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Un Comentario

Le bloquearon el celu, ahora lo indemnizan con más de un millón de pesos

| El 17, Abr 2016

Actualizado a mayo de 2016. Jueces ordenaron a la empresa de celular resarcirlo con un millón de pesos por haberlo dejado sin servicio. Conocé los detalles.

Resulta que el día 18 de noviembre de 2011 el abogado de Comodoro Rivadavia y usuario del celular se vio sorprendido al advertir que no contaba con el servicio. Cuando fue a las oficinas de la empresa, en el sistema figuraba asociado a la línea un aparato marca Nokia, en vez de un Samsung E215, lo que en apariencia se debía a un error. Se le indicó entonces volver unos días después.

Cuando volvió el 21 de noviembre de 2011 lo atendió otra empleada, quien le informó que el problema no era que su celular se había quedado sin señal, sino que la empresa había detectado, luego de la realización de un sumario interno, la falta de responsabilidad del personal de la empresa en relación con la desaparición de ese equipo, lo que incluso ocasionó la denuncia por el robo el día 2 de noviembre de 2011.

Frente a dicha circunstancia, el actor despachó cartas documento que la empresa no le respondió. Encima de bloquearle la línea le siguieron facturando… Así que inició la demanda de daños y perjuicios por la suma de $1.915.200 para que la empresa le restituya la línea, le reintegre el monto facturad y se publique la sentencia.

La empresa reconoció que el equipo en cuestión había sido descubierto como faltante, sin explicación alguna, en su stock, y por ello lo había bloqueado para que no pudiera ser utilizado por terceros. Aclaró que lo que había sido bloqueado era el equipo y no la línea, la cual en efecto sí fue interrumpida, luego habilitada y vuelto a interrumpir.

 


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El daño moral por el corte del servicio de celular

¿Qué dijeron los jueces? En primer lugar valoraron que la prestación de servicios de telefonía celular de comunicación ha sido uno de los productos tecnológicos de mayor penetración en nuestra sociedad en los últimos años. Basta para ello corroborar que en un comienzo, el teléfono celular podía ser considerado como un producto “suntuario o de lujo”, para luego –con el devenir brevísimo del tiempo- transformarse en uno de consumo masivo y necesario.http://edant.clarin.com/diario/2009/02/07/um/thumb/tl9.jpg

En el juicio de pudo probar esde el 18/01/2012 al 3/12/12 se produjo la interrupción a la línea perteneciente al reclamante, y además por no especificar la demandada un motivo claro de interrupción y ratificando que sigue apareciendo en las pantallas de la demandada el equipo Samsung E 215 como “bien robado”, que con posterioridad al reclamo del actor fue asociado a su línea y desbloqueado”.

Por ese motivo y ser el abogado un hombre conocido, “probo” por haber ocupado cargos públicos y un “maestro”, entendieron acreditado el daño moral. Lo elevaronb a la suma de $250.000.

 

Y daños punitivos también

El abogado también demandó para que le paguen los daños punitivos. Esto dice la ley de protección al consumidor en su artículo 52 bis: corresponde resarcimiento por dicho concepto “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones…”

Por ende, los jueces concluyeron que es un monto justo como multa disuasiva tal la expresión del recurrente que comparto, y los fijaron en $500.000. Fundamentaron la decisión en lo siguiente.

Fue “evidente” que la conducta asumida por la empresa ante los reclamos a que se vio obligado el demandante mediante el envío de una serie de cartas documentos, rechazando las facturas correspondientes a servicios posteriores a la baja del servicio comunicada fehacientemente, como así también el haber recibido intimaciones de pago para abonar sumas de dinero no debidas, que le ocasionaran los gastos, preocupaciones y trastornos descriptos en la demanda, debe ser calificada como grave y merecedora de la sanción punitiva reclamada..

Es un caso que resalta por los montos involucrados, aunque para obtenerlo pasaron cinco años desde que se produjo la conducta ilícita de bloquear el celular. Además, por el litigio, el abogado cobrará alrededor de un 17% en concepto de honorarios que también le fijaron los jueces. Entre intereses, honorarios, costas, daño moral y daño punitivo, la condena supera el millón de pesos.

 

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Otro nuevo precedente similar de promoción con el celular

En otra historia, resulta que un usuario recibió el mensaje de texto así: “”su saldo actual es de pesos 28,63. Querés ganar 1 MILLON DE PESOS? Envía SI al 888. JUGA AHORA. Mje 2 pesos. Bases en www…..com.ar\”

La chica participó pero no era titular de la línea, así que no fue incluída en el sorteo. A los jueces, esto no le pareció bien:

Resulta de público y notorio conocimiento que en nuestro país -y con mayor razón para una prestadora de servicios como la demandada-; se encuentran activas varias decenas de millones de líneas de telefonía celular en poder de personas que son \”usuarios\” pero no \”titulares\” de la línea; y me arriesgo con toda tranquilidad a sostener que cuando la demandada invitaba a concursar, no se había esforzado, ni ha consumido recursos alguno, para asegurarse en la emisión de la oferta, que los concursantes fueran los titulares de la línea, que no estuvieran en mora, entre las demás condiciones establecidas.

Afirmaron que la telefónica, que tiene el enorme poder de hacer llegar un mensaje de texto a cada usuario de una línea telefónica ofreciendo un servicio; bien pudo -desde la buena fe- limitar considerablemente a las personas se vieran tentadas a participar. “Se me ocurre que bien pudo enviar el mensaje en los siguientes términos: \”su saldo actual es de pesos 28,63. Si sos TITULAR DE LA LINEA y Querés ganar 1 MILLON DE PESOS. Envía SI al 888. JUGA AHORA. Mje 2 pesos. DEMAS CONDICIONES Y REQUISITOS PARA CONCURSAR ENwww…..com.ar\”, dijo el magistrado.

Por ende, ordenaron resarcir al usuario con más de $30.000 en concepto de daño moral, por no haber podido participar en el sorteo y haber recibido un mensaje engañoso. La telefónica, dijeron, y no solo quien envía el mensaje, es también responsable.

Abajo la sentencia completa, donde también podés dejar tu comentario.

 

 


 

Expte. Nº 556/15 – “V., J. R. y otro c/ T. C. M. SA (M.) s/ Sumarísimo” – CÁMARA DE APELACIONES DE COMODORO RIVADAVIA (Chubut) – 16/02/2016

En la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia del Chubut, a los 16 días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, reunida en acuerdo la Sala B de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Comodoro Rivadavia, con la presidencia de su titular, Dra. Graciela Mercedes García Blanco, y asistencia del Sr. juez de Cámara Dr. Ricardo Rubén Enrique Hayes, para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: “V., J. R. y otro c/ T. C. M. SA (M.) s/ SUMARÍSIMO”, expte. nro. 556/15, venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1 (expte. nro. 3/12), y atento al resultado del sorteo establecido en el art. 271 del Código de Procedimientos Civil y Comercial (fs. 652), correspondió el siguiente orden para la votación: Dra. Graciela Mercedes García Blanco, Dr. Ricardo Rubén Enrique Hayes y Dra. Nélida Susana Melero.

Acto seguido se resolvió plantear y votar por su orden las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 584/599 y su aclaratoria de fs. 611/vta.? Y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, la Dra. Graciela Mercedes García Blanco dijo:

La sentencia definitiva nro. 74/2015 dispuso: Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por T. C. M. S.A. (M.) contra el Sr. J. E. V., rechazando la demanda incoada en su contra. Imponer las costas a la parte actora perdidosa (cf. art. 69 del CPCCh).

Hacer lugar parcialmente a la excepción de legitimación pasiva planteada T. C. M. S.A. (M.) contra el Sr. J. R. V., rechazo el rubro “Actividad Empresarial Petrolera” por carecer el actor de legitimación activa para reclamarlo. Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por el Sr. J. R. V., contra T. C. M. S.A. (M.), condenando a esta última a resarcir al usuario Sr. J. R. V. la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL ($365.000), más los intereses correspondientes a la tasa activa del Banco Nación liquidados en la etapa de ejecución de sentencia hasta cancelar total y definitivamente el capital, a calcular desde la fecha del incumplimiento (18 de Enero de 2012). Imponer las costas en un 70% a la parte demandada y un 30% a la parte actora (cf. art. 72 del CPCCh). Dejando expresamente previsto que la obligación de pagar costas del Sr. J. R. V. es una obligación natural (cf. arts. 11 de la LDC de Chubut y art. 515 del Cód. Civil).

Ordenar la publicación de la parte resolutiva y de los ptos. 8.3 y 9 de esta sentencia en dos diarios de circulación local por un día a elección del actor y a costa de la parte demandada.

Disponer que la mora se produzca de pleno derecho una vez trascurridos 10 días de que la presente resolución se encuentre firme o consentida.

Fijó los honorarios del abog. J. R. V. por su intervención en autos en el 17%; de los abogs. apoderados de la parte demandada M. C. en un 11%, del abog. R. D. en un 5%, y de la letrada patrocinante Y. A. en un 2%, todos ellos del monto de condena con más el IVA si correspondiere, siempre que el monto resultante supere el mínimo previsto en el art. 7 de la Ley de Honorarios Profesionales, o en su defecto se aplicará éste último (cf. arts. 5, 6, 7, 8, 9, 38, 46, 49 de la Ley XIII N° 4), y del perito J. E. E. en el 1%, y del perito H. R. en el 1%, todos ellos del monto del proceso con más el IVA si correspondiere (cf. art. 60 y 5 de la Ley XIII N° 4) (fs. 584/599).

Contra la misma se alzaron la parte demandada y pidió aclaratoria de la sentencia definitiva (fs. 606). A fs. 607 pidió aclaratoria de la sentencia definitiva la parte actora.

A fs. 608 apeló el coactor J. R. V.. A fs. 609 apeló el Dr. J. R. V. la regulación de sus honorarios profesionales por bajos.

A pedido de la parte actora a fs. 611 y vta. se dictó sentencia interlocutoria Aclaratoria nro. 98/2015 por la cual se corrigió la definitiva en estos términos: “Subsanar el error material incurrido en el punto 9 de la Sentencia Definitiva obrante a fs. 584/599, Registrada bajo el No. 74/15 SD disponiendo que el mismo quede redactado de la siguiente manera: 9. Fijando los honorarios del abog. J. R. V. por su intervención en autos en el 17%; de los abogs. apoderados de la parte demandada M. C. en un 11%, del abog. R. D. en un 5%, y de la letrada patrocinante Y. A. en un 2%, todos ellos del monto de condena con más el IVA si correspondiere, siempre que el monto resultante supere el mínimo previsto en el art. 7 de la Ley de Honorarios Profesionales, o en su defecto se aplicará éste último (cf. arts. 5, 6, 7, 8, 9, 38, 46, 49 de la Ley XIII N° 4), y del perito J. E. E. en el 1%, y del perito H. T. en el 1%, todos ellos del monto del proceso con más el IVA si correspondiere (Conf. art. 60 y 5 de la Ley XIII N° 4). RECHAZAR las aclaratorias requeridas por el demandado en el pto. I del escrito de fs. 606 y a la solicitada por el actor a fs. 607…”.

Memorial de la actora (fs. 621): Daño Moral: dice la quejosa que fue indebida, insuficiente y arbitraria la ponderación del juez al considerar excesiva la suma reclamada. La crítica está dirigida a señalar tanto desde el punto de vista fáctico como del jurídico que se han cometido errores, deficiencias varias y omisiones en la redacción de la resolución atacada.

Multa civil por daños punitivos. Falta de notificación expresa.

Falta de notificación a la reclamante de la restitución de la línea y habilitación del equipo. En particular sus fundamentos. Daño Moral: Dice que el reconocimiento se encuentra apoyado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución (art. 42 CN y 8 bis LDC) que se plasmó en el art. 1097 del actual Código Civil.

La morigeración excesiva del juez a quo es arbitraria e incurre en falta de coherencia. Cita parcialmente el fallo y manifiesta que los agravios son respecto de la cuantificación. Sostiene el recurrente que incurrió el juez a quo en arbitrariedad y autocontradicción. Cita doctrina. El señor juez a quo hizo referencia a la innegable violencia moral por el hecho provocado por la demandada, y tuvo en cuenta aspectos atinentes a la condición social del damnificado, tales como su actividad profesional, a la hora de cuantificar el valor de la ofensa la fija en una expresión cuantitativa ínfima (el 10% del valor reclamado) que no se condice con la línea argumental del fallo, contrariando en gran medida, sus propios fundamentos, los que debieron haber sido sustento suficiente para acercarse bastante más al monto reclamado, lo que sería más aproximado a la cuantificación en lo que al daño se refiere.

Abunda en cuanto a los “afectos extrapatrimoniales atacados” indicando que los dichos a los que hace referencia, signifiquen desmedro alguno para la persona o el cargo que ostenta el señor magistrado a quo, se destaca que siendo la experiencia buena parte del conocimiento y que aquella otorga indudables pautas para aplicar debidamente el criterio de equidad en las ponderaciones, se pone de manifiesto que el apelante tiene cuarenta y tres años de ejercicio en la profesión de abogado, término durante el cual ha cosechado importantes logros y el aprecio y distinción de la Comunidad jurídica y social. Recuerda que la edad que hoy ostenta el señor magistrado sentenciante, es la de 38 años (es decir cinco años menos que los del ejercicio profesional de ese recurrente); baste y sólo a título de ejemplo, que durante su actuación como abogado, el apelante obtuvo la gratificación por parte de la F. A. d. C. d. A. (F.A.C.A.), conjuntamente con el Colegio Público de Abogados de Comodoro Rivadavia, impresa en el certificado que se transcribió: “En el día del Abogado Víctima del Terrorismo de Estado” procedieron dichas instituciones a hacerle entrega de un certificado en los siguientes términos: “Conceden este certificado de admiración y reconocimiento al Dr. J. R. V., quien en 1982 integraba el Directorio del Colegio de Abogados de esta Ciudad que, con la firma de todos sus miembros asumió las defensas de los Dres. R. R. y N. H. F., por Ante el Juzgado Federal de Rawson, en circunstancias en que se encontraban en la Unidad Penitenciaria N° 6 en calidad de presos políticos”. Es decir que para este período el señor magistrado a quo, solo tenía 5 años de edad, y posiblemente desde el sitial lógico que ocupara en aquel momento, le concediera relativa importancia a la época en que se desarrollaron los acontecimientos relatados, en un período de oscurantismo jurídico en el que no regía el estado de derecho. La evolución evidente que denota la personalidad y los conocimientos jurídicos que exhibe el señor magistrado a quo, minimizan el comentario, que como dijo, se realizó a título de ejemplo, y se formuló con todo respeto, solo persiguiendo poner en valor algunos hechos del pasado con significación jurídico comunitaria, aptos para sugerir una importante modificación, en más, del monto que se estableciera en concepto de daño moral.

MULTA CIVIL. LOS DAÑOS PUNITIVOS:

Dice el quejoso que entendió el sentenciante que tanto de la resolución de la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones) de fs. 80, e informes de fs. 438, 439, especialmente 440, 441, 442, como así también de la pericia técnica con especialización en telecomunicaciones (ofrecida a fs. 183 por la demandada) y efectivizada a fs. 543/552 y contestación de explicaciones de fs. 570/572, transcribe “surge plausible una imputación subjetiva agravada, pues quedó claro que desde el 18/01/2012 al 3/12/12 se produjo la interrupción a la línea perteneciente al reclamante, y además por no especificar la demandada un motivo claro de interrupción y ratificando que sigue apareciendo en las pantallas de la demandada el equipo Samsung E 215 como “bien robado”, que con posterioridad al reclamo del actor fue asociado a su línea y desbloqueado”, queda clara, entonces, la responsabilidad y la producción del hecho dañoso que ha dado lugar a la procedencia del daño punitivo.

Luego de reflejar en su sentencia la imputación adecuada respecto a la conducta desarrollada por la demandada, recuerda que la misma no contestó las cartas documentos que le fueron enviadas a la sede local y a la central de la empresa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver fs. 56), al igual que la documentación en poder de la contraparte (fs. 64 y vta.), que a pesar de haber sido intimada a acompañar: Contrato de prestación de servicio de Telefonía celular móvil, efectuado con el actor; Duplicado de factura de Compra del equipo de telefonía móvil marca Samsung E 215 y Sumario interno que realizara la demandada por la falta del equipo marca Samsung E 215 del depósito de su empresa, las mismas nunca fueron remitidas, resolviendo el juzgado hacer efectivo el apercibimiento dispuesto (fs. 209, 358) al momento de dictar sentencia definitiva)-, a la par que el juez a quo, habiendo conceptuado como indemnizable el daño punitivo igualmente omitió aplicar un valor adecuado al daño infringido, para cumplimentar la finalidad del daño punitivo que no es otra cosa que la disuasión. A no dudarlo el objetivo principal que se busca cuando se aplica una multa civil es la disuasión o prevención.

Falta de notificación expresa por parte de la demandada y parte reclamante respecto a la restitución de la línea y habilitación del equipo.

Entiende la apelante actora, que la afirmación por parte del juez a quo es extraordinariamente optimista, en la medida en que la pericia que cita, hace una afirmación que el propio juez no ha podido constatar. Tan es así que la pericia citada (fs. 543/552) adolece de serios errores, que fueron puestos al descubierto por la parte actora cuando al solicitar explicaciones al perito por el instrumento presentado (fs. 570/572), salió a la luz, que lo informado por el experto en la primera pericia, respecto a las llamadas que decía que el actor había realizado desde el 01/11/2011 a fines de marzo de 2012, se adjuntaban en un listado de llamadas “entrantes y salientes de ambas líneas” (punto d) de fs. 544), mientras que en la contestación al pedido de explicaciones de pericia, el experto manifiesta (punto G y su respuesta. fs. 571vta. y punto 1 y su respuesta, fs. 572) que “en el listado no se registran llamadas salientes en fecha posterior al 23/01/2012”.

Esa falta de seguridad que inspiran los instrumentos labrados por el Perito E., se ven acrecentados con la circunstancia de que la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) a fs. 80 (la que fuera citada por el juez a quo), impuso como obligación a la empresa T. M. A. S.A. Rehabilitar la línea móvil ***-

*********; anular toda facturación a partir del 18/11/11 y hasta la rehabilitación de la línea, efectuando si correspondiere las pertinentes devoluciones al reclamante, con más intereses desde el pago de las facturas hasta su efectiva devolución; contactarse con el reclamante con la finalidad de establecer claramente el plan contratado; informar a la CNC Chubut, en el plazo de 10 días, acerca del cumplimiento precedentemente ordenado, bajo apercibimiento de dar inicio al correspondiente proceso sancionatorio.

Agrega que la demandada, en momento alguno se contactó con la actora; que mal puede haberse dado cumplimiento a la restitución de la línea y habilitación del equipo, teniéndose por subsanada por la empresa tal actividad, lo que daría como resultado que la petición se hubiera tornado abstracta, cuando, sostiene, ni antes ni después de la sentencia la demandada notificó de tal situación a la actora; y con mayor razón ante el incumplimiento del punto 3 de la resolución de la CNC, en el que la demandada debía “establecer claramente el plan contratado”.

Solicita a esta alzada que modifique el punto 10 de la sentencia apelada (fs. 595vta.), en cuanto tiene por subsanada la restitución de línea y habilitación del equipo, circunstancia que no han sido probadas en momento alguno por la demandada y que disponga se ordene al dañador la notificación expresa y fehaciente a la parte actora de que debe restituir la línea y habilitar el equipo telefónico, elementos todos que no se utilizan desde que la demandada procedió a la primera interrupción, manifestando dichos hechos, con carácter de declaración jurada. Otro punto de agravio es la imposición de las costas, considera que si bien, ambas partes resultaron vencidas, y el actor si bien obtuvo una parte importante de su reclamo, la razón del fallo, no fue fundada en los argumentos que postulara en su demanda. Por otro lado, la demandada no resistió adecuadamente el planteo y no obtuvo el rechazo de la pretensión referente a los daños punitivos, circunstancia por la cual resulta atinada la proporción de costas que estableciera el juez a quo.

Agravios de la demandada (fs. 628/631).

El primer agravio es la condena por daño moral. Esa condena no resulta una derivación razonada de las pruebas obrantes en autos y tenidas por válidas por el juez de grado para motivar su decisorio.

En particular, señala una grave inconsistencia temporal en el fallo en crisis. La interrupción del servicio al cliente por parte de mi representada ocurrió, como quedara demostrado con la pericia técnica y tuviera por cierto V.S., el 18/01/2012, siendo rehabilitada la línea el 19/01/2012. Ese “breve” lapso de interrupción del servicio de telefonía celular (para usar las palabras de V.S.), no pudo haber causado “el sufrimiento de disgustos y el quebrantamiento de su bienestar” desde el 18 de noviembre de 2011 y por los dos meses inmediatamente siguientes. La interrupción del servicio de telefonía celular atribuida a mi mandante y fechada el 18/01/2012, no guarda relación causal adecuada con “el sufrimiento, angustia, amargura, congoja, ansiedad, aflicción, o padecimiento” que pudiera haber sufrido el actor en el curso de los dos meses anteriores. No hay relación causal adecuada con la flecha del tiempo al revés.

Dice que no hay relación de consumo entre el coactor J. R. V. y la demandada respecto de la adquisición del equipo Samsung E-215, y en lo que respecta al vínculo de consumo efectivamente existente, el servicio en la línea del cliente estuvo operativo hasta el 18/01/2012, en que fue interrumpido por registrar deuda pendiente, producto de un pago rechazado.

Por ende, no hay relación causal adecuada entre las posteriores vicisitudes de la relación de consumo (interrupción del servicio en la línea del cliente ocurrida el 18/01/2012) y los daños y perjuicios sufridos por el co-actor en el curso de los dos meses anteriores a esa fecha, al pretender usar la nueva SIMCARD en un equipo Samsung E-215 que no adquirió a mi mandante y que no estaba habilitado. No hay daño moral imputable a T.M., pues tanto la antijuridicidad en el obrar de mi mandante como la relación causal con “el sufrimiento, angustia, amargura, congoja, ansiedad, aflicción, o padecimiento” que pudiera haber sufrido el coactor J. R. V. brillan por su ausencia.

Segundo agravio: condena por daños punitivos.

Agravia asimismo a la demandada que el juez a quo la condene a abonar al coactor J. R. V. una suma equivalente a más de 4,6 veces el daño (condena compensatoria) por V.S. reconocido, y aquí en crisis.

La demandada no ha obtenido enriquecimiento alguno derivado de la interrupción del servicio fechada el 18/01/2012. Más bien todo lo contrario: la única “situación anómala que ha sido sostenida en el tiempo” desde esa fecha, consistió en que no se le facturó al coactor J. R. V. suma alguna en lo sucesivo, manteniéndose latente la línea en virtud de la prohibición de innovar decretada

Tercer agravio: publicación de la sentencia.

Considera la quejosa que la orden de publicación de la parte resolutiva y de los ptos. 8.3 y 9 de la sentencia en crisis en 2 diarios de circulación local por un día a elección del actor y a costa de la parte demandada, por carecer de interés público la divulgación del resultado de este pleito, habida cuenta de las particulares circunstancias del caso que reseñó, y de la ausencia de responsabilidad de mi representada en la aflicción moral del reclamante.

Los agravios de la demandada son contestados por la actora a fs. 633/635 peticionando la aplicación de los arts. 268/269 del ritual. No son ciertos los datos reproducidos el sentenciante determinó que la inactividad del equipo fue del 18/01/2012 al 3/12/2012 y a la fecha sigue sin utilizar el móvil por falta de notificación de la demandada que el equipo y la línea fueron restituidos como indica la resolución de la CNC. No critica la conclusión del juez a quo por aplicación del art. 2412 del CC que el equipo era propiedad del actor. El lapso breve o no, no exime de responsabilidad a la empresa y debe resarcir los daños.

En cuanto a la condena por daño punitivo, este es admitido por la LDC art. 52. Violó también lo dispuesto en el art. 8 bis LDC hoy art. 1097 del Código Civil y Comercial.

Con relación a la condena de publicar no contiene fundamento alguno el agravio.

A fs. 636/637 contesta la demandada los agravios de la actora. Carece de crítica concreta y razonada no descalifica la cuantificación del juez a quo. El Dr. V. reconoce que la interrupción de la línea fue el 18-012012 el daño moral de fecha pretérita no procede.

En cuanto a los daños punitivos no demuestra que se haya beneficiado la demandada con la interrupción de la línea. En cuanto al tercer agravio se acreditó en la pericia solicitada por V. que con fecha 2-08-12 operó la baja de la cuenta a solicitud del titular y con fecha 3-10-12 la desvinculación de cuentas, extremos que no fueron impugnados.

ANALISIS:

En primer término he de señalar que corresponde dejar sentado que la presente sentencia se dicta ya vigente el nuevo Código Civil y Comercial (Ley N° 26994). No obstante ello, conforme a la jurisprudencia labrada respecto del art. 3 CCiv y doctrina relativa al art. 7 CCyC, la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (cf.: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída: “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, págs. 100/104).

1. Iniciaré el presente voto por el tratamiento de las quejas de la demandada, no puedo soslayar el pedido expreso de la accionante en su escrito de responde de aplicar lo establecido en los arts. 268 y 269 del ritual, sin perjuicio de tal propuesta, considero que debe priorizarse el criterio amplio de admisibilidad garantizando la segunda instancia.

He de recordar que la parte actora promovió demanda de daños y perjuicios contra T. C. M. S.A. (M.) por $1.915.200 pesos, solicitando que se restituya la línea y el número telefónico móvil suspendido, habilitando el mismo, se reintegre el monto correspondiente a las facturaciones que continuó percibiendo durante todo el tiempo que no brindó el servicio, y se publique la sentencia en los medios que se disponga.

Superadas en la instancia de grado las defensas procesales, y en punto concreto a la falta de servicio que debía brindar la demandada, definido claramente por el juez a quo el marco jurídico de aplicación en el caso, fue probado que la empresa de comunicaciones no lo brindó (fs. 542), y la ausencia de prueba por parte de la demandada que demuestre lo contrario o el motivo justificante de la interrupción. La pericia llevada a cabo a fs. 543/552 resultó esclarecedora y rechazada la impugnación en la sentencia, ningún argumento brinda el memorial que pueda inducir una falencia en el razonamiento expuesto en la sentencia venida en crisis, menos aun con la reiteración del fundamento expuesto en la demanda sobre la adquisición del aparato, lo cual lleva consigo el rechazo del agravio.

En cuanto a los daños punitivos impuesto su resarcimiento en el fallo, los considerandos que se brindó el fundamento de aplicación de esta norma (art. 52 bis LDC) no se ve refutado con las citas transcriptas por el apelante que doctrinariamente pretende se tengan por criterio de esta alzada, observo que a fs. 131, al contestar demanda, utiliza el mismo argumento.

Sabido es que en el ámbito del Derecho del Consumidor, con la expresión daño punitivo se designa a la pena privada, por medio de la cual, el juez condena al proveedor al pago de una suma de dinero en favor del consumidor damnificado, con independencia de la indemnización de los daños padecidos por este.

La argumentación brindada en el memorial basada en criterios parciales de jurisprudencia que representa una postura de un sector, no conmueve lo decidido puesto que comparto la doctrina que asienta el criterio siguiendo la letra de la Ley que dice: “La primera constatación que surge del análisis del art. 52 “bis” de la LDC es que las condiciones de procedencia de los “daños punitivos” quedan reducidas en él al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor. De acuerdo al texto en análisis, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de esta), haya o no un daño realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho. La “gravedad del hecho” es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, mas no como condición de su procedencia. En cualquier caso, el juez (a quien la expresión “podrá”, empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto) no se encuentra constreñido más que por su buen sentido, puesto que el artículo solo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar “daños punitivos” (Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa al Consumidor”, T.I pág. 620, ed. La Ley).

Con estos fundamentos rechazo el agravio de la demandada; abordaré el tema del quantum fijado en la sentencia en oportunidad de analizar las quejas del actor.

En cuanto a la queja por la publicación ordenada, en oportunidad de contestar la acción la empresa demandada no se opuso a esa condena de hacer que había sido específicamente peticionada (fs. 119/134, fs. 53).

Con fundamento en pacífica doctrina y jurisprudencia se ha dicho que el tribunal de alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, porque el principio de congruencia que limitó la sentencia en aquella, limitará del mismo modo la de esta instancia. Aunque este principio reconoce algunas excepciones, por ejemplo hechos nuevos, la regla general que consagra la norma aludida es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, la cual no configura un nuevo juicio en el que, como tal, sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente. Por lo tanto, el tribunal de alzada solo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones involucradas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado (LLC 1997-1061 cita sent. def. 50/2002, sala A esta Cámara de Apelaciones).

A tal punto omitió referirse al contestar demanda que no estuvo ni mencionada en las negativas generales. Se puede sostener entonces que hubo una conformidad ante la ausencia de negación, la carencia de una afirmación impugnativa por parte del demandado, sencillamente no existió contradicción, ni control a la exposición del actor. En síntesis estuvo ausente de oposición del demandado, consentido el ítem el juez a quo otorgó y se encuentra excluida de tratamiento en esta alzada.

2. Los agravios del actor consisten en la valoración de la indemnización por daño moral y los daños punitivos.

En cuanto al daño moral el juez a quo definió acabadamente el instituto jurídico y encuadró el daño cuyo resarcimiento perseguía en una afectación en su honor y reputación pero también consideró la situación a la que ha quedado expuesto por el tiempo perdido en los reclamos, los disgustos, el quebrantamiento de su bienestar ante la incomunicación.

Sabido es que la prestación de servicios de telefonía celular de comunicación ha sido uno de los productos tecnológicos de mayor penetración en nuestra sociedad en los últimos años. Basta para ello corroborar que en un comienzo, el teléfono celular podía ser considerado como un producto “suntuario o de lujo”, para luego –con el devenir brevísimo del tiempo- transformarse en uno de consumo masivo, de uso cotidiano y necesario en el estilo de vida actual en nuestra sociedad.

El incumplimiento objetivo por parte de la empresa demandada junto con las disvaliosas consecuencias que trajo aparejado su accionar, merece una reparación en concepto de daño moral como reparación a quien padeció las aflictivas consecuencias de dicho proceder. Resulta dable presumir que quien adquiere un teléfono lo hace para satisfacer la necesidad de estar permanentemente comunicado y resultar rápidamente localizable, y si la línea de ese teléfono celular, por razón imputable a la empresa que presta el servicio, se transforma en un aparato mudo, es razonable admitir que tal incomunicación produce un daño. Con lo dicho hasta ahora, advierto que estoy en la misma línea de pensamiento que el juez a quo e incluso el apelante, la cuestión radica en el quantum indemnizatorio.

En este tópico, introduzco a lo dicho precedentemente los demás planteos del actor sobre el mal trato por parte de la prestadora, la afección al honor y buen nombre que si bien fueron desarrollados por el juez a quo; a mi modo de ver, no evaluó pecuniariamente con una comprensión integral de la afección del accionante, por lo cual estimo que la indemnización otorgada en la instancia de grado es exigua como relata en el memorial el accionante apelante. Al momento de decir he sostenido que deben atenderse a los montos que establecen los tribunales, pero tengo en cuenta que el dinero es un medio de intercambio y la particularidad que en esta zona los valores monetarios de los más altos que en otras regiones del país e incluso en otras ciudades de esta misma provincia. Sin olvidarme de la afectación subjetiva al honor, estimo que debe elevarse el monto dispuesto en la sentencia y establecerse por el rubro $250.000 (doscientos cincuenta mil).

En cuanto a los daños punitivos a los cuales me referí, al tratar los agravios del demandado donde claramente expuse la discrecionalidad del sentenciante para la determinación y desde esta postura estimo que la valoración efectuada no es adecuada, considerando incluso lo dicho en párrafo precedente, ni me parece que es un monto justo como multa disuasiva tal la expresión del recurrente que comparto, y en síntesis, hago lugar al agravio y dispongo la suma de $500.000 revocando lo decidido.

Se queja y pide revocación del punto 10 de la sentencia en cuanto desestimó la notificación expresa y fehaciente: teniendo en cuenta los presentes autos, no constituye una cuestión abstracta (ver fs. 543/42, fs. 571/72 y fs. 80), por lo cual recepto el agravio y revoco el fallo.

En cuanto a las costas, que aclara el recurrente no la incluyó en los agravios, también entendió adecuada la proporcionalidad efectuada por el juez a quo (fs. 596vta./597). Lo cual lo convierte en un tema ajeno al tratamiento.

Las costas las mantengo como fueran dispuestas en la sentencia de grado, no obstante la facultad acordada a esta alzada para la readecuación, si bien entiendo que se modificó el monto de rubros lo cual me lleva a evaluar las proposiciones de las partes así como excluir un criterio estrictamente matemático de valoración por lo que considero que la proporcionalidad no se ve alterada.

3. Apeló la actora a fs. 609 y vta. la regulación de los honorarios de la demandada en dicha instancia, por imposición del art. 282 CPr y habiéndose modificado la sentencia de grado deben readecuarse e igual las costas de grado conforme lo dicho precedentemente y el resultado obtenido, deben en la especie mantenerse tal lo dispuso el fallo.

Por lo cual carece de virtualidad jurídica expedirse sobre la apelación respecto de la regulación de los honorarios de los letrados actuantes en primera instancia.

4. En cuanto a los honorarios de los letrados actuantes en primera instancia, teniendo en cuenta el éxito obtenido, la trascendencia para la parte y pautas fijadas en la Ley XIII nro. 4, considero que deben mantenerse como fueron dispuestos en la instancia de grado, ya que están en un todo de acuerdo con las pautas de los arts. 5 y 6 de dicha norma.
5. Las costas de la alzada las impongo a la demandada en la consideración que el éxito parcial obtenido por la actora en esta instancia la coloca en la posición del ganadora y aplico en consecuencia lo dispuesto en el art. 69 CPr, primer párrafo, porque no considero de aplicación ni que pueda ser atendible ante el rechazo total de los planteos de la accionada la excepción del segundo párrafo.

Difiero la regulación de los honorarios de los letrados actuantes en segunda instancia al momento del acuerdo.
A la segunda cuestión, la Dra. Graciela Mercedes García Blanco dijo:

Propongo:

1) Rechazar los agravios de la demandada T. C. M.S.A. y receptar parcialmente los agravios de la parte actora modificando los puntos 4) y 10) del fallo, en el monto de condena, que se establece en total de $750.000, según considerandos respectivos.

2) Declarar carente de virtualidad jurídica la apelación de los honorarios impuesta por el actor, según considerando respectivo.
3) Mantener la imposición de costas dispuesta en la sentencia de grado y la regulación de los honorarios de los letrados actuantes en dicha instancia.

4) Costas de la alzada a la demandada, según considerando respectivo. Diferir la regulación de los honorarios de los letrados actuantes en esta instancia al momento del acuerdo.

A la primera cuestión, el Dr. Ricardo Rubén Enrique Hayes dijo:

Vienen estos autos a mi conocimiento en virtud del recurso de apelación que contra la sentencia de grado interpusieran el actor (fs. 608, agravios fs. 621/627) y la demandada (fs. 606, agravios fs. 628/631). Corrido el traslado de rigor, fue contestado por la actora (fs. 633/635) y por la demandada (fs. 636/637). Obra asimismo apelación interpuesta por la parte actora respecto de los honorarios regulados a los letrados que representaran a la demandada, por altos (fs. 609).

I. Antecedentes:

En breve síntesis diré que el actor Sr. J. R. V. promovió formal demanda por daños y perjuicios (materiales y morales) contra T. C. M. SA (M.) a efectos se la condene a resarcirlo por la suma de pesos un millón cuatrocientos quince mil doscientos ($1.415.200), o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse, con más sus intereses y actualización de corresponder, y costas del proceso. Pidió además se la condene a restituirle la línea y número telefónico móvil que fuera arbitrariamente suspendido y a habilitar el aparato telefónico celular que tenía hasta la fecha en que la demandada ordenó su bloqueo, así como el monto correspondiente a las facturaciones durante todo el tiempo en que no brindó efectivamente el servicio. Solicitó se lo vindique a través de la publicación de la sentencia. Relató hechos, los que han sido ya detallados en la sentencia de grado, razón por la que me eximo de reiterarlos una vez más en mérito al principio de economía procesal. Practicó liquidación provisoria. Ofreció prueba. Amplió demanda. Tomó participación el Sr. J. E. V., reclamando asimismo daños y perjuicios. Ofreció prueba. Hizo reserva del caso federal. Amplió demanda. A su turno se presentó la accionada. Opuso excepción de falta de legitimación activa del Sr. J. E. V. y del actor J. R. V. respecto de los eventuales daños ocasionados a VA & VA S. P. SRL. Cumplió con la carga procesal de negar los hechos. Ofreció su prueba. Se opuso a prueba. Solicitó el rechazo de la acción, con costas. Ambas partes denunciaron en oportunidad hechos nuevos. Se produjo la prueba. Pasaron los autos para resolver.

La sentencia de grado hizo lugar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por T. C. M. S.A. (M.) contra el Sr. J. E. V., rechazando la demanda incoada en su contra, imponiendo las costas a la parte actora perdidosa. (art. 69 del CPCC). Hizo lugar parcialmente a la excepción de legitimación pasiva planteada T. C. M. S.A. (M.) contra el Sr. J. R. V. rechazando el rubro “Actividad Empresarial Petrolera” por carecer el actor de legitimación activa para reclamarlo. Hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por el Sr. J. R. V., 21 contra T. C. M. S.A. (M.), condenando a esta última a resarcir al usuario Sr. J. R. V. la suma de pesos trescientos sesenta y cinco mil ($365.000), más los intereses correspondientes a la tasa activa del Banco Nación liquidados en la etapa de ejecución de sentencia hasta cancelar total y definitivamente el capital, a calcular desde la fecha del incumplimiento (18 de Enero de 2012). Impuso las costas en un 70% a la parte demandada y un 30% a la parte actora (art. 72 del CPCC). Dejó expresamente previsto que la obligación de pagar costas del Sr. J. R. V. es una obligación natural (arts. 11 de la LDC de Chubut y art. 515 del Cód. Civil). Ordenó la publicación de la parte resolutiva y de los ptos. 8.3 y 9 de la sentencia en dos (2) diarios de circulación local por un día a elección del actor y a costa de la parte demanda. Dispuso que la mora se produzca de pleno derecho una vez trascurrido 10 días de que la resolución se encuentre firme o consentida. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II. Análisis de los agravios:

Contra el decisorio se alzaron, como dije, actor y demandada. Ambos cuestionaron la condena por el daño moral y el daño punitivo. Asimismo, el actor se quejó por el tratamiento dado al tema referente a su planteo en torno a la falta de notificación expresa por parte de la demandada respecto de la restitución de la línea y habilitación del equipo. Como dije antes, se quejó por los honorarios regulados a los letrados de la contraria, por altos. Por su lado, la parte demandada lo hizo en relación con la orden de publicación de la sentencia.

Es entonces que, adentrándome en el tratamiento de la cuestión traída a mi análisis, acostumbro recordar en mis votos que no es preciso que el tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden en que son propuestos, bastando que se lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino solo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).

Así, adelanto que los cuestionamientos vinculados al daño moral y daño punitivo correspondientes a ambas partes serán tratados en forma conjunta, lo que se encuentra justificado por la identidad y conexidad que guardan entre sí, y en atención a los principios de celeridad procesal y seguridad jurídica (LS 320- 217; 349-39; 347-193; 347-209; 345-154; 347-197 entre otros).

También he de formular una consideración previa más, ello en razón de la hora en que me toca expedirme en el presente y la reciente entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (CCyC). En el caso puntual, y en atención a la letra del artículo 7 del cuerpo normativo, resulta de aplicación la ley vigente al momento en que se constituyera la relación jurídica, esto es cuando acaeciera el acto ilícito del que 23 derivara el daño que aquí es reclamado, razón por la que corresponde sea juzgado a la luz de las disposiciones del anterior Código Civil.

Sentado ello entonces, y en lo atinente a la condena por el daño moral. El actor sostiene que el monto otorgado por el rubro es exiguo, tornando la sentencia arbitraria y autocontradictoria, ello atento a los conceptos vertidos por el propio sentenciante al admitir el pedido de la indemnización y la suma que luego otorgara en el decisorio. Es decir, a entender del apelante, de los fundamentos expresados por el señor juez debiera haber seguido una condena más próxima al valor reclamado. Desde la óptica del demandado, la cuestión se muestra diametralmente opuesta. Sostiene este que no hay daño causado al actor, ello desde que, en su análisis de la prueba producida, surge evidente la ausencia de los elementos antijuridicidad y nexo de causalidad.

Recuerdo aquí que el Dr. V. sostuvo en su demanda que el día 18 de noviembre de 2011 se vio sorprendido al advertir que no contaba con el servicio de teléfono celular, correspondiente a la línea *** *******. Se dirigió entonces a las oficinas de la empresa prestadora (M.), en la que al ser atendido se le dijo que en el sistema figuraba asociado a la línea un aparato marca Nokia, en vez de un Samsung E215, lo que en apariencia se debía a un error, dado que este último era el aparato en poder del actor. Se le indicó entonces que volviera unos días después. Así lo hizo el día 21 de noviembre de 2011. En esa oportunidad fue atendido por otra empleada, quien le informó que el problema no era que su celular se había quedado sin señal, sino que la empresa había detectado, luego de la realización de un sumario interno, la falta de responsabilidad del personal de la empresa en relación con la desaparición de ese equipo, lo que incluso ocasionó la denuncia por el robo del mismo efectuada el día 2 de noviembre de 2011. Frente a dicha circunstancia, el actor despachó sendas cartas documento tanto a la empresa M. –sucursal local y sede central– las que al momento de la interposición de la acción –29 de diciembre de 2011- se encontraban sin respuesta. Fundó el actor en la demanda los padecimientos de diversa índole que trajo aparejada la conducta observada por la prestadora del servicio, y que han sido objeto de la prueba que ofreciera en autos. Esta prueba, admitida en su valoración por el sentenciante, no conforma al recurrente en lo atinente a la cuantificación del daño moral. Pide se lo incremente a un monto no menor al 50% de lo reclamado.

Al contestar la demanda, y con conceptos que reitera en su expresión de agravios, la accionada reconoció que el equipo en cuestión había sido descubierto como faltante, sin explicación alguna, en su stock, y por ello lo había bloqueado para que no pudiera ser utilizado por terceros (fs. 124). Aclaró que lo que había sido bloqueado era el equipo y no la línea, la cual en efecto sí fue interrumpida recién el día 18 de enero de 2012, luego habilitada y vuelto a interrumpir. En el marco de la apelación, la demandada se funda en los resultados de la pericia técnica, la cual sostiene prueba a las claras la improcedencia del reclamo del actor, ello atento los datos referidos a fechas y al accionar de la empresa.

Es esta pericia, obrante a fs 543/552, a mi juicio un elemento esencial, pero no precisamente porque arroje luz sobre el tema debatido, sino y en sentido contrario, porque su contenido fulmina fatalmente la postura que pretende se le otorgue la parte demandada.

Obsérvese que el perito no pudo dar respuesta concreta a un punto esencial –y no es que ello se corresponda con un defecto de la labor del perito–, sino porque simplemente no tiene respuesta lógica que aquél pueda dar.

Sostuvo el profesional que el mentado equipo (aparato) Samsung E215, el día 19 de enero de 2012 cambió a condición normal y registra salida por venta (punto 3.1, fs. 543 vta.).

Destaco que es punto de pericia ofrecido por la propia demandada. Luego lo ratifica (fs. 570 vta.) agregando que desde el 3 de agosto de 2009 y hasta el 19 de enero de 2012 los movimientos del equipo transcurren en dos sitios indicados como 7CR y C2R, siglas que significan: almacén de equipos de la compañía sitos en Comodoro Rivadavia.

Ahora bien, si esta información es la que surge de los registros de la empresa demandada, ¿Cómo es que el actor se presentó a reclamar el problema con ese mismo equipo el día 18 de noviembre de 2011?, ¿Cómo es que se le dijo que el equipo había sido bloqueado porque había desaparecido?, ¿cómo es que la demandada sostuvo que faltaba de su stock?, ¿cómo interrumpió el servicio el 18/01/2012 asociado a un equipo que fue vendido el día siguiente? Esas y otras tantas preguntas aparecen sin respuesta, pero es obvio que no favorecen a la empresa, razón por la que los argumentos en los que pretende sostener su cuestionamiento al daño indemnizable carecen de idoneidad.

Sobre ese piso de marcha, recuerdo aquí que, además de estar receptado en los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil, el daño o agravio moral ha adquirido rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues en los artículos 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23054) encuentra recepción y tutela dicho bien jurídico (SCJBA, Ac. 57531, 16-2-99, “Sffaeir, L. c/ Provincia de Buenos Aires Ministerio de Salud y Acción Social s/demanda contencioso administrativa”).

Comparto en tal sentido, la corriente que sostiene: “Sabido es que el daño moral supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor principal en la vida del hombre, tales como son – entre otros- la paz, la tranquilidad, el espíritu, el honor, y los más sagrados afectos, etc. Es jurisprudencia consolidada de este Tribunal que el daño moral tiene su carácter resarcitorio y no punitivo ni ejemplar, y su cuantía no debe guardar necesaria relación con el daño de carácter patrimonial. Así para su determinación debe partirse del propio afligido, ya que de lo que se trata es de paliar, por un medio inidóneo pero considerado subjetivamente eficaz por quien lo pide, un estado espiritual irreparable subjetivamente” (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 301198, “Velázquez c/ Ledesma s/ ds. y ps.”).

No escapa a la comunidad en que vivimos la hombría de bien y el prestigio profesional del Dr. J. V., el que ha sabido ganar como hombre probo y a través de largos años, no solo de desempeño de la profesión de abogado, sino en los distintos cargos que ha ocupado. Ha sido maestro ejemplar, y lo es hoy en día, de sucesivas generaciones de letrados, a quienes ha transmitido sus enseñanzas y experiencias. Agrego a ello que los jueces, a quienes la Constitución nos ha confiado la ardua tarea de impartir justicia, si es que ello es posible desde que como virtud cardinal se corresponde aquella con un valor absoluto, por tanto ajena al alcance de la natural condición humana; más sí de aplicar la ley a través de las reglas de la sana crítica, debemos ser valientes. Quiero decir con esto que de nada vale fijar una indemnización si el monto resulta inidóneo para cumplir los fines a los cuales está destinada, ya que desde que entonces ofende aquél espíritu de justicia ínsito en la legítima expectativa del justiciable. En tal inteligencia, existe a mi juicio razón en la queja del apelante, en tanto el monto otorgado en concepto de indemnización por daño moral no se corresponde con las circunstancias probadas en el proceso, y es así que en concordancia con lo resuelto por mi respetada colega preopinante estimo justo se lo establezca en la suma de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000). En consecuencia se hace lugar al agravio del actor y se rechaza el agravio de la demandada.

En lo que respecta a ambos agravios vinculados al daño punitivo. Nuevamente el actor considera insuficiente el monto de condena, mientras que la demandada sostiene medularmente que el daño punitivo no es aplicable al caso particular en razón de que no se verifican los supuestos que hacen a su procedencia.

Destaco que el derecho del consumidor exhibe la crisis de la decadencia de la concepción decimonónica, levantada sobre las bases de la igualdad y la libertad formales. La condición de orden público de los derechos de los consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone al juez una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.

Y haré aquí una observación, toda vez que en su responde inicial la demandada negó primero la existencia de la relación de consumo y luego en el mismo cuerpo del escrito refirió solo que no se verificaba el daño punitivo. Ello lleva ya a concluir que, más allá de lo que manifestara en primer término, admitió tácitamente aquella relación de consumo, lo que se consolida cuando al apelar no vuelve sobre dicho asunto, sino y como dijera antes, sobre la condena sobre el daño punitivo.

En relación con el mismo, la Ley de Defensa del Consumidor, en su art. 52 bis, establece que corresponde resarcimiento por dicho concepto “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…” (artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26361 B.O. 7/4/2008).

En relación a este punto, la jurisprudencia tiene dicho: “… Corresponde confirmar la sentencia que aplicó la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, pues la conducta asumida por la empresa de telefonía celular ante los reclamos a que se vio obligado el demandante mediante el envío de una serie de cartas documentos, rechazando las facturas correspondientes a servicios posteriores a la baja del servicio comunicada fehacientemente, como así también el haber recibido intimaciones de pago para abonar sumas de dinero no debidas, que le ocasionaran los gastos, preocupaciones y trastornos descriptos en la demanda, debe ser calificada como grave y merecedora de la sanción punitiva reclamada…”. Se ha definido a los daños punitivos como sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro; así, este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares… De tal manera que, como presupuestos para que proceda su aplicación, suele requerirse una conducta especialmente grave o reprochable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia. En general se exige también que exista un daño efectivamente sufrido por la víctima” (Ricardo Luis Lorenzetti, “Responsabilidad por Daños”, pág. 529, de su libro “Consumidores Segunda Edición Actualizada”, Rubinzal-Culzoni).

Bajo estos lineamientos, lo cierto es que en el caso analizado resulta claro que la firma demandada, ante las sucesivas presentaciones y reclamos del accionante, adoptó una conducta grave configurada por su accionar dilatorio y negligente, poniendo trabas para concretar la rescisión del contrato que ya se había producido por propia decisión del usuario, manifestada a través de su carta documento de fecha 27 de marzo de 2008… Resulta evidente, que la conducta asumida por la empresa ante los reclamos a que se vio obligado el demandante mediante el envío de una serie de cartas documentos (v. fs. 9/15), rechazando las facturas correspondientes a servicios posteriores a la baja del servicio comunicada fehacientemente, como así también el haber recibido intimaciones de pago para abonar sumas de dinero no debidas (v. fs. 28/30), que le ocasionaran los gastos, preocupaciones y trastornos descriptos en la demanda, debe ser calificada como grave y merecedora de la sanción punitiva reclamada… Por ello, teniendo en cuenta la conducta descripta, se justifica la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, al reunirse los recaudos exigidos por dicha normativa…” (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Zárate- Campana, en autos: “Yestaran, Juan Carlos c/ Amx Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 29 de mayo de 2012).

Respecto al caso particular, vuelvo sobre los conceptos que antes vertiera. No advierto una conducta acorde de la empresa prestadora, sino por el contrario, la demostración clara de una serie de procederes incongruentes en abuso de su posición dominante frente al consumidor, a quien se le argumentaron pretextos que luego no pudieron sostenerse en el marco del proceso. Es suficientemente claro que el espíritu de la multa por el daño punitivo guarda estricta relación no solo con la conducta grave de quien se hace merecedor de la condena, sino con su posición e importancia en el mercado de consumo, siendo en consecuencia pasible de mayor sanción aquél que se encuentra en lugar destacado.

La empresa demandada es reconocida prestadora a nivel nacional del servicio de telefonía celular, de acuerdo a lo que se informa en su propia página web …. es la operadora de telefonía celular del G. T. en el mercado de Argentina, país en el que cuenta con más de 16,7 millones de clientes, lo que le da el liderazgo en el mercado nacional, y una posición de vanguardia en el lanzamiento de productos y servicios más innovadores en la telefonía móvil”

Luego, del estudio de estos actuados, no puede sino concluirse que la conducta observada tanto antes de la promoción del proceso como en el marco del mismo revela un accionar que a mi juicio merece ser calificado como gravemente culpable, razón por la que la multa en carácter de daño punitivo resulta plenamente procedente. En relación al monto, encuentro exiguo, por los motivos expresados, el que fuera impuesto por el juez de primera instancia, razón por la que haré lugar al agravio del recurrente, estableciéndolo en la suma de pesos quinientos mil ($500.000).

Admito el agravio del actor y rechazo el de la demandada.

En relación con el agravio vinculado a la notificación fehaciente respecto de la restitución de la línea en cuestión y la habilitación del equipo a ella asociado, no comparto lo resuelto en la instancia de grado, ello desde que la pericia en la cual el sentenciante dice basa su decisión en modo alguno refiere en forma concreta que la empresa demandada haya dado cumplimiento a lo requerido por el actor en oportunidad de promover demanda, e igualmente dispuesto por la Comisión Nacional de Comunicaciones a fs. 80.

Luego, entiendo además que el cumplimiento de la manda allí dispuesta en nada afecta a la demandada, más si constituye un agravio que afecta al consumidor y por tanto he de admitirlo.

Resta atender la queja por los honorarios regulados a los letrados de la demandada. La solución surge de la letra de los arts. 5, 6, 8, 9, 18 y 38 de la Ley XIII N° 4 del Digesto Jurídico provincial. A tenor de los mismos, surge que los porcentajes fijados en la sentencia se enmarcan dentro de los parámetros de la norma, razón por la que el agravio del actor sobre el particular no habrá de prosperar.

Por último, y en consideración del agravio de la demandada relativo a la publicación de la sentencia: atento al modo en que he resuelto ha perdido virtualidad el planteo de la accionada apelante, ello toda vez que los sustenta escasamente en su presunta falta de responsabilidad.

Habiéndome expedido en sentido contrario rechazo el agravio.

En cuanto a las costas, sin perjuicio de la readecuación prevista en el art. 282 del CPCCCh, entiendo corresponden los porcentajes fijados en la instancia, por lo que serán confirmadas. En relación con las de esta alzada, serán impuestas a la demandada por el principio objetivo de la derrota (art 69 CPCCCh). Difiero la regulación de honorarios de los profesionales actuantes en ambas instancias para el momento del acuerdo.

A la segunda cuestión, el Dr. Ricardo Rubén Enrique Hayes dijo:

Por lo expuesto, y de compartir mis distinguidas colegas de Sala mi voto, propongo al acuerdo la siguiente fórmula:

1) Admitir los agravios expresados por la parte actora, con excepción del correspondiente al inciso

siguiente, en consecuencia revocar el fallo de grado en el punto 4, condenando a la empresa T. C. M.SA (M.) a resarcir al usuario Sr. J. R. V. la suma de pesos setecientos cincuenta mil ($750.000), más los intereses correspondientes a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina liquidados en la etapa de ejecución de sentencia hasta cancelar total y definitivamente el capital, a calcular desde la fecha del incumplimiento (12 de enero de 2012); y asimismo condenar a la firma mencionada a notificar fehacientemente al actor respecto de la restitución de la línea ****-********* y la pertinente habilitación del equipo Samsung E215 asociado a ella.
2) Rechazar el agravio del actor en relación con los honorarios profesionales regulados en la sentencia de grado a los letrados de la contraria, los que se confirman.
3) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
4) Las costas de la primera instancia se

confirman. Respecto de las de esta alzada, se imponen a la demandada apelante vencida por el principio objetivo de la derrota (art 69 CPCCCh).

5) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el momento del acuerdo.

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordado dictar la siguiente SENTENCIA:

1) Admitir los agravios expresados por la parte actora, con excepción del correspondiente al inciso siguiente, en consecuencia revocar el fallo de grado de fs. 584/599 en el punto 4, condenando a la empresa T. C. M. SA (M.) a resarcir al usuario Sr. J. R. V. la suma de pesos setecientos cincuenta mil ($750.000), más los intereses correspondientes a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina liquidados en la etapa de ejecución de sentencia hasta cancelar total y definitivamente el capital, a calcular desde la fecha del incumplimiento (12 de enero de 2012); y asimismo condenar a la firma mencionada a notificar fehacientemente al actor respecto de la restitución de la línea ****-********* y la pertinente habilitación del equipo Samsung E215 asociado a ella.

2) Rechazar el agravio del actor en relación con los honorarios profesionales regulados en la sentencia de grado a los letrados de la contraria, los que se confirman.
3) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

4) Las costas de la primera instancia se confirman; respecto de las de esta alzada, se imponen a la demandada apelante vencida.
5) Confirmar la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los de la alzada para el Dr. J. R. V. en el treinta por ciento (30%) y para el Dr. R. D. en el veinticinco por ciento (25%), porcentajes a calcular sobre lo respectivamente regulado a cada parte por su labor en la instancia de grado, con más el IVA si correspondiera.

6) Regístrese, notifíquese y devuélvase.

La presente sentencia se dicta por dos vocales de Cámara en virtud de encontrarse en uso de licencia la Sra. jueza de Cámara Dra. Nélida Susana Melero y concordar en la solución del caso (Ley V-17-DJ, antes Ley 1130 y art. 274 CPCCCh, Ley XIII-5-DJ, Anexo A).

Fdo.: RICARDO RUBÉN ENRIQUE HAYES – GRACIELA MERCEDES GARCÍA BLANCO

MARÍA FERNANDA ZANATTA Secretaria de Cámara

 

 

Anexo con sentencia completa sobre incumplimiento del contrato de telefonía celular

SENTENCIACAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERIAGENERAL ROCA, RÍO NEGRO23 de Marzo de 2016Id SAIJ: NV14264

En la ciudad de General Roca, a los 23 días de marzo de 2016. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: \”GAJARDO HUGO ESTEBAN C/ ….MOVILES ARGENTINA S/ ORDINARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS – P/C 145421-DCI-09) \” (Expte.n ° ), venidos del Juzgado Civil Nº Uno , previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron: EL SR. JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO, DIJO: Contra la sentencia de fs. 459/469; trae su apelación el actor a fs. 476, concedida a fs. 478 y fundada con la expresión de agravios de fs. 479/489; contestado a fs. 491/493 vta., por la citada en garantía \”Mapfre Argentina Seguros S.A.\” y a fs. 494/499 vta. por \”Axis Mundi S.A.\”. Asimismo, también será tratado el recurso de apelación arancelario de fs. 477.- 1.- Corresponde señalar desde el inicio, que la primera de las cuestiones analizadas por la magistrada de primera instancia en su fallo, ha sido la relacionada con la existencia -o no- del contrato y el incumplimiento denunciado.- Luego de reseñar el contexto fáctico en que el actor introdujo la acción; concluye la magistrada en que el mismo no ha probado la secuencia de dieciocho mensajes recibidos; ni tampoco la titularidad de la línea telefónica invocada.- Alude, que a tenor de la excepción de falta de legitimación activa articuladas por las codemandadas; con fundamento en que a la fecha de los hechos, la titularidad de la línea le correspondía a la Sra. Mirta Gajardo, quien no ha firmado la demanda.- Que el actor ha intentado el resguardo en una certificación extendida por la Comisión Nacional de Comunicaciones, que data de cuatro meses después del hecho; en cuyo presunto mérito pretende el amparo del \”in dubio pro consumidor\”; mas entiende la magistrada que no hay siquiera mínima prueba en que sustentarlo.- Que la ley de defensa del consumidor, fue concebida para evitar abusos en derecho hacia los primeros; mas no para avalar infundados reclamos.- Señala que el art. 40 de la ley 24.240; articula un sistema de responsabilidad objetiva, en el cual el factor de atribución en este caso, dice, el vicio en el servicio; la víctima solo debe probar el daño sufrido y la relación de causalidad entre ese hecho y el daño; lo que descarta en el caso, al sostener que el hecho no fue probado.- 2.- El actor, por su parte; ha sustentado su reproche contra la sentencia, con la presentación de fs. 479/489.- Luego de una extensa consideración acerca de lo acontecido en relación al caso; concluye en el planteo de los cuatro agravios en que funda su presentación.- Sistema Argentino de Información Jurídica En primer lugar, cuestiona que la sentencia ignora la eficacia probatoria de las actuaciones llevadas adelante en la instancia administrativa, contraviniendo el principio de preclusión de los actos procesales; consagrada en el fallo del S.T.L. en autos \”Malaspina …\”.- Apunta también, al efecto del incumplimiento del suministro de información en que ha incurrido la parte demandada, y sus consecuencias legales en función de la normativa que invoca.- En segundo lugar, le agravia que en la sentencia se haya minimizado la implicancia de la inexistente labor probatoria del demandado en este trámite; a la luz del art. 45 de la ley 24.240.- El tercero de los agravios, atañe al tratamiento que se ha dispensado a la cuestión relacionada con la acreditación de la titularidad de la línea telefónica invocada por el actor y el cuarto, por último, en orden a los alcances del beneficio de litigar sin gastos; discrepando con la sentenciante, en cuanto entiende que resulta amplio -en función de los fallos que cita-, y no con las limitaciones que postula la magistrada.- 3.- En sintonía con la sentencia, se encuentran las contestaciones de agravios de \”Mapfre Seguros\” y \”Axis Mundi\”; que confrontan los agravios vertidos por el apelante; en un marco donde se ha dado rechazo a la demanda.- 4.- Llegado este momento donde debe darse resolución al recurso de apelación del actor; adelanto que he de proponer al acuerdo la revocación del fallo definitivo de primera instancia; aunque también debo advertir que no será en la medida pretendida por el actor.- Nuestro Superior Tribunal de Justicia ha dicho el 23 de noviembre de 2.015 en autos “ASOCIACION DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE GENERAL ROCA c/CABLEVISION S.A. s/SUMARISIMO s/ CASACION” (Expte. N* 27543/14-STJ-) ha dicho: “ … Como explica Rusconi, el principio pro consumidor y la protección del consumidor en general, derivan de la regla “favor debitoris” desarrollada en el derecho romano, y luego universalizada como principio “favor debilis” (RUSCONI, Dante. D., “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo Perrot, págs. 116/117). Este principio tiende a proteger en una medida mayor a aquel que en una relación jurídica se encuentra de alguna manera en desventaja y tiene su razón de ser en una regla de justicia propia del derecho natural. En dicho sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno ha destacado el paralelo entre principio “pro consumidor” y la regla de interpretación “favor debitoris del art. 218, inciso 7, del Código de Comercio” (CNApel. en lo Comercial, en pleno, 29-06-11)” (STJRNS1:-Se. N* 64/12, in re: “P. A., M. J. c/ MAPFRE ARGENTINA SEGUROS S.A”).- Por tanto, en el caso se receptará la cuestión con estricto basamento en la afectación hacia el derecho de información \”cierta, clara y detallada\”, que como consumidor del servicio de telefonía celular, le asistía al actor en los términos del art. 4 de la ley 24.240, de acuerdo a las condiciones en que le fue ofrecido el servicio por la demandada.- A todas luces, la metodología del concurso no es clara -se trate de un juego de azar o de destreza-; no resulta sencillo de la lectura de las \”Bases y Condiciones\” \”Mega Millon Blinko\” de fs. 39/42 Sistema Argentino de Información Jurídica vta., traídas por la demandada -y por el tercero citado \”Axis Mundi\” a fs. 138/145; desentrañar cuán relevante era responder correctamente las consignas que sucesivamente iban a ser plantedas; en función de los procesos de preselección -o eliminación- internos que el mecanismo si se quiere de manera arbitraria establecía; no surgiendo pristino -como se pretende por la diseñadora del concurso- cual es la razón o motivo por el que se avanza o se resulta eliminado del mismo.- Por otra parte, los dos pesos, seguramente serán el gasto inicial, si se contempla que la respuesta a las diversas consignas; generan una erogación mayor.- De todas maneras no abundaré en su análisis, desde que lo crucial para el sentido de este resolutorio no pasa por allí.- No me escapa que la demandada ha respondido en su momento y ha planteado como defensa la \”falta de legitimación activa\”; con fundamento en que el actor no resultaba titular de la acción, desde que no ha acreditado ser el titular de la línea telefónica en cuestión, como uno de los requisitos habilitantes para la participación en el concurso – Si bien, y a ciencia cierta, nunca quedó en el proceso definitivamente aclarada esa cuestión -que por cierto motivó el dictado de una medida para mejor proveer por parte de esta Cámara, que no arrojó los resultados esperados.-; entiendo la cuestión no tiene el alcance fatal para el curso de la acción que pretende la demandada.- Por una parte, si bien es cierto que no estaba el actor en condiciones de participar del concurso – porque no acreditó la titularidad de la línea-, este extremo tendrá relevancia para la configuración y cuantificación del daño; mas no para impedir el curso de la acción.- Ocurre que el actor se presenta a fs. 02 vta. -capítulo \”5.1. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL\”- en la demanda, en el carácter de \”usuario\” en los términos del art. 1 de la ley 24.240; respecto de la línea telefónica -hoy- 0298 154695016 -antes- 02941 15695016.- En ese carácter de \”usuario\”, recibió el mensaje de texto \”su saldo actual es de pesos 28,63. Querés ganar 1 MILLON DE PESOS? Envía SI al 888. JUGA AHORA. Mje 2 pesos. Bases enwww.movistar.com.ar\”.- Resulta de público y notorio conocimiento que en nuestro país -y con mayor razón para una prestadora de servicios como la demandada-; se encuentran activas varias decenas de millones de líneas de telefonía celular en poder de personas que son \”usuarios\” pero no \”titulares\” de la línea; y me arriesgo con toda tranquilidad a sostener que cuando la demandada invitaba a concursar, no se había esforzado, ni ha consumido recursos alguno, para asegurarse en la emisión de la oferta, que los concursantes fueran los titulares de la línea, que no estuvieran en mora, entre las demás condiciones establecidas a fs. 39.- Sistema Argentino de Información Jurídica La telefónica, que tiene el enorme poder de hacer llegar un mensaje de texto a cada usuario de una línea telefónica ofreciendo un servicio; bien pudo -desde la buena fe- limitar considerablemente a las personas se vieran tentadas a participar.- Se me ocurre -por caso- bien pudo enviar el mensaje en los siguientes términos: \”su saldo actual es de pesos 28,63. Si sos TITULAR DE LA LINEA y Querés ganar 1 MILLON DE PESOS. Envía SI al 888. JUGA AHORA. Mje 2 pesos. DEMAS CONDICIONES Y REQUISITOS PARA CONCURSAR EN www.movistar.com.ar\” Si la consigna hubiese sido esa, muchas personas no hubiesen gastado vanamente -al menos dos pesos- para participar en un concurso en el que estaban excluidos.- Con una consigna de esa naturaleza -que desde luego admite modificaciones porque lo único que pretende es \”ejemplificar-; en mi consideración, hubiera correspondido el rechazo de la demanda.- No se puede desde la buena fe, enviar ese mensaje presuponiendo que lo recibirán los titulares de las líneas telefónicas; desdeñando el exponencial volumen de mensajes que presuntamente habría de generar, con la consecuencia implicancia económica.- Evidentemente, no puede pretender ahora la apelada el mantenimiento del rechazo de la demanda por la supuesta carencia de acción -cual si se estuviera en un marco de juzgamiento propio de la autonomía de la voluntad, con potencialidades negociales parejas-; cuando ha predeterminado la respuesta de la que ahora reniega, en tanto la propuesta fue amplia, imprecisa y el actor ha formulado el reclamo como \”usuario\”.- Por lo expuesto, la demanda debe prosperar contra la demandada y su asegurador, en la medida del seguro.- Dicho esto, debo reparar también en que la demandada ha traído al proceso al tercero \”Axis Mundi\”; mas si bien habida cuenta de su situación procesal, no debiera ser juzgado en este proceso, en el que no ha sido demandado; tampoco entiendo que merezca una condena en proceso seguido directamente en su contra por el hecho ventilado en autos.- Es que no está cuestionado el contenido del concurso o certamen diseñado por el tercero, ni sus condiciones o términos; sino que lo que ha llevado a la contienda en orden a la afectación hacia el consumidor usuario; ha sido el modo en que con retaceada información se le ha formulado la oferta del servicio por parte de la demandada \”Telefónica …\” al usuario.- Entonces, las costas generadas por esa citación, deben ser soportados por la demandada, en función del art. 68 del C.P.C. y C. y el principio objetivo de la derrota.- 5.- Avanzando a partir de ahora en el tratamiento de la configuración y cuantificación de los daños y perjuicios pretendidos en la demanda; debo anticipar que No comparto desde ya el posicionamiento económico del reclamo; que debiera haberse mensurado desde la prudencia que Sistema Argentino de Información Jurídica debiera significar el contar de manera automática con un beneficio de litigar sin gastos; sin deslindarse de las implicancias económicas de semejante cuantificación.- Los loables fines del constituyente y del legislador, cuando abrieron la senda para la protección del consumidor; facilitando el acceso a la justicia y la gratuidad; no habilitan a reclamos de esta naturaleza, que en definitiva contribuyen a perjudicar el fin legal pretendido.- Como la demanda se habrá de acoger, en los términos antes expuestos; corresponde que la revocación sea seguida del tratamiento de los rubros cuantificados en la demanda.- Lo dicho, teniendo presente que conforme surge de la autorizada opinión de Lino Enrique Palacio – \”Derecho Procesal Civil\”, T. V., pág. 462, editorial Abeledo-Perrot-: \” … Revocada por la cámara , v. gr. la sentencia que rechaza una demanda por indemnización de daños y perjuicios en virtud de haberse admitido una defensa previa, aquélla debe proceder a fijar la indemnización sin más trámite, no siendo necesario, por lo tanto, que el expediente sea devuelto al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre el punto …\”.- El reclamo indemnizatorio se ha inaugurado con el reclamo de la \”Pérdida de Chance\”.- La pretensión es por el 100 % de la chance, en tanto se reclama $ 1.000.000,00.- y ese era el premio.- El mismo actor tenía en su demanda, la certeza de obtener el premio; no obstante señalar que había potencialmente 23.000.000 de personas en -supuestas- condiciones de participar.- No hay que agregar nada mas para rechazar el reclamo; desde que por no ser titular de la línea telefónica, el actor nunca estuvo con la chance de participar.- Mas, si hubiese resultado titular, la chance, objetivamente tratada y desde el ángulo de la probabilidad; no se hubiera distanciado por mucho del 0 (cero); aún cuando el número de participantes no hubiera sido el pretendido por el actor.- Este cuerpo en su anterior integraciòn, tuvo oportunidad de expedirse en los autos :\”Pinazo, Emilce c/ Municipalidad de Choele Choel s/ Daños y Perjuicios\” (Expte.n° 18.182-CA-06 – sentencia del 07 de abril de 2.010), que \” … chance es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o impedir una pérdida que radica en la fustración de esa oportunidad a raíz del hecho lesivo, que debe tener probabilidad suficiente de que se producirá de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas.-.. \”se diferencia con el lucro cesante en que en este último se pierden ganancias o beneficios materiales.-En la chance lo que se pierde es la oportunidad de obtener ganancias ….El alea juega un papel preponderante como daño futuro y probable posibilidad de beneficios que el hecho ha truncado.- Por ello lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer que se habría realizado, ya que el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos.- Hay entonces una cuota de incertidumbre o conjetura …Para valorar las chances perdidas hay que tener en cuenta que esta se sitúa a mitad de camino entre lo hipotético y el daño cierto …..la chance en si misma y no el Sistema Argentino de Información Jurídica objeto de ella ( la ayuda futura ).- Es por eso que el resarcimiento es menor que en el daño cierto…\” .- En suma, propongo al acuerdo el rechazo de la indemnización por este concepto.- 6.- Tampoco entiendo se debe acoger el “daño punitivo” pretendido, y por tanto entonces, deviene en abstracto el planteo que en tal sentido habìa hecho la demandada, en torno a la alegación de su inconstitucionalidad.- Nuestro Superior Tribunal de Justicia, en su anterior integración, tuvo oportunidad de expedirse ampliamente tratando la naturaleza y los alcances del “daño punitivo”, en fecha 28 de septiembre de 2.010, según sentencia Nº 99, dictada en los autos “ANZORENA, Feliciano y Otros c/Y.P.F. S.A. s/ ORDINARIO s/CASACION” (Expte. N* 24367/10-STJ-), donde en lo que aquí concierne, se ha esbozado los extremos habilitantes de la sanción punitiva; que se mencionan como, tales como la gravedad de la falta, la reiteración de la conducta, etc.- La magnitud de los derechos supuestamente conculcados, no amerita la sanción pretendida, que desde mi posición, no debe ser estandarizada; sino reservada para casos de gravedad, donde haya afectación a bienes jurídicos relevantes, y no resulta así del caso.- Así se ha dicho en en el artículo \”Daño punitivo\” -por Guillermo Pedro Tinti y Horacio Roitman, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2.012 – 1, \”Eficacia de los derechos de los consumidores\”, pág. 207 y siguientes, Santa Fe, 13 de junio de 2.012-, donde los autores señalan los requisitos que consideran procedentes para el acogimiento de dicha sanción pecuniaria; que son: a) La existencia de una víctima del daño -En el caso \”Navarro, Mauricio José c/ Gilpin Nash, David Iván\”, se dijo que: \”Para poder reclamar el daño punitivo resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto, pero también es imprescindible que exista una grave inconducta o que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe o grosera negligencia; y, por último, no puede dejar de reclamarse a aquella finalidad contenida en el instituto; disuadir ulteriores hechos análogos, es decir, evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con mas razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta mas beneficioso economicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva …\”- b) la finalidad de sancionar graves inconductas -La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, en el fallo \”Cañadas Pérez, María c/ Bank Boston NA s/ Daños y Perjuicios\”, se estableció que \” … La aplicación del daño punitivo al proveedor demandado, en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240 -incorporado por el art. 25 de la ley 26.361- tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares, es decir, importa una condena extra que se impone ante una conducta que se aparte gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente …\”.- c) la prevención de hechos similares para el futuro -En el caso \”Anglada, Noemi Angela y otro c/ Bristol Medicine S.R.L.\”, el tribunal Civil y Comercial de San Isidro, dispuso que \”… tratándose el daño punitivo de una reparación que se concede al damnificado no para indemnizarlo por el daño padecido sino para disuadir al demandado de que intente conductas Sistema Argentino de Información Jurídica similares en lo sucesivo (…) Resulta procedente imponer una multa civil, en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, a una empresa de medicina prepaga que aumentó en forma automática la cuota correspondiente a un afiliado por razones de edad, ello a fin de incentivar a que no ocurran nuevos incumplimientos\”… Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto. El instituto forma parte de la teoría general de la responsabilidad por daños, ante lo cual se descarta la posibilidad de aplicación sin la existencia de damnificado …\”.- Este es el criterio que se comparte, aún cuando la ley 24.240 impone como única exigencia para que resulte aplicable la figura, \”que el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor\”.- Aún cuando soy partidario de la necesidad de su aplicación, es en las condiciones antes señaladas, ya que no advierto útil su estandarización.- El daño punitivo no es resarcitorio, sino una sanción pecuniaria que castiga al infractor cuando economicamente le conviene indemnizar los casos presentados, antes que corregir la matriz causal del incumplimeinto y por tanto, como principio de prevención del daño.- Comparto lo dicho por Rubén S. Stiglitz y Ramón Daniel Pizarro -\”Reformas a la ley de Defensa del Consumidor\”, L.L., 16-3-09; en cuanto señalan: \”El presupuesto de hecho que determina la aplicación de la indemnización punitiva es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con todos los antecedentes de la figura en el Derecho Comparado. La ley dispone su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo cual es absolutamente excesivo. No cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave. Existe consenso en el Derecho Comparado en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva, Atenta contra la esencia misma de la figura y contra la eficacia de su regulación abrir sus puertas frente a cualquier incumplimiento o ilícito extracontractual. Lo importante es la gravedad, la reiteración, el menosprecio por el consumidor, el desdén, la indiferencia o la eventualidad de que la conducta se repita. En definitiva tiende a su cese\”.- Con estos contenidos, entre otros, en su oportunidad he compartido lo dicho por la estimada colega Dra. Adriana Mariani, quien ha traído a colación en los autos \”ASOCIACIÓN DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE GENERAL ROCA C/ CABLEVISIÓN S.A. S/ SUMARÍSIMO\\\” (Expte. n° 35524-J5-12-sentencia del 26 de agosto de 2.014), que \”…El maestro Lorenzetti Ricardo, en su obra \”Consumidores\” ed. Rubinzal Culzoni, ilustra que el instituto de los daños puntivos \”…tiene su origen en el common law. En el derecho inglés, suele citarse en tal sentido el precedente \”Hucke vs. Money\”, de 1763, donde se otorgaron para sancionar el ingreso ilegal en la casa de una persona con el fin de procurar evidencias en su contra. En 1964, en el leading case \”Rookes vs. Barbard\” se restringió su aplicación únicamente a los casos en que haya una Sistema Argentino de Información Jurídica disposición legal que los autorice o cuando se trate de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional de un funcionario público o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la gananacia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado. En los Estados Unidos -con la salvedad de que ciertos Estados no los aceptan, o requieren para su imposición una expresa previsión legal-, se admiten en general en los casos de daños lucrativos, o cuando el actor actúa con el propósito deliberado de dañar. Uno de los supuestos en los que se han aplicado, es, precisamente, el de la comercialización de productos elaborados, o con inadecuados controles de calidad, o mediando pubilicidad engañosa o falta de suficiente información al usuario, siendo uno de los precedentes más conocidos \”Graimshaw vs. Ford Motors Co.\”, en el cual se sancionó a una empresa automotriz que, habiendo detectado un vicio de diseño en un modelo de vehículo que podía llevar a su explosión en determinadas circunstancias, prefirió -sobre la base de un cálculo costo/beneficio- no eliminar el defecto en cuestión y afrontar las indemnizaciones que eventualmente se establecieran a favor de las posibles vícitmas. En general, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, la aplicación de los punitive damages es excepcional en materia contractual\” (Lorenzetti, ob. cit. pág. 558/559).- Culmina el dr. Lorenzetti indicando que como presupuestos para que proceda su aplicación, suele requerirse una conducta especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia…\” (ob. cit. pág 559).- A diferencia del supuesto que aquí convoca, entiendo se daba el caso en los autos \”Marocco, Silvia Hebe c/ Telefónica …\” (Expte. N°33.808-J.5); donde en sentencia de fecha 16 de septiembre de 2.015, hemos revocado el fallo en lo que denegaba el daño punitivo, y lo hemos fijado; mas se trataba de un caso donde las circunstancias convalidantes de esa decisión, habían implicado una mayor afectación hacia el consumidorEntiendo que en el caso no se puede concluir en que se haya tratado de una conducta agraviante de considerable entidad a ese fin; ya que por caso tampoco se la advierte sostenida en el tiempo; desde que no se conocen otros reclamos relacionados con la misma cuestión; no dándose la posibilidad de la reiteración, desde que el citado concurso o certamen tuvo vigencia por sesenta y cuatro días, en el año 2.008.- Por tales razones, propongo al acuerdo el rechazo del rubro.- 7.- En cambio, propongo al acuerdo se haga lugar al resarcimiento del daño moral reclamado en la demanda; aunque no en la magnitud del reclamo.- La propuesta de participación en el concurso que llegó en un mensaje de texto al celular usado por el actor, en los términos y condiciones en que se encontraba redactado; era susceptible de generar una expectativa que -a juzgar por las bases y condiciones del concurso o certamen, iba a decantar en una frustración que no ha debido experimentar el reclamante.- No es menos cierto que esa sensación disvaliosa se ha visto potenciada por la necesidad de transitar por varias vías procedimentales para arribar a un pronunciamiento definitivo en el caso. Sistema Argentino de Información Jurídica En un reciente fallo, también relacionado con el régimen consumeril, dictado el 04 de agosto de 2.015 y también a partir del voto rector de la Dra. Mariani, en los autos \”SOSA carlos Alberto y Otros C/ CRUCERO DEL NORTE S.R.L. S/ COBRO DE PESOS (Sumarísimo)\” (Expte. n° B-2RO-9-C3- 13); hemos sostenido que: \” … Y en la difícil tarea de poner cifras al sufrimiento ajeno, esta Cámara se ha ido enrolando desde hace mucho tiempo en la tesitura de estimar montos similares para perjuicios que guarden alguna similitud (caso \”Painemilla\”). En ese sentido no encuentro precedentes de casos como el que nos ocupa en este cuerpo. Sí los hay en la jurisdicción nacional y federal, fundamentalmente respecto de las compañías de aviación, pondrándose especialmente la perniciosa práctica del llamado \”overbooking\” (sobreventa de pasajes) como un proceder habitual y desconsiderado. Mas ello no aplica al caso, aunque resulta una pauta orientadora, vgr. el caso \”Maluendez c/ Mexicana de Aviación\”, en el que se receptó el rubro daño moral aunque conjuntamente con otros perjuicios.- Teniendo presente las consideraciones apuntadas, entiendo ajustado a derecho -y así he de propiciar- elevar el monto de reclamo por daño moral a la suma de $ 30.000 en conjunto …\”.- A su vez, este cuerpo ha sostenido que en referencia al daño moral, se debe ponderar que se trata en este rubro de dar un tratamiento lo más igualitario posible a circunstancias similares; recordando las pautas dadas por el jurista santafesino dr. Mosset Iturraspe; por las que siempre resulta atinado considerar: 1.- No a la indemnización simbólica; 2.- No al enriquecimiento injusto; 3.- No a la tarifación con \”piso\” o \”techo\”; 4.- No a un porcentaje del daño patrimonial; 5.- No a la determinación sobre la base de la mera prudencia; 6.- Sí a la diferenciación según la gravedad del daño; 7.- Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario; 8.- Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes; 9.- Sí a los placeres compensatorios; 10.- Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general \”standard\” de vida\”.- A tono con lo dicho por nuestro Superior Trtibunal de Justicia, en autos \”ELVAS\” (sentencia del 27 de octubre de 2015); donde se sostuvo a partir del voto rector del Dr. Mansilla que \”…si bien el Superior Tribunal de Justicia sostuvo en los mencionados precedentes que el principio de reparación plena aconseja que la fijación del quántum indemnizatorio lo sea al momento de dictarse la sentencia, por ser éste el más cercano a la efectiva reparación y consecuentemente más acorde con la naturaleza de las cosas y la equidad, refiere a las deudas de valor, específicamente al daño moral\”; propongo entonces al acuerdo, se recepte el resarcimiento por el daño moral, en la suma de $ 30.000,00.- (Pesos treinta mil); a valores de la fecha de la sentencia de primera instancia; y en consecuencia -por ser una deuda de valor- con más los intereses a la tasa pura del 8 % anual desde el hecho -del mensaje en cuestión- hasta la sentencia de primera instancia y desde allí, computando la tasa fijada por la -entonces- doctrina legal del STJ en fecha 27 de mayo de 2.010, en autos \”Loza Longo, Carlos Alberto C/ R.J.U. COMERCIO E BENEFICIAMIENTO DE FRUTAS Y VERDURAS Y OTROS s/SUMARIO s/CASACION” (Expte. N* 23987/09-STJ-); de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; aplicable hasta el dictado de la nueva doctrina legal establecida en el fallo “JEREZ, FABIAN ARMANDO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ Sistema Argentino de Información Jurídica INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte Nº 26.536/13-STJ), del 23 de noviembre de 2.015, en virtud del cual desde esta {ultima fecha y hasta el efectivo pago, debe computarse la que establece el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses.- 8.- Merece señalarse también, que se ha planteado por parte de \”Axis Mundi\”, un recurso de apelación arancelaria, respecto de la regulación diferida para la sentencia, en relación a la negligencia; la que sin necesidad de mayor consideración, y habida cuenta que la sentencia resulta revocada, la adecuación de honorarios que se impone en virtud de dicha situación y de los términos del art. 279 del C.P.C. Y C.; determina que el recurso haya de devenir en abstracto.- 9.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia, condenando a \”Telefónica Móviles Argentina S.A.\”, a abonar al Sr. Hugo Esteban Gajardo, la suma de $ 30.000,00.- (Pesos Treinta Mil), con más los intereses determinados en los considerandos, extensiva a la aseguradora citada en garantía, en la medida del seguro; con costas a cargo de las mismas en los términos del art. 68 del C.P.C. y C., en función del principio objetivo de la derrota; incluyendo las generadas por la citación al tercero \”Axis Mundi\”; atento lo valorado en los considerandos acerca de la procedencia de esa citación.- Atento el modo en que se resuelve, propongo al acuerdo revocar las regulaciones de honorarios establecidas en la sentencia definitiva de fs. 468/469; en función del art. 279 del C.P.C. y C.- y consecuentemente, regular a los letrados intervinientes, por la totalidad de la actuación profesional desarrollada en autos; comenzando por el letrado patrocinante de la actora, Dr. Antonio E. Barrera Nicholson, en la suma de $ 4.250,00.- -prorrateado con el letrado de \”Axis Mundi S.A.\” en función del art. 77 del C.P.C. y C.- ; para los Dres. Facundo Gabriel García, Noelia Alfonso y Jose María Iturburu, letrados patrocinantes de la demandada en las respectivas sumas de $ 1.200,00.- a cada uno y para los apoderados, Dres. Federico Raffo Benegas y alejandro D. Cataldi, en $ 750,00.- y $ 750,00.- y para la Dra. Milva Desprini, en la suma de $ 300,00.-; para el letrado apoderado de \”Axis Mundi S.A.\”, Dr. Ignacio J. Pujante y Mariano Brillo, en las respectivas sumas de $ 1.625,00.- y $ 1.625,00.- -Limitado en función del art. 77 del C.P.C. y C.- y para el Dr. Roque La Pusata, apoderado de la citada en garantía, en la suma de $ 1.120,00.- y para las letradas patrocinantes de la misma, Dras. Adriana Rodríguez Carriquiriborde y Mariela Garabito, en las respectivas sumas de $ 840,00.- y $ 840,00.- (2 etapas) -arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 20 y 39 de la Ley 2.212 y 77 del C.P.C.y C. -Monto Base: $ 30.000,00.- Por las labores de segunda instancia, en el 30 % de los regulados en el párrafo anterior, para el Dr. Barrera Nicholson, y en el 25 % de la misma regulación, en lo que les compete a los Dres. La Pusata, Rodríguez Carriquiriborde y Garabito, en iguales proporciones; en el 30 % para los Dres. Ignacio Pujante y Mariano Brillo, de la misma regulación uno; en función de los arts. 6, 7 y 15 L.A.- Declarar en abstracto la apelación arancelaria interpuesta por \”Axis Mundi S.A.\”, en función de lo antes expuesto. ASI VOTO.- LA SRA. JUEZ DRA. ADRIANA MARIANI, DIJO: Que compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr. VICTOR DARIO SOTO, VOTO EN IGUAL SENTIDO.- Sistema Argentino de Información Jurídica EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art.271 C.P.C.).- Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería, R E S U E L V E: 1.- Revocar la sentencia de primera instancia, condenando a \”Telefónica Móviles Argentina S.A.\”, a abonar al Sr. Hugo Esteban Gajardo, la suma de $ 30.000,00.- (Pesos Treinta Mil), con más los intereses determinados en los considerandos, extensiva a la aseguradora citada en garantía, en la medida del seguro; con costas a cargo de las perdidosas en los términos del art. 68 del C.P.C. y C.- 2.- Se tenga presente a los fines legales, lo expresado respecto de la procedencia de la citación a \”Axis Mundi S.A.\”.- 3.- En función del art. 279 del C.P.C. y C., revocar las regulaciones de honorarios establecidas en la sentencia definitiva, y regular a los letrados intervinientes, por la totalidad de la actuación profesional desarrollada en autos; para el Dr. Antonio E. Barrera Nicholson, en la suma de $ 4.250,00.-; para los Dres. …, en las respectivas sumas de $ 1.200,00.- a cada uno y para los Dres. Federico ….en $ 750,00.- y $ 750,00.- y para la Dra. Milva….o, en las respectivas sumas de $ 840,00.- y $ 840,00.-; y por las labores de segunda instancia, en el 30 % de los regulados en el párrafo anterior, para el Dr. …. y en el 25 % de la misma regulación, en lo que les compete a los Dres. …. de la misma regulación; todo como surge de los considerandos.- 4.- Declarar en abstracto la apelación arancelaria interpuesta por \”Axis Mundi S.A.\”, en función de lo antes expuesto.- 5.- Proveyendo a la presentación de fs. 518; Téngase presente la renuncia presentada de conformidad con los términos del art. 53, inc. 2° del C.P.C. y C., notifíquese al mandante en el domicilio legal, a los fines que comparezca en el plazo de 5 (cinco) días de notificado; bajo el apercibimiento allí establecido.- Regístrese, notifíquese y vuelvan.- Sistema Argentino de Información Jurídica VICTOR DARIO SOTO -JUEZ DE CAMARAADRIANA MARIANI -PRESIDENTE

Comentarios

  1. Gianmarco Cafferata

    Buenas noches, me enganche con tu pagina leyendo, tengo dudas sobre las siguientes partes del ultimo anexo.

    “debo anticipar que No comparto desde ya el posicionamiento económico del reclamo; que debiera haberse mensurado desde la prudencia que Sistema Argentino de Información Jurídica debiera significar el contar de manera automática con un beneficio de litigar sin gastos; sin deslindarse de las implicancias económicas de semejante cuantificación.- Los loables fines del constituyente y del legislador, cuando abrieron la senda para la protección del consumidor; facilitando el acceso a la justicia y la gratuidad; no habilitan a reclamos de esta naturaleza, que en definitiva contribuyen a perjudicar el fin legal pretendido.-”

    Que significa?

    ” El reclamo indemnizatorio se ha inaugurado con el reclamo de la \”Pérdida de Chance\”.- La pretensión es por el 100 % de la chance, en tanto se reclama $ 1.000.000,00.- y ese era el premio.- … No hay que agregar nada mas para rechazar el reclamo; desde que por no ser titular de la línea telefónica, el actor nunca estuvo con la chance de participar”
    “… chance es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o impedir una pérdida que radica en la fustración de esa oportunidad a raíz del hecho lesivo, que debe tener probabilidad suficiente de que se producirá de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas.-.. ”
    “Por ello lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer que se habría realizado, ya que el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos.”

    Y sobre esas ultimas 3 citas, no entiendo que es lo que se estaria indemnizando
    ¿Al no ser la titular de la linea no deberia entrar al sorteo (la incluyan o no)?
    Siendo lo de arriba verdadero ¿Se le privo la chance de participar o por no informarla se la hizo creer que podia tener participacion en el sorteo?
    Si se me priva de una oportunidad verosimil como esta definida ahi, que se va a producir con el curso normal de las cosas, me corresponde el 100% de la oportunidad perdida?

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