% para ellos aparece inmutable. Al segundo agravio por el cual se atribuye arbitrariedad al pronunciamiento judicial responde que la arbitrariedad es un lenguaje propio y típico de los recursos extraordinarios, con requisitos propios y no de un recurso de apelación, entremezclando a cada uno de los reclamantes. Lo que está verdaderamente claro, indica, es que la juzgadora comprende el actuar pericial siguiendo la línea de comprensión de su antecesora. Subraya que lo cierto y concreto es que la sentencia que se impugna es muy clara en cuanto allí se sostiene que no se demuestra cuál es la incidencia de incapacidades en actividades laborales y no otra cosa. Manifiesta que insiste la actora en pretender que A. desarrollaba tareas en la construcción, cuestión que nunca fue puesta discusión por su parte, sino que el demandante pretendía y pretenda calificar su actividad como contratista cuando de la prueba por él ofrecida y agregada, consistente en el informe de la AFIP, resulta lo contrario. Insiste en que su parte no cuestionó que alguna tarea pudiera desempeñar, sino que con la pericia médica no se demostró la incapacidad debido a las falencias que ésta presenta. Dice que sea esto lo correcto o no, lo cierto y determinante es que el actor no cuestionó el punto y, si se entiende que sí lo hizo, es necesario realizar un esfuerzo de interpretación impropio de un recurso de apelación que debe caracterizarse por su concreción y claridad. Señala respecto a L. M., luego de reiterar que se incurre en generalidades, que el perito médico indicó que las lesiones que sufriera han influido en forma directa sobre la capacidad laboral no criticado sino insistiendo en que se está en presencia de un accidente, de un lesionado y que ello tenía gravitación sobre las tareas laborales. Con respecto a V., afirma que ninguna actividad económica fue acreditada que desempeñara ni qué incidencia tendría en el desempeño de labores cualesquiera que sean éstas. Indica que la práctica de la pericia médica y la ausencia de consultor técnico de su parte es la misma. Cita jurisprudencia y termina diciendo que la ausencia de demostración de la incidencia de las supuestas lesiones y/o secuelas en las actividades laborales, amén de no acreditar debidamente las tareas de los demandados, conllevan el rechazo del agravio vertido en esta cuestión. En cuanto a las pretensas injurias psicológicas y su graduación, expresa que la Sra. Juez de grado al igual que lo hizo con la incapacidad sobreviniente respecto de la pericia médica, señaló las inconsistencias notables y falta de tecnicidad de la pericia psicológica y sus explicaciones -las que califica de absurdas-. Indica que la pericia resulta llamativa en cuanto a los porcentajes y duración de tratamiento teniendo en consideración los cuestionamientos ya efectuados en su oportunidad. Efectúa cita jurisprudencial a la cual remito. Sostiene que los ingresos deben acreditarse con datos ciertos y fehacientes y afirma que en autos no se acompañó ningún recibo de pago ni factura de trabajo. Observa que pese a los ingresos que dice recibir el actor A., no aporta facturas, ni recibos, ni libros contables, ni pericia contable, ni constancia de pago de impuestos, todo lo cual resulta -estima- llamativo. Respecto a la prueba testimonial con cita de prestigiosa doctrina, apunta que es de escasa credibilidad. Entiende que las pericias médicas y psicológicas fueron analizadas correctamente por la juzgadora pero, eventualmente para el caso que se arribare en esta alzada a una conclusión distinta, destaca que en situación similar un tribunal que individualiza remitió la causa al cuerpo médico forense cuya imparcialidad y corrección está garantizada por normas específicas. Cita otra jurisprudencia en el mismo sentido. En respuesta al tercer agravio relativo a la supuesta afectación del derecho de propiedad señala que éste no puede ser calificado de “agravio”. Sostiene que en el mismo se incurre en un dogmatismo y generalización insostenible. En respuesta al cuarto agravio, en tanto se considera la condena exigua, advierte que se debe tener presente el grado de responsabilidad del 50% que se endilga a los actores y su absoluta inmutabilidad. Agrega que, además, se debe tener en consideración que si se determinan valores a la fecha del dictado se devengará intereses a la tasa pura desde el día del hecho hasta esa fecha y luego y a partir de ella, intereses a tasa activa. Postula que la sentencia en este punto importa una actualización monetaria encubierta. Cita doctrina plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil en autos “Samudio de Martínez c. Transportes Doscientos Setenta S.A.” del 20/04/2009, que transcribe en su parte pertinente. Concluye que de tal manera corresponde que desde la fecha del accidente hasta la sentencia de primera instancia se calculen los intereses al 8% anual y desde entonces y sólo desde entonces y hasta su efectivo pago, la tasa activa. Cita jurisprudencia en tal sentido. En respuesta al quinto agravio relativo a los gastos terapéuticos, sostiene que resulta inverosímil que, sin acreditar ganancias ni labores cotidianas habituales, la recurrente pretenda reclamar por las sumas elevadas que pretende y cuyo resarcimiento significaría -asegura- un enriquecimiento indebido. Afirma no creer que los actores pudieran haber abonado siquiera una parte ínfima de la reclamada en razón de su ausencia de ingresos demostrados. Refiere a lo que sostuviera al contestar la demanda, en cuanto que los gastos extraordinarios deben ser acreditados mediante la correspondiente factura u otros medios respaldatorios lo que ocurrió en el caso. Señala que sobre esta cuestión se opina que su apreciación debe ser estricta pese a lo prolongado de la internación cuando consta que fue atendido en un establecimiento sanitario del Estado provincial y no se acompañó comprobante alguno que acredite el gasto afín. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura. Apunta que dentro de este concepto se encuadra la que califica como absurda petición de que se indemnice el daño futuro que signifique el pago de tratamiento psicológico futuro. Explica que pedir después de seis años del hecho que se otorguen prestaciones por tratamiento psicológico cuando no se ha demostrado cronicidad, la cual de todas formas -opina- se ha esfumado por el transcurso del tiempo, y los costos por sesión no se compadecen con los reales como dice que se demostró en la causa, se traduce en una injustificada afectación al derecho de propiedad. Advierte que resulta incompatible peticionar indemnización por daño psíquico, lo que significa una situación irreversible, con la petición de cobertura de gastos de tratamiento psicológico con cita jurisprudencial. En respuesta al sexto agravio señala que ambas partes han sido por sentencia responsables del hecho lesivo para los reclamantes. Luego de efectuar citas jurisprudenciales de esta Cámara de Apelaciones y doctrina concordante, propugna que cuando el vencimiento es parcial y mutuo las costas deben ser atribuidas en proporción al éxito obtenido por cada parte. Efectúa citas jurisprudenciales en apoyo de tal posición. Finalmente deja planteado la apelación implícita, observando que deberá prestarse especial atención a las impugnaciones efectuadas a la pericia médica y psicológica. Termina solicitando que se rechace la apelación y se confirme el fallo de primera instancia, con costas.

II. En los límites fijados por el contenido de los agravios que han sido formulados por la parte actora recurrente y por la respuesta que en sostenimiento del pronunciamiento apelado expusiera la parte contraria, ingresaré a su examen y tratamiento en el mismo orden cronológico con el que éstos fueras expuestos, haciendo su análisis en conjunto cuando por la conexidad, continencia o identidad de su contenido así lo permita.

1).- Violación del principio de cosa juzgada – Atribución de responsabilidad: El planteo impugnativo enunciado en el epígrafe se focaliza, aún cuando desde distintas aristas, en cuestionar básicamente la atribución de un porcentaje de responsabilidad por los daños que sufrieran los recurrentes por su propio actuar. De allí que merezcan ser examinados en conjunto.

Sostiene la parte recurrente que en el fallo que se ataca se alteraría la atribución de responsabilidad por el accidente que provocó los daños por ellos sufridos en tanto se falla de modo diverso sobre un aspecto sobre el que ya se expidió la jurisdicción atribuyéndose a la conducta del conductor del rodado Ford Ranger, de modo exclusivo, la provocación del siniestro. Asimismo, en esta dirección se señala que se libera de responsabilidad al propietario del rodado demandado en autos en un 50% con fundamento en que quien conducía el rodado se encontraba en estado de ebriedad, afirmando que ello sería equivocado puesto que éste confió la guarda del rodado a su hijo que fue quien ocasionó el siniestro, no operando el estado de ebriedad del conductor como un supuesto de liberación de responsabilidad del propietario. Añaden que no se habría afrontado la necesaria existencia de la relación causal para atribuirles responsabilidad, postulando que en forma errada centró la cuestión en la culpa de las víctimas cuando no se acreditó su obrar imprudente. Apuntan desde otra perspectiva que tampoco se probó que los actores estuvieran en conocimiento de la existencia del estado de ebriedad del conductor de la Ford Ranger (Ver: escrito de expresión de agravios, fs. 567 “in fine”; y, 2do. y 3er. párrafo de fs. 567 vta.).

De la lectura de los ejes centrales del agravio que sintéticamente se vienen de individualizar surge sin lugar a dudas que mediante el mismo se intenta desviar infructuosamente la que, adelanto, es la correcta postura hermenéutica respecto a cuál es el nexo de causalidad a verificar en la especie. Éste es el existente entre el siniestro, cuya provocación efectivamente ya se determinó por sentencia firme que correspondía en un 100% a la conducta adoptada en la oportunidad por el conductor de la Ford Ranger, y los daños sufridos por los transportados benévolamente en dicha ocasión en dicho vehículo. Ello así, en el marco legal en el que se encuadrara el análisis del caso planteado en estos autos (art. 1113, 2° parte, 2° párrafo del Cód. Civil).

Es decir, no se trata de indagar en la especie cómo habría concurrido el actuar de los actores en la ocurrencia misma del siniestro. Ello, merced a que éstos solo revestían en la ocasión la calidad de transportados benévolos por el conductor de la Pick Up Ford Ranger, a quién -repito- ya se le asignó la totalidad de la responsabilidad en el acaecimiento del evento dañoso mediante sentencia que efectivamente adquirió la cualidad de cosa juzgada respecto al punto. Sino que, de lo que se trata es develar si el actuar precedente al accidente de dichos pasajeros concurrió total o parcialmente para la provocación de los daños que sufrieran en su propia persona. Dicho de otro modo, si por la circunstancia de aceptar ser transportados benévolamente se les puede asignar -en alguna medida- la responsabilidad por los daños sufridos en dicha ocasión.

Y desde tal perspectiva queda en evidencia, para mí, que las postulaciones pretendidamente impugnativas, en los términos que fueran formuladas, han quedado vacías de contenido crítico que atender. Ello así, habida cuenta que, por caso, se alude a la existencia de cosa juzgada en relación a la responsabilidad derivada del actuar de quien se le atribuyó la provocación del accidente, sin reparar que en relación a los aquí actores juega un nexo de causalidad diferente. Allende que, no huelga decirlo, todo el análisis efectuado por la juzgadora de grado y que es reivindicado por los propios recurrentes lo es en el marco de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado derivado de la intervención de un rodado en movimiento, de suerte tal que en nada juega los aspectos subjetivos que solapadamente se intentan introducir en la queja al aludir que “El propietario Sr. G. D., confió la guarda del rodado en su hijo, quien ocasionó el siniestro, no operando el estado de ebriedad del conductor como un supuesto de liberación de responsabilidad del propietario.” (Sic)(Ver: escrito de expresión de agravios -fs. 567 “in fine”-)(Conf.: mi voto, Sala B, S.D.C., N° 10/2013, CAT).

Añado, por otra parte, que en el marco del factor atributivo de responsabilidad objetivo el análisis a efectuar centra la mirada en la eventual incidencia causal del actuar de las víctimas actoras en estos autos en tanto pudo operar como un eximente (total o parcial) del nexo de causalidad presumido por la ley entre el riesgo de la cosa (automotor) y el daño sufrido.

Repito, dicho está por la juzgadora de grado y fue expresada la conformidad de los aquí impugnantes al respecto, que el marco legal dentro del cual corresponde el análisis de atribución de responsabilidad objetivo es el previsto por el art. 1113 del Cód. Civil. En tal dirección, allende de la aludida cosa juzgada, se parte igualmente de un nexo de causalidad presumido por la ley por el riesgo creado derivado del automotor en movimiento de propiedad del demandado en autos, Sr. G. D.. Y, en tal encuadre legal, no es trascendente ya la conducta del conductor de dicho rodado de propiedad del aquí demandado, por cuanto a su respecto, insisto, ya existe la presunción de causalidad derivada de la misma norma legal de aplicación al caso. Es por ello que se encuentra desfasada absolutamente del análisis efectuado por la Sra. Juez a quo, la afirmación de que se libera de responsabilidad al Sr. G. D. “…con fundamento de que quien conducía el rodado se encontraba en estado de ebriedad…” (Sic)(Ver: fs. 567 “in fine”). Ello toda vez que lejos estuvo de haber sido el estado de ebriedad la causa fáctica de liberación observada por la juzgadora del anterior grado. Por el contrario, apunto, el hecho al que se atribuyera a los aquí actores, y que operó respecto del reclamo resarcitorio realizado por éstos como eximente parcial -en tanto fungió como un factor de quebranto del nexo de causalidad presumido por la ley respecto al propietario del vehículo en el que fueran transportados benévolamente- fue su propio actuar consistente en abordar la camioneta Ford Ranger de propiedad del aquí demandado, a pesar de que el conductor se encontraba en estado de ebriedad y no el actuar -sea como provocador del siniestro, sea por haber asumido la conducción del rodado a pesar de su estado de ebriedad- del conductor transportador de los actores que resultaran dañados en su integridad psicofísica en el suceso dañoso.

No sobreabunda insistir que, invocada la eximente culpa de la víctima (rectius: hecho de la víctima) se tuvo por acreditado que -atento al estado de ebriedad comprobado del conductor, cuyo actuar efectivamente fuera tenido por sentencia firme como un factor determinante para atribuir las consecuencias a su actuar, mediante la evaluación de la mecánica del accidente y la maniobra provocadora del choque, como causa adecuada exclusiva de la ocurrencia del choque provocador de los daños cuyo resarcimiento se pretende-, la conducta precedente de los transportados por éste en dicha ocasión contribuyó en la producción de los daños que sufrieran en su integridad psicofísica por cuanto, al decir de la Sra. Juez a quo, ella operó como causa adecuada concurrente en su producción, en tanto que ésta consistió en “…haber aceptado ser conducidos por quien, conforme surge de su análisis de alcoholemia presentaba en ese momento un evidente estado de ebriedad…habiendo -de este modo- contribuido, con su obrar imprudente, en la causación de su propio daño…” (Sic)(Ver: considerando de fs. 534 vta. “in fine”).

Corresponde precisar que en este análisis lo que subyace es una cuestión de causalidad en sentido lato. Y para ello es necesario tener presente que dentro de la fenomenología de la causalidad pueden aparecer conjuntos o series causales diversos que dan lugar a las denominadas co-causalidad y con-causalidad. Ambas situaciones causales vinculan un resultado dañoso a la incidencia concurrente de una pluralidad de causas, más ellas actúan en planos diferentes.

En la co-causación se da una actuación conjunta de una pluralidad de agentes causales en la producción de un solo hecho (por ejemplo: dos o más personas, que con sus acciones provocan un daño a un tercero e, inclusive, sufrido por algunos de los partícipes de la aludida provocación). Este es precisamente el campo donde operan la eximente parcial de “culpa” (hecho) de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder, y que determina la limitación de la responsabilidad del demandado en función del aporte causal del otro sujeto que, inclusive, puede ser el damnificado.

En la con-causación se da la interferencia de otro hecho en el curso causal desencadenado por la acción de aquel a quien se atribuye el daño. Aquí no hay distintos agentes causales concurriendo a la generación de un único hecho, sino pluralidad de hechos causales. En este ámbito actúa la disminución del resarcimiento, no porque el hecho de la víctima haya tenido repercusión directa en la causación del evento dañoso, sino porque la tuvo indirectamente en que ocurrieran las lesiones, o bien, en la magnitud de éstas.

Y hete aquí que la concausa, así como puede ser concomitante o sobreviniente al evento perjudicial, también puede ser pre-existente a él, de donde se sigue que la falta de la víctima no necesariamente ha de computarse en el mismo momento en que se produce el hecho generador del daño, sino que también es lícito su cómputo cuando ella quedó configurada por un acto u omisión anterior (Conf.: Zannoni, Eduardo “Cocausación de daños -una visión panorámica-”, en Rev. de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, “Relación de causalidad en la responsabilidad civil”, T. 2003 – 2, págs. 7/20, & 1, 6 y 7; Goldenberg, Isidoro “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Ed. La Ley, 2ª ed., año 2000, págs. 146 y sgtes., & 47, 48 y 49).

Abro un breve paréntesis para advertir que tal como prestigiosa doctrina lo ha precisado, las concausas, pese a que su nombre pudiera hacerlo pensar, no son propiamente causas sino condiciones del daño y, por ende, no pueden ser imputadas al dañador, sino a quien las aporta, normalmente la propia víctima. Asimismo, cabe agregar que la concausa resulta incompatible con el sistema de causalidad adecuada, dado que se trata de una causa independiente que altera el curso causal, de modo que no puede imputarse al demandado el aporte causal de la concausa, el que deberá desagregarse de la imputación causal que se haga a éste y que deberá limitarse exclusivamente al aporte causal que ésta haya hecho con la causa adecuada que él introduzca. En los supuestos de concausalidad, se produce una parcial alteración de una primera causa puesta por una de las partes, al ser influida o alterada por otra causa puesta por otra parte o un tercero. Ergo, no puede imputarse al dañador la totalidad del daño cuando éste es resultado de una concurrencia de acciones concausales, ya que la concausa no guarda relación causal adecuada, al menos totalmente, con el hecho del dañador (Ver: López Mesa, Marcelo, en “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, LA LEY 2013-D, 1167; y, en iguales términos, aut. cit. En “Los enigmas de la relación de causalidad”, elDial.com, DC1C60; id., Goldenberg, Isidoro, op. cit., pág. 147, & 49).

Es en ésta línea hermenéutica en la que queda expuesto con claridad que el enfoque planteado por la parte actora impugnante resulta ineficaz para alterar la conclusión atributiva de responsabilidad concurrente del fallo apelado, en cuanto atribuye al actuar precedente de los propios actores (consistente en abordar el vehículo que iba a ser conducido por quien se hallaba en un importante estado de ebriedad que no pudieron dejar de percibir según se expone en la experticia médica -fs. 336 vta.- a la cual se alude)(Ver: considerando de fs. 533 “in fine” y vta.) una incidencia causal -parcial- a tal conducta en la producción de los daños por ellos sufridos en ocasión del accidente automovilístico, a pesar que respecto de cuya ocurrencia efectivamente se le atribuyera con exclusividad al accionar del conductor del rodado Diego Maximiliano D., en el que éstos eran transportados benévolamente.

Apuntaré finalmente, que el supuesto planteado en este proceso se encuentra contemplado específicamente por el art. 1719, norma incorporada al Cód. Civil y Comercial (aprobado por Ley 26.994) y que próximamente entrará en vigencia (a partir del 01/08/2015 -ley 27.077-). Bajo el título “asunción de riesgos” dicho artículo establece: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal…” (Sic).

Resulta indisputable entonces, a mi juicio, que en este correcto enfoque realizado por la juzgadora de la anterior instancia, no se violentó ni los límites objetivos ni subjetivos del atributo de “res iudicata” que adquiriera la sentencia definitiva N° 063/2011 correspondiente a los registros del Juzgado Letrado Civil y Comercial N° 1, la que fuera dictada en el expediente tramitado entre distintas partes a las de autos y que se caratulara “C., A. M. y Otra c. D., G. s/ Daños y Perjuicios” (N° 125/2009), desde que la cuestión de derecho allí juzgada difiere de la planteada y decidida en esta contienda.

Digo más, no se violentó la cosa juzgada ni en sus límites objetivos ni en sus límites subjetivos. Los primeros por cuanto tanto el objeto como la causa de pedir que fuera planteado por los actores en autos difiere del objeto y la causa que motivaran la pretensión deducida, controvertida y decidida en el expediente individualizado precedentemente. Y, tal como ya lo señalara antes, las partes que intervinieron en dichas actuaciones no son las mismas que las de estos autos (Eisner, Isidoro “Contenido y límites de la cosa juzgada”, en LA LEY 1981-A, 35; id., Ymaz, Esteban, “La esencia de la cosa juzgada” en LA LEY 70-856; y, en la “Colección menor de la teoría general del derecho”, Ed. Arayú, año 1954, Cap. I, págs. 3 y sgtes.; ídem, Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Ed. LA LEY, 5ª ed., año 2010, págs. 374/376, & 269 y 270; y, págs. 382/394, & 275/283).

En consecuencia, propongo al acuerdo la desestimación del agravio planteado con fundamento en una postulada violación de la cosa juzgada. Así lo voto.

2).- Arbitrariedad del pronunciamiento judicial: Cuestionan que a pesar de tener por acreditadas las secuelas físicas sufridas por cada uno de los actores la Sra. Juez a quo termine desestimando su reclamo por la incapacidad sobreviniente. A la par, aseguran haber acreditado que cada uno de los actores contaba previo al accidente con una actividad productiva, desempeñada sea por cuenta propia o en relación de dependencia, concluyendo que por las lesiones sufridas en el siniestro su capacidad laboral se vio afectada.

Así, pues, en el pronunciamiento apelado respecto al tópico se expresó, previo posicionarse en aquella postura de pregona que la incapacidad sobreviniente sólo se configura cuando se proyecta como un aminoramiento de aptitudes físicas o psíquicas con proyección negativa en las actividades productivas, lo siguiente: “…se ha comprobado que los codemandantes al momento del siniestro tuvieron una serie de lesiones físicas…”; “…Con la experticia solo puedo tener por acreditada las secuelas físicas sufridas por los actores y el porcentaje de las mismas…”; “…pero en ninguno de los casos explica la proyección de estas secuelas en la afección para las tareas que desempeñaban los co-actores antes del accidente, ni en otra distinta que pudieran desempeñar…”; y, previo descartar totalmente la pericia psicológica y sus explicaciones, la juzgadora concluyó en que “…Por todo lo hasta aquí dicho, tengo tan solo por acreditadas las secuelas físicas de los demandantes, lo que me lleva a rechazar este rubro habida cuenta que la lesión o menoscabo siempre habrá de proyectarse (en sus consecuencias que es lo que se resarce) sea en la órbita patrimonial o en la extrapatrimonial…”; “…En virtud de lo dicho y atento que los actores lograron acreditar solamente el daño físico sufrido en sí, tal reclamo no puede tener favorable acogida.” (Sic)(Ver: considerando de fs. 535/538).

Principio por decir que luego de una detenida lectura del presente agravio no se encuentra mención alguna relativa a la valoración que mereciera la pericial psicológica. Ello así, allende de alusiones marginales a la pericia psicológica en relación a la co-actora Sra. L. M., las que se traducen únicamente en afirmaciones contrarias a la ponderación que dicha experticia mereciera en el fallo, sin reparar siquiera que ésta fue desestimada en su valor convictivo por las razones que explicitara la juzgadora de grado, en virtud de lo cual se descartó que tuviera fuerza probatoria a los fines pretendidos por los actores aquí recurrentes. De allí que considero que el pronunciamiento en tal porción ha devenido firme por consentido.

Asimismo, es pertinente precisar que la postura expresada por la juzgadora de la anterior instancia, en cuanto encorseta la viabilidad del resarcimiento por la denunciada incapacidad sobreviniente a la acreditación del impacto que pudiera significar sobre la actividad productiva de los damnificados, que ésta se encuentra ceñida a lo que fue pretendido por los actores en la especie.

Al respecto, tengo dicho antes de ahora, que la “incapacidad sobreviniente” ha de ser aprehendida atendiendo a los dos términos que componen la expresión. Así pues, en tanto lesión a la persona la “incapacidad” sobreviniente se percibe, ante todo, desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto que, con mayor o menor alcance, lo invalidan en realizaciones existenciales o productivas.

Dentro de tal óptica, ella consiste en la inhabilidad o impedimento, o bien en la dificultad apreciable, en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales. Implica pérdida o aminoración de potencialidades de las que gozaba el afectado, teniendo en cuenta, de modo predominante, sus condiciones personales y comparando la situación previa con la ulterior al suceso lesivo.

Y en un indispensable enfoque complementario de la incapacidad sobreviniente corresponde atender al momento en que se percibe la disminución de tales potencialidades psicofísicas que se han visto afectadas en el evento dañoso. Es decir, cuando las derivaciones del siniestro, pese a un proceso terapéutico ya concretado o a verificarse, subsisten o permanecerán secuelas invalidantes. Ello así, por cuanto este rubro resarcitorio contempla sólo la incapacidad “sobreviniente”, la que se verifica después de concluida la etapa más o menos inmediata de curación y convalidación no lográndose total o parcialmente el restablecimiento de la víctima, puesto que la etapa precedente de inhabilidad hasta el alta, será eventualmente resarcible mediante el reconocimiento del lucro cesante (Conf: Zavala de González, Matilde en “Tratado de daños a las personas -disminuciones psicofícas-”, Ed. Astrea, 1ª reimpresión, año 2011, T. 2, Cap. XII, & 156; id., aut. cit., en “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad existencial”, en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, “Daños a la persona”, T. 9 – 3, págs. 91 y sgtes.).

Es decir, efectivamente la incapacidad no es el daño, tal y como lo indicara la juzgadora de la anterior instancia, sino la causa jurídica de los daños a reconocer y, por eso, no se resarce intrínsecamente sino en las derivaciones negativas que afrontará el discapacitado para su vida, sea en su faz productiva, familiar y/o social. En esta dirección cabe precisar que la tendencia a calificar la incapacidad como daño per se -si bien científicamente inapropiada- responde al loable pero incorrecto propósito de extender el reconocimiento de perjuicios anexos más allá de los estrechos límites tradicionales. Pero dicha finalidad no debe lograrse a costa de una deformación de la noción del daño resarcible (identificándolo incorrectamente con la lesión). En otros términos, el nudo indemnizatorio no reside en la incapacidad estimada en sí misma, sino en sus posibles proyecciones perjudiciales, sean éstas espirituales y/o económicas (Conf.: mis votos en, S.D.C., sala B, N° 23/2010; N° 04/2014; CAT).

Observo nuevamente que al demandar los actores reclamaron solo por su incapacidad sobreviniente en cuanto a su proyección con respecto a la productividad laboral remanente (Vide: escrito de demanda, punto 11, acápite “a” -Sr. A.-; punto 12, acápite “a” -Sra. V.-; y, punto 13, acápite “a” -Sra. L. M.-, fs. 123/127).

Es decir, al reclamar el resarcimiento por dicho nocimiento se ciñeron a pretender ser resarcidos por el menoscabo sufrido en su potencialidad productiva, sin siquiera mencionar las repercusiones que con motivo de la incapacidad sobreviniente pudieran generarse en el desenvolvimiento en otros aspectos vitales o existenciales de sus personas y que son ajenos al ámbito estrictamente laboral.

Asimismo, no ha sido desconocido en el fallo apelado que cada uno de los actores ha sufrido daños en su integridad física -no así psíquica- con motivo del accidente automovilístico en el que participaran como pasajeros de un transporte benévolo, para lo cual basta con remitir al análisis probatorio respectivo realizado por la juzgadora de grado (Vide: considerando de fs. 535 vta./537 vta.).

Ahora bien, para rechazar este reclamo indemnizatorio, previo reseñar lo dictaminado por la pericia médica respecto de cada uno de los actores, se expresó lo siguiente, a saber: “…En el caso concreto del perito médico, el dictamen debe acompañarse con los exámenes complementarios que condujeron a la conclusión pertinente, la historia clínica que se haya labrado al respecto, la valoración del grado de disminución, y su proyección en la afección para las tareas que desempeña. Este último aspecto ha sido, pues, omitido en el dictamen que estoy analizando, y no se han aportado elementos que sean esclarecedores de modo tal que me permitan apreciar debidamente las consecuencias, máxime si al momento de absolver posiciones tanto M. J. L. M. y N. A. A. preguntados “Para que jure como es cierto que se encuentran en buen estado de salud”, contestaron: “Si, Si, ahora sí”, respectivamente…Con la experticia solo puedo tener por acreditada las secuelas físicas sufridas por los actores y el porcentaje de las mismas (ver también las explicaciones vertidas pa fs. 348/349), que me permitan valorarlas al momento de resolver el rubro daño moral; pero en ninguno de los casos explica la proyección de estas secuelas en la afección para las tareas que desempeñaban los co-actores antes del accidente, ni en otra distinta que pudieran desempeñar. Si bien al dar explicaciones dijo que L. M. difícilmente pueda superar un examen preocupacional con las secuelas que presenta en su tobillo, asiste razón a la impugnación que efectuó la citada en garantía en cuanto tampoco menciona el dictamen técnicas de medición de rangos de movilidad, ni con qué elementos los realizó; lo mismo cabe decir respecto de las conclusiones a las que arribó de la actora V. …Del dictamen médico tampoco emana la necesaria fuerza de convicción, porque respecto a las cicatrices, en ninguno de los casos se refirió si determinan una disminución funcional, si presentan trastornos tróficos o desfiguren el rostro de manera repugnante, ocasionan fealdad o desagrado; en todo caso importan cicatrices estéticas que se tendrán en cuenta al momento de evaluar el daño moral solicitado. Asimismo, respecto de A., no puedo dejar de observar que la pericia se basa en síntomas no constatados clínicamente sino referidos por el propio señor A., indicando, que “no es apto para desempeñarse en tareas de altura, atento al traumatismo de cráneo sufrido y los episodios de mareos referidos por el actor”, sin que hiciera el experto referencia a tal traumatismo de cráneo como secuela incapacitante, y haciendo alusión un vez más a un síntoma referido por el actor (mareos)…” (Sic)(Ver: considerando de fs. 536 y vta.).

La extensa porción de los considerados transcripta es necesaria para poner en la palestra del presente análisis que de su comparación con los argumentos expuestos en sostén del agravio que se dirige a ella lejos se encuentran de contener la indispensable crítica que le pudiera dar andamiento.

Es que con referir, en el marco argumental en el que se postula una dicente arbitrariedad, a las lesiones padecidas por cada uno de los accionantes en el accidente de marras y afirmar, con motivo de ellas, a la incapacidad que se derivan de las lesiones individualizadas, no se aporta el mínimo contenido crítico exigible a los efectos de ingresar a la posible revisión de los argumentos planteados por la judicante, los cuales lejos de desconocer la existencia de las lesiones identificadas por los recurrentes son el punto de partida para la línea de análisis que siguiera. Rememoro que la razón por la cual la juzgadora desestimó el rubro indemnizatorio por “incapacidad sobreviniente” no fue por la inexistencia de afectación a la integridad física de los reclamantes, sino por cuanto las minusvalías padecidas por éstos no fue acreditado en autos que tuvieran proyección en su capacidad productiva anterior ni futura.

Respecto a este último aspecto, los apelantes exponen, por caso, en relación al Sr. A., quien se desempeñaba con anterioridad al siniestro como cuenta propia en la actividad de la construcción, que éste se hallaba inscripto en la AFIP y que con las testimoniales que cita (testimonios de los Sres. P. y C.) tal actividad en la construcción se acreditó. Respecto a la actora L. M., sostiene que se acreditó con la informativa que trabajaba en el comercio “Maza Deportes” en atención al público, citando los testimonios en tal sentido del Sr. M. Y, en relación a la actora V., afirma que desarrollaba tareas de cuidado de niños de manera informal -sin aludir a prueba que así lo acredite-. Esto es, en todos los casos esta valoración de la prueba, ceñida al desempeño laboral previo al evento dañoso, es realizada sin indicar ni puntualizar cómo las lesiones padecidas por cada uno de los actores hubiera afectado la actividad que venían desempeñando o bien cómo se proyectó hacia las potencialidades productivas de los mismos -tanto anterior como posterior al evento dañoso- que es el tópico decisivo que la juzgadora tuvo por no acreditado en autos para desestimar este reclamo resarcitorio.

Es menester detener este examen para tratar el caso particular de la Sra. L. M., en relación a la cual se asevera en la expresión de agravios bajo examen que fue despedida -luego de agotarse su licencia por enfermedad inculpable- con motivo de las lesiones que padeciera y sosteniendo que éstas le impedían seguir cumpliendo con las tareas que venía desempeñando en el comercio “Maza Deportes”.

Se argumentó en supuesto sostén de ello que el tipo de trabajo que desplegaba dicha actora -atención al público- exige buena presencia “…extremo que se pierde ante la existencia de cicatrices en el rostro, cuestiones que se acreditaron en autos por medios de fotografías.”, añadiendo además, que “…exige permanecer largos períodos de tiempo de pie, subir y bajar escaleras, incidiendo las lesiones y en consecuencia las incapacidades en la capacidad laborativa de la co-actora que se traduce en incapacidad sobreviniente…” (Sic)(Ver: expresión de agravios, fs. 571 vta.).

Así, pues, cabe desestimar que se pudiera relacionar las lesiones padecidas por la mencionada actora con la resolución de su contrato de trabajo. Ello habida cuenta que básicamente no se encuentra probada la vinculación entre la ruptura del vínculo laboral con las lesiones que sufriera dicha actora en el siniestro que derivara en esta litis. Ello así, desde que basta con indicar que, al decir de la propia recurrente, tal despido fue inmotivado -sin invocar justa causa- y no porque dicha empresa comercial no hubiera contado -sea por causa que le fuera imputable o no- con tareas para asignarle que fueran compatibles o acordes con la aptitud física remanente de la dependiente, en los términos contemplados por el art. 212 de la L.C.T. (Ver: expresión de agravios, 4° y 5° párrafos de fs. 572 vta.).

La insistente denuncia de arbitrariedad también corresponde desestimarla. Es que es necesario apuntar que no es lo mismo y, por ende, no puede confundirse la arbitrariedad con una sentencia simplemente desacertada o errónea. Así la Corte Federal expuso en la consideración pretoriana de dicha causal, la cual viabiliza por fuera de los supuestos del art. 14 de la ley 48 el recurso extraordinario federal, que el error en la apreciación de la ley o en la estimación de las pruebas traídas a juicio, sea cual fuere su gravedad, no hace arbitraria una sentencia en el sentido propio y estricto de la expresión, porque la existencia de error por sí solo es demostrativo de que el pronunciamiento no se ha desatendido de la ley y de la prueba sino que, a todo evento, se ha hecho según una interpretación equivocada, es decir tomando como verdadero lo que no lo es, de la primera, y una apreciación también equivocada de la segunda, es decir que no es un mero acto de arbitrariedad o capricho del juzgador. La arbitrariedad existiría, en cambio, según dicho alto cuerpo, cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso o bien cuando se prescinde de pruebas fehacientes y regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él (conf. C.S.J.N., fallos 207:72; 237:69; 244: 384; 247:713; 250:348, entre muchos otros).

No omito considerar el amplio campo casuístico que posibilita la cuestión, ni tampoco, por ende, que a partir del dilema que presenta la extrema dificultad de identificar la propiedad común que poseen todas las sentencias que reciben el rótulo de arbitrarias, a fin de hacer posible develar en su esencia en qué consiste la “arbitrariedad”, es imposición atenerse casi prioritaria y excluyentemente a las causales que de común han sido admitidas como de arbitrariedad las cuales, en principio, se acotan al resguardo del principio de congruencia o bien aquellas soluciones jurisdiccionales que lisa y llanamente no son aplicación del derecho aplicable al caso o prescinde de los hechos u omiten prueba decisiva.

En tal sentido el Superior Tribunal de Justicia de la provincia, aunque refiriéndose al recurso extraordinario de casación fundado en arbitrariedad, ha sostenido que hay arbitrariedad cuando lo decidido comporta un acto irracional o de palmario apartamiento del cuadro normativo que rige el caso, siendo indispensable condición que la arbitrariedad que se reprocha aparezca claramente evidenciada, vinculada con la valoración absurda de los hechos por el juzgador que convierta la sentencia en un acto de mera voluntad (Conf. S.T.J.Ch., sent. 20/99 SER del 01/11/1999).

Puntualmente, resalto entonces, es un control del resguardo de la debida motivación y congruencia que ha de respetarse en el acto decisorio. Esto es, básicamente cuando un fallo se expide en más, en menos o por fuera de lo pedido, controvertido y probado por las partes (Conf. Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro D., en “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, ed. Abeledo Perrot, 3ra. ed., año 1983, T. I; E. de Midón, Gladis, en “La casación. Control del Juicio de Hecho”, Ed. Rubinzal Culzoni, ed. año 2001; Sagües, Néstor P., en “Recurso extraordinario”, Ed. Depalma, ed. año 1984, T. II, cap. XV).

Y, desde que ninguna de tales situaciones ha sido esgrimida siquiera por quienes denuncian que se incurrió en un pronunciamiento arbitrario debe desestimarse sin más, por encontrarse tal calificación huérfana de contenido que pudiere dar algún sostén a dicho planteo.

En resumen, entonces, no afrontando debidamente la tarea de criticar los fundamento dirimentes por los cuales la juzgadora de grado desestimó la procedencia del reclamo indemnizatorio por incapacidad sobreviniente, propiciaré al acuerdo que se tenga por desierto este dicente agravio por carecer el mismo de suficiencia mínima indispensable que le permita a esta alzada ejercer su facultar revisora (Conf. Arts. 268 y 269 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).- Así lo voto.

3) Afectación del derecho de propiedad: Toda vez que el agravio así titulado se encuentra íntimamente vinculado al anterior, por cuanto la afectación del derecho de propiedad que se postula resultaría del rechazo del rubro indemnizatorio por incapacidad sobreviniente, y merced a que, por las razones expresadas se propone al acuerdo que el mismo sea declarado desierto, la suerte del presente ha quedado, como consecuencia lógica, sellada por tal resultado.

Ya se ha dicho que habiéndose ceñido el reclamo actoral a las repercusiones -que por las lesiones que sufriera cada uno de los actores- impactaran en su faz productiva, no corresponde un análisis diferente al que fuera realizado por la Sra. Juez a quo, tal como lo sugiere ahora al intentar sostener el recurso la parte actora, extendiendo su planteo originario a una pretensión distinta consistente en obtener, al amparo y con la mención al brocardo “alterum non laedere” un resarcimiento derivado de la incapacidad, en tanto provoca una afectación de la incolumidad personal de los damnificados.

Por ello, propondré al acuerdo su desestimación. Así lo voto.

4) Indemnización del daño moral: Se cuestiona el monto admitido por el rubro indemnizatorio por daño moral por considerarlo exiguo, señalando que el importe fijado por el fallo apelado se aparta de los antecedentes jurisprudenciales existentes no ajustándose a los padecimientos sufridos por los actores.

Adviértase que se reclamó por tal concepto en demanda las sumas respectivas, a saber: para el Sr. N. A., $100.000; para la Sra. L. V., la suma de $150.000; y, para la Sra. L. M., la suma de $150.000. El fallo apelado admite este rubro indemnizatorio por la suma unitaria de $60.000, precisando que de dicho importe corresponde $20.000 a cada uno de los actores y que su pago corresponde sólo en un 50% a la parte demandada por haber sido éste porcentual la porción de responsabilidad atribuida a la parte demandada en el acaecimiento del daño.

Así las cosas, atendiendo a la gravedad de las lesiones sufridas en el evento por cada uno de los reclamantes, lesiones cuya entidad y consecuentes padecimientos obviamente no fueron iguales para cada uno de ellos; y, atento que el daño moral a reparar debe ser individualizado, en cuanto que lejos de resultar común a todos ellos, es propio y singular, se corporiza en la especie la necesaria atención a la personalidad y transcendencia de cada daño extra-patrimonial sufrido por cada uno de los actores. De allí que anticipo desde ahora que no resulta correcto la reparación admitida en una suma unitaria a repartir entre ellos en porciones idénticas ($60.000/3= $20.000) (Ver: Zavala de González, Matilde, op. cit., T. 2, Cap. XVIII, & 250, pág. 313 y sgtes.; id., aut. cit., en “Resarcimiento del daño moral”, Ed. Astrea, año 2009, & 17, pág. 17 y sgtes.; id., Pizarro, Ramón D., en “Daño moral”, Ed. Hammurabi, ed. Año 1996, & 95, pág. 489/492).

No soslayo que en la ponderación de las circunstancias del hecho que provocó los daños en la integridad física de los actores, lo que aparejó una indisputable repercusión en la órbita de sus derechos extra-patrimoniales, existen aspectos comunes como lo es, por caso, que todos ellos padecieron en el momento de su acaecimiento un previsible sufrimiento físico y psíquico derivado de participar del mismo suceso -accidente automovilístico con pérdida de vidas y lesiones corporales propias y ajenas-, el que puede ser traducido en dolor corporal y/o en la pérdida de conocimiento por un lapso prolongado despertando en un nosocomio en estado delicado de salud, como también, el temor posterior ante el peligro corrido, etc.

Empero hay otros que son personales, como lo es el período de curación y convalescencia que cada uno de ellos tuvo que cursar, como también la distinta entidad de los menoscabos que sufrieran en su integridad física, con secuelas también distintas, puesto que las minusvalías subsistentes luego del tratamiento de sus lesiones no son de la misma relevancia.

No omito considerar también un aspecto que puede resultar trascendente pero que me encuentro vedado de evaluar en el caso por haberse desechado absolutamente el valor probatorio de la pericial psicológica producida en autos, cual es, el relativo a la personalidad de cada una de las víctimas a los fines de mensurar la receptividad particular que pudieran haber tenido cada uno de los actores conforme a las particularidades derivadas del sexo, profesión, situación familiar, etc.

Y, bajo tales pautas, adelanto opinión en cuanto que, a mi juicio y a primera vista, la suma global por la que se admitiera el reclamo indemnizatorio por daño moral irrogado a los actores damnificados por las consecuencias padecidas por cada uno de ellos en su integridad física, derivadas del accidente ocurrido el 18/10/2009, resulta extremadamente exigua.

Corresponde tener presente y recordarlo para la presente mensura, a los fines de justipreciar adecuadamente la magnitud del padecimiento espiritual a resarcir que, como lo indicara la juzgadora de la anterior instancia al desestimar el rubro indemnizatorio pretendido por incapacidad sobreviniente, la entidad de las afecciones sufridas en su integridad psicofísica por los Sres. A., V. y L. M. deben ser ponderadas aquí individualmente y en su proyección sobre este plano u órbita de la responsabilidad extra-patrimonial.

A tal efecto, obsérvese que el Sr. N. A. A. sufrió en el accidente politraumatismos, con traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, heridas contusas en cuero cabelludo, fractura de clavícula derecha, fracturas costales de parrilla costal derecha, hemonemotórax derecho, contusión pulmonar bilateral, heridas contusas en ambas rodillas. Tales lesiones implicaron que estuviera internado hasta el 30/10/2009 debiendo ser asistido con respiración mecánica hasta el 27 de dicho mes. La pericia médica producida en autos dictaminó -según baremo general para el fuero civil- respecto a dicho actor una incapacidad del 29% (Ver: pericial médica -fs. 333 y vta.-).

La co-actora, Sra. L. G. V., sufrió en dicho accidente, politraumatismos con heridas contusas en cuero cabelludo, rotura de borde superior de incisivo central inferior derecho, luxación del incisivo central izquierdo, dos fracturas costales del lado derecho, fractura de pelvis, sacro y maléolo interno de tobillo derecho, herida contusa sobre cara anterior de tibia izquierda y esguince de tobillo izquierdo. Debió ser operada traumatológicamente realizándosele una osteosíntesis del tobillo derecho. Permaneció internada durante una semana y posteriormente al alta hospitalaria debió permanecer con reposo en cama durante 45 días, más otros 45 días en silla de rueda, y 15 días deambuló con muletas por su fractura de cadera. Se le calculó una incapacidad -según baremo general para el fuero civil- del 20% (Ver: pericial médica -fs. 333 vta./334-).

Y, la co-actora Sra. M. J. L. M., sufrió en el mismo accidente politraumatismos con traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento por 20 días por hematoma intracerebral, fractura maxilofacial inferior, luxación de las piezas dentarias 31, 32, 41 y 42, fractura expuesta de tobillo derecho. El mismo día del accidente fue operada para la reducción y osteosíntesis de la fractura del tobillo, permaneciendo internada, con asistencia respiratoria mecánica hasta el 25/10/2009, dándosele el alta hospitalaria el 11/11/2009. Con posterioridad a dicha internación se le practicaron varias intervenciones quirúrgicas (el 22/12/2009; 14/01/2010; 01/08/2010; 01/09/2011; y, el 23/03/2012). Se le calculó -según baremo general para el fuero civil- el 51% de incapacidad (Ver: pericial médica -fs. 334 y vta.- y explicaciones de fs. 348/349).

De la reseña de las lesiones que sufrieran cada uno de los actores en su integridad física surge indudable que si bien todas ellas revistieron gravedad no fueron del mismo grado. Es evidente que quien resultó más perjudicada en su integridad física en el evento dañoso que protagonizaran fue la Sra. L. M., en segundo lugar o grado, pueden ser ubicadas las lesiones que sufriera la Sra. V. y, finalmente, en grado sensiblemente menor, las padecidas por el Sr. A. Ello es dicho, allende del porcentual de incapacidad que se calculara para cada uno de ellos y atendiendo al número de lesiones que cada uno sufriera en la oportunidad, órganos comprometidos, asistencia mecánica e internación, su duración, tratamientos de reparación traumatológica o terapéuticos requeridos y las consecuencias inmediatas y mediatas derivadas de las mismas.

No sobreabunda establecer a esta altura del análisis, desde la perspectiva que ofrece la reseña de las afecciones sobrellevadas por cada uno de los actores, que encuentro indudable que habiendo sufrido tales menoscabos a su integridad física con las consecuencias mediatas e inmediatas por las que deben y deberán transitar, tal nocimiento se proyecta e impacta necesariamente como configurativo de un concreto daño moral resarcible (Conf.: CNCiv., Sala K, 11/02/2005, LA LEY, 2005-C, 662; CCiv.Com. Morón, Sala II, 06/08/1996, Rep. JA, 1997-478, n° 244; CNCiv., Sala I, 28/05/1998, ED, 180-112, entre muchos otros).

Ello así, habida cuenta que toda minoración del sujeto en sus aptitudes psicofísicas altera y a veces destruye el equilibrio espiritual necesario para afrontar la vida. Es por lo cual que, reitero, donde se verifique una incapacidad de cualquier índole, siempre será reconocible el daño moral; pero, desde otra perspectiva, tal como lo adelantara al comienzo del presente análisis, en la especie también entiendo que corresponde “valorar” nuevamente la entidad de tal nocimiento respecto a cada uno de los actores que resultaran damnificados en la misma oportunidad de acaecer el evento dañoso, pero de manera particularizada (Conf.: Zavala de González, Matilde, en “Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas”, Ed. Astrea, 1ª reimpresión, año 2011, T. 2, págs. 332, & 259).

Se ha dicho con criterio que comparto que “valorar el daño moral” significa esclarecer su sustancia y dimensión: dónde recae el menoscabo, en qué consiste y cuál es la intensidad que reviste. Y, se dice “valorar” por cuanto es el género y la “valuación” la especie. La primera estima valores en sentido amplio, comprensivo de los espirituales; en cambio, la valuación merita ceñidamente valores económicos. Valorar el daño moral significa esclarecer su sustancia y dimensión: dónde recae el menoscabo, en qué consiste y cuál intensidad reviste. Partiendo del hecho lesivo, se examinan sus disvaliosas repercusiones espirituales para la víctima: el grado de desmérito del daño a resarcir. Y, como se viene exponiendo esta estimación es factible desde dos ópticas complementarias: la común (entidad intrínseca del menoscabo para personas en similar situación) y particular (circunstancias propias del damnificado). En cambio, la valuación equivale a la cuantificación de la indemnización a liquidar en la condena precisando el monto apropiado para compensar el menoscabo (Ver: Zavala de González, Matilde, “Tratado de daños a las personas. Resarcimiento del daño moral”, Ed. Astrea, año 2009, pág. 66, & 37 y 103, & 54).

Es que a partir de lo expuesto por el dictamen pericial y la explicación que a requerimiento de partes fuera producida y que ya han sido aludidos, resulta indudable que los actores damnificados en su integridad física, al punto de sufrir una minusvalía o desmedro en su capacidad importante -rememoro que alcanza al 51%, 29% y al 20% de mayor a menor minusvalía-, se han visto afectados también en su faz existencial. Con lo cual quiero significar que resultó empeorada su personalidad y su potencial vital, lo cual importa o se traduce, de modo incuestionable, una manera de estar diferente de aquella en la que se hallaban antes del hecho dañoso, por lo que la procedencia del presente rubro en la cuenta indemnizatoria no sólo se impone sino que también corresponde que deba ser nuevamente valuada y cuantificada apropiadamente.

Ello así, en el marco de entendimiento de aquello que constituye o importa un daño moral, según la conceptualización que del mismo bien hiciera suya la juzgadora del anterior grado y que con apoyatura en prestigiosa doctrina civilista comparto desde antaño (Conf.: Pizarro, Ramón D., “Daño Moral”, Ed. 1996, Hammurabi, ed. año 1996, pág. 47 y nota N° 23).

Ahora bien, ya ubicado en la valuación del daño moral y a efectos de cuantificarlo es apropiado verificar los antecedentes análogos que se registran en el tribunal. En tal línea de análisis estimo útil comenzar por citar el registrado como S.D.C. N° 15/05, de esta sala B de la Cámara de apelaciones, supuesto en el que se trató de daños físicos sufridos en un accidente de tránsito cuya víctima, además, se trataba de un deportista amateur con proyecciones a profesionalizarse -boxeador- y en el que se fijó la suma por daño moral de $6.000. Traigo a tentempié este antecedente en el análisis del caso bajo estudio, por cuanto se asimilaría al supuesto de autos toda vez que en aquel la mengua física se proyectaba también en un amplio espectro de la actividad e intereses del damnificado relacionándolo con un grupo social específico cuyo truncamiento produjo una nocividad perturbadora de su existencia. Empero palpito que dicho antecedente, más que por la cuantía por la que se admitiera el resarcimiento del daño moral, pone en el tapete de este análisis que ya no es factible rehuir divisar el notorio y público proceso de desvalorización de la moneda que se viene sufriendo en nuestro país en el último tiempo, más allá y sin perjuicio de las disposiciones legales que prohíben cualquier mecanismo de indexación. Es que al tiempo de establecer las cuantías indemnizatorias debe justipreciarse valores que son los que luego se traducen en aquellas sumas dinerarias nominales que son las necesarias para permitir compensar al damnificado con el acceso a otros placeres las afecciones espirituales a resarcir (Conf.: Mosset Iturraspe, Jorge, en “Responsabilidad por daños”, Ed. Rubinzal Culzoni, año 1999, T. V, pág. 226 y sgtes., letra “d”; id. Iribarne, Héctor P., en “De la conceptuación del daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas en el ámbito de la responsabilidad civil”, en “La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldemberg”, Alterini, A.A.-López Cabana (dirs), págs. 377 y sgtes.; ídem, Zavala de González, Matilde, en “Tratado de daños a las personas. Resarcimiento del daño moral”, Ed. Astrea, ed. año 2009, pág. 53, & 29 y 361, & 153; ídem, Pizarro, Ramón D., en “Daño moral”, Ed. Hammurabi, año 1996, pág. 352, & 64; Zannoni, Eduardo A., en “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, 3ª ed., año 2005, págs. 307 y sgtes., & 86 y 87).

Es que tratándose de un perjuicio que, por su propia naturaleza no resulta mensurable, impone que se recurra entonces a pautas de razonabilidad específicas para el caso en juzgamiento que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio (Ver: sobre el tema Zavala de González, “¿Cuánto por daño moral?”, en JA, 1987-IV-1006; id, aut. Cit. “¿Cuánto por daño moral?”, LA LEY 1998-E-1057; Jorge W. Peyrano, “De la tarifación judicial “juris tantum” del daño moral”, en JA, 1993-I-877; Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, Ed. Hammurabi, año 1996, Cap. XII, págs. 333 y sgtes.; Iribarne, Hector Pedro,”La cuantificación del daño moral”, en Rev. de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, Nro. 6, año 1999, págs. 185 y sgtes.; id. Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño mensurable”, en LA LEY 1993-A-347).

De tal manera, como lo señalara precedentemente, atendiendo a la necesaria armonización con los precedentes análogos que se registran en esta sala B de la Cámara de Apelaciones, advierto que, de la revisión efectuada entre los antecedentes que se registran en los últimos años, se verifica que la cuantía del daño moral admitida cuando concurre una afectación a la integridad psicofísica se atuvo a la franja que va entre los siguientes sumas -obviamente ceñidas y vinculadas a distintas afecciones a la integridad física y a alícuotas de incapacidad diferentes que, como consecuencia de ellas, fueran sufridas por el damnificado en cada caso-, a saber: $55.000 -en el año 2010-; $50.000; $40.000 y $25.000 -en el año 2012-; $80.000 -en el año 2013-; y, $100.000 -en el año 2014- (vide: S.D.C. 23/10; S.D.C. 08/12; S.D.C. 06/12; S.D.C. Nro. 05/12; S.D.C. Nro. 19/13; S.D.C. N° 04/14, entre otros, CANE).

Es por todo lo dicho que estimo prudente elevar el monto de condena que por tal concepto fuera fijado en la anterior instancia en los siguientes importes justipreciados con ajuste a las particularidades personales que presentaron cada uno de los actores afectados físicamente en el siniestro, a saber: a favor de la co-actora Sra. M. J. L. M., la suma de pesos cien mil ($100.000); a favor de la Sra. L. G. V., la suma de pesos sesenta mil ($60.000); y, a favor del Sr. N. A. A., la suma de pesos cincuenta mil ($50.000). Todas estas sumas con más la tasa de interés fijada en la anterior instancia a calcular desde la fecha de ocurrencia del accidente (18/10/2009) y hasta el día de su efectivo pago (Conf. art. 167 “in fine” del Cód. Proc. Civ. y Comercial).

De tal manera lo dejo propuesto al acuerdo que se resuelva, a cuyo fin deberá revocarse parcialmente el fallo apelado para aumentar el monto del capital de condena, en concepto de daño moral, en la suma de pesos doscientos diez mil ($210.000) con más sus intereses, importe éste que deberá ser abonado por la parte demandada en la misma proporción de responsabilidad que se le atribuyera en la anterior instancia (50%). Así lo voto.

5) Reclamo por gastos derivados del tratamiento terapéutico: En relación a la pretensión de pago de los gastos terapéuticos corresponde rememorar que se pidió en demanda las sumas de $40.000 el co-actor A.; la de $30.000 la co-actora V.; y, la suma de $60.000 la co-actora Sra. L. M.

La Sra. Juez a quo desestimó tal pretensión de reconocimiento de gastos terapéuticos pasados basándose para ello en que, merced a los montos reclamados, los que estimó que eran elevados, se “…impone una formal acreditación mediante el pertinente recibo…” (Sic)(Vide: considerando de fs. 538).

Y, asimismo, respecto a los futuros por la misma razón entiende que deben ser acreditados y no lo fueron, descartando además los gastos por asistencia psicológica futura toda vez que la pericia respectiva se tuvo por ineficaz a los fines probatorios (Vide: considerando de fs. 538 “in fine”).

Sabido es que los gastos destinados a cubrir las necesidades de atención terapéutica constituyen un daño patrimonial indirecto, por implicar un perjuicio económico reflejo a raíz del mal hecho a la persona, derechos o facultades de la víctima (Conf.: art. 1068 del Cód. Civil).

Es que siendo la integridad de la persona uno de sus bienes fundamentales debe reconocerse la facultad de lograr cuanto sea preciso para recuperar la salud o incolumidad dañada, en cualquier grado que resulte lesionada y con prescindencia de las utilidades económicas que la víctima lograba o no en el ejercicio de sus aptitudes.

Y, de tal manera, producido un menoscabo psicofísico de cierta entidad como aconteciera en el caso bajo estudio, es indisputable que resultó imprescindible recurrir a la asistencia terapéutica, lo cual siempre implica un sacrificio económico en mayor o menor medida, incluso en caso de atención en establecimientos gratuitos o hallándose bajo la cobertura de una obra social.

En esta inteligencia se ha dicho, con criterio que se compartiera en precedentes análogos (Vide: mi voto, en S.D.C., N° 01/2014, CAT), que éstos daños indirectos son forzosos o casi de rigor, a partir de una determinada situación lesiva; o sea, son perjuicios evidentes in re ipsa por la fuerza misma de los propios hechos.

Así, con motivo de ciertas situaciones como las que se presentan en la especie -intervenciones quirúrgicas, tratamientos con reposo e inamovilidad obligada del damnificado durante un largo lapso- se producen sacrificios económicos prácticamente inevitables como los son, verbigracia, los gastos terapéuticos o de farmacia, o de traslación del lesionado para su asistencia, o los gastos que demandan su cuidado y atención mientras se encuentre postrado. Es por ello que corresponde liberar a los damnificados de probar directamente el daño con el fin de proveer a la debida cobertura de los gastos de asistencia médica, farmacológica y aquellos complementarios derivados de los tratamientos terapéuticos, bastando con la acreditación de la situación lesiva que constituye su causa.

Los criterios generales que gobiernan la indemnización de los gastos examinados atañen a la finalidad que debe presidirlos (terapéutica), la razonabilidad de las erogaciones (ausencia de abuso o excesos) y la causalidad (deben conectarse con las lesiones producidas por el hecho dañoso).

Pues, en la especie tengo para mí que tales parámetros se satisfacen en el caso bajo examen desde que las dolencias que le generó a los actores el siniestro que protagonizaran, que ya fueran reseñadas “supra”, requirieron razonablemente que tuvieran que afrontar de su bolsillo los gastos que no se hallaban incluidos en la cobertura de la obra social de la cual pudieran ser afiliados y que tampoco se encontraban cubiertos en el servicio hospitalario público al que primariamente ingresaran.

Y, salvo el caso del co-actor Sr. A., respecto de quien cabe advertir que acentuó el fundamento de la cuantía reclamada en demanda en los gastos terapéuticos derivados de un tratamiento psicológico a seguir en el futuro y que, a tenor de la ineficacia de la prueba pericial psicológica, no puede tal pretensión prosperar. Ello así, habida cuenta que se descarto en la sentencia bajo examen, sin merecer un concreto y razonado ataque en tal porción, que la pericia carecía en absoluto de valor probatorio alguno quedando sin apoyatura probatoria la necesidad misma de tal tratamiento, por lo cual, insisto, corresponderá desestimar su reclamo.

Sin embargo, también aludió a la necesidad de afrontar de su peculio erogaciones destinadas a gastos por curaciones, tratamientos médicos, fisioterapéuticos y farmacológicos (Ver: escrito de demanda, punto b, 1er. Párrafo -fs. 124-). Si se coteja tal afirmación con la pericia médica que da cuenta de las lesiones y tratamientos que debió transitar el referido actor, estimo indisputable que corresponderá admitir su reclamo aunque por un importe menor al pretendido, el que pondero adecuado fijar en la suma de Pesos Dieciocho Mil ($18.000).

Hecha tal salvedad relativa al co-actor Sr. A., los montos pretendidos por las co-actoras V. y L. M., como importe para resarcir el daño patrimonial indirecto, estimo en cambio, que lejos se encuentran de resultar excesivos. Y digo así, atento que, por caso, el número de intervenciones quirúrgicas a las que tuvo que ser sometida la co-actora L. M. -quien reclama la suma mayor-, y del mismo modo la co-actora V. -en menor medida- que, de común, involucran gastos complementarios y necesarios para la curación del damnificado que deben afrontarse por fuera de la cobertura de la obra social respectiva, añadidos a los diversos gastos colaterales que no refieren directamente a la curación de la víctima pero que se vinculan mediatamente con el proceso de asistencia a su salud, lleva a tal conclusión.

Y, por último ciertamente parece incontestable, a mi ver, la vinculación y adecuación de los distintos gastos terapéuticos, colaterales y complementarios que denuncian las mencionadas co-actoras que debieron afrontar y satisfacer, en relación a las distintas prácticas, tratamientos quirúrgicos y terapéuticos que debieron cumplir y que en el futuro deberán afrontar, todos los cuales debieron sufragar casi de inmediato, más aquellos derivados de cuidados y asistencia tanto personal como en el ámbito doméstico por el lapso en el que se prolongó su recuperación de autonomía personal. Dicho lapso comprende un período de convalecencia para el caso de la Sra. V., el que fuera indicado en la pericia médica producida en autos que se prolongó, luego de su internación, por un tiempo de 45 días con reposo en cama, otros 45 días en silla de rueda y por 15 días más con muletas.

Y, en el caso de la Sra. L. M., corresponde contemplar que debió ser intervenida quirúrgicamente en reiteradas oportunidades. La primera intervención fue el mismo día del accidente, permaneciendo internada en terapia intensiva hasta el 25 de octubre del año 2009, para pasar a sala general hasta la fecha del alta hospitalaria el día 11 de noviembre del mismo año. Con posterioridad, el 22/12/2009 se la debió intervenir para el retiro de las clavijas de osteosíntesis y fijación del cuello del astrálago y transcalcáneo tibial. El 14/01/2010, fue intervenida quirúrgicamente por la fractura de la mandíbula consolidada en mala posición, procediéndose a su refractura quirúrgica y reducción. Luego fue nuevamente operada el 01/08/2010, el 01/09/2011 y el 21/03/2012.

Y, respecto a los gastos terapéuticos futuros se añaden, en su caso, aquellos que fue dictaminado en autos que necesitará afrontar con motivo del tratamiento de ortodoncia y ortopedia mandibular (Ver: pericia odontológica obrante a fs. 415/417), el que se estimó que se llevaría a cabo en un período de 2 a 3 años y insumiría un costo de aproximadamente $45.000. Esto último sin computar que también requeriría un tratamiento de regeneración ósea guiada en la zona del canino y lateral inferior derecho donde hay disminución de altura y espesor de hueso debido a la reabsorción ósea normal de una cicatrización ósea, cuyo costo indicado fue entre $10.000 y $13.000, con una duración del tratamiento de 6 meses.

Esto es, encuentro sumamente prudente el importe reclamado en el rubro bajo examen valorando la entidad de los gastos pretendidos en correlación con la importancia de las lesiones sufridas por las mencionadas co-actoras en el accidente de marras.

Se ha dicho respecto al tópico, con criterio que comparto desde antes, que la necesidad de efectuar las erogaciones derivadas de las situaciones reseñadas, constituyen un hecho de público y notorio, de modo que considero que la pretensión resarcitoria deducida por tales conceptos debe ser admitida en su totalidad a su respecto y aún en defecto de prueba directa de los desembolsos. En relación a esto último se ha explicado con una acentuada visión realista del modo que normalmente acontecen los hechos en tales circunstancias, señalándose que “los gastos detallados no siempre pueden ser suficientemente documentados. Algunos medicamentos se venden sin suscribirse facturas sino simples tickets; los médicos y otros profesionales no otorgan a veces recibos por el pago de sus honorarios; la multiplicidad de comprobantes se traduce en la pérdida de pequeños instrumentos” (Sic); añadiéndose a ello el siguiente señalamiento “Además, resulta natural que, a renglón seguido de la producción de un infortunio, el lesionado y sus familiares no se encuentran en condición anímica como para gestionar todos los comprobantes de los pagos que realizan para la curación” (Sic) (Conf.: Zavala de González, Matilde, op. Cit., T. 2-a, Cap. III, págs. 125 y sgtes.; y, en “Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas”, Ed. Astrea, 1ª reimpresión, ed. año 2011, págs. 359 y sgtes., & 112, y Cap. IX, págs. 369 y sgtes.; ídem., Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio (dir)-Zannoni (coord.), “Cód. Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, ed. año 1984, T. 5, pág. 213, & 7).

Por lo expuesto, tal como lo vengo adelantando, propiciaré al acuerdo la admisión parcial del presente agravio, proponiendo al acuerdo la revocación parcial del fallo para ampliar el monto del capital de condena en la suma de pesos ciento ocho mil ($108.000) -importe del cual corresponde la suma de $18.000 al co-actor A., $30.000 a la co-actora V. y la suma de $60.000 a la co-actora L. M.-, con más la tasa de interés indicada en el anterior grado y a calcular desde que el daño fue sufrido (18/10/2009) hasta el día de su efectivo pago. Así lo dejo propuesto al acuerdo. Igualmente, con la aclaración de que el importe que se liquide en la etapa de ejecución de la sentencia deberá ser abonado por la parte demandada en la misma proporción de responsabilidad que se le atribuyera en la anterior instancia (50%). Así lo voto.

6) Imposición de costas: La parte actora recurrente pretende mediante la impugnación al modo de atribución de las costas, las que fueron asignadas en la misma proporción de la atribución de responsabilidad que mereciera cada una de las partes en litigio (50% y 50%).

Desde ya adelanto que tal pretensión impugnativa no tendrá acogimiento en mi voto. Es que tengo dicho desde mucho tiempo atrás, en la primera oportunidad que debí pronunciarme sobre el tópico relativo a las costas devengadas en un proceso de daños en el que se atribuye una responsabilidad concurrente de las partes en la producción de los daños y perjuicios derivados de un siniestro, que la atribución de las costas del proceso debe seguir la misma proporción de la responsabilidad que se estableciera que les cupo a cada uno de los partícipes del evento dañoso en cuestión.

Como fundamentos de tal posición, se expresó lo siguiente a saber, que: “… mediando concurrencia de culpas entre la víctima y el agente del daño y desde que éste debe ser obligado a reparar el perjuicio sólo en la medida que en que ha contribuido a causarlo, la distribución de las costas ha de seguir el mismo criterio, lo cual lleva a la conclusión de la proporcionalidad de las mismas conforme al éxito obtenido en el proceso (Arts. 68 y 71 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Nótese que en la presente causa la parte demandada, tanto al tiempo de contestar la acción…, como al expresar sus agravios…, no se restringió a la postura de solicitar solo el rechazo de la demanda en todos sus términos, sino que planteó “ad eventum” la responsabilidad concurrente,…. Esto es, obtuvo lo pretendido en su planteo defensivo, aunque lo hiciera bajo la sola eventualidad que no prosperara el rechazo total de la demanda que prioritariamente solicitara, logrando en definitiva un porcentual de éxito que no puede soslayarse. El derecho a litigar de hecho existió aunque más no sea en la medida de la responsabilidad de la que se lo excluye o dicho de otro modo acotando su derrota en la medida de la responsabilidad que se le atribuye finalmente, por lo que ésta en suma se vio compelida a la defensa para que se la exima del deber de responder por los daños, en la proporción en que no había concurrido a causarlos. Esta tesitura por lo demás, no se aparta de lo que ha sostenido Chiovenda en la obra precitada “supra” en la trascripción de los antecedentes de esta Cámara ya referidos, sino que por el contrario se ajusta a la particular naturaleza procesal de las costas que dicho destacado autor precisara al señalar que la regla victus victori no es más que, en cuanto norma procesal, la expresión particular del principio general que pertenece al Derecho Procesal, y según el cual “la necesidad de servirse del proceso no debe resultar un daño a quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio”(Conf. aut. cit., en “La condena en costas”, págs. 248/384). Por ello, propugno que tanto en primera como en segunda instancia, existe un concreto supuesto de mutuos y parciales vencimientos, pronunciándome por la imposición de costas en la proporción a la concurrencia de responsabilidad atribuida a cada una de las partes del presente litigio, esto es 80% a cargo de la recurrente y el 20% restante a la parte actora (Art. 68, 71 y 279 del Cód. Proc. Civ. y Comercial) (Conf. S.T.J.Ch., fallos de fecha 30/04/1990 y 24/06/1994, JUBA Chubut, sumarios Nro. 1317 y 2460) (Conf. Arazi-Rojas, ob. cit., T. I, pág. 292; id. CNCiv., Sala C, 19/04/1978, ED, 80-740; id. Sala D, 31/05/1977, ED, 76-421; CNFedCivCom, Sala III, 25/03/1983, LA LEY, 1983-D-396)…” (Sic) (Conf.: mi voto, Sala B, S.D.C. N° 13/2001;id, S.D.C. N° 12/2012, CAT).

En el entendimiento que en la presente litis es de aplicación tal hermenéutica, propiciaré que se desestime el agravio examinado, dejándolo así propuesto al acuerdo.

III. Apelación de honorarios del Dr. A.: El letrado recurrente por su propio derecho estima exigua la regulación de honorarios que se fijara a su favor por su intervención en primera instancia como apoderado de la parte actora en autos.

La regulación cuestionada fue fijada en el 19,6% del monto del proceso que se determine en la liquidación del capital e intereses comprendidos en la condena.

Observando que el porcentual indicado se desagrega en un 14% por aplicación del art. 6 de la ley del arancel en el que establece para los letrados de la parte vencedora como parámetro de mínima el 11% y de máxima el 20% del monto del proceso. Y añadido a ello que, el porcentual indicado responde al que -de común- este cuerpo revisor fija para los letrados de la parte vencedora en el pleito, estimo que el mismo se ajusta apropiadamente a las pautas cualitativas enunciadas por la juzgadora de grado al ponderar la actuación del letrado aquí recurrente.

No huelga advertir que computado sobre dicha alícuota el 14% aludida el porcentual máximo previsto para la regulación de la actuación como procurador en el art. 8 de la ley del arancel, se arriba al 19,6% en el que fueran fijados los honorarios del letrado apelante, los que por ajustarse a los parámetros legales y jurisprudenciales de ésta circunscripción judicial, tal lo expresado precedentemente, propiciaré al acuerdo mantener.

Por ello, corresponde desestimar el recurso de apelación planteado por el Dr. P. O. A., si costas de alzada atento que la materia no las genera. Así lo voto.

IV.- Conclusión:

Por todo lo expuesto corresponderá revocar parcialmente el fallo venido a esta alzada en apelación, para elevar el monto del capital de condena a la suma total de Pesos Trescientos Dieciocho Mil ($318.000) – correspondiéndole de dicho importe la suma de $68.000 al Sr. N. A. A.; la suma de $90.000 a la Sra. L. G. V.; y, a la Sra. M. J. L. M., la suma de $160.000-, con más los intereses indicados en la anterior instancia a computar desde el día de ocurrencia del accidente (18/10/2009) y hasta el día de su efectivo pago; confirmándolo en todo lo demás que fuera materia de agravios.

Corresponde asimismo, precisar nuevamente que del importe total antes indicado deberá ser abonado por la parte demandada en la misma proporción de responsabilidad que se le atribuyera en la anterior instancia (50%). Así lo voto

Desde que el incremento del monto condenatorio no altera las calidades mutuas de vencedores y vencidos que actores y el demandado presentan en la anterior instancia, mientras que los honorarios allí regulados lo fueron en alícuotas porcentuales que se ajustarán automáticamente al nuevo importe, no será menester practicar las adecuaciones previstas en el art. 282 del Cód. Proc. Civ. y Comercial

Prosperando sólo dos de los seis agravios planteados por la parte actora recurrente, se delinea en esta segunda instancia un vencimiento parcial y mutuo que conduce a distribuir prudencialmente en esta instancia las costas, imponiéndolas a los actores en un 70% y en el 30% restante a los co-demandados Sres. G. D. y su aseguradora “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, guarismos que, a mi juicio, responden apropiadamente a los éxitos y fracasos obtenidos en esta segunda instancia (Conf: arts. 72 y 282 del Cód. Proc. Civ. y Comercial).

Los honorarios de los letrados intervinientes por ante esta alzada, apreciando su actuación por la extensión, calidad y eficacia de la misma, estimo adecuado fijarlos del siguiente modo, a saber: al Dr. P. O. A., letrado apoderado de la parte actora, en la suma equivalente al 5,49%; y, a los Dres. R. L. y J. M. F. C., letrado apoderado y patrocinante, respectivamente, de la parte co-demandada “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, en la suma equivalente al 5,88%. En ambos casos, tales porcentuales, a calcular sobre el monto de condena que se determine en la etapa de ejecución de sentencia, con más el I.V.A. correspondiente (Conf.: arts. 5, 6, 8, 9, 13 y conc. de la ley XIII N° 4; y, leyes 23.349 y 23.871).

Finalizo el tratamiento de la presente cuestión pronunciándome en ella, entonces, parcialmente por la afirmativa.

El doctor De Cunto dijo:

Dada la claridad con la cual el Sr. Magistrado antes sufragante reseñara la sentencia apelada de fs. 530/540, y los agravios que contra la misma expresara la parte actora a fs. 566/580 vta., así como la contestación de la citada en garantía a fs. 585/592, amén del recurso de apelación de honorarios de fs. 542 y del desistimiento de la aseguradora de fs. 565, lo cual se tuvo presente a fs. 582, me remito a dicha reseña en homenaje a la brevedad. A fin de un más ordenado análisis seguiré el orden propuesto por el doctor Lucero.

I.- Comenzaré así por tratar los agravios relacionados con la atribución de responsabilidad, para luego pasar a desarrollar los relativos a los rubros requeridos y a la imposición de costas. Finalmente se analizará la apelación de la regulación de honorarios.

1) La actora se agravia, en primer lugar, de que se violara el principio de cosa juzgada con relación a la atribución de responsabilidad. Señala que en la causa que corre por cuerda “C., A. M. y otra c. D., G. s/ daños y perjuicios” (Expte. N° 215, Año: 2009), existe decisión judicial firme respecto a la responsabilidad de D. M. D., conductor de la Ford Ranger propiedad del aquí demandado, por conducir en estado de ebriedad, en el accidente en el que colisionó con un Fiat Uno. Destaca que los aquí actores eran transportados en la Ford Ranger, por lo que al liberarse al demandado en un 50% por considerarse que las propias víctimas participaron en el hecho en ese porcentaje, se infringe el principio de la cosa juzgada, dada la firmeza de la sentencia de la causa precedente. Agrega que G. D. confió la guarda del rodado a su hijo, por lo que el estado de ebriedad de éste no puede operar como liberación de responsabilidad del propietario. Asimismo indica que debe existir relación causal para la atribución de responsabilidad a los actores lo que no ha sido tratado en el decisorio apelado, asevera que la contraria no acreditó que los accionantes tuvieran conocimiento del estado de ebriedad del conductor de la Ford, hace referencia a la aplicación de la doctrina del art. 1113 del Cód. Civil al supuesto de transporte benévolo, citando jurisprudencia en el sentido de que el haber aceptado ser transportado no implica asumir riesgos (ver fs. 566 vta./568, pto. 3, a).

Ante todo habré de señalar que en la causa mentada, que corre acollarada y tengo a la vista, efectivamente se dictó sentencia de primera instancia en la que se condenó a G. D. por el accidente en el que resultó muerto el hijo de los actores, A. C., que conducía el Fiat Uno que colisionó con la Ford Ranger guiada por D. M. D., hijo del demandado, quien también falleció en el evento (ver fs. 343/350 vta. de la causa referida). Allí se determinó que la responsabilidad del accidente fue de este último (ver sentencia citada a fs. 346 “in fine”). Dicho decisorio, en cuanto a la atribución de responsabilidad fue confirmado por sentencia de esta Sala “B”, SDC N° 02/2012 (ver fs. 400/401 vta. y fs. 411 vta./414).

Ahora bien, el principio de la cosa juzgada que invoca la apelante, implica que la sentencia definitiva pronunciada en los procesos de conocimiento y declarativos en general, una vez que ha precluido la facultad de las partes de impugnarla mediante los recursos autorizados por el ordenamiento adjetivo, pasa a ser sentencia firme, inimpugnable. Es entonces cuando nos encontramos frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que la parte a la que el bien de la vida fue negado, no puede reclamarlo más; la parte a la que le fue reconocido, no sólo tiene derecho a conseguirlo prácticamente frente a la otra, sino que no puede sufrir de ésta ulteriores ataques a ese derecho y a ese goce. Al resolverse definitivamente la contienda judicial, el pronunciamiento lo hace de modo tal que el litigio no puede ser planteado nuevamente ante el mismo juez, ni ante ningún otro (principio non bis in idem). La cosa juzgada se trata de una cualidad de la sentencia, porque es algo más que se suma a la decisión, para concederle una estabilidad jurídica, de la que no estaba dotada al pronunciarla el magistrado. Es necesario que tal irrecurribilidad formal trasponga los límites del proceso y produzca plenos y definitivos efectos en el campo sustancial, a fin de asegurar la plena vigencia de la certeza judicial, que no podrá ser discutida en otro juicio. Es la llamada cosa juzgada material. Asimismo la inmutabilidad del derecho declarado en juicio se aprecia en la cosa juzgada en sentido material. Un segundo proceso, sobre lo ya juzgado, se evita con la actuación del interesado, a quien el código procesal otorga la excepción de cosa juzgada. Es lo que se denomina función negativa de la cosa juzgada. Además, la cosa juzgada posee una función positiva, pues si el juez ante quien se plantea el segundo juicio advierte que la jurisdicción ha cumplido ya su cometido, con independencia de la actitud de las partes, se abstendrá de tramitar otro proceso sobre la misma cuestión, toda vez que se ha pronunciado sentencia al respecto (conf. Fenochietto-Arazi: “Código procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. Astrea, 1993, T° 1, págs. 639/642).

Una cuestión relevante para el agravio que se examina, resulta la relativa a los límites de la cosa juzgada. Al respecto se ha dicho que la cosa juzgada no es un derecho absoluto; tiene sus vallas no siempre fáciles de fijar. Estos límites pueden ser objetivos y subjetivos. En cuanto a los primeros es necesario conocer qué cuestiones hacen cosa juzgada, así como también determinar qué parte de la sentencia (considerando o fallo) posee este atributo. Puesto que la sentencia recae sobre relaciones jurídicas, y no sobre hechos, éstos quedan marginados. Es decir, las circunstancias fácticas que han servido de fundamento al decisorio, no tienen por qué ser tenidas como cosa juzgada, ya que ello obligaría a su reconocimiento y a no permitir su discusión ni control en un segundo proceso. En cuanto a las cuestiones litigiosas que hay que considerar amparadas por la figura de la sentencia firme, no sólo se comprenden las que han sido objeto de expreso debate en el juicio anterior, sino también aquellas que, sin ser motivo de un pronunciamiento explícito, han sido resueltas implícitamente en un sentido u otro. Esto importa, según Chiovenda, que no está precluida solamente la facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino que también lo está la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse, cuestiones que, en general, tienden a negar o disminuir el bien reconocido o afirmar el bien negado. El fallo cubre “lo deducido y lo deducible”, admitir lo contrario sería desconocer la cosa juzgada al poner en discusión argumentos o excepciones no utilizadas. A tal fin los límites objetivos están dados por la cosa demandada, así como por los hechos en que se funde la petición y por todas aquellas excepciones o defensas que debió oponer el demandado (conf. Fenochietto-Arazi, op. cit., ídem, págs. 644/646).

El problema de los límites subjetivos, se refiere a las personas sometidas a la decisión, a quienes les está prohibido desconocer su eficacia; y además, a la situación jurídica en que se encuentran quienes no han sido partes en el proceso, es decir, los terceros. La diferencia estriba en que las partes han tenido derecho al debido proceso legal, interviniendo en él, mientras que los terceros han carecido del derecho constitucional de defensa. Aquí se encuentra la justificación clásica de que la cosa juzgada se produce entre las partes, y sólo entre las partes, no afectando a quienes no han intervenido, en tal carácter, en el juicio en que se pronunció. A consecuencia de la imperatividad y eficacia de la sentencia, ésta se limita al objeto, los sujetos, el petitorio y la causa de la petición. Sobre los mismos elementos ya juzgados no se puede proponer una nueva demanda, ni dictar una nueva sentencia. El concepto de la cosa juzgada quedaba en manos de los autores y fallos, los cuales, en líneas generales, exigen para su configuración los límites objetivos (lo deducido y lo deducible), los sujetos, comprendidos sus sucesores a título singular o universal, el objeto del proceso y la causa petendi. Este plexo elástico de categorías permitirá señalar a los interesados o al juez, si existe identidad o diversidad entre la nueva pretensión y aquélla sobre la cual recayó sentencia firme. Ahora bien, La ley ha reducido los recaudos que señalan la coincidencia entre dos causas al añadir a la excepción de cosa juzgada que “Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve” (art. 347, inc. 6 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; art. 350, inc. 6 del Cód. Proc. Civ. y Comercial Chubut) (conf. Fenochietto-Arazi, op. cit., ídem, págs. 646/649).

De todo lo expuesto es de señalar, como bien lo apunta el Dr. Lucero, que no existe cosa juzgada del decisorio dictado en el causa precedente respecto a lo que aquí fue debatido, porque si bien, los aquí actores eran transportados en la Ford Ranger cuando ocurrió el accidente, su reclamo frente al aquí demandado no fue objeto de decisión en la causa antecedente, como tampoco lo fue la atribución de responsabilidad por los daños que los mismos sufrieron. En ese sentido, es de resaltar que la jueza “a quo” hizo expresa referencia al expediente acollarado, señalando que del mismo surge la responsabilidad del joven D. respecto a la producción del siniestro por invadir el carril contrario con la camioneta que conducía, a lo que se suma que no estaba en discusión que dicho conductor se encontraba en estado de ebriedad al momento del siniestro (ver sentencia a fs. 533, anteúltimo párrafo). Mas lo que aquí pasa a considerar es la “culpa” de los actores de esta causa por haber aceptado realizar un viaje a pesar del estado de embriaguez del conductor (ver sentencia a fs. 533, último párrafo/vta., 1er. párrafo). Y a fin de encarar dicho análisis, lo hizo desde la perspectiva de la eximente del hecho de la víctima (conf. art. 1111 del Cód. Civil) (ver sentencia a fs. 533 vta., 2do. párrafo), dado que aplicó la doctrina del art. 1113 del Cód. Civil al presente supuesto de transporte benévolo (ver sentencia a fs. 532 “in fine”/vta.).

Respecto de la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil al caso de transporte benévolo, es de destacar que no resulta objetada por la recurrente, por el contrario este punto es compartido por ella (ver fs. 567 “in fine”/vta., 1er. párrafo). Por su parte, ello resulta correcto, habiéndome expedido en ese sentido en el antecedente de esta Sala “B”, SDC N° 10/13, del 26/06/2013. Allí sostuve que en cuanto al supuesto específico del transporte benévolo se ha considerado que se presenta cuando hubo una manifestación de voluntad del conductor del automotor en el sentido de admitir a otra persona como acompañante, por lo que ésta no estaba unida al transportador por una relación jurídica que impusiera la necesidad de realizar el viaje, el conductor aceptó compartir el mismo como un acto de cortesía y no para obtener alguna ventaja de ello y no existió ninguna obligación ya sea de dar o de hacer a cargo del viajero (conf. Brebbia: “Problemática Jurídica de los automotores”, T° 1, págs. 329/331). Con relación a la naturaleza de la responsabilidad por los accidentes ocurridos durante el transporte benévolo, existe consenso jurisprudencial y doctrinario en cuanto a que la misma es de carácter aquiliano, ya sea por tratarse de un caso de culpa en los términos del art. 1109 del Cód. Civil o de riesgo de la cosa -automotor- por la vía del art. 1113, 2do. párrafo del mismo texto legal (conf. Brebbia, op. cit., ídem, págs. 340/350). También se ha entendido que existe coincidencia en la doctrina respecto de los elementos caracterizantes del transporte benévolo, pudiéndose enunciar: 1) la voluntad del conductor de llevar a una persona o una cosa en virtud de su ofrecimiento o por pedido de aquél; 2) el traslado debe ser independiente de toda relación jurídica que une al transportista y al transportado; 3) el ánimo de beneficiar al pasajero o al cargador por parte del transportador, y 4) el viajero o cargador no debe estar obligado a ninguna contraprestación como retribución por el transporte (conf. Piedecasas, Miguel A. : “Transporte benévolo”, en “Revista de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II”, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 159). Al caracterizarse la responsabilidad del transportista benévolo las interpretaciones se han volcado en la jurisprudencia, fundamentalmente apoyando la postura de la responsabilidad extracontractual, aunque con discrepancias respecto de la normativa aplicable. Así, con apoyo en el art. 1109 del Cód. Civil se ha sostenido que “el conductor de un automóvil es responsable de los daños causados a una persona transportada benévolamente si se prueba su culpa en el accidente” (LA LEY, 1986-B-393), y se ha agregado que “en el transporte benévolo la responsabilidad civil del transportista se hace exigible con prescindencia absoluta de las circunstancias en que el damnificado se puso en relación con el autor del daño, excepto que se trate de una culpa concurrente. Por ende no habiendo culpa advertible por parte de la víctima (arts. 1109 y 1111 del Cód. Civil) y sí habiendo una clara culpa del transportista (art 1102 del Cód. Civil), no puede limitarse o dispensar parcialmente a este último por las consecuencias que se deriven para la víctima” (Cód. Civil y Com. Bahía Blanca, sala I, 16/07/1991, ED, 146-203). Pero también se consideró a la luz del art. 1113 del Cód. Civil que “la naturaleza de la responsabilidad por el transporte benévolo es extracontractual de modo que le son aplicables las pautas de los artículos 1109 y 1113 del Cód. Civil. Y ello es así porque tratándose de un daño ocasionado con la cosa, dada la actual redacción del art. 1113, a la damnificada le ha sido suficiente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo devino, desde que el dueño o guardián de aquélla para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, desde que la ley presume que él es el único culpable” (conf. CN. Civ., sala A, 30/06/1986, LA LEY, 1987-D-621). En el mismo sentido se decidió que “la responsabilidad del transportista por el daño ocasionado al pasajero en el transporte benévolo es de naturaleza extracontractual, por lo que debe acudirse a la normativa del art. 1113, párrafo segundo in fine, del Cód. Civil, y no al artículo 1109, ya que en el campo aquiliano la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa es objetiva” (conf. Cód. Civil y Com. Azul, sala II, 03/06/1997, LLBA, año 5, N° 2, 3/98, p. 191) (conf. Piedecasas, op. cit., págs. 162/163).

Cabe aseverar que, dado que en los accidentes de tránsito rige, como se expusiera más arriba, como regla general, la aplicación del art. 1113, 2do. párrafo del Cód. Civil, esto es, que el factor de atribución de la responsabilidad es el riesgo de la cosa, los supuestos de transporte benévolo no escapan a la aplicación de dicha regla general. La doctrina predominante admite acertadamente, en principio, que en el caso de transporte benévolo resulta aplicable contra el dueño o guardián del vehículo la presunción de responsabilidad que establece el artículo 1113, apartado segundo, segunda parte del Cód. Civil cuando el accidente se hubiere producido por el riesgo o vicio de la cosa…1) la responsabilidad por riesgo legislada en el artículo 1113 apartado segundo, segunda parte del Cód. Civil funciona contra el dueño o guardián del vehículo en el transporte benévolo, 2) la responsabilidad por riesgo no exige para su funcionamiento que la actividad riesgosa con cosas persiga fines de lucro”. Es que no hay de ninguna manera asociación con el guardador por parte del transportado, que no pueda interferir en la dirección, dominio o conducción del automotor. Jurídicamente no existe la calificación de “asociación en cierta manera al guardador”. No hay entre el transportista y el transportado una relación de coguardadores, sino por el contrario un reconocimiento de que la exclusividad de la guarda, del dominio, de la dirección, de la definición de situaciones respecto del automotor es exclusiva y excluyente del transportador. En concordancia con lo anterior se ha resuelto que en el supuesto de transporte benévolo es de aplicación el artículo 1113 del Cód. Civil pues su funcionamiento no está condicionado a que la víctima haya participado o no gratuitamente del transporte (conf. Cód. Civil y Com. Lomas de Zamora, sala II, 15/07/1997, LLBA, abril de 1998, p. 387). Este precedente responde a la doctrina emanada de la Suprema Corte de Buenos Aires que ha señalado que “en el campo aquiliano la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa es objetiva y el párrafo segundo del citado precepto no contiene distinción alguna para el supuesto de transporte benévolo ni está condicionado su funcionamiento a que la víctima no haya participado gratuitamente de la cosa, por lo que donde la ley no distingue no debemos distinguir” (conf. SCBA, Ac. 56.514, 56.515, 56.516 del 05/07/1996, DJBA 151-153) (conf. Piedecasas, op. cit., págs. 176/178).

Bajo el marco normativo antedicho, lo que sí cuestiona la apelante es que pudiera eximirse de responsabilidad al propietario del rodado en el cual viajaban los actores, expresando que la contraria no acreditó que éstos estuvieran en conocimiento del estado de ebriedad del conductor (ver fs. 567 vta, 3er. párrafo). Hago hincapié en esto, porque las citas de doctrina y jurisprudencia que cita a continuación (ver fs. 567 vta., 3er. a último párrafos/368, cuatro primeros párrafos) se refieren a la inexistencia de eximentes de la responsabilidad del conductor -o en su caso el dueño o guardián- por haber aceptado, los pasajeros, ser transportados benévolamente. Sin embargo es de reparar que la juzgadora de grado no consideró la eximente del 50% de responsabilidad -porcentual en la que se cuantifica la incidencia de la conducta de los actores en el daño que padecieron- por haber aceptado ser transportados benévolamente por D., sino “…por el hecho de haber aceptado ser conducidos por quien, conforme surge de su análisis de alcoholemia presentaba en ese momento un evidente estado de ebriedad (hubiera sido interesante que a ellas también se les hiciera el estudio de alcoholemia desde que no pudieron advertir la conducta ebria de su amigo y que fue él quien invadió el carril contrario), habiendo -de este modo- contribuido, con su obrar imprudente, en la causación de su propio daño” (ver sentencia a fs. 534 vta., último párrafo).

Es así que el agravio resulta rayano en la deserción, ya que el único argumento que se esgrime con relación a que las víctimas aceptaron ser transportadas por quien estaba en estado de ebriedad, resulta ser el que la demandada no acreditó que los actores estuvieran en conocimiento de la existencia de dicho estado respecto del conductor de la Ford Ranger (ver fs. 367 vta., 3er. párrafo). Y sobre este punto la jueza desarrolló sobrados argumentos. Así señaló que para que funcione la concurrencia de responsabilidad, resulta imprescindible que los accionados hayan acreditado fehacientemente que las víctimas tenían conocimiento, o al menos debían tenerlo, acerca del estado de alcoholización del conductor al momento en que aceptaron ser transportadas y que dicho estado contribuyó causalmente a la producción del evento dañoso. A ello agregó que si bien, los pasajeros, al aceptar ser transportados, no estaban pensando que les iba a sobrevenir un terrible daño en su integridad física, dicha circunstancia pudo y debió ser representada por ellos (ver sentencia a fs. 533 vta., dos últimos párrafos). Seguidamente analizó las declaraciones de los actores, quienes adujeron que no vieron que D. tomara alcohol en el boliche donde estuvieron esa noche (ver sentencia a fs. 534), mas la juzgadora consideró que estas declaraciones contradicen el resultado del dosaje de alcoholemia de fs. 32 de la causa penal pertinente (conf. caso 21.534 que tengo a la vista), así como que en la causa civil antecedente la jueza de primera instancia también hizo hincapié en que los testigos -los aquí actores- también habían contradicho la pericia accidentológica de dichas actuaciones al señalar que había sido el Fiat el rodado que invadiera el carril contrario (ver sentencia a fs. 534 vta., 2do. párrafo). Es así que la sentenciante concluyó que “…teniendo en cuenta las circunstancias de hecho que surgen de este proceso y del ofrecido como prueba, en donde no está controvertido que todos los que se encontraban en el interior de la camioneta Ford Ranger conducida por el extinto D. M. D. venían de un boliche, es decir, que habían estado juntos en dicho lugar toda la noche (aproximadamente desde las 12 o una, hasta la 6 de la mañana), bailando, escuchando a una banda de música, y que de la causa penal (caso N° 21.534, v. fs. 32) surge el estado de ebriedad del conductor de dicha camioneta, no puedo sino concluir en que los actores debían conocer el estado de alcoholización que presentaba el joven D. (véase las alteraciones clínicas o manifestaciones de conducta que posee una persona con una graduación alcohólica de 1,8 g/l en la pericia médica a fs. 336 vta. de este expediente)…” (ver sentencia a fs. 534 vta., último párrafo).

En función del razonamiento de la jueza que acabo de referir, reitero que el agravio cae rayano en la deserción, dado que no se ataca concretamente el mismo. Sin perjuicio de ello y desde una perspectiva amplia de la consideración de la queja, cabe rechazar la misma dado que la sentenciante explicó los motivos y elementos probatorios por los cuales concluyó que los actores contribuyeron con su conducta desaprensiva -al aceptar ser conducidos por una persona en estado de ebriedad- a que se produjera el daño que finalmente sufrieran. Al respecto es de tener en cuenta que lo argumentado por la sentenciante, se encuentra en línea con la jurisprudencia que recepta la disminución del conductor en el transporte benévolo, no por el mero hecho de transportar, sino cuando se presentan circunstancias determinadas que importan una conducta imprudente o desaprensiva por parte de quienes luego resultan víctimas. Así se comparte que el transporte benévolo no dispensa de responsabilidad al propietario del vehículo por el daño causado por el mismo al transportado, ni al conductor por su culpa, ni las limita si no ha existido por parte de la víctima la aceptación de un riesgo anormal o innecesario (conf. T.C. San Nicolás, Sensus XXIII-1978, Bol. 5/7, p. 163, N° 7). Asimismo se ha decidido que cuando el transportado benévolamente incurra en una falta, entonces ésta podrá incidir en su contra, pero no en el caso contrario, esto es, cuando obra con cuidado razonable y adecuado a las circunstancias. La aceptación de riesgos sólo puede admitirse como referencia a los períodos normales propios de la naturaleza de la cosa, pero no los que se originen, verbigracia, en el comportamiento imprudente o negligente del piloto, pues como dice Ennecerus, por lo regular el invitado sólo acepta con la esperanza de que el que lo invita no dejará de desplegar la diligencia exigible en el tránsito y que no conducirá con tal ligereza como podría hacerlo si viajase solo (conf. CN. Civ. de Rosario, sala I, 02/07/1943, LA LEY, 32-904). El riesgo que asume el transportado benévolamente, o el padre que permite el viaje no alcanza al de perder la integridad física o la vida a menos que, debido a las particulares circunstancias de hecho del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual permitiría entonces una asimilación a la culpa (conf. CSJN, 07/07/1992, LA LEY, 1992-D-550). Para que la participación en el uso de la cosa, por parte de la víctima frustre el funcionamiento de la responsabilidad por riesgo establecido por el artículo 1113 del Cód. Civil es menester que no se trate de la aceptación de un riesgo ordinario, del simple tomar asiento en un automóvil cuando ha de estimarse que el traslado se efectuará en condiciones normales (conf. Cód. Civil y Com. San Nicolás, 09/11/1993, LA LEY, 1994-124).

De acuerdo a los antecedentes expuestos es claro que la mera aceptación de ser transportado no acarrea la participación del pasajero en la producción del daño, mas cuando esto importa la asunción de un riesgo inusual sí. En ese sentido se decidió de manera análoga a lo aquí sentenciado que en el caso del transporte benévolo por las particulares circunstancias en que se suele originar este tipo de transporte, incurre en culpa aquél que sube al vehículo conociendo el estado de embriaguez del conductor, o la imprudencia habitual de éste o de carencia de permiso para el manejo, antecedentes éstos que podrían eximir en todo o en parte de responsabilidad al autor del hecho dañoso (conf. Cód. Civil y Com. San Isidro, sala II, 17/03/88, DJ, 1988-2-999); así como se sostuvo que actúa imprudentemente quien requiere ser trasladado en un vehículo conducido por persona alcoholizada. Son conocidas las inhibiciones que produce ese estado y hay, entonces, la falta de previsión necesaria, que más tarde puede contribuir a que suceda el hecho dañoso (conf. Cód. Civil y Com. Tucumán, 22/09/1978, LA LEY, 979-594).

Resta por añadir, como lo señala el colega preopinante, que el nuevo Cód. Civil y Comercial en su artículo 1719 en su primer párrafo recepta la solución jurisprudencial expuesta dado que establece que “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”. En comentario a esta norma se ha entendido que conocer un riesgo no implica aceptar los perjuicios que puedan resultar de él. Asumir un riesgo no implica consentir un daño (sino tan sólo la conformidad de exponerse a un daño eventual, lo cual no implica aceptar las potenciales consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado), y no puede tomarse como una causa de justificación de la conducta dañosa. Por ello, aun en el supuesto de haber aceptado un riesgo, se debe indagar sobre los alcances de dicha aceptación por parte del damnificado y si ella es constitutiva del denominado hecho de la víctima, ya que sólo en caso de una respuesta afirmativa podrá verse afectado su derecho a la reparación. Finalmente, para que exista una verdadera asunción de riesgos con idoneidad al interrumpir el nexo de causalidad, el riesgo debe ser evidente, de modo tal que el damnificado pueda representarse la probabilidad de producción del daño y su gravedad, y que, pese a ello, lo haya asumido (conf. Bueres (dirección): “Cód. Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado”, Ed. Hammurabi, 2014, T° 2, pág. 162).

En síntesis, la solución propuesta por la sentenciante resulta acorde con la línea jurisprudencial mentada y que fuera receptada en el nuevo ordenamiento sustantivo, en consecuencia, por los motivos expuestos concuerdo con el rechazo del agravio analizado.

2) El segundo agravio fue titulado como “Arbitrariedad del pronunciamiento judicial”, cuestiona que la jueza de origen argumentara que sólo se acreditaran las secuelas físicas de los demandantes y señala que la sentencia es tan incongruente que afecta el derecho de defensa en juicio y la garantía del derecho de propiedad. Se considera que si una persona sufre lesiones causantes de incapacidades es una deducción lógica y razonable que influyen en su capacidad física. A ello agrega que se acreditó que cada uno de los actores desarrollaban actividades productivas, a cuyo fin se pasa revista a prueba testimonial e informativa. Asimismo se señala que, por medio de la historia clínica y de la prueba pericial se acreditaron las lesiones y los porcentajes de incapacidad de los accionantes, y se hace referencia a jurisprudencia local respecto a la aplicación de una fórmula matemático-financiera para calcular la indemnización. Agrega que las citas que efectúa la juzgadora no son concordantes con el resultado al que arriba, y en tal sentido transcribe el párrafo que alude a que “lo que se resarce no es solamente la incapacidad física, sino la minusvalía en el trabajo habitual porque deriva una pérdida de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente…”. Se focaliza en las lesiones de la coactora L. M., destacándose que fueron tan palmarias las incapacidades que, vencido el plazo de reserva, fue despedida sin causa. Indica que la jueza se equivoca al darle al reclamo de los accionantes el tratamiento como chance frustrada en lugar de incapacidad sobreviniente. Añade que la jueza reconoce la comprobación de las lesiones sufridas por los actores, considerando atentatoria contra la inteligencia del Poder Judicial y la jurisprudencia local que se dijera que sólo se puede tener por acreditadas las secuelas físicas sufridas y el porcentaje de las mismas, que en todo caso serán valoradas para resolver el rubro de daño moral pero que en ninguno de los casos se explica la proyección de estas secuelas en la afección para las tareas que desempeñaban antes del accidente. Por último destaca que lo expuesto por los actores en su confesión en cuanto a que respondieron que se encontraban en buen estado de salud, debe entenderse en el marco fáctico de que sobrevivieron a un terrible accidente en el que fallecieron dos personas (ver fs. 568/573 vta., pto. 3, b).

En primer lugar y más allá del resultado del agravio, diré que la sentencia no resulta arbitraria. Al respecto resulta oportuno recordar el intento de enumeración de las causales de arbitrariedad de la sentencia esbozado por Carrió con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Federal. Así, en cuanto al objeto o tema de la decisión los fallos han sido descalificados por arbitrarios en razón de: 1) omitir considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas, 2) resolver cuestiones no planteadas. En cuanto a los fundamentos del decisorio, clasifica las causales de arbitrariedad en: A) aquellas que hacen al establecimiento del fundamento normativo entre: 3) las que fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico; o 4) prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o 5) aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o 6) dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitución de normas positivas directamente aplicables; B) en cuanto al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho) entre sentencias que: 7) prescinden de prueba decisiva; o 8) invocan prueba inexistente; o 9) contradicen abiertamente otras constancias de los autos; C) en cuanto al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al tránsito de ellos a la conclusión, entre sentencias que: 10) hacen afirmaciones dogmáticas que sólo constituyen un fundamento aparente; o 11) incurren en excesos formalistas o rituales; o 12) son autocontradictorias. Finalmente en relación a los efectos del decisorio, han sido descalificadas por arbitrarias aquellas sentencias que: 13) pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes (conf. Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro: “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, Ed. Abeledo-Perrot, 1983, T° I, págs. 57/59).

Al analizarse el argumento de la juzgadora en este punto, luego de conceptualizar el rubro “incapacidad sobreviniente”, destaca que en autos se comprobó que los actores tuvieron una serie de lesiones físicas, aludiendo concretamente a la pericia médica de fs. 333 y a la historia clínica de fs. 303/315 (ver sentencia a fs. 535, segunda mitad/vta., primera mitad). Luego hizo referencia a que el perito médico determinó una incapacidad del 29% para el coactor A., del 20% para la coactora V., y finalmente una del 51% para L. M. (ver sentencia a fs. 535 vta., segunda mitad/536, primera mitad). Seguidamente indicó “…que los dictámenes deben aportar todos los antecedentes y explicaciones que justifiquen convicción sobre la materia en la que se expiden, asimismo deben expresar todas las diligencias que hayan practicado y expresar el razonamiento que fundamenta su opinión técnica conforme a los principios y a las leyes científicas. En el caso concreto del perito médico, el dictamen debe acompañarse con los exámenes complementarios que condujeron a la conclusión pertinente, la historia clínica que se haya labrado al respecto, la valoración del grado de disminución, y su proyección en la afección para las tareas que desempeña. Este último aspecto ha sido, pues, omitido en el dictamen que estoy analizando, y no se han aportado elementos que sean esclarecedores de modo tal que me permitan apreciar debidamente las consecuencias, máxime si al momento de absolver tanto M. J. L. M. y N. A. A. preguntados “Para que jure como es cierto que se encuentra en buen estado de salud”, contestaron: “Sí”, Sí, ahora sí”, respectivamente (v. fs. 248/252)” (ver sentencia a fs. 536, anteúltimo párrafo).

Como se puede apreciar, la juzgadora no omitió considerar las pruebas que cita la recurrente en apoyo de su agravio, sino que, luego de considerarlas, y señalar las lesiones y porcentajes de incapacidad a las que arriba el perito, destacó las falencias de dicha pericia, por lo que concluyó en la desestimación del rubro en examen. Es así que no se prescindió de prueba pertinente, en todo caso lo que el apelante expresa es su desacuerdo con la valoración efectuada en el decisorio respecto de dicha prueba. En consecuencia habré de desechar la calificación de arbitrario del decisorio.

Sin perjuicio de lo anterior cabe expresar que el razonamiento de la juzgadora resulta correcto, en cuanto no deben confundirse las lesiones que puede inferir un determinado hecho con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona, el daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima (conf. Zavala de González: “Derecho de Daños” Ed. Hammurabi, T° 2 a, pág. 73). Asimismo se ha expresado que, sin disputas, el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona es siempre resarcible dentro de la órbita del daño moral y dentro del ámbito patrimonial, aun las opiniones más estrictas, admiten que la lesión puede producir un daño económico cuya prueba incumbe a quien lo invoca: gastos terapéuticos, lucro cesante vinculado con la suspensión de actividades durante la etapa de curación, o privación de ingresos a resultas de una incapacidad residual, etc. (conf. Zavala de González, op. cit., T° 2 a, págs. 89/90). Mas no es aceptable la afirmación de que la vida o la integridad personal tenga de por sí un valor económico para su titular, ni que su lesión configure una categoría autónoma, un tercer género al lado del daño patrimonial o moral, es decir, independiente de las resonancias materiales y espirituales que el hecho ocasiona (conf. Zavala de González, op. cit., T° 2 a, pág. 99).

No obstante lo anterior, lo realmente dirimente en el razonamiento de la sentenciante radica en que, si bien el perito médico determinó las lesiones y los grados de incapacidad de los coactores, su informe presenta omisiones y defecciones que sólo le permiten tener por acreditadas las secuelas físicas de los actores y el porcentaje de las mismas, pero no se explica la proyección de estas secuelas en la afección de las tareas que desempeñaban antes del accidente ni en otra distinta, y respecto de L. M. y de V. considera la impugnación de la aseguradora en cuanto a que el perito no menciona técnicas de medición de rangos de movilidad, ni con qué elementos los realizó (ver sentencia a fs. 536, dos últimos párrafos/vta., 1er. párrafo). Agrega que con relación a las cicatrices, en ningún caso hubo referencia a si determinan una disminución funcional o si presentan otro tipo de consecuencias, como estética en grado de causar desagrado. Con relación a A. se indicó que el perito se basa en síntomas referidos por el actor y no constatados clínicamente, y que la pericia psicológica no arroja luz sobre este aspecto (ver sentencia a fs. 536 vta., 2do. párrafo). Justamente en cuanto a la pericia psicológica de fs. 380/399 y sus explicaciones de fs. 425/430 y 441/442, la “a quo” concluyó en descartarla totalmente, ya que señala que para tener fuerza de convicción, tales informes deben contener un psicodiagnóstico pero no reducirse a él, sino que deben revelar las consecuencias de esas penurias en el orden patrimonial y extrapatrimonial. En ese orden, la sentenciante remarcó que la pericia concluyó que en ninguno de los peritados, las secuelas observadas son atribuibles con exclusividad a una sola circunstancia, que el siniestro agudizó lo que cada uno tenía de base; y en cuanto a las explicaciones que se brindaran le otorga razón a la impugnación de la citada en garantía por carecer de asidero científico (ver sentencia a fs. 536 vta., dos últimos párrafos/537, dos primeros párrafos). También se endilga a la experticia que sus conclusiones no son claras ni firmes, haciendo referencia concreta a lo dictaminado respecto de las coactoras L. M. y V., resaltando aspectos de su personalidad o que han impactado en la misma, ajenos al accidente (ver sentencia a fs. 537, dos últimos párrafos/vta., 1er. párrafo). Bajo dicho marco probatorio, concluyó que los porcentajes de incapacidad fijados a fs. 441/442 no se aprecian como una derivación racional y sistemática de los elementos ponderados (ver sentencia a fs. 537 vta., 2do. párrafo).

Como se puede colegir de la extensa referencia que efectuara de los argumentos dirimentes desplegados por la juzgadora, básicamente rechazó este rubro por las falencias apuntadas en las pericias, y este argumento, o conjunto de argumentos, no fue confutado en el agravio. Amén de coincidir con el doctor Lucero, en cuanto a que en la demanda, los actores circunscribieron su reclamo del rubro incapacidad sobreviniente a lo meramente económico (ver demanda a fs. 123/124, 1er. párrafo, pto. 11; fs. 125/vta., 1er. párrafo, pto. 12, a; y fs. 126/127, pto. 13), si se repasa el agravio, se limitan a destacar que con las pruebas testimonial, informativa y pericial se encuentran acreditadas las lesiones, lo cual no se desconoce en la sentencia, las actividades laborales de los actores y los porcentajes de incapacidad determinados, sin embargo no se hace mención alguna o crítica alguna al razonamiento de la jueza por la cual entiende que las pericias padecen de serias deficiencias a los fines de fundamentar los grados de incapacidad establecidos, así como su relación con el accidente en el caso de las secuelas psicológicas. Destaco que más allá de la corrección o no de las conclusiones que extrajera la sentenciante, no hubo crítica sino mera discrepancia con relación a los argumentos dirimentes que expusiera la juzgadora. Al respecto es sabido que crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, se debe trasuntar un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto del razonamiento contenido en la sentencia que se impugna (conf. CN. Civ., Sala D, 12/09/1979, ED, 86-442). La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia, sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (conf. Fenochietto-Arazi: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. Astrea, 1993, T° 1, pág. 941). En el mismo sentido es sabido que carece de contenido el escrito de expresión de agravios que no ataca concreta y frontalmente los verdaderos fundamentos del fallo (conf. C. 1era. Apel. San Nicolás, 29/04/1971, LA LEY, 143-100). Es que criticar no es lo mismo que disentir, ya que lo primero importa un ataque directo y pertinente a la fundamentación del fallo apelado, tendiente a demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pueda contener, mientras que lo segundo consiste simplemente en exponer que se está en desacuerdo con la sentencia recurrida (conf. CN. Civ., Sala A, 19/08/1991, LA LEY, 1992-A-487, n° 42). La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido (conf. CN. Civ., Sala H, 20/06/2003, ED, 204-472) que ejercitada, traslada la competencia al tribunal de alzada (conf. C. 1era. Civ. y Com. Bahía Blanca 29/02/1968, LA LEY, 131-698), sino que, como lo señala el art. 265 del C. Procesal debe contener una crítica concreta y razonada (conf. CN. Civ., Sala M, 27/09/2000, ED, 191-414) de las partes del fallo que el recurrente considere equivocadas (conf. CN. Civ., Sala F, 18/07/1996, LA LEY, 1997-D-827, 39.612-S), indicando los supuestos errores u omisiones que la misma contiene así como los fundamentos que le permitan sostener una opinión distinta (conf. CN. Com., Sala A, 21/02/1996, ED, 172-92); es decir, debe señalar punto por punto los errores que se atribuyen a la sentencia en grado, por los cuales se considera que el pronunciamiento es injusto o contrario a derecho (conf. CN. Civ., Sala A, 16/12/1999, ED, 186-539). En la expresión de agravios deben refutarse las conclusiones de hecho y derecho que motivan la decisión en grado, mediante la exposición de circunstancias jurídicas por las cuales se considera erróneo el pronunciamiento impugnado (conf. CN. Civ., Sala H, 20/06/2003, ED, 204-472). En el mismo sentido se sostuvo que la mera expresión de disconformidad sin dar bases jurídicas de un distinto punto de vista no importa crítica concreta y razonada de la sentencia (conf. CN. Civ., Sala B, 05/08/2003, ED, 208-616, SJ-1224); como que es insuficiente para justificar la revocación de la resolución recurrida la simple discrepancia con lo resuelto sin destruir el razonamiento contenido en ella (conf. CN. Com., Sala C, 30/11/2001, Rep. LA LEY, 2002-1735, n° 106, y DJ, 2002-1-622); así como que no constituye expresión de agravios el escrito en donde la parte se limitó a discrepar con la resolución pero no demostró el error que le atribuye respecto de los argumentos expuestos por el sentenciante para resolver (conf. CN. Civ., Sala E, 20/08/2002, LA LEY, 2002-F-2014). Tampoco si se transcriben la opinión de autores y fallos jurisprudenciales, sin vincularlos a los hechos que los motivan (conf. CN. Civ., Sala A, 23/04/1981, LA LEY, 1981-C-280; entre otros).

En síntesis de todo lo expuesto es que concordaré con el colega preopinante en declarar la deserción parcial de recurso en cuanto a este agravio por insuficiencia técnica (conf. arts. 268 y 269 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). En relación al que aparece como tercer agravio que fue titulado como “Afectación del derecho de propiedad” (ver fs. 573 vta./574, pto. c), su contenido se restringe a hacer referencia al principio de inviolabilidad de este derecho de acuerdo al artículo 17 de la Constitución Nacional, y a señalar que el pronunciamiento apelado, en cuanto rechaza la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente, afecta el derecho de propiedad de los actores, agregando citas de doctrina con relación al derecho a la reparación integral. Como se puede apreciar no se trata en sí de un agravio autónomo sino de que en el mismo se añaden argumentos normativos y de doctrina en apoyo de la anterior queja. Y como ésta fue declarada desierta por insuficiencia técnica, habré de acompañar la desestimación de este tercer agravio que propone el colega prevotante.

3) Seguidamente se cuestiona la cuantificación que se hiciera en el decisorio con relación a la indemnización del daño moral. Se indica que existe una disociación entre los padecimientos de los actores y el importe indemnizatorio concedido. Destaca que la jueza refirió que las incapacidades determinadas serían evaluados a los fines de establecer la indemnización por el daño extrapatrimonial, y luego de extenderse en señalar la cantidad y entidad de las lesiones de cada uno de los tres coactores, el tiempo de recuperación y las secuelas, considera que los importes reconocidos resultan sumamente exiguos. Hace referencia a casos análogos y doctrina a los fines de sustentar el agravio (ver fs. 574 vta. “in fine”/578 vta., pto. 3, d).

La juzgadora de origen, luego de conceptualizar el daño moral, de señalar que en el caso de delitos o cuasidelitos, el mismo se produce re ipsa, y de considerar las condiciones personales de las víctimas, sus padecimientos, la atención hospitalaria y los tratamientos médicos recibidos, consideró apropiado establecer la suma global de $60.000, esto es, $20.000 por cada coactor, monto que se redujo a $10.000 para cada uno de ellos en razón de la eximente parcial de responsabilidad establecida (ver sentencia a fs. 538 vta./539, pto. 3).

He señalado anteriormente que para cuantificar el daño moral se ha interpretado que no tiene por qué haber vinculación porcentual con los daños materiales, y tampoco puede considerarse que sea un aspecto complementario y accesorio (conf. CN. Civ., Sala C, ED, 81-520), habiéndose agregado en forma conteste que no existiendo ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral, la reparación de este daño debe determinarse ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos y molestias experimentados por el damnificado y no mediante una proporción constante que vincule los daños cuya reparación se reclama, razón por la cual, en función de las particularidades del caso, dicha proporción puede variar (CN. Fed. Civ. y Com., Sala III, Rep. LA LEY, 1983-A-I, pág. 642). También esta Alzada ha entendido que no cabe someter a proporcionalidad el resarcimiento del agravio moral por ostentar un carácter autónomo (conf. CANE, SDL, 194/94 del 12/12/1994). En cuanto a la suma que se fija como resarcitoria del daño moral, queda librada a la interpretación que hace el sentenciante, a la luz de las constancias aportadas, tratando siempre de analizar en cada caso sus particularidades (CN. Esp. Civ. y Com., Sala IV, RED, 13-298, s. 74). Es decir que resulta constante la jurisprudencia que establece que en la materia, la fijación del monto resarcitorio se encuentra librada al prudente arbitrio de los jueces (conf. CN. Civ., Sala G, Doct. Judicial, 1986-2, p. 37, s. 125). Reiteradamente he considerado como pautas cuantificadoras las diez reglas enunciadas y explicadas por Mosset Iturraspe (conf. aut. cit.: “Diez reglas sobre cuantificación del daño moral”, LA LEY, del 03/02/1994). Destaco entre ellas la armonización con casos semejantes (n° 8). En el mismo orden de ideas se ha dicho que para cuantificar las indemnizaciones ha de tenerse en cuenta el valor relevante de los precedentes porque permiten trazar paralelos entre casos semejantes y reconocer montos resarcitorios que dejen a salvo los principios de justicia, igualdad y seguridad jurídica (conf. Highton-Gregorio-Álvarez: “Cuantificación de daños personales…”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 21, Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 127 y sigs). Es así que, teniendo en cuenta dicha pauta, observo que esta Sala ha considerado prudente el reconocimiento de $20.000 por daño moral en el caso de lesiones a una persona de 33 años y con un 22,70% de incapacidad (ver CANE, Sala “B”, SDC N° 42/07 del 29/11/2007). Amén de ello, y de tener en cuenta la antigüedad del antecedente mentado, comparto lo expuesto por el doctor Lucero en que en estas actuaciones se presentan circunstancias relevantes que justifican un incremento de la suma a reconocer.

Dicho lo anterior cabe destacar que el daño es personal y por ende, cabe distinguir entre los tres coactores los padecimientos y secuelas experimentados, para que en función de ello pueda cuantificarse la indemnización a otorgar. Dentro de las pautas a considerar, o mejor dicho a no considerar, comparto lo expuesto por el doctor Lucero, en cuanto a la desestimación del valor probatorio de la pericia psicológica que se efectuara en la sentencia, y que no fue concretamente atacado, de acuerdo a lo expuesto en el considerando precedente. También concuerdo con el vocal preopinante en que los padecimientos que experimentaron los actores fueron relevantes. Ello se refleja concretamente en la pericia médica. Así respecto de A. se hizo referencia a las graves lesiones comprometedoras de su integridad física, las internaciones a las que tuvo que someterse; las secuelas experimentadas y finalmente el grado de incapacidad que se determinó en un 29% (ver fs. 33/vta.). Con relación a la coactora V., amén de la gravedad de las lesiones, básicamente óseas, es de destacar el largo período de internación y reposo de 45 días, la intervención quirúrgica, el tratamiento posoperatorio, las secuelas en la marcha, las cicatrices en distintas partes del cuerpo, y la determinación del grado de incapacidad en 20% (ver fs. 333 vta./334). Finalmente en cuanto a L. M., se enumera que sufrió, entre otras lesiones, traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento durante 20 días con pérdida de conocimiento, así como diversas fracturas, experimentó intervención quirúrgica traumatológica, extendiéndose la internación durante poco más de veinte días. Es operada nuevamente por fractura de mandíbula, y en otras dos oportunidades por intervenciones traumatológicas; presenta secuelas en la marcha, como limitaciones de movilidad y cicatrices; finalmente se establece una incapacidad del 51% (ver fs. 334/vta.).

De lo expuesto, es claro que la gravedad de las lesiones, y los largos tratamientos por los que debieron atravesar los actores, así como las secuelas referidas, conllevan a colegir el sufrimiento espiritual y anímico que afectó a los mismos. En tal sentido es dable deducir que estas afecciones alteraron y modificaron negativamente la vida de relación de las víctimas. Se ha sostenido que así como en la reparación de daños patrimoniales se procura equilibrar pérdidas económicas con los beneficios económicos igualadores al que tienden las sumas indemnizatorias, en los daños morales se intenta compensar males intangibles para la existencia con bienes y servicios que la víctima puede adquirir o disfrutar mediante el empleo de aquellas sumas. Por ende, la indemnización por daño moral desempeña una función resarcitoria; de allí que su alcance no varía acorde con la gravedad de la culpa del dañador, sino con la del perjuicio mismo (al margen de que, en ocasiones, la reprochabilidad de la conducta repercute en la subjetividad de la víctima y acrecienta su mal). En su virtud, a paridad de perjuicios corresponden parejas soluciones indemnizatorias, por lo que deben variar las cuantías si algunos perjuicios son más graves (conf. Zavala de González, Matilde: “Resarcimiento del daño moral”, Ed. Astrea, 2009, pág. 326). Es así que encuentro que debe considerarse que el daño moral padecido por L. M. resulta de mayor entidad que respecto de los otros dos coactores, coincidiendo con el doctor Lucero, en que fue A. quien padeció estas afecciones en menor medida. A ello agregaré, en concordancia con lo expuesto por el colega prevotante, que la prestación indemnizatoria representa un valor económico, el cual debe mantenerse inalterado hasta la oportunidad en que se paga, el nudo de interés radica en el poder adquisitivo de dicha prestación, y repercute mediatamente en la cantidad de moneda para satisfacerlo; ésta puede y debe modificarse si es necesario para preservar la intangibilidad de aquél (conf. Zavala de González: “Resarcimiento del daño moral”, ya citado, pág. 361). En consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta la antigüedad de los precedentes enunciados por el doctor Lucero en su voto, encuentro adecuado reconocer a los actores las sumas que propusiera el colega, esto es, $100.000 para L. M., $60.000 para V. y $50.000 para A.; montos que llevarán la tasa de interés fijada en la instancia anterior desde la fecha de ocurrencia del evento hasta la del efectivo pago. Ha de culminarse este agravio señalándose que la suma total reconocida de $210.000, se reduce a los efectos de la condena al 50%, esto es, $105.000, en virtud de la eximente parcial de responsabilidad admitida.

4) El siguiente agravio se refiere al reclamo por gastos terapéuticos. Se objeta que la jueza adujera que por requerirse sumas abultadas debieron ser objeto de acreditación. Fundamenta su crítica en que se probó por las historias clínicas, la pericial médica y la documentación obrante en la causa penal que las lesiones sufridas fueron de extrema gravedad, que existió riesgo de vida para los actores, que debieron permanecer internados y que el tiempo de recuperación fue prolongado, lo cual per se conlleva la necesidad de numerosos gastos terapéuticos. Asimismo se aduce que dentro de este rubro se requieren el costo del tratamiento psicológico al cual deben someterse los actores, a cuyo fin hace referencia a la pericia psicológica, a lo que se añaden la necesidad de otros tratamientos médicos y odontológicos (ver fs. 578 vta./580, pto. 3, e). En efecto, uno de los argumentos dirimentes expuestos en la sentencia, para desestimar este ítem, radica en que al tratarse de sumas abultadas debieron haberse acreditado los gastos reclamados, a pesar de que de manera general no se exige una prueba acabada y precisa de las erogaciones. A ello se agregó que se descartó la pericia psicológica por carecer de valor probatorio (ver sentencia a fs. 538/vta., pto. 2).

Sobre este punto es sabido que se ha sostenido que dado que los gastos terapéuticos son consecuencia inevitable del accidente -o enfermedad-, siquiera con alguna extensión, la jurisprudencia sustenta un criterio flexible, y no requiere prueba efectiva y acabada sobre la realidad de los desembolsos y su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, que exista la debida relación causal. Es que las lesiones sufridas por la víctima deben constituir plataforma objetiva suficiente como para inferir, no sólo la necesidad de tratamientos, sino su envergadura; es decir, debe haber adecuación causal entre el resultado nocivo y las técnicas requeridas o convenientes para subsanarlo, cuyo costo se reclama (conf. Zavala de González, Matilde: “Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas”, T° 1, págs. 359/361).

Como se dijo en el considerando anterior al examinar el agravio relativo a la indemnización por daño moral, las lesiones, el tiempo de internación y curación ha sido prolongado para los tres coactores. Sin embargo, en el caso del coactor A. el reclamo básicamente se limitó al tratamiento psicoterapéutico, y sobre la carencia de valor probatorio de la pericia psicológica no se ha efectuado crítica eficaz al razonamiento de la juzgadora. Con todo dicho reclamo no se circunscribe al tratamiento psicoterapéutico, ya que también se hace referencia a erogaciones relativas a curaciones, tratamientos médicos, fisioterapéuticos y farmacológicos (ver fs. 124, pto. b, 1er. párrafo). Tales gastos los encuentro justificados, dado lo mencionado “ut supra”, con fundamento en la pericia médica que da cuenta de las lesiones padecidas y tratamientos y prestaciones recibidas por A. (ver fs. 333). Es así, que habiendo reclamado la suma total de $40.000 (ver fs. 124, pto. b), en cuyo monto encuentro como relevante el tratamiento psicoterapéutico que se pretende y en base a lo expuesto no cabe acoger, encuentro ajustado a derecho receptar este rubro por la suma de $18.000, dado que el reclamo es con la adición de la fórmula “en más o en menos”. En relación a la coactora V., si bien también reclama por tratamiento psicológico (ver fs. 125 vta., pto. b, 4to. párrafo) dada la gravedad de las lesiones físicas que experimentara, el prolongado tiempo de internación y reposo (ver fs. 333 vta.), encuentro que el monto total reclamado de $30.000 no aparece excesivo, para lo cual destaco que no obstante que se rechaza la porción referida al tratamiento psicológico, cabe tener en cuenta que la cuantificación del rubro fue “en más o en menos”, por lo que bajo tales parámetros aproximativos, aun excluyendo la porción desechada, la suma exigida no resulta abultada. Finalmente en lo que se refiere a L. M., ya se ha dicho que es quien mayores lesiones sufriera, que fue intervenida por especialistas traumatológicos y en fractura máxilo-facial (ver fs. 334), a lo que cabe añadir que debe someterse a un tratamiento de ortodoncia, y a otro de regeneración ósea, y dado el costo de tales tratamientos que informa el perito especialista (ver fs. 416, ptos. 5 y 6), la suma de $60.000 requerida tampoco aparece exagerada. Nuevamente aquí efectúo la aclaración de que si bien en el reclamo se incluye el costo del tratamiento psicológico (ver fs. 127 vta., pto. b, 3er. párrafo), dado que la cuantificación fue con la salvedad “en más o en menos”, resulta justificado el monto reclamado.

Agregaré a lo expuesto, a fin de reforzar la solución que se propugna, que dentro de los gastos de curación y convalecencia comprendidos en el art. 1086 del Cód. Civil, se incluyen no sólo los gastos producidos durante la etapa de curación y convalecencia, como indica la norma, sino también todos aquellos que ordinariamente pueden derivar indirectamente del proceso terapéutico. Se distingue así entre gastos terapéuticos y gastos colaterales o conexos a los terapéuticos, los que si bien no revisten una finalidad terapéutica directa también han sido desencadenados por el hecho o se vinculan mediatamente con el proceso de asistencia a la salud de la víctima. Mientras que dentro de los primeros figuran todas las erogaciones realizadas con la finalidad de recuperar el estado del lesionado anterior a las lesiones sufridas, dentro de los segundos podemos mencionar a título de ejemplo aquellos gastos que es necesario realizar para reponer ciertos elementos materiales, como la renovación de vestimenta deteriorada, la reposición de anteojos, las sumas que la víctima o algún pariente que ha debido cuidarla debió oblar para trasladarse a los lugares de asistencia, las propinas entregadas a enfermeras, mucamas o terceras personas que asisten al lesionado, el pago de bonos de contribución que suelen pedir las cooperadoras de los hospitales públicos, los sueldos de personal de servicio doméstico. Entran en el concepto de gastos terapéuticos, por ejemplo, los derivados de la internación cuando no ha mediado asistencia en un hospital público o aquellos que no han sido asumidos en su totalidad por la obra social o empresa de medicina prepaga de que es beneficiaria la víctima, los honorarios médicos satisfechos, el costo de estudios de laboratorio y de gabinete, vendas, gasas, material descartable, traslados en ambulancias, sueldos de enfermeras, de asistentes terapéuticos, etc. (conf. Areán, Beatriz: “Juicios por accidente de tránsito”, Ed. Hammurabi, 2012, págs. 463/464).

En correspondencia con lo expuesto hasta aquí, se ha sostenido que los gastos médicos y de farmacia son admitidos aun cuando no resulten acreditados en la causa, cuando se advierte que guardan relación con las lesiones sufridas. Su cuantía queda librada al prudente arbitrio judicial (art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), para lo cual es preciso ponderar la entidad de las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas y carácter de ellas, el tratamiento aconsejado, sin que sea menester la presentación de recibos ni facturas, ya que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la misma lesión producida (conf. CN. Com., sala C, 24/06/2011, elDial-AG2301); así como que el resarcimiento de los gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados es procedente cuando existe daño psicofísico, aun a falta de comprobantes, pues se presume la necesidad de su erogación por más que la víctima cuente con cobertura por obra social o se atienda en establecimientos públicos. Quien pretenda desconocer su existencia no puede limitarse a la mera negativa, pues la presunción hominis que fundamenta esa resarcibilidad deriva de la propia experiencia de vida de la comunidad (conf. Cám. Apel. Civ. y Com. San Martín, Sala II, 14/03/2000, elDial-W127F9).

En síntesis, por los motivos expuestos, habré de acoger el agravio examinado, reconociendo las sumas antedichas a cada uno de los coactores, las que reducidas al 50% por la atribución de responsabilidad quedan determinadas en $9.000 para A., $15.000 para V. y $30.000 para L. M., con más los intereses calculados en la forma establecida en el considerando anterior.

5) El último agravio se refiere a la imposición de costas, quejándose de que se hubieran distribuido de acuerdo a la distribución de la responsabilidad en el evento, dado que las costas integran la reparación de los daños injustos, por lo que no deben imponerse a las víctimas (ver fs. 580/vta., pto. 3, f). Al respecto es de recordar que se ha sostenido, a mi juicio con razón, como directriz genérica que las costas se imponen en la medida de la concurrencia de culpas -en realidad de responsabilidad- atribuidas a las partes en el proceso sobre responsabilidad extracontractual (conf. CN. Civ., Sala A, 10/11/1976, LA LEY, 1977-B-139; ídem, Sala C, 23/10/1975, LA LEY, 1976-B-51; ídem, Sala D, LA LEY, 146-672, 28.739-S). Es así que, atento a que se eximió de responsabilidad al demandado en un 50%, la distribución de las costas en ese porcentual deviene ajustado a derecho, por reflejar el vencimiento parcial y mutuo que se tradujo con el resultado del pleito (conf. art. 72 del rito).

En consecuencia de lo anterior habré de desestimar el agravio en cuestión.

II.- Resta por examinar el recurso de apelación de honorarios deducido por el letrado de los coactores a fs. 542 por considerar exiguos sus honorarios (ver fs. 542). Sobre este punto es de señalarse que los emolumentos fueron establecidos en un 19,6% del monto de condena, y tratándose de un letrado apoderado es dable desglosar dicho porcentaje en un 14% por el patrocinio, más el 40% por mandato (conf. arts. 6 y 8 de la ley XIII N° 4). Es así que, si se considera que la parte actora resultó parcialmente vencedora, dado que se eximió a la contraria de responsabilidad en un 50% y que fue desestimado el rubro incapacidad sobreviniente, los honorarios fijados resultan adecuados, amén de equipararse a los que usualmente regula esta Cuerpo para el letrado apoderado de la parte vencedora.

Es por las razones desplegadas que debe desestimarse este recurso.

III. Por los motivos y razones expresados, y concordando con el colega preopinante, habrá de revocarse parcialmente la sentencia recurrida a fin de elevar el monto total de condena a la suma de pesos ciento cincuenta y nueve mil ($159.000), los que se desagregan de la siguiente manera: para N. A. A., la suma de $34.000, para L. G. V. la de $45.000, y para M. J. L. M., la de $80.000, con más los intereses indicados en la instancia anterior a computar desde la fecha del accidente hasta la del efectivo pago; confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.

Dado que se revoca parcialmente la demanda correspondería aplicar el art. 282 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, pero atento a que sólo se revoca a los meros fines de incrementar el monto de condena, no se alteran las condiciones de vencedor y vencido, por lo que, amén de que se examinó en el agravio respectivo, no corresponde readecuar la imposición de costas; y tampoco deberá acontecer con la regulación de honorarios, por cuanto al establecer en porcentuales los mismos se ajustarán automáticamente.

En cuanto a las costas de esta sede, dado que prosperan dos de cinco agravios que dedujera la actora, el vencimiento parcial y mutuo que se plasma, resulta bien reflejado en el reparto de las mismas que propone el colega prevotante, esto es, en un 70% a la actora y en un 30% a las partes demandada y citada en garantía (conf. art. 72 y 282 del rito).

Respecto a los trabajos realizados ante la Alzada, atento la extensión y mérito de los mismos, así como el resultado del pleito, comparto la regulación propuesta por el doctor Lucero, esto es: al letrado apoderado del actor, Dr. P. O. A., en un 5,49%; y a los letrados apoderado y patrocinante de la citada en garantía, Dres. J. M. F. C. y R. J. L., en conjunto, en un 5,88%; en todos los casos sobre el monto total de condena a liquidar en la etapa de ejecución de sentencia y con más el IVA pertinente (conf. arts. 5, 6, 8, 9 y 13 de la ley XIII N° 4, y leyes 23.349 y 23.871).

A la luz de todo lo expuesto y razonado, a la primera cuestión voto parcialmente por la afirmativa.

2ª cuestión. — El doctor Lucero dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente, a saber: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada para elevar el monto del capital de condena a la suma de pesos cincuenta y nueve mil ($159.000) – correspondiéndole de dicho importe la suma de $34.000 al Sr. N. A. A.; la suma de $45.000 a la Sra. L. G. V.; y, la suma de $80.000 a la Sra. M. J. L. M., con más los intereses indicados en la anterior instancia a computar desde el día de ocurrencia del accidente (18/10/2009) y hasta el día de su efectivo pago; confirmándolo en todo lo demás que fuere materia de agravios. 2) Imponer las costas de segunda instancia en un 70% a cargo de la parte actora recurrente; y, en el 30% restante a la parte demandada G. D. y a su aseguradora “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”. 3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en segunda instancia, del siguiente modo, a saber: al Dr. P. O. A., en la suma equivalente al 5,49%; y, a los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto y proporción de ley, en la suma equivalente al 5,88%. En ambos casos, tales alícuotas a calcular sobre el monto de capital de condena a liquidar en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. correspondiente.

Así lo voto.

El doctor De Cunto dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el doctor Lucero, fiel expresión del acuerdo alcanzado.

Así lo voto.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8, Ley V – N° 17) pasándose a dictar sentencia.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones con asiento en la Ciudad de Trelew, resuelve: Revocar parcialmente la sentencia apelada para elevar el monto del capital de condena a la suma de pesos cincuenta y nueve mil ($159.000) – correspondiéndole de dicho importe la suma de $34.000 al Sr. N. A. A.; la suma de $45.000 a la Sra. L. G. V.; y, la suma de $80.000 a la Sra. M. J. L. M., con más los intereses indicados en la anterior instancia a computar desde el día de ocurrencia del accidente (18/10/2009) y hasta el día de su efectivo pago; confirmándolo en todo lo demás que fuere materia de agravios. Imponer las costas de segunda instancia en un 70% a cargo de la parte actora recurrente; y, en el 30% restante a la parte demandada G. D. y a su aseguradora “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”. Regular los honorarios de los letrados intervinientes en segunda instancia, del siguiente modo, a saber: al Dr. P. O. A., en la suma equivalente al 5,49%; y, a los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto y proporción de ley, en la suma equivalente al 5,88%. En ambos casos, tales alícuotas a calcular sobre el monto de capital de condena a liquidar en la etapa de ejecución, con más el I.V.A. correspondiente. Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Aldo L. De Cunto. — Sergio R. Lucero. — Raúl A. Vergara.

 

Anexo con sentencia sobre responsabilidad objetiva en transporte benévolo

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, …. y otros s/ daños y perjuicios, 14/07/2014 

2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 14 de 2014.

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

A la cuestión planteada, el doctor Racimo dijo:

I. El 13 de octubre de 2007 se produjo un accidente sobre la ruta provincial n° 36, a la altura del km. 15, en sentido hacia la localidad de Mar del Tuyú, provincia de Buenos Aires, cuando el automóvil Renault Clio … conducido por JJJ embistió una columna de alumbrado público. Como consecuencia de la colisión sufrieron heridas de diversa consideración las personas transportadas M. G. V., W. A. D. y F. G. B. quienes promovieron demandas por indemnización de los daños y perjuicios causados contra el chofer del vehículo y contra su propietario S. C. T., que fueron admitidas parcialmente en los expedientes acumulados “B., F. G. c. T., S. C. y otros s/daños y perjuicios” y “V., M. G. y otro c. T., S. C. y otros s/daños y perjuicios” en una sentencia que también se hizo extensiva a la citada en garantía Caja de Seguros S.A.

La existencia del accidente mismo -resumido precedentemente según el estudio efectuado en el fallo- no se encuentra discutido por los demandados y la aseguradora quienes en su recurso de apelación interpuesto a fs. 360, fundado con el escrito de fs. 416/422, cuestionan la responsabilidad que les ha sido endilgada y, en subsidio, la procedencia y la cuantía de las indemnizaciones establecidas en la sentencia y el modo de cómputo de los intereses. Asimismo, los demandantes V. y D. apelaron a fs. 374 y presentaron su memorial a fs. 411/415 y la actora B. recurrió a fs. 557 y 575 de los autos acumulados sustentando sus quejas con la pieza de fs. 426/431 que fueron respondidas por los vencidos a fs. 444/445.

Se encuentra acreditado en la causa que el conductor del automóvil J. H. T. -que transitaba junto con los actores por la ruta provincial n° 36- estrelló su automóvil, después de derrapar, contra una columna al transitar por un camino sin mayores dificultades, con lo cual se evidencia su conducta culpable (art. 512 del Cód. Civil) en criterio no controvertido ante esta Alzada.

La citada en garantía y el propietario -según debe entenderse por la modalidad del memorial- realizan una detallada crítica al pronunciamiento de primera instancia que ha considerado aplicable al caso lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civil. Afirman, en primer lugar, que la cuestión queda regida por las disposiciones del art. 1109 del Cód. Civil de manera que el factor de atribución subjetivo allí establecido no puede aplicarse a quien fue demandado en su carácter de dueño del automóvil. Asimismo, descartan que en el transporte benévolo sea admisible la responsabilidad contractual toda vez que -con remisión a doctrina caracterizada- la cuestión es del ámbito extracontractual por lo que, conforme a las reglas del onus probandi, la víctima debe acreditar la culpa del conductor.

Sobre este tema de encuadramiento jurídico de la figura del transporte benévolo se han expuesto en esta Cámara dos posiciones que se encuentran ambas en el orden de la responsabilidad extracontractual, con matices que se hace necesario diferenciar. Así se ha señalado, por un lado, que la cuestión debe analizarse según las reglas del art. 1109 del Cód. Civil respecto del transportador de manera que no deben responder el dueño o guardián por el art. 1113 del mismo cuerpo ya que el beneficiario del transporte benévolo no puede ser calificado como extraño al riesgo que a su respecto él contribuyó a originar al aceptar ser transportado (Sala A en “Ayala, José María y otros c. Coarco S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 14/8/2012 en La Ley Online AR/JUR/44816/2012 y Sala H en “Gruccio, Cecilia Paola y otros c. Lapetina, Francisco Carlos y otros s/ daños y perjuicios” del 23/05/2011 en La Ley Online AR/JUR/24807/2011). La posición mayoritaria, en cambio, sostiene que ante un daño provocado en ocasión de transporte benévolo, el dueño o guardián encuentran el fundamento de su responsabilidad en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Cód. Civil por el riesgo o vicio de la cosa (Sala B, “Hubert, Andrea Alicia y otros c. Cabrera Clara María y otros s/ daños y perjuicios” del 06/05/2014; Sala C, “Montón, Juan Antonio y otros c. Páez, Omar Domingo y otro” del 19/11/2007 en La Ley Online AR/JUR/12201/2007; Sala F, “Abregu, Mercedes del Tránsito y otro c. Schiena, Fernando Leonel y otros” del 20/02/2007 en La Ley Online AR/JUR/12472/2007; Sala G, “Romero, Verónica Luján c. Lazzari, Claudio Andrés y otros” del 07/05/2010 en La Ley Online AR/JUR/18986/2010; Sala I, “Vargas, Mario c. Cattaneo, Víctor E. y otros” del 09/02/2006 en La Ley Online AR/JUR/944/2006; Sala J, “Freixa, Julio José c. Sarno, Mario Luis y otro” del 31/05/2011 en La Ley Online AR/JUR/21625/2011; Sala K, “Aizpn Vianconi, Valeria B. c. Akamine Reiko y otro” del 22/02/2007 en La Ley Online AR/JUR/1758/2007; Sala L, “Campal, Marisol y otro c. Díaz, Mónica Elba y otros s/ daños y perjuicios” del 15/08/2011 en La Ley Online AR/JUR/50923/2011; Sala M, “Ingrassia, Marcelo y otro c. Pucheta, Cristian Ariel y otros s/ daños y perjuicios” del 23/04/2013 en La Ley Online AR/JUR/15432/2013 y la fundada disidencia del Dr. Picasso en la mencionada “Ayala, José María y otros c. Coarco S.C.A. y otros s/ daños y perjuicios”). En doctrina se suscita una situación similar en tanto la responsabilidad del guardián y del dueño de la cosa riesgosa es la teoría predominante (Areán, “La responsabilidad civil y el transporte benévolo”, LA LEY, 1978-C, 983; Mosset Iturraspe, Jorge, ¿El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asunción o aceptación del riesgo como falacia jurídica) en LA LEY 1991-E, pág. 443; Brebbia, Roberto H.; Transporte benévolo (Teoría del riesgo. Neutralización de riesgos. Relación de causalidad. Concausa. Valor económico de la vida humana) LA LEY 1990-C, 525 y Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, t. 5, pág. 488 y sigtes. y sus citas) aunque se ha señalado que en el supuesto de transporte benévolo es posible liberar al conductor o guardián cuando se invoca la teoría del riesgo de la cosa en tanto se entiende que la víctima participó del riesgo al admitir su transporte en estos términos quedando regida la cuestión por el art. 1109 del Cód. Civil (ver sobre esto particularmente Llambías, Obligaciones, Buenos Aires, Perrot, 1973, t. III, n° 2187, pág. 584, y otros autores que siguen esa postura como TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, ed. Hammurabi, 1992, T. 1, pág. 125 y más recientemente Trigo Represas, “Responsabilidad extracontractual por daños en un transporte benévolo”, LA LEY 2012-D, 12 y sus citas) con lo cual parte de la doctrina considera que el actor debe probar la culpa del demandado transportador (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de responsabilidad el riesgo o vicio de la cosa”, LA LEY 1991-E, 106; SAGARNA, Fernando, Responsabilidad civil por el transporte terrestre de personas, Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 20 y SAUX, Edgardo I., “Responsabilidad civil por transporte benévolo”, LA LEY 2012-C, 21) aunque otro sector mantiene que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual (ver BIANCHI, Enrique T., “Encuadre jurídico del transporte benévolo”, JA, 1979, t. 29, pág. 821, KEMELMAJER DE CARLUCCI en Belluscio, Cód. Civil Comentado, Anotado y Concordado, Buenos Aires, Astrea, 1984, t. 5, pág. 343 y más recientemente LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 684 y la obra de Ubiría Fernando A., Reparación de daños derivados del transporte benévolo, Buenos Aires, Hammurabi, 2003).

La posición contractual en estos casos se enfrenta, según entiendo, a serias objeciones de orden teórico. El ingreso de una persona a un automóvil -a pedido de un peatón o por la actitud caritativa del conductor- no es un acto constitutivo de la formación de un contrato en los términos del art. 1137 del Cód. Civil respecto de un conjunto de derechos y obligaciones que difícilmente pueden entenderse contemplados en ese momento. Y el problema se acentúa más cuando, como ocurre cotidianamente en el transporte benévolo, los pasajeros son menores de edad. Resulta ficticio señalar que se presentaría un contrato gratuito de transporte entre el representante legal que autoriza el ascenso a un automóvil conducido por otra persona que se ofrece a llevarlo a un club o una escuela y a quien se le imputa asumir las obligaciones del art. 184 del Código de Comercio.

Y la cuestión conduce a complejidades mayores cuando quien conduce no es el propietario del vehículo en cuyo caso debería considerarse que se encuentra excluida de la supuesta obligación emanada del contrato de transporte la persona que es a menudo aquella realmente solvente para hacer frente a los daños y perjuicios causados en un accidente de tránsito quien no ha participado en convención alguna al momento del ascenso del pasajero. Se suma a lo expuesto que se tenderá inequívocamente con este encuadre jurídico a descartar o eventualmente a disminuir la indemnización por el daño moral causado en tanto se aplicará el principio más restrictivo que consagra al respecto el art. 522 del Cód. Civil.

He señalado con anterioridad (“El transporte benévolo y la aceptación de los riesgos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en RCyS, 2004, pág. 1, punto III.b., 4) que las consideraciones basadas en la equidad no resultan criterio determinante como principio y lo mismo entiendo aplicable cuando se alude a la falta de ánimo negocial o a la actitud de cortesía del conductor. En efecto, el juez se halla convocado por la ley para establecer el real perjuicio padecido por el transportado benévolo y no advierto razón que justifique en esta hipótesis -por el solo hecho solidario del carácter del transporte- una reducción de la indemnización (ver mi voto en c. 457.469 del 06/02/2008).

Por otra parte, la invocación del art. 1109 del Cód. Civil la encuentro como una suerte de unión entre un residuo inercial de la jurisprudencia anterior a la sanción de la ley 17.711 que esta procuró mejorar (ver sobre este tema BORDA, Guillermo A., La Reforma de 1968 del Cód. Civil, Buenos Aires, Perrot, 1971, n° 136, pág. 211), con consideraciones de orden moral que procuran proteger, de un modo u otro, a una persona que ha cumplido un favor a un peatón y que se ve sorprendida por una demanda resarcitoria en caso de accidente cuando solamente había realizado un acto de benevolencia. La culpa opera aquí como un escudo de protección frente a demandas que se estiman injustas ante el cumplimiento previo de un acto caritativo.

Más allá de la apreciable finalidad altruista de esta posición, la situación de desprotección a la cual conduce en perjuicio del transportado se me hace evidente cuando se consideran muchos de los casos que llegan a este tribunal por accidentes de tránsito. No por conocido debe omitirse señalar que en la gran mayoría de las controversias resulta en extremo dificultoso probar la culpa del conductor del automóvil -tal fue el motivo determinante de la inserción del art. 1113, segundo párrafo, del Cód. Civil- y es por ello que la carga que se impondría al transportado puede llevar a la liberación de toda obligación de una persona que conduce una cosa riesgosa en relación a los transportados benévolos en defecto de prueba que respalde sus afirmaciones. Las consecuencias de una consideración semejante se hacen palpables en el sub examine cuando el padre del conductor (propietario) recurre al artilugio del art. 1109 del Cód. Civil para liberarse de responsabilidad por el comportamiento evidentemente culposo desplegado por su hijo quien era la persona que manejaba el automóvil que chocó contra una columna.

Hasta aquí he recurrido a argumentos que podría denominar de orden pragmático, pero entiendo que es el sistema normativo mismo el que da sustento al criterio empleado por el juez de grado. La situación del transportado en estos casos se encuentra bajo la norma protectora del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Cód. Civil que no distingue entre una especie de riesgo externo del automóvil -respecto del conjunto de personas o bienes que se encuentran fuera del habitáculo- y otra de riesgo interno basado en una consideración indirecta sobre la previa conducta del transportado. Si se examina con atención lo dicho por la CSJN en los fallos ya citados se podrá advertir que -sin descartar necesariamente la aplicación del art. 1109- asume, al mismo tiempo, que esta distinción resulta manifiestamente incompatible con el actual sistema normativo. La cuestión no es de menor importancia puesto que la postura de algunos autores -fundamentalmente Llambías y la doctrina que lo sigue- se había asentado sobre esta creencia en una admisión de la creación del riesgo que debe ser descartada por las razones dadas por el máximo tribunal de la república.

Tampoco resulta admisible que se pretenda desestimar la obligación de responder por parte del propietario o del guardián por la sola circunstancia de que el transportado se aprovecha -siquiera indirectamente- del empleo de la cosa riesgosa o viciosa. El art. 1113 del CC impone una obligación legal de garantía que vincula a la cosa con el propietario (por el derecho real de dominio) o con el guardián (por la custodia material) para, a partir de esa imputación, responsabilizarlos cuando se prueba que los daños han sido causados por el riesgo o vicio de la cosa. La vinculación entre la obligación y los sujetos pasivos se justifica exclusivamente en su inclusión en alguna de esas categorías y si algo está claro en esta materia es que el transportado benévolo no es ni propietario ni guardián de la cosa. La supuesta unión entre una idea de aprovechamiento del vehículo -directo o indirecto- con el concepto de riesgo o vicio de la cosa pudo haber estado en el fundamento del origen de la incorporación del art. 1113, segundo párrafo del Cód. Civil, pero lo cierto es que el legislador ha establecido una responsabilidad claramente limitada a propietario y guardián sin este tipo de consideraciones utilitarias. Por ser ello así resulta inadmisible que se traslade una tercera categoría -la de aprovechamiento de la cosa- no incorporada por la ley para liberar a estos obligados por el beneficio que habría obtenido previamente la víctima. En suma, el eventual aprovechamiento no incide sobre la responsabilidad del dueño o del guardián con lo cual a fortiori menos puede admitirse que, por vía oblicua, se lo emplee para perjudicar a una persona que no se encuentra en ninguna de ambas categorías establecidas por la ley.

Y cuando se advierte que esta segmentación del concepto de “riesgo de la cosa” carece de sustento normativo no queda más que descartar un procedimiento que admita o descarte la responsabilidad según las víctimas se encuentren respectivamente fuera o dentro del vehículo causante de los daños. La norma solo exige una relación causal entre el empleo de la cosa riesgosa -que lo es evidentemente el automóvil- y los daños causados a la víctima a la vez que permite al dueño o guardián liberarse si prueba el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

La CSJN no se ha expedido de modo inequívoco e integral sobre el encuadre jurídico del transporte benévolo -cuestión de derecho común- ya que lo dicho en Fallos: 324:1535 es un obiter dictum basado en un dictamen del Procurador Fiscal que cita como fallo del máximo tribunal lo que era en realidad una disidencia de los jueces Fayt, Belluscio y Boggiano en Fallos: 316:119, aunque se percibe una tendencia favorable a la protección del transportado y a imputar responsabilidad al dueño y al guardián de la cosa riesgosa o viciosa. De todos modos, resulta claro que tanto en lo referente a tribunales que habían examinado el tema a la luz del art. 1109 (Fallos: 319:736) como de otros que lo habían hecho según el art. 1113 (Fallos: 324:3618) se descartó la posibilidad de esta suerte de coparticipación del riesgo o la creación de categorías judiciales que modifique el sentido tuitivo de esta última norma al estimar que ese criterio no es una derivación razonada del derecho vigente. La asunción del riesgo -argumento principal de la expresión de agravios- es una categoría descartada en estos supuestos por dicho tribunal (ver PREVOT, Juan Manuel, “Culpa y riesgo en el transporte benévolo de personas”, RCyS 2013-II, 61). Es más, en el precedente “Melnik de Quintana” (Fallos: 324:3618) el tribunal consideró un caso similar al presente al señalar que al tratarse de un detrimento generado por la participación de la cosa riesgosa -que era una de las hipótesis alternativas de examen del tribunal de alzada que había admitido solo la responsabilidad por culpa del conductor- no podía crearse para eximir a la propietaria del vehículo una causal de exoneración de responsabilidad no contemplada en nuestro ordenamiento jurídico basada en la creación del riesgo en el cual también había participado el propio transportado.

La conclusión de la CSJN en los fallos mencionados tiene también un efecto incidental sobre este examen en torno al alcance del riesgo de la cosa. Y es que si la víctima no participa en la creación del riesgo resulta claro que se trata de un tercero -no es dueño o guardián- que no está obligado a asumir, total o parcialmente, los daños causados salvo que se presenten los eximentes previstos en el art. 1113 del Cód. Civil. En suma, no existe una distinción locativa en la norma misma (interior o exterior de la cosa riesgosa) para eximir de la obligación de responder, ni se presenta una consideración basada en una asunción de riesgo que autorice a desproteger al transportado de las consecuencias que se producen por el empleo de vehículos. Y menos puede aceptarse que el supuesto aprovechamiento de la cosa impida reclamar por los daños sufridos puesto que ello lleva a resultados inaceptables en tanto un criterio semejante descartaría la aplicación de la norma cuando una persona es transportada en un ascensor habiendo medios alternativos de ascenso -la escalera- como se sugería hace muchos años en algunos edificios de propiedad horizontal.

Cualquiera sea la perspectiva con la cual se examine el tema, resulta inadmisible la liberación del conductor y eventualmente del propietario del automóvil con remisión a una coparticipación riesgosa de la víctima asimilable a la culpa del art. 1111 del CC. Y menos aún es posible en la situación actual -donde se presenta una especie de omnipresencia del riesgo- que se invoque, como lo hacen la demandada y la citada en garantía, este tipo de defensas para evitar la plena operatividad particularmente del art. 1113 creando disyunciones o categorías no contempladas por dicha normativa.

Descartada esta defensa corresponde examinar la restante alegación de los demandados que se centra en la incidencia causal de la omisión del uso del cinturón de seguridad por parte de las víctimas en relación al daño que haya podido derivarse de esa conducta.

La trascripción del primer párrafo de los apelantes basta para desestimar este argumento. En efecto, señalaron los vencidos en la expresión de agravios (ver fs. 418, punto III, 2) que “si bien en autos no se ha producido prueba sobre las circunstancias fácticas de hecho que motiva la demanda, es evidente que la actora no hubiera sufrido lesión alguna si hubiera tenido el cinturón de seguridad colocado”. Nada más que esto se dice respecto de las características del accidente y ni siquiera se indica a cuál de los tres transportados se refieren los apelantes con la imprecisa mención de la “actora” a fin de examinar con precisión la eventual diversa conducta de las víctimas.

He sostenido con anterioridad que no basta que se pruebe la falta de colocación del cinturón de seguridad sino que también deben existir elementos probatorios -concretos o indiciarios- que autoricen a considerar que existió una directa relación de causalidad entre esa omisión y los daños comprobados en la víctima (ver c. 610.505 “Paladino, Guillermo c./Dell Imagine, Luca y otros s/daños y perjuicios” del 16/08/2013). Por otro lado, resulta admisible, en principio, el criterio indicado en la expresión de agravios, puesto que la ausencia de cinturón constituye con suficiente grado de probabilidad causa inmediata (c. 422.603, “Korin, Alberto Carlos y otros c. Guevara, Eduardo Tadeo y otro s/daños y perjuicios” del 30/03/2006). Se considera así que la ausencia de uso de ese elemento insustituible de seguridad en cabeza del perjudicado implica su propia culpa porque se trata de un hecho de preponderante relevancia causal respecto del resultado dañoso (c. 434.830, “Ariosto, Roberto Carlos y otro c. Toscano, Pablo Gabriel s/daños y perjuicios” del 15 -9-06, c. 459.974,”Goncalvez, Emiliano c. Giusti, Norma Dora y otros” del 07/9/2006 y c. 459.883, “Bessonart, Daniel c. Rodríguez, Omar Andrés y otros s/daños y perjuicios” del 02/10/2006). El problema que se presenta en el caso es que ni siquiera se sabe si los demandantes incumplieron con ese recaudo básico y no es posible hacer mayores inferencias que permitan llegar a esa conclusión con los elementos obrantes en ambos expedientes y en la causa penal.

Entiendo, pues, que ante la propia admisión de la demandada acerca del déficit de prueba respecto de una cuestión de hecho que correspondía acreditar a su parte (art. 377 del Código Procesal), no cabe hacer más deducciones sobre el eventual alcance de los daños cuando la causa carece de elementos para fundamentar la hipótesis sobre la cual se sostuvo esta defensa del conductor y del propietario del vehículo.

La cuestión queda regida por el art. 1113 del Cód. Civil, el propietario y el conductor no demostraron la culpa de las víctimas o de un tercero por quien no deben responder y la alegada invocación de falta de uso del cinturón de seguridad no ha sido acreditada en la causa, de manera que propicio desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la sentencia en lo principal que decide.

II. Corresponde a continuación examinar los recursos planteados contra las indemnizaciones fijadas en los expedientes acumulados.

“B., F. G. c. T., S. C. y otros s/ daños y perjuicios”.

El juez condenó a los demandados y a la aseguradora a pagar a F. G. B. la suma de $332.400 que se discrimina en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($240.000), tratamiento psicoterapéutico ($8.400), daño moral ($80.000) y gastos de farmacia ($4.000).

a.- Incapacidad sobreviniente.

Los demandados y la citada en garantía adoptaron el camino de una crítica global respecto de “las lesiones invocadas por las actoras” que impide considerar que su memorial de agravios cumpla con los recaudos del art. 265 del Código Procesal en este punto. Se señala que las víctimas no concurrieron al examen médico en la causa penal para después aludirse concretamente a la falta de prueba respecto del compromiso visual -supongo que se refiere a B. a quien no se nombra en este segmento- concluyendo el cuestionamiento en un párrafo -el de fs. 420 pto. c- que puede referirse, por su generalidad, a cualquiera de los demandantes y otro -el de IV.2- en el que se critica la entidad de las indemnizaciones concedidas a las actoras.

El único agravio concreto traído ante esta Alzada consiste en que el perito médico no explicó cómo se justifica que los estudios realizados inmediatamente después del siniestro demuestran un compromiso visual leve a moderado que no detectan alteraciones en los globos oculares.

Me detendré sobre este punto.

El perito médico relata que B. presentó una fractura de cráneo con hematoma extradural y fractura de órbita izquierda con motivo del accidente por lo que fue intervenida en la Clínica Suizo Argentina realizándose craneotomía para drenar el hematoma y reducción y osteosíntesis de la fractura de orbita. Señala que respecto del ojo izquierdo, presenta una amaurosis irreversible por lesión del nervio óptico, la cual genera una incapacidad parcial y permanente del 45 %, a la que debe agregarse un 6 % por la ptosis palpebral izquierda que no cubre la pupila, y una incapacidad del 12 % por el hundimiento del malar que podría mejorar con una cirugía plástica con resultados impredecibles, según el Baremo de Altube y Rinaldi. Y en lo referente a la hipoacusia detectada, si bien no se cuenta con historia clínica, determinó el experto con los estudios audiológicos una proporción del 1,8 % de pérdida auditiva detectada que no genera incapacidad.

La citada en garantía pidió explicaciones al perito acerca del hecho ya reseñado en cuanto al menor compromiso visual que surgiría de los exámenes realizados inmediatamente después del siniestro (ver fs. 396, punto IV) a lo cual el experto respondió a fs. 416 que las lesiones secuelas detectadas constan en la historia clínica adjuntada a fs. 234 agregando que se desconoce si las mismas ocurrieron en el accidente o como consecuencia del tratamiento realizado. Aclaró que de todos modos son las mismas que presenta la actora en el momento del examen el cual fue realizado en presencia de los consultores técnicos de las partes.

En la foja citada de la historia clínica solo obra una constancia de consentimiento informado suscripto por B. donde se le comunica la existencia de Fractura de órbita neumocéfalo pequeño y en las fojas siguientes consta que ingresó a UTI proveniente de Hospital de La Plata con diversas heridas entre las cuales se encontraba “fracturas múltiples de orbita izq. hemo senos universal” (ver fs. 235). Posteriormente se efectuó un diagnóstico de “Hematoma extradural frontal izquierdo, fracturas múltiples de órbita derecha y fx base de cráneo (fs. 239) y el tratamiento desarrollado y una epicrisis del 27-10 (estuvo internada desde el 13-10) de la cual no se puede advertir que se haya determinado el grado de compromiso visual existente por entonces.

De lo expuesto es razonable considerar que existe adecuada relación de causalidad entre las medidas adoptadas necesariamente en la mencionada clínica para superar las lesiones padecidas con motivo del accidente y la incapacidad constatada por el perito quien se refiere también a este nexo en el peritaje mismo (ver fs. 376 vta. pto. 12) y que la incapacidad se produjo, en definitiva, por el evento reseñado sin que los cuidados médicos hayan podido curar en su totalidad a B. de las múltiples heridas recibidas.

La actora cuestiona el monto de la indemnización establecida en tanto se ha acreditado que quedó con una patología permanente denominada amaurosis izquierda, lo cual significa que perdió la visión del ojo izquierdo por completo al aplastarse el nervio óptico. Se hace referencia, además, a que el traumatismo hundió su ojo que se tornará opaco con la caída del párpado izquierdo lo cual resultará en un evidente daño estético. La demandante puntualiza que el ojo derecho también tiene una visión disminuida de manera que con el tiempo no podrá ver y existe una afección auditiva que compromete su capacidad en todos los aspectos.

El perito ha señalado que la amaurosis es irreversible y que es obvia la limitación que ocasiona la pérdida de visión de un ojo aunque nada se ha dicho respecto del ojo derecho y en cuanto a la disminución de la capacidad auditiva resulta, en realidad, menor a la aludida en la expresión de agravios toda vez que el experto la estima en una reducción del 1,8 % (ver fs. 375 vta.). Todo ello llevó a que se concluyera en el dictamen que B. presenta una incapacidad que de acuerdo con la fórmula de Balthazard constituye un incapacidad del 53,56 %, considerando el porcentaje del 12 % de la fractura del malar como lesión estética, y un 30 % por el daño psíquico.

Ello establecido, sabido es que la incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (KEMELMAJER DE CARLUCCI en Belluscio, Cód. Civil…, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 07/10/2010, Sala B en c. 474.654 del 31/10/2007; Sala C en c. 551.918 del 26/08/2010; Sala D en c. 449.871 del 24/10/2007; esta Sala en c. 596.001 del 26/09/2012; Sala G c. 550.166 del 22/10/2010; Sala H en c. 513.058 del 23/12/2008).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22/03/1993).

Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (conf. esta Sala en c. 61.903 del 12/03/1990 y sus menciones: voto del Dr. Dupuis en c. 45.623 del 22/05/1989 y sus citas; voto del Dr. Calatayud en c. 45.086 del 10/05/1989, entre muchos otros).

Esta Sala entiende que el daño estético carece de autonomía indemnizatoria, pues en la medida que produce alteraciones en la integridad física constituye un daño patrimonial indirecto; mientras que si los efectos se ubican en el ámbito de la actividad extraeconómica, sea por la imposibilidad o dificultad para el desenvolvimiento personal, familiar y social, en la práctica de deportes en forma no profesional, y en general, en todos los actos de la vida de relación, integra el daño moral (CSJN en C., J. E. c. R., C. y otro del 29/05/2001, La Ley online: AR/JUR/1565/2001: CNCivil esta Sala en c. 279.094 del 16/11/1999, c. 420.793 del 11/04/2005, 530.336 del 09/09/2010; id. Sala G 03/05/2013 AR/JUR/50376/2013; id. Sala H, 29/11/2012, La Ley Online AR/JUR/68376/2012; id. Sala I, 07/06/2012, La Ley Online AR/JUR/30485/2012: id. Sala J, 29/11/2012, La Ley Online AR/JUR/68376/2012; id. Sala M 28/10/2011, La Ley Online AR/JUR/71067/2011).

Sin perjuicio de lo expresado debe tenerse en cuenta que una porción de la incapacidad establecida en la sentencia se refiere a la lesión estética que no corresponde computar dentro de este rubro respecto de una persona que tenía 25 años de edad al momento del accidente y que estudiaba licenciatura en ciencias de la comunicación. Por ello propongo que se reduzca la indemnización a la suma de $190.000 por este concepto.

b.- Daño moral

Los vencidos sostienen que las sumas otorgadas son excesivas y desproporcionadas sin hacer mayores aclaraciones respecto a la situación de B. con lo cual resultan plenamente aplicables las consideraciones efectuadas en relación al déficit del recurso en este aspecto. En cuanto a la actora, afirma que no se ha considerado en el pronunciamiento los padecimientos sufridos desde el accidente y el hecho de no poder ver con su ojo izquierdo y poco con el derecho además de la retracción social causada por el trauma creado.

En lo que atañe al daño moral, reiteradamente se ha decidido que debe entenderse por aquél cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala A en 559.255 del 07/10/2010; Sala B en 556.980 del 07/02/2011; Sala C en c. 551.918 del 26/08/2010; Sala D en c. 408.571 del 19/4/2005; esta sala en c. 578.651 del 20/10/2011, 593.825 del 30/05/2012 y 596.001 del 26/09/2012 entre otras; Sala H en c. 566.748 del 18/03/2011).

A los fines de su fijación deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen señalarse la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia de perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y de la víctima, etc, quedando también todos ellos librados al prudente arbitrio judicial (conforme causas n° 43.169 del 18/04/1989; 81.134 del 24/12/1990 y 81.236 del 25/04/1991;Sala “B”, ED,57-455; Sala “D”, ED,43-740; Sala “F”, ED, 46-564; etc.).

Ha sostenido este Tribunal que la falta de un criterio matemático inequívoco a los fines de la fijación del quántum por daño estético obliga a recurrir a otros parámetros, como lo son la edad de la víctima, el sexo, su carácter psicológico, el círculo de su actuación y demás condiciones personales (conf. voto del Dr. Dupuis en causa 15.594 del 20/09/1985 u, con cita de fallos de la CNCiv. Sala “B” en ED, 58-282; Sala “C” en ED, 56-453; Sala “F”, causa 213.201 del 23/08/1977; Sala “G”, causa 8.187 del 03/10/1984).

Las consecuencias que en el orden estético ha producido el accidente automovilístico revisten entidad particularmente si se tiene en cuenta que se presentan en la cara de una persona mujer joven que padece una profunda afectación anímica por esta circunstancia. Por estas razones, estimo que corresponde elevar el monto indemnizatorio por este concepto a la suma de $100.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica y de traslados

Se agravia la demandada y la citada en garantía de la suma de $4.000 reconocida en este concepto. Expresa que no existe prueba sobre las alegadas erogaciones por lo que corresponde rechazar el reclamo impetrado en este aspecto, o en su caso, moderar el monto establecido de tal modo que guarde relación con las lesiones efectivamente sufridas.

En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, cuadra señalar que, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de este tipo de gastos que, son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, c. n° 7356 del 29/08/1984 y sus citas; c. n° 5l.594 del 20/09/1986; c. n° 41.431 del 03/03/1989 y c. n° 618.890 del 08/07/2013; Sala “C”, ED,-98-508 y sus citas; entre muchos otros).

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30/04/1992, 127.547 del 19/04/1993, 146.808 del 18/05/1994, 164.495 del 23/03/1995, c. 616.100 del 20/05/2013 y 628.442 del 06/03/2014; Sala “M”, causa 61.766 del 27/03/1991; Sala “C”, causa 129.891 del 02/11/1993).

De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala “D” en ED, 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25/04/1991, 96.383 del 13/11/1991 y 121.482 del 14/12/1992, entre otras).

En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del accidente estimo que la suma establecida en la sentencia resulta una apropiada ponderación de los gastos realizados por la víctima sin que corresponde admitir los agravios planteados al respecto.

M. G. V. obtuvo una sentencia condenatoria respecto de los demandados por la suma de $134.680 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($90.000), tratamiento psicoterapéutico ($3.780), daño moral ($40.000) y gastos de farmacia ($900).

a.- Incapacidad sobreviniente.

La actora admite la cuota de incapacidad constatada por el perito (35 %) aunque entiende que se ha fijado en una suma que no se corresponde con la realidad y agrede el principio de reparación integral

La expresión de agravios de la demandada se limita en este punto, más allá de una queja sobre el monto excesivo, a que al mensurarse la incapacidad de la demandante se indicó por parte del perito que ella incluye factores concausales previos y ajenos al accidente cuya incidencia no fue tenida en cuanta por el juez al momento del cálculo del menoscabo definitivo en el dictamen.

El perito refirió que la actora a causa del accidente sufrió un Trastorno Adaptativo Mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo (F. 43.22) con factores concausales que le genera una incapacidad del 10% que incluye factores concausales previos y ajenos al accidente, un Traumatismo de rodilla derecha con limitación funcional e infartos óseos con una incapacidad del 2%, un esguince cervical con rectificación de la columna cervical, con signos clínicos y radiológicos, sin signos electromiográficos que le causan una incapacidad del 4% y una fractura de ramas ilio e isquipubianas derechas, luxación de articulación sacroilíaca derecha, diástasis de sínfisis pubiana, con limitación funcional y acortamiento del miembro inferior derecho de 1 cm. determinado en este aspecto una incapacidad del 23%. Finalmente, el experto concluyó que V. presenta una incapacidad parcial y permanente consolidada del 35%, utilizando el método de la capacidad restante para la suma de incapacidades e incluyendo factores concausales ajenos al accidente.

El esguince cervical fue calificado como una secuela leve por el perito quien indicó que la fractura de pelvis es claramente la secuela más evidente del accidente sufrido por V. y en cuanto a la incapacidad psíquica es verdad que, como señala la parte demandada, el experto precisó que dentro de la cuota de incapacidad establecida existe una parte vinculada a la presencia del trastorno sobre una personalidad de estructura neurótica.

Advierto, por otro lado, que es claro que la fractura de pelvis le ha producido una limitación funcional y que el acortamiento del miembro inferior derecho produce un recorte de sus posibilidades previas tanto más cuando se tiene en cuenta que se desempeña como enfermera. Sin embargo, no surge de la pericia médica que la lesión le impida a la actora “embarazarse” como indicara al expresar sus agravios (ver fs. 413).

En virtud de lo expuesto, teniendo en consideración la lesión sufrida por la actora, su edad al momento del accidente (24 años), los trabajos que aquella realizaba por su condición de enfermera profesional, computando valores que para casos análogos acepta la Sala, es que considero que el importe fijado, resulta equitativo, por lo que habré de propiciar que se desestimen las quejas vertidas en este punto.

b.- Tratamiento psicoterapéutico.

Señala la demandante que se ha acreditado que es necesario una tratamiento de una sesión semanal por dos años con un costo aproximado de $100 por sesión lo cual llevaría a considerar que corresponde establecer el monto de $10.500 por este concepto. Sobre este aspecto el perito -quien presentó su dictamen el 4 de febrero de 2011- no ha hecho distinciones y parece enfocarse el tratamiento propuesto en la atenuación del trastorno exclusivamente causado por el accidente. Por las razones expuestas propongo que se eleve el monto indemnizatorio a la mencionada suma calculada a la fecha del dictamen respectivo.

c.- Daño moral.

La queja de la actora sobre este punto se centra en que el monto establecido de $40.000 no aprecia objetivamente todas las circunstancias del hecho de manera que solicita su incremento mientras que la demandada estima desproporcionada la suma otorgada en el fallo.

Sobre las características básicas del daño moral ya me he expedido en anteriores considerandos. En consecuencia, resta señalar que teniendo en consideración los sufrimientos y las angustias que debió soportar la actora, el proceso de recuperación que debió afrontar, la incapacidad física y psíquica constatada y las secuelas mencionas por el perito médico es que propongo mantener el monto de $40.000 establecido por este concepto en la sentencia recurrida.

d.- Gastos de farmacia.

Se alude en la expresión de agravios de la actora a que debe ser incrementado el resarcimiento por este tipo de gastos puesto que se trata de gastos menores que se reconocen al margen de los comprobantes formales que la jurisprudencia reconoce en estos casos. La demandada y citada en garantía por su parte, entiende que corresponde rechazar la suma reconocida en este punto o en su caso reducir el monto.

Ya me he referido a los aspectos sobresalientes de este rubro. En el caso, cabe destacar que la actora ha sufrido una lesión importante -fractura de pelvis- que ineludiblemente ha de haber motivado erogaciones no cubiertas y particularmente la necesidad de realizar traslados ante el estado en que se encontraba en el proceso de curación posterior al accidente como se indicó a fs. 13 vta. de la demanda.

Desde esta perspectiva -que atiende a ambos aspectos de la cuestión- me parece apropiado sugerir que se eleve el monto reclamado a la suma de $2.000.

W. A. D.

El reclamo de este actor fue admitido exclusivamente en el rubro correspondiente a daño moral por la suma de $5.000.

Solicita D. que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la pretensión indemnizatoria por incapacidad sobreviniente argumentando que ha quedado acreditado en el curso del proceso que la disminución constatada por el Dr. V. es del 15 % y no 4 % como establece el perito designado.

El perito médico señaló en sus conclusiones que el accidente le ocasionó a D. incipiente espondilosis cervical y artrosis atloaxoidea, con concausa traumática leve para la sintomatología secuelar con una incapacidad del 4 % que incluye factores concausales degenerativos ajenos al accidente y traumatismo de rodilla izquierda sin secuelas clínicas ni radiológicas y sin incapacidad.

Esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en ED, 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 09/02/1988 y 188.579 del 26/03/1996 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en ED, 6-300; Colombo, “Cód. Proc. Civ. y Comercial Comentado y Anotado”, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).

Es por ello que ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15/08/1986, 11.800 del 14/10/1985, 32.091 del 18/12/1987, 131.829 del 29/07/1993 y 169.102 del 6/6/95).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV pág. 720), pruebas que no han sido incorporadas al proceso. Ello así, no cabe sino compartir el criterio expresado por el señor juez en orden a aceptar el dictamen pericial.

Estimo, de modo similar a lo considerado por el juez, que la incapacidad es de mínima entidad en su proporción tanto más cuando ha de descontarse de la cuota una porción correspondiente a los factores degenerativos propios de la edad del accidentado. Y es por ello que no encuentro fundamentos de relevancia en la expresión de agravios que autoricen rectificar el criterio adoptado en la sentencia respecto a la improcedencia de una indemnización por el rubro de incapacidad psicofísica.

Asimismo se agravia el actor por no haber reconocido el juez una suma en concepto de gastos de farmacia, asistencia médica y traslados. Señala que ha permanecido internado durante dos días y que le fueron requeridos diversos estudios además de haber costeado analgésicos y consultas médicas.

De la lectura del peritaje resulta que las consecuencias del accidente han sido de mínima entidad para D. quien no ha sufrido incapacidad psicológica alguna con lo cual propongo que se desestime su agravio en este punto ante la falta, además, de comprobantes que demuestren que haya incurrido en las importantes erogaciones indicadas en la expresión de agravios.

Finalmente, los demandados señalan que no corresponde indemnización alguna por daño moral al actor D., sin mayores aclaraciones al respecto de lo cual cabe presumir que consideran inadmisible el resarcimiento al no haberse acreditado incapacidad alguna en la persona de este actor.

Sobre este aspecto y a pesar de que no se ha comprobado la existencia de secuela física o psíquica alguna, como lo señalara esta Sala en numerosos precedentes, cualquier hecho ilícito que produce afección a los íntimos sentimientos de la persona, aunque provenga de actuar meramente culposo, es decir, sin intención de agraviar, provoca in re ipsa daño moral resarcible, aún en la responsabilidad objetiva, en que la culpa resulta presumida o bien el riesgo creado genera reprochabilidad (v. Borda, “Tratado-Obligaciones”, T. II, 7a. ed., págs. 250 y sigtes., núms. 1341 y 1342), y así sostuvo que el daño moral es resarcible aún cuando la responsabilidad provenga de una causal objetiva (conf. c. 41.576 del 16/031989, voto del Dr. Mirás y citas que ahí formula de Horacio Guillén, “El daño moral en la responsabilidad por el riesgo de la cosa” y del fallo plenario de la Cámara del Trabajo al que en su nota se refiere: LA LEY 1983-B-975; ver por todo, voto del Dr. Mirás en la c. 148.137 del 02/08/1994).

Por ello estimo que la indemnización concedida por este concepto resulta una apropiada valoración de las consecuencias que en el orden de lo anímico ha provocado el accidente antes descripto.

III. Los vencidos solicitan que se modifique la sentencia en cuanto estableció la tasa activa desde el momento del hecho hasta el del pronunciamiento ya que estiman que ello produce un enriquecimiento indebido de la parte actora.

Sobre el punto, si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez Claudia Angélica c. Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 02/08/1993 y “Alaniz Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/03/2004 -que ratificó el anterior-, estableciendo como doctrina la aplicabilidad de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos “Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), lo cierto es que esta Sala lo ha interpretado de manera distinta a la que lo hiciera el magistrado de primera instancia.

En efecto, considera que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16/06/1994, 144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 n 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en LA LEY 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en JA, 1970-7-332, en especial, cap. V).

Y aceptó en tales circunstancias una tasa del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta la del pronunciamiento (ver, votos del Dr. Calatayud en causas 527.451 del 12/05/2009 y 615.823 del 14/08/2013, entre otras; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en LA LEY del 10/06/2009, pág. 7), razón por la cual en tal sentido deberá modificarse el pronunciamiento en examen.

Por todo ello propongo que se confirme la sentencia en lo principal que decide, se la rectifique respecto al monto establecido por incapacidad sobreviniente para B. que se reduce a la suma de $190.000 y al calculado por daño moral que se eleva a $100.000 y a la indemnización para V. por gastos de farmacia, médicos y de traslado que se elevan a $2.000 y se la modifique en cuanto al modo de computar la tasa de interés que deberá calcularse en la forma indicada en los párrafos precedentes imponiendo las costas a los demandada y a la citada en garantía vencidos (art. 68 del Código Procesal).

Los doctores Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el doctor Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 351/359, se la modifica respecto al monto establecido por incapacidad sobreviniente para F. G. B. que se reduce a la suma de $190.000 y al calculado por daño moral que se eleva a $100.000 y en relación a la indemnización para M. G. V. por gastos de farmacia, médicos y de traslado que se eleva a $2.000 y se la rectifica en cuanto al modo de computar la tasa de interés que deberá calcularse en la forma indicada en los considerandos. Con costas a los demandados y a la citada en garantía vencidos (art. 68 del Código Procesal). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuanto obren liquidaciones aprobadas. — Fernando M. Racimo. — Mario P. Calatayud. — Juan C. G. Dupuis.

 

Anexo con sentencia completa sobre transporte gratuito y benévolo en el nuevo código civil

Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario, 16-dic-2015

En la ciudad de Rosario, a los 16 días de diciembre de 2015 siendo día y hora de Audiencia de Vista de Causa designada en los autos caratulados “RRR, María Alejandra c/ SSS, Hernán y otros s/ Daños y Perjuicios” expte. N° 855/04 que se tramitan por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 1, siendo Juez de Trámite la Dra. … y las partes consienten expresamente dicha integración. Seguidamente la parte actora desiste del proceso y la acción contra los demandados Roberto PPP y René Oscar Sz…. Se deja constancia que se encuentra presente en el acto el Perito Médico Ricardo Antonio Orallo. Seguidamente comparece a fin de reconocer la documental ofrecida a fs. 30 vta, el señor Juan Antonio ,,,, D.N.I. N° 10.594.423, quien bajo juramento de decir la verdad reconoce las fotos que se le exhiben reservadas en Secretaría y dice: pertenecen a un Fiat Siena con impacto frontal, con bastantes daños, yo saqué las fotos, me llamaron de Sancor para sacar las fotos, soy Perito externo desde hace 25 años en Sancor, no fuí al lugar del hecho porque el vehículo estaba en un taller; nunca tuve relación de dependencia con Sancor, yo trabajo para el Estudio Jurídico del Dr. Collino; en éste caso puntual creo que me llamaron de Sancor; seguidamente V.S. P: ¿ tiene otras fotos tomadas? R: no, generalmente acompaño todas las fotos. Seguidamente se agregan las fotos exhibidas.

Seguidamente comparece a fin de absolver posiciones el señor Ariel Roberto PPP, D.N.I. N° 20.143.649, a tenor del pliego de posiciones reservado en Secretaría que en éste acto se abre y agrega, a la PRIMERA: sí, no en la esquina, estaba a 20 metros o más de la esquina; SEGUNDA: no, TERCERA:sí . Seguidamente la Dra. Hernández desiste de la absolución de posicones del demandado SSS.

Seguidamente comparece a fin de prestar declaración testimonial el Sr. Patricio Luis Eleuteri D.N.I. N° 14.753.433 quien bajo juramento de decir la verdad responde a tenor del pliego abierto obrante a fs. 31 vta., a la PRIMERA: conocido de Ariel PPP del tansporte, SEGUNDA: nosotros estábamos ahí en la esquina; me llama Ariel que iba a ver un auto en la esquina de Castellanos y Pellegrini, me voy caminando hasta ahí, él viene con su camión y estaciona pasando la esquina veinte metros, viene a mi encuentro en la Agencia y sentimos una maniobra, ruido a goma, y vimos que un auto esquivaba una chata que venía suave y fue a pegar contra el camión; no recuerdo la hora. Seguidamente V.S. P: ¿ustedes estaban cruzando por Pellegrini? R: yo venía caminando por Pellegrini, estaba en la puerta de la Agencia casi entrando y PPP viene con el camión y estaciona contra el cordón, yo lo ví; el auto viene en dirección hacia el río y ve la Pick up que estaba cruzando despacio, el auto va contra el cordón, pega una frenada y golpea; el vehículo que intenta esquivar venía por Castellano hacia el norte; en ésa época no recuerdo si había semáforos en el lugar; P: ¿después de la

maniobra de esquive del auto que ocurrió? R: fue un instante, se escucha la frenada y el auto que agarra contra el camión en la parte trasera. P: ¿recuerda otra circunstancia? R: que estaban golpeados, fue rápido, calculo que la frenada fue de varios metros, creo que vino la policía; P: ¿quienes iban en el auto? R: el que manejaba y una chica. Seguidamente el testigo indica en la maqueta del Tribunal a la agencia en al esquina Sur-Oeste. Seguidamente comparece el Perito Ingeniero Mecánico Jorge Gallo, quien aclara que el sentido de circulación indicado en el croquis de fs. 137 está al revés.Seguidamente comparece a fin de reconocer la documental ofrecida a fs. 19 el señor Daniel Armando Carlos Orioli, D.N.I. N° 12.662.028, quien bajo juramento de decir la verdad reconoce el certificado médico reservado en Secretaría que se le exhibe y dice: R: se trata de un presupuesto de micro cirugía de Laringe con Láser, no recuerdo si la hice. Seguidamente las partes desisten del resto de las pruebas faltantes. Se agrega documental reservada en Secretaría. Seguidamente las partes alegan por su orden. A continuación el Tribunal pasó a deliberar y luego dijo:

Y CONSIDERANDO: 1.- Se encuentra agregada en autos copia de los autos caratulados “SSS HERNÁN s/ LESIONES CULPOSAS” Expte. N° 3029/02 actual N° 3477/06, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Correccional N° 6 de Rosario en el cual se dictó la Sentencia N°84 T° 23 F° 248/252 de fecha 22/2/08 condenando a HERNÁN SSS como autor penalmente responsable del delito de lesiones culposas inferidas a María Alejandra

RRR, resolución que fue apelada y luego sobreseido por Resolución N° 1938 T° 52 F° 416 de fecha 12/10/12 por la extinción por prescripción de la acción penal (art. 356 1§ apartado del CPPSF).

2. – En lo concerniente al sobreseimiento el art. 1103 CC no lo contempla, sino que refiere a la absolución del imputado, por ello en principio el sobreseimiento no impone ninguna clase de efectos sobre la sentencia civil. “El sobreseimiento penal salvo fundado en la no existencia del hecho y falta de autoría, importa un no juzgamiento aunque sea definitivo, por ello no tiene efectos de cosa juzgada y nada se opone a que el juez civil considere y aprecie las circunstancias objetivas” La Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe ha entendido que “la solución del art.1103 CC no alcanza al sobreseimiento dictado en sede penal cuando éste se refiere a la naturaleza de la culpa del conductor- y no a la existencia del hecho principal- razón por la cual ese pronunciamiento no impide calificar la conducta desplegada por aquél ni juzgar acerca de su eventual responsabilidad patrimonial en el accidente” 3. – La legitimación activa de MARÍA ALEJANDRA RRR surge de la invocada calidad de lesionada como transportado a bordo del vehículo Fiat Siena dominio DLD 561 en oportunidad en que impactara contra el camión Fiat dominio REP 716 que se encontraba estacionado

4. – La legitimación pasiva de los demandados ha sido atribuida a HERNÁN SSS en calidad de conductor del vehículo Fiat Siena dominio DLD 561, René Oscar Sz… en calidad de titular registral de dicho vehículo, ARIEL ROBERTO PIERUCCHI como conductor del camión Fiat dominio REP 716 y Roberto PPP en calidad de titular registral de este último vehículo.

Por Resolución N°1903 de fecha 6/10/5 fueron declarados rebeldes René Oscar Sz… y Hernán SSS dándose por decaído su derecho a contestar demanda y ofrecer prueba (fs. 41) La actora ha desistido de la pretensión incoada contra ROBERTO PPP a quien atribuyera el carácter de titular registral del camión Fiat dominio REP 716 y RENÉ OSCAR Sz… en la audiencia de vista de causa.

Ha comparecido la citada en garantía SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA a tenor del art. 118 de la ley 17. 418 acatando la citación 5. – Que el hecho causa del proceso consiste en un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de julio de 2002 a las 11:30 hrs aproximadamente en Av. Pellegrini a la altura catastral correspondiente al número 3785 en esta ciudad de Rosario. En dicha oportunidad HERNÁN SSS conducía el vehículo Fiat Siena dominio DLD 561 llevando como pasajera a la actora, por Av.Pellegrini en dirección al este cuando impactó contra la parte trasera del camión Fiat dominio REP 716 que se encontraba estacionado a la altura del 3785, entre calles Constitución al este y Castellanos al oeste según la inspección practicada por la autoridad de prevención.

La actora afirma haber sufrido lesiones a consecuencia del choque cuyo resarcimiento pretende.

6.- Se encuentra vigente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y por ende cabe entrar en la consideración del art. 7 de dicho ordenamiento., “Interpretando dicho artículo, el Dr. Lorenzetti sostiene que se trata de una regla dirigida al juez y le indica que ley debe aplicar al resolver un caso, estableciendo que se debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efectos retroactivos, con las excepciones previstas. Entonces, la regla general es la aplicación inmediata de la ley que fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia (art. 5) y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir , una relación jurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior , tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la ley posterior, La norma, siguiendo al Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato.(Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Director. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T 1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pp.45/47) .en el sistema actual la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto la ley es retroactiva si se aplica a una relación o situación jurídica ya

constituida (ob cit.p 48/49)” Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente, en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cod. Civ no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació ( o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej. Una ley que regula la tasa de internes posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” Lo expresado se encuentra en consonancia con el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su reiterada jurisprudencia “según conocida jurisprudencia del Tribunal en sus sentencias se deben atender las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es

posible prescindir (conf.Fallos:306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476;331:2628; 333:11474; 335:905, entre otros) 7.- En lo referente al encuadre jurídico, respecto del demandado HERNÁN SSS se encuadra en la figura del transporte benévolo cuyas características están dadas por la calidad de tercero del transportado quien carece de relación jurídica con el transportador, la aceptación del conductor de compartir el viaje con el transportado como un acto de cortesía y la ausencia de retribución por parte del transportado.

El transportado no asume riesgo alguno por el solo hecho de ascender al vehículo del demandado, aún cuando no participe de las alternativas del viaje como ser la mayor o menor duración o la ruta elegida. No puede inferirse de ello una renuncia a la integridad física del transportado, quien acepta ser transportado, pero no dañado.

El hecho encuadra en el art. 1113 2° p. CC por lo cual, la parte demandada debe probar que el hecho acaeció por culpa de la víctima o de un tercero por quien no ha de responder para deslindar su responsabilidad.

Así lo interpreta gran parte de la jurisprudencia: “El transporte benévolo es un supuesto concreto de responsabilidad objetiva, en los términos del art. 1113 2§ párrafo, último supuesto del CC, por tanto la demandada debe probar la existencia de una causa ajena, hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o

guardián no deban responder, o el caso fortuito, si pretende exonerarse de su obligación de reparar el daño” “La relación jurídica trabada entre el conductor y la actora encuadra en un típico transporte benévolo, que determina la responsabilidad de aquél en el marco extracontractual, incluso como responsabilidad por el hecho propio en los términos del art.1109 del CC con la consecuente responsabilidad indirecta (1113) del dueño del vehículo” “Más allá de cualquier discusión doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica del transporte benévolo, atento la falta de normas específicas que lo regulen resulta aplicable el art. 1113, párr. 2° del CC que pone a cargo de los interesados la obligación de acreditar la culpa de la víctima y demostrarla de modo fehaciente y categórico, sin que esa admisible pretenderla sobre meras especulaciones, indicios o hipótesis; como también de las demás eximentes de responsabilidad contempladas en aquella norma” La atenuación o eximición de la responsabilidad del demandado derivará de la conducta culpable del actor-transportado benévolo- o de un tercero por quien el demandado no deba responder. No se origina una responsabilidad menos plena para disminuir el monto del resarcimiento por el encuadre jurídico del transporte benévolo.

8.- En relación al demandado ARIEL ROBERTO PIERUCCHI, el encuadre jurídico del caso se subsume en la normativa del art. 1113 2° párrafo del CC., corresponde a la demandada probar que el hecho acaeció por culpa de la víctima o de un tercero por quien no ha de responder a los fines de deslindar su responsabilidad.

Sobre el particular la CSFe ha sostenido “que la norma del art. 1113CC que consagra la imputación objetiva del deber de reparar, deja de lado la exigencia de un soporte subjetivo para la responsabilidad y la atribuye por los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, favoreciendo la exigencia generalizada de que los daños sean reparados. Así la actuación dañosa de la cosa riesgosa importa un factor objetivo de atribución de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián, salvo que pruebe la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, lo que excluiría el nexo causal en que se funda la responsabilidad.Claro está que en este caso las eximentes legalmente previstas exigen que el demandado pruebe la interrupción del nexo causal por la incidencia de una causa extraña que sea ajena al riesgo propio de la cosa por la cual responde” .

Cuando un automóvil interviene en una colisión la determinación de responsabilidad encuadra en el art. 1113 CC que consagra una presunción de responsabilidad del propietario o guardián de la cosa por el riesgo creado. La eximente de responsabilidad se funda en la causa generadora del daño o sea la

conducta de la víctima o de un tercero por quien no haya de responder en el acaecimiento del hecho o la existencia de caso fortuito.

Así lo ha entendido la jurisprudencia “Pese a la intervención de una cosa riesgosa en un accidente puede no haber responsabilidad si se prueba la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el artículo 1113 del Código Civil; pero ella debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor ” Es que la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se responde debe tener la aptitud de cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio, “cuando la ley presume la relación causal la apreciación de la prueba sobre la intervención de una causa ajena debe ser severa, se requiere dar razones que no impliquen meras conjeturas.debe estar demostrada en forma clara y convincente” 9.- La responsabilidad de los partícipes es solidaria en relación a la víctima y por ello “se ha sostenido con razón que para que se brinde la posibilidad de que el agraviado demande la totalidad de la indemnización que le es debida a cualquiera de los coautores de un hecho ilícito resulta imprescindible que ambos partícipes tengan algún grado de ocurrencia del perjuicio, pero ello no significa que la víctima este obligada a establecer con precisión cuál fue la mecánica de laacción dañosa y la proporción en que participaron los implicados sino que la responsabilidad de cada

uno de estos comprende la totalidad del daños causado” Dicha doctrina ha sido plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al expresar que el código Civil a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 ha establecido expresamente el régimen de la solidaridad entre los partícipes de un cuasidelito; ahora si bien esto es cierto, no le es menos que las obligaciones de los causante de un daño y del responsable indirecto no son solidarias sino de las que en doctrina se denominan in sólidum o más propiamente, concurrente, consistiendo en que aquellas que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y deudor Por ello, se elimina la solidaridad en tanto se demuestre la culpa exclusiva de uno de los demandados.

10.- Ha quedado acreditado en el sumario penal que el camión se encontraba estacionado a la altura catastral del 3785; HERNÁN SSS declaró ante el Juez de la causa, que “salía del semáforo de Pellegrini y Avellaneda y al llegar a Castellanos yo venía a una velocidad de 60km/h y se me cruza una chata con chicos atrás que iba por Castellanos y no me dio tiempo a nada porque si la agarro la hago volcar, que volantee para la derecha y estaba el camión y no pude hacer nada. Que el camión estaba en la bocacalle. Que la chata se quedó detenida en el medio de la avenida pero no podía pasar porque del otro lado venían autos.Que ninguno de los dos traíamos el cinturón colocado”.”que lo único que atiné a hacer

fue volantear porque no lo podía frenar” (fs.30/31 del sumario penal) ARIEL ROBERTO PIERUCCHI declara ante la preventora que dejó estacionado el camión en “Pellegrini 3700 de la mano oeste-este y luego me bajé a hablar con el agenciero y de repente siento el ruido de una frenada y al darme vuelta puedo ver que el vehículo Fiat Siena choca contra el paragolpe trasero de mi camión” (fs.5 del sumario penal).

En la audiencia de vista ha prestado declaración testimonial Patricio Luis Eleuteri, quien estaba presente en el lugar el día de hecho y declaró que el camión estaba estacionado a unos veinte metros de la esquina y sintió una maniobra, ruido a goma, y vio un auto que esquivaba una chata que venía lenta y fue a pegar contra el camión a raíz de ello.

11.- La parte actora atribuye la responsabilidad al demandado ARIEL ROBERTO PIERUCCHI fundada en el estacionamiento en lugar prohibido.

En ese sentido, cabe señalar que el impacto del vehículo Fiat Siena dominio DLD 561 contra el camión Fiat dominio REP 716 ha sido producido por una maniobra del conductor del automóvil quien circulaba a unos 60 km/h -según la propia declaración de SSS; 58km/h, según la pericial mecánica- en una encrucijada no semaforizada, quien ha reconocido no haber podido frenar su vehículo y por ende, controlarlo.

Surge de la normativa vigente al momento del hecho que el camión Fiat dominio REP 716 estaba estacionado incorrectamente. Así, el art. 45 de la

Ordenanza Municipal N°6543/98 establece la prohibición del estacionamiento en la vía pública de camiones salvo en los lugares habilitados con señalización pertinente. La informativa remitida por la Municipalidad de Rosario confirma lo reseñado.No se han acompañado constancias de la señalización que habilitara el estacionamiento del camión.

12.- La pericial mecánica practicada en autos por el Ingeniero Mecánico Jorge Gallo indica que el paragolpes delantero del camión estaba entre 23 a 28 m de la intersección. Dictamina el perito que la mecánica accidental surge que el vehículo Fiat Siena dominio DLD 561 circulaba por Av. Pellegrini hacia el este sin datos sobre qué carril de circulación, y que su conduct or realizó una brusca maniobra hacia la derecha al atravesar la intersección con calle Castellanos embistiendo la parte trasera del camión Fiat dominio REP 716 que se encontraba detenido en dicho carril, paralelo al cordón de la acera. No estaba en la línea de circulación inicial del automóvil (fs. 135) El automóvil dejó una huella de frenada de 12 m previo al impacto que denota frenado con bloqueo (fs. 134) El bloqueo de las ruedas “impide la dirigibilidad” (fs. 136) Según el dictamen la velocidad pre impacto mínina del automóvil fue de 58km/h (fs 135) Claramente, el cambio de la línea de circulación del vehículo Fiat Siena dominio DLD 561 se debió al descontrol de su conductor que a causa de ello impactó contra el camión detenido.El estacionamiento indebido del camión -ante la culpa clara y contundente del conductor del automóvil- se erige en un mero

elemento pasivo sin incidencia causal mecánica en el hecho.

Así lo ha estimado la jurisprudencia al señalar que “El hecho de que el rodado del accionante se encontrara estacionado en forma antirreglamentaria, en modo alguno implica per se responsabilidad de su parte, por cuanto este hecho no constituye motivo alguno de exculpación del conductor del vehículo que ocasiona el daño, ya que ello no anula la obligación de mantener el dominio del rodado, ni entornpece la debida atención que debe ponerse” “Dado que el sitio donde había estacionado el actor, aunque en forma reglamentaria, distaba unos metros de la esquina, es decir no se constituía en un estorbo insuperable o insalvable para los vehículos que circularan en el sentido que lo hacía el demandado, debe declararse la responsabilidad exclusiva de este último en el choque” 13.- En torno a la responsabilidad en la ocurrencia del hecho, cabe señalar que si bien la actora puede accionar contra todos los intervinientes en un hecho y no le corresponde determinar inicialmente qué participación tuvieron en el hecho, en la oportunidad de sentenciar corresponde analizar la causalidad adecuada. Y eso nos lleva a meritar los hechos introducidos por las partes y las pruebas producidas.

Podríamos aquí ejemplificar diciendo que es el supuesto donde el daño de la pasajero de un automotor se produce por el embestimiento culposo de un tercero,

estando el primero en actitud pasiva y no riesgosa” En ese sentido,”la causa de un resultado dañoso es una condición sine que non para imputar las consecuencias al autor del hecho.Es decir que se considera adecuada la causa que entre todas las que concurren ha influido necesariamente en la dirección del resultado operado” Es causa adecuada del hecho de marras la conducta del automovilista que embistió al camión cuando este se encontraba detenido en un lugar que de por sí no era riesgoso conforme la normativa vigente ya que distaba de la esquina entre 22 o 28 m, en una avenida de tres carriles, era de día, el camión era visible, no interfirió con el carril de circulación del conductor del Fiat Siena, ni fue un obstáculo a su normal circulación.

En definitiva la parte demandada PPP ha acreditado los presupuestos de la norma jurídica que le es favorable -1113 2°p CC- en el sentido que el hecho acaeció exclusivamente por la conducta de un tercero por quien no debe responder,-el conductor del vehículo Fiat Siena dominio DLD 561-. Por ende corresponde el rechazo de la demanda incoada en su contra.

El codemandado HERNÁN SSS, en cambio, procede la pretensión incoada por cuanto su responsabilidad se deriva del factor subjetivo enmarcado en el art. 1109 CC. y el art. 1113 CC Ello por cuanto fue su accionar negligente al conducir a exceso de velocidad reglamentaria en la encrucijada y no poder

mantener el dominio de su conducido, la causa de que impactara al camión. La culpa de la víctima no fue invocada por el codemandado SSS y por ende no ingresa en la litis ante el rechazo de la pretensión por ausencia de responsabilidad de PPP por culpa de un tercero.

14.- En lo referente a la pretensión por el resarcimiento de lo daños en concepto de daños por secuelas físicas, psicológicas, daño moral y gastos terapéuticos, cabe valorar las pruebas producidas en autos.

Surge de la pericia médica practicada por el Dr. Ricardo Orallo que la actora presenta al momento de la pericia, una alteración en la emisión de la voz normal (disfonía), alteraciones en el aparato dentario:incisivo superior derecho enfundado por avulsión; primero, segundo y tercer molar inferior ausentes (no hay documental relacionando lo primero con el hecho de marras), hipoestesia en la región peribucal y labial: deformidad nasal; cicatriz submentoniana en forma de arco abierto hacia delante de 4 cm de extensión y dos hoyuelos secuela de la técnica quirúrgica; cicatriz lineal delgada y ligeramente hipocrómica de 2,5cm sobre la región frontal inmediatamente por encima del arco superciliar derecho. (fs. 142) Estima que las lesiones se encuentran consolidadas, que se le practicó osteosíntesis quirúrgica de la fractura de maxilar inferior, con internación desde el día del accidente hasta el 17/7/02 (fs.142 vta) Dictamina que las cicatrices de suturas en el rostro de la actora son visibles y tienen repercusión estética, la que toma en cuenta para determinar la incapacidad.

Estima la incapacidad definitiva y parcial en un 30,69% de la total vida como consecuencia del hecho, discriminando en un 13% la fractura del maxilar, un 12% el daño estético en el rostro y 8% la disfonía crónica y 1,13% por la pérdida de función masticatoria del tercer molar, aplicando la fórmula Baltahzar de la capacidad restante.(fs. 143 vta) 15.- La indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible conforme a una visión profunda del problema tratado A los fines de la cuantificación de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica total o parcial -teniendo en cuenta que se trata de una deuda de valor (art.772CCC)-, manda el ordenamiento conforme las pautas ordenatorias de los art. 1738, 1740, 1746 y conc. del CCC.meritar la proyección dañosa en las diferentes esferas de la vida de la víctima La normativa del 1746 CCC, aplicada sin más, impactaría en el derecho defensivo de las partes en caso de su traslación a los litigios que se han tramitado a la luz del anterior Código Civil, por lo que su incidencia se merita en cada caso en concreto.

Se sigue de ello que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia; las normas aplicables que captan en

su antecedente normativo tal presupuesto y son las vigentes al momento de la emisión de sentencia (art. 772 CCC y 245 CPCC) En función de ello, el órgano jurisdiccional estima las consecuencias dañosas con un grado de prudente discrecionalidad. Se ha dicho que la “norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial l , lo que se compadece con el art.245 CPCC Surge de lo expresado que corresponde una labor integrativa por parte del tribunal del derecho aplicable al caso, de resultas de la cual también ingresa en la ponderación del daño, las cualidades personales de la víctima conforme los lineamientos señalados por la jurisprudencia (en autos Suligoy, Nancy Rosa Ferguglio de y otros c/ Provincia de Santa Fe Ay S tomo 105., p 171 y ss).

16.-Teniendo en cuenta lo expresado por las partes y lo dictaminado, corresponde señalar que la jurisprudencia ha dicho “que los porcentajes indicados no obligan al juzgador quien los contempla como mero factor indiciario para fijar el quantum de esta partida debe atenderse a la naturaleza de las lesiones sufridas así como también a la edad del damnificado, su estado civil y demás condiciones personales, como habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de

vida futura e igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales” No se acreditó en autos que la actora de 22 años a la fecha del hecho, tuviera actividad laboral ni hubiere acaecido una efectiva disminución de ingresos -daño emergente o lucro cesante-, y consecuentemente, a los fines de determinar el quantum indemnizatorio por lesiones y sus secuelas incapacitantes, habrá de tenerse presente que el mismo procede teniendo en consideración la integridad psicofísica de los mismos, como también, la proyección de las secuelas incapacitantes, en tanto la mutación en la salud, es susceptible de significar en el futuro una pérdida patrimonial -chance-; como también, que la percepción anticipada de la indemnización de un daño que se extenderá en el tiempo -en los términos del art. 1746 CCC, fijándose el resarcimiento en la suma de CIENTO CUARENTA MIL PESOS ($140.000) en mérito a lo reseñado y las facultades del art.245 CPCC- 17.- En lo referente al daño moral (actual daño no patrimonial), dicha indemnización procede en consideración a los criterios sentados por la jurisprudencia y lo dictaminado por la perito psicóloga Ana Cecilia Pizarro. que ha realizado cuatro entrevistas clínicas, con tests proyectivos, con la actora a los fines de practicar su dictamen.

Estima que “presenta cierto daño en su estructura psíquica el cual trae aparejado marcadas modificaciones en la manifestación conductual y en toda la

estructura psíquica de la misma.” “no produjo una profunda desorganización psíquica, esta es solo parcial” (fs. 153) Dictamina que presenta “un cuadro depresivo mayor con características reactivas. Su estado de ánimo es deprimido, triste y desesperanzado” (fs. 153) Resulta aplicable la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Pro vincia de Santa Fe, dado que el concepto de daño moral -actual daño no patrimonial- no se ha alterado en la actual normativa y las pautas fijadas a la luz de ese ordenamiento orientan al momento de estimar el resarcimiento. Así, se ha dicho que “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Por tal razón, aunque no se haya acreditado la existencia del lucro cesante, ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor” (Corte Sup., 1/12/1992, “Pose v.Provincia de Chubut.).

A su vez la CSJ SANTA FE ha dicho que “Hay que superar la inercia que se observa en cierta jurisprudencia que considera al daño moral como una variable dependiente y menor del daño patrimonial. Conviene por ello insistir no sólo en la

independencia de uno y otro, sino también en la posibilidad que el último supere el daño notablemente al daño económico. Adviértase que las razones y fines de dichos daños se diferencian a tal punto que es posible que un ilícito genere serios daños morales, más ningún perjuicio económico” .

Conforme el art. 1741 CCC han de tomarse como pautas orientadoras para la determinación del daño, las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurarle a la víctima, los montos dinerarios fijados. lo que merece un justo y equitativo resarcimiento que el tribunal estima en la suma de CUARENTA MIL PESOS ($40000)

18.- En relación al resarcimiento del daño psicológico pretendido, el tribunal considera que en este caso el daño psíquico es un componente del daño moral; no constituyendo una especie de daño autónomo y diferenciado. No ingresa en la esfera del daño patrimonial pues no se ha acreditado en autos la incidencia en dicho ámbito.

Dicho en otros términos:aunque el daño psíquico pueda ser intrínsecamente diverso del físico, hasta el punto de que no siempre una agresión somática desencadena una perturbación patológica en la personalidad, si ésta se configura no procede efectuar una dicotomía de rubros resarcitorios, sino apreciar unitariamente ambas afecciones-corporal y psicológica- en sus repercusiones

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negativas” Por ello se estima que los daños psicológicos ingresan en la reparación de la esfera espiritual del actor y han de tener su justa recomposición en la cuantificación del daño moral.

Si el daño psíquico consecuencia del hecho dañoso no produce concomitancia o efectos en la faz patrimonial, se trata de un daño de índole extramatrimonial, que amerita ser evaluado en la fijación del daño moral sobre todo cuando en nuestro ordenamiento positivo no tiene cabida una tercera categoría de daños” “Al respecto cabe destacar que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral” .

Corresponde no obstante, admitir la procedencia del tratamiento psicológico pretendido en la demanda, y que ha sido estimado por la perito en dos años de sesiones semanales a razón de veinticinco pesos por sesión, lo que arroja la suma

de DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($2400) 23 Matilde Zavala de González, Tratado de daños a las personas-Disminuciones psicofísicas, T1, ed. Astrea, BA, 2009, p.79.

Proceden los gastos médicos estimados en la suma de cinco mil pesos, atento al reconocimiento del presupuesto de microcirugía de laringe con láser

efectuado en la audiencia de vista de causa por el Dr.Daniel Orioli, los que resultan razonables y ajustados a las pruebas médicas obrantes en autos.

19.- En relación a los intereses, cabe señalar que el daño moratorio deviene del retardo en el cumplimiento de la obligación y se traduce, en general, en la determinación de una tasa de interés que cubre dicho daño; a diferencia del interés compensatorio, el que deviene del uso de capital; en consecuencia, en el caso, el interés a fijarse representa la reparación por el daño derivado de la mora, una sanción por el incumplimiento, no un interés compensatorio por el uso del capital.

En el sentido indicado, expresa Galdós que “En el ámbito extracontractual el daño . moratorio el que deriva de la mora o retardo en su pago (los intereses adeudados durante la tardanza) y a partir desde que se produjo cada perjuicio” (José María Galdós: Código Civil y Comercial Comentado, Dir. Ricardo Lorenzetti, ed. Rubinzal Culzoni, T VIII, 2015, Santa Fe).

En la inteligencia indicada, la tasa fijada por el Tribunal tiene por fin reparar el daño moratorio, y no compensar el uso del capital, y por ello, no implica un enriquecimiento indebido en cabeza del acreedor; por el contrario, una tasa pura, no cumple con su función de reparar el daño padecido por la víctima.

Por otra parte, la CSJSF expresó que “En efecto, los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura

una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, (.) en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional.(.) máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor. (.) Por último, respecto a los agravios atinentes a la causal de apartamiento de la interpretación que a idéntica cuestión de derecho haya dado una Sala de la Cámara de Apelación de la respectiva Circunscripción Judicial, vinculado con la tasa de interés, aun aceptando la existencia de Salas con otro criterio al que se siguió en este caso, no se colige de ello que de la solución dada en los presentes se llegue a un resultado económico de montos indemnizatorios desproporcionados e irrazonables, ajenos al realismo económico que debe primar en estas decisiones.” (CSJSF, A y S t 241 p 143-146, Santa Fe, 16/08/2011, “ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios-Expte. 105/10)”, Expte. C.S.J. N° 482, año 2010).

Por lo expuesto, y teniendo en consideración el resultado económico del proceso, los rubros mencionados devengarán, en concepto de capital resarcitorio, proceden con más intereses según la tasa de interés equivalente a la tasa mixta promedio activa y pasiva (índice diario) vencida sumada del Nuevo Banco de Santa

Fe S.A. desde el día del hecho y hasta los diez días de notificada la sentencia. A partir del vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida.

20.- Las costas se imponen a la parte demandada HERNÁN SSS en atención al vencimiento objetivo y lo normado por el art. 251 CPCC.

Por todo lo expuesto y lo preceptuado por los art. 1109, 1113 y conc. del C.C, art. 7, 1741, 1746 y ss C.C.C. y art., 245, 251, 541 y conc. del CPCC, el TRIBUNAL DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL N° 1 de ROSARIO RESUELVE 1) Hacer lugar a la demanda incoada contra HERNÁN SSS y condenarlo a pagarle a la actora MARÍA ALEJANDRA RRR, la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($187.400) en el plazo de diez días, con los intereses estimados en los considerandos.

2) Rechazar la demanda incoada contra ARIEL ROBERTO PIERUCCHI y SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA.

3) Tener presente el desistimiento de la demanda contra ROBERTO PPP y RENÉ OSCAR Sz… 4) Imponer las costas a la parte demandada HERNÁN SSS No encontrándose presentes las partes para la lectura de la sentencia, notifíquese por cédula. Con lo que se dio por terminado el acto.

 

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