Responsabilidad por actos del dependiente empleado
Un local es responsable por los actos de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones. Si el trabajador se pelea en su franco, la empresa no es responsable, pero si lo hace trabajando, la empresa sí es responsable civilmente, junto con el empleado. ¿En qué otros casos la empresa es responsable por actos de sus empleados? ¿O el consorcio por hechos del encargado?
Te tiro el carrito en el supermercado
Esta vez, una señora fue al supermercado. Por una discusión, el tipo la empujó y ella se cayó al piso del super. Para los jueces, esto es suficiente para “tener por configurada la violación de la obligación de seguridad del centro comercia“. Es decir, la ley argentina garantiza que tanto en el super como en un local, saldremos sanos y salvos. Sobre robos y hurtos, ver esta otra nota.
Como consecuencia del golpe, la señora debió ser atendida en el Hospital Camilo el día de la emergencia y en otras oportunidades producto de un traumatismo en el hombro por que lo se desprende que, atento su edad, ha tenido que trasladarse seguramente tomando taxis o servicios de remís, que debieron ser reembolsados.
Además, se le indicaron sesiones de kinesiología, lo que también debió ser pagado por el supermercado por el derecho de la victima a ser resarcida en forma plena (art.1740 C.C.C.). Como dijo la corte: “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el acto dañoso“.
Si bien, por la fecha del hecho, el código civil nuevo es inaplicable, regula esta responsabilidad en forma similar, al decir que el dueño del negocio responde por los actos de sus empleados en el cumplimiento de sus funciones:
ARTÍCULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
Por ende, tanto el supermercado como el empleado la tuvieron que resarcir por los gastos médicos, de farmacia y traslados otorgada a una persona que cayó en un supermercado al ser empujada por el empleado. Lo que no cuenta en la sentencia es cómo se originó la discusión…
Responsabilidad del consorcio por hechos del encargado
Una chica fue abusada por el encargado del edificio. Lo advirtieron por su actitud en la escuela. Aparte de la condena en el proceso penal, se determinó que el consorcio es responsable civilmente por los hechos del encargado, habida cuenta de que fueron cometidos en el ejercicio de las funciones como encargado.
Podés dejar tu comentario y leer las sentencias abajo.
Anexo con la sentencia completa sobre caída en el supermercado
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala: J, fecha: 30-nov-2015
Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre de 2015, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “CCC, Hilda Roberta c/ — Retail Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”.
La Dra. Zulema Wilde dijo:
Contra la sentencia de fs. 245/249, se alzan la parte actora, quién expresa agravios a fs. 259/265, y la parte demandada, quién hace lo propio a fs. 267/269. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo fue evacuado a fs. 271/273 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 276 quedaron los presentes en estado de resolver. I. La sentencia de autos sostiene que tratándose de una relación de consumo se genera responsabilidad objetiva del proveedor y éste está obligado a probar la ruptura del nexo causal a fin de desobligarse. Abonado el extremo que la actora cayó al piso del supermercado tras haber sido empujada por un empleado, ello es suficiente para tener por configurada la violación de la obligación de seguridad del centro comercial ante el hecho de no haberse probado la imposibilidad absoluta de cumplimiento de esa obligación. Lo decidido condena a pagar la suma de pesos ciento veinticinco mil ($ 16.500) a favor de la actora, con más sus intereses. Tanto la actora como la demandada se agravian por la cuantificación de los daños.
II.- Cuestión Preliminar El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art.7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior. Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente. Teniendo que entrar a conocer en el “sub examine” únicamente en lo atinente a los rubros indemnizatorios, es dable destacar que la doctrina de la reparación integral del daño ha sido desplegada por la Corte Suprema en numerosos y sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional que se aplica a todas las ramas del ordenamiento jurídico. Con fallos como en el caso “Arostegui”, (CSJN, 08/04/2008, “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía S.R.L” ) y “Aquino” (CSJN, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A” (21/09/2004), entre muchos otros, el Máximo Tribunal jerarquizó este Derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido. El Código Civil y Comercial de la Nación, ha recepcionado los fundamentos de tales fallos en su art. 1738, él que enumera en forma cabal los perjuicios a reparar de los damnificados de lesiones: la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de so obtención y la pérdida de chances.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Asimismo, refiere a la reparación plena en el art. 1740.
III
IV.- Daño Moral
III. a) Se agravia la actora por la suma concedida en este carácter, considerándola reducida, por lo que solicita su elevación.
III. b) A su turno la demandada entiende que el monto otorgado es elevado, por lo que solicita su reducción.
III. c) Por su parte el Juez de grado otorgó una indemnización de $ 15.000 por este rubro.
III. d) En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimientos, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes. Es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro. Como ya sostuviera este Tribunal “si por reparación se entiende el restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el diccionario de la Real Academia, “satisfacer”, en una de sus acepciones, significa sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía indemnizatoria” ( autos “Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A.y otros s/sum” del 31.03.81). Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231).- En relación a este rubro, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa. Por otra parte, debe desestimarse el argumento de la actora referido a la supuesta “actitud desaprensiva que ha asumido la demandada al desentenderse y despreocuparse de la evolución de los daños inflingidos a mi mandante en su sede por uno de sus dependientes -” (ver fs. 260vta), pues, como se ha dicho ya, la indemnización por daño moral no se adeuda a título de pena impuesta al infractor, sino de reparación de un daño real causado a los más íntimos sentimientos del damnificado. Por ende, debe procederse a su determinación con la debida prudencia, a fin de que no se constituya en una fuente de enriquecimiento ilícito para aquél. Es por todo ello que, no requiriendo el daño moral una prueba cabal para su reconocimiento y cuantificación, atento las condiciones de la damnificada, edad avanzada y los padecimientos sufridos, la suma reconocida se considera ajustada a derecho.Por lo que no cabe más que rechazar los rezongos vertidos por la parte actora y por la parte demandada sobre el particular. Es por ello que, se propicia su confirmación. (art. 165 CPCCN).-
IV.- Gastos médicos, de farmacia y de traslados.-
IV. a) A su turno, la parte actora se agravia por el monto concedido en este carácter, considerándolo reducido y solicitando su elevación.
IV. b) La parte demandada hace lo propio por considerar este rubro elevado y solicita su reducción
IV. c) La sentencia de primera instancia estableció una indemnización de $ 1.500 por este concepto. (Ver fs. 248).
IV. d) Reiteradamente se ha pronunciado este Tribunal en el sentido de que para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela. En el caso, consta que la actora ha debido ser atendida en el Hospital San Camilo el día de la emergencia y en otras oportunidades producto de un traumatismo en el hombro -consecuencia del hecho que nos ocupa-, por que lo se desprende que, atento su edad, ha tenido que trasladarse seguramente tomando taxis o servicios de remis. Asimismo, de las constancias médicas de autos surge que se le han indicado sesiones de kinesiología (ver fs. 188/189). Es que si bien no obra prueba concluyente que de cuenta de estas erogaciones, ello no es obstáculo para indemnizar este rubro, a fin de no vulnerar el derecho de la victima a ser resarcida en forma plena (art.1740 C.C.C.) Cabe agregar que, en relación a ello también se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139). Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante. (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/03/2010,expte 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo” daños y perjuic ios”). Se entiende que, aunque no estén fehacientemente comprobados, estos gastos derivados del hecho dañoso, como ser gastos de traslados, gastos de medicamentos y/o de atenciones médicas, se han irrogado, y la suma que se ha otorgado se considera ajustada a derecho, por lo que no cabe más que el rechazo de las argumentaciones vertidas tanto por la parte actora solicitando su elevación, como por la parte demandada requiriendo su reducción. Por ello, se propicia su confirmación.(Art. 165 CPCC).
V. Gastos por contratación de personal. Se agravia la parte actora por cuanto el juez “a quo” le ha rechazado la indemnización por este concepto. Nótese que en autos no obra prueba idónea para tener por probado este extremo. Es que, tal como sucede tanto con los hechos alegados como con los daños y rubros reclamados, el principio que rige en materia probatoria es que quien alega un hecho debe probarlo. Por lo tanto, es la actora quien debe probar los daños que fundamenta y los rubros que reclama.Si bien no se requiere en algunos rubros y daños la acreditación fehaciente y certera, sí se necesita de un mínimo despliegue probatorio que de sustento a los reclamos entablados. En este caso la actora aduce que a raíz del hecho de marras ha tenido que contratar los servicios de personal domestico y/o asistencial debido a su incapacidad de bastase sola. Aquí nos encontramos con dos circunstancias, la primera es que las lesiones e incapacidad alegada no ha sido demostrada ya que no se ha ofrecido prueba tendiente a ello. En segundo lugar, esas supuestas erogaciones son fácilmente demostrables ya que la contratación de un servicio domestico en principio debería constar inscripto en la AFIP. Asimismo, el requerir recibo, en este caso puntual, era un recaudo que debió tomar la actora a los fines de poder demostrar estos gastos en la instancia judicial. Por otra parte, la inflexibilidad del sistema impositivo ha incrementado los requisitos de contralor en estos últimos años, lo que ha llevado a la obligación no sólo de los contribuyentes a orquestar sus movimientos con más adecuación y precisión, sino a hacer recaer sobre aquél que participa en compraventas, con la obligación de exigir la respectiva factura o recibo. Por todo lo argumentado, no corresponde más que el rechazo del rezongo introducido por la parte actora sobre el particular.
V. Intereses
VI. a) Se agravia la actora por la tasa de interés aplicada en la instancia de grado. VI. b) La sentencia de grado otorgó la tasa pasiva desde el hecho hasta la sentencia y, desde allí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa.Conforme la doctrina y jurisprudencia mayoritaria imperante en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.- Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).-
Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro” ; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro” ; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N.Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).- Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio , la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).-
Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación, en relación a los rubros admitidos se ha fijado una indemnización a “valor actual”, “los intereses moratorios correspondientes a los rubros admitidos, cuya cuantificación fue fijada a la fecha de la elaboración de esta sentencia” (ver fs. 249), es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.- En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria:una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.- Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.- Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde rechazar los agravios vertidos por la actora en materia de intereses y confirmar el fallo recurrido sobre el particular. En consecuencia, se propone al Acuerdo que: I. Se confirme la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y agravios. II. Atento a que la actora pudo creerse son derecho a agraviarse como lo ha hecho y a los fines de no vulnerar el principio de reparación integral .hoy llamada reparación plena, las costas de esta instancia se imponen en el orden causado.-
Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Buenos Aires, noviembre 3 de 2015.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: I. Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y agravios. II. Atento a que la actora pudo creerse son derecho a agraviarse como lo ha hecho y a los fines de no vulnerar el principio de reparación integral .hoy llamada reparación plena, las costas de esta instancia se imponen en el orden causado.-
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( Acordada N° 15/14 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-
Fdo. Dra. Zulema Wilde-
Dra. Beatriz Verón-
Dra. Marta del Rosario Mattera.
Anexo con la sentencia por responsabilidad del consorcio por actos y hechos del encargado
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, 16/04/2015
2ª Instancia.- Azul, abril 16 de 2015.
1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 415/424vta.? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. — La doctora Comparato dijo:
I) a) La presente acción por daños y perjuicios fue instaurada por los señores ….., en representación de su hija menor de edad …., por la suma de Pesos cientos sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta ($168.640), con más todos sus gastos, intereses y costas al día del efectivo pago, contra el señor O… y contra el Consorcio de propietarios del … de la ciudad de Tandil.
Relatan en su escrito de inicio obrante a fs. 21/28 que el día 8 de marzo del 2001 aprox. a las 10:15hs. su hija ….. de 7 años de edad bajó de su departamento del 7° piso del edificio mencionado ut supra, ubicado en ….., para ver si en el parque del mismo se encontraba F., un amigo. Que, al no encontrarlo fue hasta su casa, siendo atendida por el abuelo del niño quien le dice que F. estaba durmiendo (testimonio obrante en la causa penal). Que la menor decide regresar a su departamento y al entrar al edificio se encontró con el portero ….
Señalan que al verla, el portero le manifestó que lo acompañara a la terraza porque le iba a dar una moneda. Que, subieron al ascensor y al llegar a la terraza el encargado del edificio abrió la puerta que se encontraba con llave.
Describen que ambos se dirigieron a una habitación próxima a la puerta de entrada la cual también estaba con llave, por lo cual el portero la abrió, entraron, quedando dicha puerta abierta. Que, C. en ese ambiente donde había distintos elementos como artículos de limpieza, tarros de pintura, etc. sentó a la niña en sus piernas, donde sin quitarle la ropa la tocó en sus partes íntimas contra su voluntad. Que, luego ingresaron a otra dependencia (donde se encontraban distintas máquinas y un baño), donde en este último el portero le bajó el enterito de jean y la ropa interior, cerró la puerta al escuchar ruidos, para después tocarla nuevamente en sus partes íntimas en varias oportunidades. Que, después de mucho insistirle la menor desistió de su actitud y le acomodó la ropa. Le dio una moneda de diez centavos y se retiraron del lugar.
La niña cuenta lo sucedido a su hermana M. A. una vez que había vuelto a su departamento.
Lo declarado por la menor es avalado y confirmado por una serie de elementos de convicción, como son los dictámenes de los profesionales en psiquiatría y psicología Dr. R. B. y las Licenciadas L. y L. quienes establecieron la ausencia de una personalidad fabuladora en la niña.
Indican también que su posterior comportamiento y su estado de conmoción inmediato al hecho confirman los dichos de ….como así también surge de los testimonios expresados por su maestra, M. L. H. quien relató como la niña se apegaba a ella durante los recreos y en otras ocasiones evidenciando una clara afección psicológica luego de sucedido el hecho.
Todo lo relatado, se halla acreditado en la causa penal N° 237 de trámite ante el Juzgado Tribunal Criminal N° 1 con asiento en la ciudad de Tandil caratulada “C. O. – Abuso Sexual -Tandil”.
En relación a la responsabilidad de los demandados refieren que respecto de O. F. C. quedó acreditado en la causa penal y fue condenado por el delito de abuso sexual simple, con lo cual no se puede desconocer la existencia del hecho dañoso ni impugnar la culpa del condenado (art. 1102 Cód. Civil). Consideran que el daño irrogado a la menor guarda una adecuada relación de causalidad con el hecho, y que en consecuencia el demandado C. es civilmente responsable de todos los daños y perjuicios ocasionados a la niña.
En tanto, respecto del codemandado Consorcio de Propietarios del Edificio “Torre Austral”, ésta resulta de la primera parte del art. 1113 del Cód. Civil relativa a los daños causados por los dependientes y del art. 43 del mismo cuerpo legal.
Que, el lugar donde se llevó a cabo el abuso, es decir la terraza y los dos ambientes que hay en ella, son de uso y acceso exclusivo del portero y se encuentran generalmente cerrados con llave. Destacan que sólo el portero cuenta con las llaves de ese lugar (conf. testimonio vertidos en la causa penal fs. 80/84). Que, por su función, C. es el depositario de la confianza de todos los consorcistas, y la persona que legalmente tenía a su cargo el cuidado y vigilancia del mismo, tal como surge del art. 2 del Estatuto de los Encargados de Casas de Rentas (ley 12.981) y del art. 2 de su decreto reglamentario 11.246/1949. Por lo que, el Consorcio deviene en responsable por el daño que ha causado su dependiente.
Concluyen que, consecuentemente todas aquellas incidencias que tengan su origen o marco en el desempeño de la actividad y que se hallan racionalmente vinculadas con ellas, responsabilizan al principal, en este caso al Consorcio de Propietarios demandado. Destacan que no hay razón por la cual el daño deba ser soportado por la víctima, y no el comitente que no supo cuidar a su dependiente incurriendo en una responsabilidad “in eligiendo”.
Fundan en derecho.
Reclaman: Por daño psíquico la suma de $80.000, por costo de un tratamiento psíquico, $8.640; por Daño Moral $80.000.
Ofrecen prueba.
b) A fs. 30 el señor Juez de la instancia de origen impuso al trámite las normas del proceso sumario.
A fs. 63/65vta. se presenta el accionado a contestar la demanda.
Niega todos y cada uno de los argumentos fácticos expuestos por la actora.
En su versión sobre los hechos acontecidos menciona primeramente cuestiones estrictamente personales de la menor dentro de las cuales refiere a que los padres están separados desde hace varios años, sin tener entre ellos una relación personal correcta y teniendo entre ambos una Litis en virtud de cuotas alimentarias impagas.
Luego de cuestionar la veracidad de los dichos de los actores, incluso cuestionar el pedido de beneficio de litigar sin gastos interpuesto por el Sr. M., manifiesta que nunca abusó sexualmente de la menor y la justicia en definitiva no se expidió al respecto, ya que en la actualidad la causa penal se encuentra en proceso recursivo ante el Tribunal de Casación de la Pcia. de Buenos Aires.
Entiende que corresponde determinar la inexistencia de un abuso sexual agravado para la justicia y verificar que lo expuesto por la parte actora no guarda relación con lo fallado por el Tribunal Criminal N° 1 de Tandil puesto que el mismo lo condenó por abuso sexual simple, por lo que nunca existió un grave daño a la salud física o mental de la niña.
Considera que pretender introducir la existencia de un daño mental a la menor no es más que victimizar aún más a la niña, la justicia falló que no hubo ningún elemento que agravara el tipo básico, por lo que pretender agravarlo mediante un expediente civil no es más que someter a la niña a la dolorosa experiencia de pasar nuevamente por profesionales que van a realizar sus trabajos en torno a algo que ya fue analizado por los mismos profesionales y resuelto por la justicia.
Concluye diciendo que la inexistencia de un daño moral, psicológico o mental fue abordado y desechado en la sede penal, por eso debe ser rechazada la pretensión.
Solicita prueba informativa y prueba confesional.
A fs. 50/59 contesta demanda la codemandada Consorcio de Propietario del E. “T. A.”; dicha contestación fue desglosada conforme consta a fs. 131 en virtud de haberse decretado la nulidad de lo actuado conforme art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Comercial (fs. 95).
A fs. 404 se presenta a ejercer el propio derecho en estos actuados la señorita NIÑA. atento haber cumplido la mayoría de edad.
c) Una vez producida la prueba certificada por la actuaria a fs. 398, el Señor Juez de Primera Instancia resolvió a fs. 415/423vta. hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por NIÑA. contra O. F. C. y contra el Consorcio de Propietarios del E. “T. A.” y en consecuencia condenándolos a que en el término de diez días contados desde que quede firme el fallo a abonar a la parte actora la suma de Pesos ciento sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta ($168.640.-) con más los intereses calculados a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, correspondientes a cada período de aplicación (tasa pasiva), los que deberán calcularse desde la fecha del hecho dañoso y hasta el efectivo pago. Impuso las costas a los demandados vencidos, difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad previsto en el art. 51 de la ley 8904.
La sentencia fue apelada a fs. 431 por la codemandada Consorcio de Propietarios del E. “T. A.”, siendo el recurso concedido libremente a fs. 432.
Una vez arribados los autos a este tribunal el recurrente expresó agravios a fs. 442/445vta. recibiendo responde de la parte actora a fs. 447/450vta.
Solicita el recurrente se revoque la sentencia apelada eximiendo al apelante de responsabilidad en la producción del hecho dañoso; y subsidiariamente que se revoque el decisorio impugnado en tanto el tratamiento efectuado de la incapacidad psicológica, así como también de los elevados montos fijados en tal concepto y en el rubro daño moral.
En primer lugar le agravia que el sentenciante haya omitido considerar que uno de los requisitos que deben concurrir para que se origine la responsabilidad del principal o responsabilidad refleja, exige que el hecho dañoso ocurra durante el desempeño de la incumbencia subordinada que está a cargo del dependiente. Que surge de las presentes actuaciones que aun teniendo por cierto que C. se desempeñaba bajo la subordinación del consorcio, el local donde aconteció el repudiable y lamentable hecho pertenecía a un ámbito de su exclusivo acceso, vedado a los consorcistas al cual solamente él podía utilizar con las correspondientes llaves. Considera que nadie podrá afirmar objetivamente y con visos de cierta seriedad, que el hecho ilícito de C. tenga congruencia real o aparente con las tareas encomendadas que debía ejercer como encargado o portero del Consorcio.
Refiere que la agresión ilícita y deliberada del dependiente de la demandada no puede comprometer la responsabilidad de ésta, por resultar un hecho completamente ajeno a la órbita de la gestión que le incumbe, y solamente hay ejercicio de la función encomendada cuando el dependiente obra el acto dañoso practicando el encargo recibido y que tampoco puede hablarse de que el acto ilícito haya sido cometido con motivo de la función -que genera responsabilidad del principal- pues para que ello acontezca el desempeño del cometido es lo que ha constituido el antecedente necesario o condición del perjuicio.
Otro de los agravios esgrimidos por el apelante es en relación a los rubros indemnizatorios, tanto en cuanto a su tratamiento como a los elevados montos fijados.
Respecto al denominado daño psicológico, entiende que si bien el sentenciante realiza una correcta interpretación de los daños reclamados, encuadrándolo dentro de los denominados daños patrimoniales o materiales, se equivoca cuando considera acreditada la existencia de una incapacidad psicológica sobreviniente que no surge de la pericia psicológica realizada por la Lic. Rudloff. Sólo el informe pericial menciona limitaciones psicológicas en la vida de relación.
Finalmente y en forma subsidiaria considera que deben disminuirse los montos indemnizatorios fijados, en razón de la multiplicidad de reclamos autónomos que resultan improcedentes y de los excesivos montos asignados a los distintos rubros.
II) Por razones metodológicas y de subsidiariedad en cuanto a los agravios vertidos, corresponde comenzar con el cuestionamiento referido a la responsabilidad del principal, que a la postre resulta ser el apelante.
Tal como quedó plasmado la sentencia de grado hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada por NIÑA. (en un primer momento representada por sus progenitores en virtud de resultar menor de edad al momento del hecho e inicio de la acción).- Que en lo que aquí interesa encontrándose probado conforme la sentencia penal condenatoria el delito de abuso sexual cometido por el co-demandado O. F. C., se hizo extensiva la responsabilidad de éste y conforme lo normado por los arts. 43 y 1113 del Cód. Civil, a su empleadora “Consorcio de Propietarios del E. T. A.”.
Como es sabido y con algunas diferencias de matices existe consenso en la jurisprudencia y doctrina respecto de los requisitos que deben concurrir para que se configure la responsabilidad del principal o comitente: 1) Relación de dependencia; 2) Hecho ilícito del dependiente imputable a título subjetivo u objetivo; 3) Causación de un daño producido a un tercero por el dependiente; 4) Relación entre la función y el daño o nexo adecuado de causalidad entre el perjuicio ocasionado por el comitente y su función, esto es que el daño fue producido en ejercicio o con ocasión de la incumbencia (conf. Trigo Represas- López Mesa “Tratado de la responsabilidad civil” T° III, pág. 57, Revista de Derecho de Daños 2007-3, Responsabilidad de los dependientes “La fórmula del art. 43 del C.C.: en ejercicio o en ocasión de sus funciones…” de Alejandro Andrada, págs. 287 y sstes.; Revista de Derecho de Daños 2003-1 Responsabilidad del principal, “Repensando la responsabilidad por el hecho ajeno” de Ricardo Lorenzetti, pág. 93 y sstes.; esta Sala causa n° 39.723 “Mateos…” del 26/03/1999, y citas doctrinales y jurisprudenciales allí mencionadas, causa n° 58.622 del 08/04/2014).
Que en autos ha quedado firme la relación de dependencia de C. respecto de la apelante, que éste cometió un hecho ilícito, que el mismo fue en perjuicio de un tercero; ahora bien, se encuentra cuestionado por la apelante que el daño fuera provocado en ejercicio de su incumbencia, que el lugar del hecho era de exclusivo acceso del Sr. C. y que tampoco el desempeño del cometido (sic) fue lo que constituyó el antecedente necesario o condición del perjuicio.
Anticipo que en mi opinión los agravios no pueden prosperar, resultando casi una mera discrepancia con lo resuelto fundadamente en la sentencia en crisis, veamos.
Tal como lo señalara anteriormente la responsabilidad del comitente o principal, es la obligación de quien tiene personas bajo sus órdenes, de responder por los daños que éstos ocasionaren a terceros; es decir que, la responsabilidad del principal por el acto ilícito del dependiente reside en la circunstancia de que este último es un instrumento que prolonga su actividad práctica y económica; la obligación de aquel de responder por el propio hecho se hace extensiva al cometido por el subordinado, quien debe haber causado ilícitamente un daño (conf. Trigo Represas-López Mesa “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T° III, pág. 29, arts. 43 y 1113 primera parte C.C., esta Sala, causa N° 58.622 del 08/04/2014).
Encontrándose firme y consentida la existencia del hecho ilícito imputable al empleado y la relación de dependencia, persiste el debate en torno al nexo causal entre las funciones del dependiente y el hecho dañoso.- Este resulta el último presupuesto antes señalado para el traslado de la responsabilidad del hecho del dependiente al principal.- Tal como lo menciona el autor citado del artículo doctrinario “La fórmula del artículo 43 del Cód. Civil: En ejercicio o en ocasión de sus funciones, análisis crítico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud” (public. en Revista de Derecho de Daños, 2007-3 “Responsabilidad de los dependientes”, págs. 287 y ssgtes.), el alcance de “en ejercicio o en ocasión de sus funciones” es un tema del que se han ocupado prácticamente todos los autores del derecho argentino y comparado.- Diversas y variadas han sido las conclusiones arribadas, ubicándose unos en una interpretación restrictiva y otros más amplia.
Entiendo igualmente y tal como ya lo señalara en la causa citada N° 58.622 -siguiendo a Trigo Represas y López Mesa- que, la determinación de cuándo existe relación entre el desempeño laboral y el delito cometido contra un tercero, que compromete la responsabilidad del principal, es un delicado menester que se debe hacer caso por caso y de acuerdo a las circunstancias del mismo, apreciando con particular detenimiento si el desempeño del trabajo fue condición o solo factor favorecedor del daño causado (autores citados, ob.cit., pág. 73).- Lo cierto es que el debate es sumamente amplio en la doctrina y jurisprudencia, ahora bien, nuestro Tribunal superior se ha referido al tema en diversas causas y su doctrina es la que corresponde aplicar al caso (arts. 161 inc. 3, ap. a, Const. prov. y 279, C.P.C.C).
Es doctrina de la SCBA que: “en la responsabilidad que consagra el art. 43 del Cód. Civil quedan comprendidos no solamente aquellos actos ilícitos del subordinado que corresponden por su naturaleza a la función encomendada, sino también los ajenos o extraños a ésta, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y con motivo de sus funciones, o dicho de otra forma, que de no mediar tal relación de dependencia no se hubiera podido ejecutar” (Ac. 35.626 sent. del 27/05/1986; AC. 37.744 sent. del 29/03/1988, cit. por la Procuración General en Ac. 63.749 del 16/02/2000, public. en LA LEY BA 2001, 15); “Lo determinante será el evento dañoso no haya podido ser ejecutado de no existir la mentada relación de dependencia (Ac. 44.805 del 10/09/1991), no siendo de trascendencia el hecho de haber obrado sin órdenes del patrón o, si se quiere, abusando de sus funciones (ac. 37.744 citada).
En la Ac. 63.749 ya citada se expresa: “Esta Corte ha resuelto que para que se configure la responsabilidad refleja de alguien por el hecho de otra persona, es requisito previo la existencia de un acto ilícito del dependiente. Para calificarse de ilícito el hecho del empleado debe ser un acto antijurídico, imputable al dependiente, que ocasione un daño a un tercero y que medie relación causal entre el acto y el daño (art. 1113 1° parte del C.C., conf. L.35.974 del 19/08/1986 en A.y S. 1986-II-432; L. 41.990 en A. Y S. 1990-I-655).- Ahora bien, para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que el que se halla en conexión causal adecuada con el acto antijurídico, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de tal acción u omisión, según el orden natural y ordinario de las cosas (arts. 901, 1109, 1111, 1113 y 1114 del C.C.).- Este Tribunal también ha decidido que la circunstancia de que el dependiente haya abusado de sus funciones, no excusa la responsabilidad del principal si el daño se produjo con motivo de las mismas, por lo que la responsabilidad indirecta del principal surge aun cuando el empleado haya obrado sin órdenes del patrón o si se quiere, abusando de sus funciones, si con motivo de éstas se ha producido el hecho dañoso (conf. causa Ac. 37.744 ya citada)… Esta Corte ha tenido ocasión de precisar que el principal responde de daños ocasionados por su dependiente mediante hechos o actos ajenos o extraños a la función, siempre que de no mediar tal relación de dependencia no se hubiera podido ejecutar (conf. causa Ac. 44.805 del 10/09/1991; Ac. 35.626 del 27/05/1986, etc.)”.
A efectos de clarificar la doctrina citada, estimo pertinente señalar las particularidades del caso que en el mismo se analizaba.- Allí el chofer de una línea de colectivos, empuñó un arma (que era de su propiedad y no suministrada ni permitida por la empresa de transporte) con la que consumó el homicidio de quien al subir al micro ómnibus en calidad de pasajero se negó a pagar el boleto, es decir pretendía viajar sin pagar, ello provocó la ira del chofer quien con su arma lo ultimó, mientras se desempeñaba como dependiente de la demandada “Almafuerte Empresa de Transporte”.
En la causa descripta la SCBA por los fundamentos antes transcriptos estimó que la empresa resultaba responsable en los términos de los arts. 43 y 1113 primera parte del C.C..- En dicha causa es obvio que tampoco la empresa de la cual dependía el chofer podía prever que éste cometería tal hecho ilícito, no lo pudo evitar, no era parte de las funciones del chofer, por su parte el pasajero se negó a pagar el pasaje, hecho que tampoco la empresa empleadora podía evitar toda vez que resulta del actuar de un tercero.- En tal causa se valoró precisamente que, si no hubiera mediado la relación de dependencia del chofer con la empresa demandada el hecho luctuoso no se habría podido provocar.
Del mismo modo ha sucedido en el sub lite, también ha habido una relación de medio a fin, entre la función que cumplía C. y su actuar respecto de quien en ese momento era menor, tal como puede extraerse de la sentencia firme (conf. fs. 372/ 378 vta.) dictada en sede penal (arts. 1101 y 1102 del C.C.) y de lo probado en autos, C. cumpliendo funciones de encargado del edificio, contacta a la menor en la entrada del mismo, la acompaña en el ascensor, abusando de la confianza que le brinda el cargo desempeñado, le dice a M. J. (quien en ese momento contaba con solo 7 años de edad) que lo acompañe hasta la terraza y la lleva luego a la dependencia donde luego comete el lamentable hecho, todos los espacios mencionados resultan ser de uso común de los habitantes del edificio, inclusive el lugar donde se cometió el hecho, toda vez que sin perjuicio de contar el vta.) portero con las llaves del lugar, el mismo no deja de ser de uso común (conf. dichos del administrador del edificio fs. 159/161), es decir que el desempeño del trabajo fue condicionante a efectos de provocar el hecho ilícito, de no mediar tal relación laboral el hecho no se habría producido (conf. SCBA 20/11/1996 “Santillan Omar…”, public. LA LEY BA 1997-12).- Lo abusivo de la función no resulta un eximente de responsabilidad, sino que se evalúa para responsabilizar al empleador si el hecho se produce con motivo de desarrollar la actividad para la que se encontraba afectado, en el lugar de cumplimiento de su trabajo, y no lo exime de la responsabilidad como lo pretende la apelante por el hecho de haberse perpetrado en un lugar al que se accedía con las llaves que solo tenía el Sr. C..- No caben dudas que, de no mediar la relación laboral, C. no habría podido contactar a la menor.- Por otra parte -vuelvo a reiterar- todo sucedió en el ámbito de trabajo y no fuera del mismo.- Es claro que hubo una relación de medio a fin, entre la función que cumplía C. y su actuar ilícito respecto de la menor, lo que hace extensiva la responsabilidad a su empleador (arts. 43, 1109, 1113 primera parte y cctes. C.C:, esta Sala causa citada n° 58.622), en consecuencia propongo al acuerdo desestimar el agravio en análisis.
III) Si lo hasta aquí expuesto es compartido por mis colegas, corresponde analizar los siguientes agravios del apelante, y que se refieren al rubro indemnizatorio.
En relación al daño psicológico, estima que no se encuentra probada una incapacidad psicológica, como así tampoco si la misma resulta permanente o transitoria.- Que hubiera sido pertinente otorgar un monto por el tratamiento psicoterapéutico o por el contrario si se tuvo en cuenta alguna incapacidad psicológica entonces no debió otorgarse un monto por tal tratamiento, estima que en su caso debió tenerse en cuenta a fin de indemnizar el daño moral.
Del daño moral refiere que existe duplicidad de indemnizaciones al haberse otorgado distintos montos en concepto de daño psicológico y daño moral y que en su caso resulta excesivo el monto.
Adentrándome en el tema, debo señalar que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad, que justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el mismo, tanto en el derecho nacional, como extranjero.
Es decir el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley. Pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial), o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño extrapatrimonial o moral) (cf. Bueres Alberto J., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989, esta Sala, causa N° 54.801 con primer voto del estimado colega Dr. Bagú).
El artículo 1068 del Cód. Civil al establecer que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, y sin perjuicio de la reparación del agravio moral legislado en el artículo 1078 del mismo Cód. Civil (conf. Cám.Nac.Civ. Sala D, “Grieco Hernán Ernesto y otro c. Mateve José Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” 26/02/2008 MJJ21420).
El artículo 1069 del Cód. Civil en su parte pertinente a su vez dispone: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses”.
Como quedara dicho en causa N° 53.514 del 18/11/2009 con primer voto del estimado colega Dr. Louge Emiliozzi “Las normas mencionadas han sido objeto de múltiples comentarios por parte de la doctrina, en general críticos, señalándose que “sólo se refiere al daño emergente constituido por los gastos de curación y convalecencia y al lucro cesante derivado de la falta de actividad del ofendido mientras duró su rehabilitación”, sin hacer mención a la lesión a los intereses extrapatrimoniales derivada de la lesión a la integridad física (Vázquez Ferreyra, Roberto, comentario al art. 1086 en “Cód. Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena H. Highton, t. 3 A, págs. 276)”.
“Sin embargo, ello no ha sido obstáculo para que la doctrina y la jurisprudencia produzcan una rica elaboración en torno a la norma, la que ha permitido, por aplicación de los principios generales, procurar la indemnización integral de los daños sufridos por la víctima, tanto en su esfera física como psíquica y atendiendo tanto a sus intereses patrimoniales como extrapatrimoniales (autores citados, págs. 207/208 y 276, respectivamente)”.
“Esta amplitud conceptual con la que se ha interpretado y aplicado el art. 1086 del Cód. Civil ha llevado a que se deje de hablar simplemente de “lesiones”, empleándose, mayoritariamente, la expresión “lesión a la integridad psicofísica” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de Daños”, T. I a. “Daños a las personas” (integridad psicofísica), pág. 71) u otras semejantes, como “dañosidad a la integridad psicofísica de la persona” (Galdós, Jorge Mario “Daños a la persona”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VII, N° II, Febrero de 2005, págs. 4 y ss.)”.
“Ahora bien, es importante advertir que esta “lesión a la integridad psicofísica” o “Dañosidad a la integridad psicofísica de la persona” no constituye -al menos en la opinión mayoritaria- un “tertiusgenus” en relación al daño material o moral, sino que pasará a integrar estas partidas indemnizatorias en la medida en que afecte intereses patrimoniales o extrapatrimoniales (respectivamente). Cabe aclarar que los autores se refieren a esto con diferencias de matices, las que encuentran su razón de ser en las distintas concepciones que cada uno sustente en torno a la noción de daño.
Así, por ejemplo, Zavala de González distingue nítidamente el concepto de “lesión” del de “daño”, lo que la lleva a afirmar que “el daño resarcible no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos” (ob. cit. pág. 38). Y, en lo que ahora especialmente nos interesa, la autora dirá -en la página 71 de la obra que venimos citando- que la lesión a la integridad psicofísica opera como presupuesto de daños resarcibles (morales y patrimoniales). Por su parte, Vázquez Ferreyra distingue el “daño en sentido naturalístico” del “daño jurídico”. Ello lo lleva a afirmar que cuando el art. 1086 se refiere a heridas u ofensas físicas está haciendo mención al daño en sentido naturalístico, mientras que el daño jurídico consiste en la lesión a los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de la persona. Partiendo de tales conceptos, señala a continuación que todos los perjuicios se limitan jurídicamente hablando al daño patrimonial y moral, no existiendo un tercer tipo o género de perjuicio, por lo que -concluye- los daños en su sentido vulgar o naturalístico darán lugar a la correspondiente indemnización del daño material o moral en tanto afecten intereses patrimoniales o extrapatrimoniales (ob.cit., págs. 276/277)”.
Llegados a este punto, se impone efectuar una última aclaración. Sentado -como ha quedado dicho- que la lesión a la integridad psicofísica (presupuesto del daño) puede dar lugar a la reparación del agravio material y moral (consecuencia de la lesión), es necesario advertir que el primero de estos “daños” (el material) puede estar compuesto por distintos ítems, cuya autonomía conceptual es diáfana y a cuya cuantificación también se llega por parámetros distintos, y cuya configuración -o no-, en cada caso concreto, dependerá de las particularidades de ese caso. Así, por ejemplo, el art. 1086 del Cód. Civil menciona dos de los ítems que se pueden verificar en el campo del daño material como consecuencia de una lesión a la integridad psicofísica (ya que se refiere, como antes se vio, al daño emergente constituido por los gastos de curación y convalecencia y al lucro cesante derivado de la falta de actividad del ofendido mientras duró su rehabilitación). Y, si bien el artículo antes visto no se refiere a ella -al menos en su tenor literal-, es sabido que también resulta indemnizable la incapacidad permanente que queda como secuela tras una lesión a la integridad psicofísica inferida a la persona (Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob.cit., pág. 209; López Mesa, Marcelo y Trigo Represas, Felix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del daño”, pág. 215 y ss.; esta Sala, causas n° 51.028, “Sarachu…”, del 20/09/2007, n° 52.544, “Echeverría…”, del 29/04/2009, n° 52.945, “Riglos…” del 13/05/2009, entre otras).
Sentado, entonces, que la incapacidad sobreviniente que deviene (en algunos casos) como consecuencia de una lesión a la integridad psicofísica es indemnizable dentro del campo del daño patrimonial -dejo de lado por el momento sus repercusiones en el ámbito del daño moral- y habiéndose también afirmado que tal incapacidad no agota el daño material sino que concurre junto con otros ítems, deviene imperioso preguntarse cuáles son los “daños” (en sentido naturalístico, no jurídico) que quedan incluidos en ese ítem. A tales fines, me permitiré transcribir a continuación el pasaje pertinente de un precedente de esta Sala, que tuviera voto preopinante de la querida ex colega Dra. Leticia A. Fortunato de Serradel (causa n° 50.427, “Basso…”, del 12/04/2007), cuya doctrina fue reiterada en fallos posteriores (causas n° 51.028, “Sarachu…”, del 20/09/2007, n° 52.544, “Echeverría…”, del 29/04/2009, entre otras): ‘Con relación a la incapacidad sobreviniente, la Casación Bonaerense ha dicho que es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o reestablecimiento, lo que no puede confundirse con el lucro cesante’ (conf. S.C.B.A., Ac. 42.528 del 19/06/1990 “Fantin de Odermat, María c. Gnass, Héctor s/ Daños y Perjuicios”, pub. Ac. ySent. 1990-II-539; Ac. 54767 del 11/07/1995, “Alonso de Sella, Patricia Graciana y otro c. DellepianeAngelHérnan s/Daños y Perjuicios”).
Predomina el criterio que debe entenderse por incapacidad ‘cualquier disminución de las aptitudes físicas y psíquicas que afectan la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo de su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad de las actividades (productivas o no), que el sujeto solía realizar con la debida plenitud y libertad’ (Belluscio-Zannoni “Cód. Civil y Leyes Complementarias”, tomo 5 pág. 219, el destacado me pertenece).
En definitiva, lo que se debe evaluar es la concreta proyección de las secuelas del infortunio en la existencia dinámica de la damnificada, atendiendo a las particularidades de cada caso.
Puntualmente referido al daño psíquico o psicológico y tal como lo señalara en causa n° 59.076 del 21/10/2014, se ha dicho que implica un quebranto patológico de quien lo padece; la víctima ha enfermado a raíz de la agresión, aunque no constituya una situación perdurable. El daño psíquico denota una perturbación excesiva y profunda del funcionamiento del alma, en sus complejas interrelaciones (intelecto, voluntad, afectividad). El trauma altera más allá de la previsible configuración interior ante un mal, distorsionando la personalidad y activando tendencias y predisposiciones subyacentes (Zavala de González, “Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas” T°. 1, pág. 121).
En otro tramo de su obra, la prestigiosa autora destaca que el menoscabo psicológico debe acrecentar la indemnización total cuando, como es frecuente, repercute en ambas esferas: íntima y relacional, y máxime si incapacita para actividades productivas y sociales; es decir, cuando invalida al sujeto trascendiendo su subjetividad, lesionando sus vinculaciones con terceros, el rendimiento o creatividad (Zavala de González, ob. cit. T. 1, págs. 179 y 180).
En cuanto a la posibilidad de reversión de la afección y la procedencia del resarcimiento, señala Zavala de González que el perjuicio existencial y el económico son resarcibles desde el momento en que la invalidación los produce y por todo el lapso durante el cual previsiblemente se mantendrá. La transitoriedad que pudiere poseer la incapacidad psíquica, no elimina el menoscabo aunque sí influye en las cuantías indemnizatorias pues atañe a la extensión temporal de los daños (Zavala de González, ob. cit. T. 1, pág. 184).
En tal lineamiento en causa n° 55.239, del 27/09/2011, tuve oportunidad de referirme al daño psicológico, allí se resolvió: “El daño psicológico, y aunque la cuestión no es unívoca, es un daño conceptualmente autónomo, pero que -por vía de principio- se resarce en las partidas daño patrimonial o extrapatrimonial, o en ambas. Es decir no constituye un tercer género de daños a los fines de su indemnización ya que en forma indistinta o simultánea puede constituir un daño patrimonial, emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia psicológica y psiquiátrica y farmacológica, y por la incapacidad permanente que produce, y a la vez un daño moral por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales.
Se trata, como lo señalamos en otra ocasión y desde otro lugar, de indemnizar el daño injustamente sufrido por el damnificado, que atienda a toda la afectación a la integridad psicofísica de la persona, considerando y discriminando los distintos rubros que la componen y constituyen, incluyendo (claro está) al daño psicológico” (Galdos Jorge “ACERCA DEL DAÑO PSICOLOGICO” Publicado en JA, 2005-I fasc. 10).
En la obra ya citada “Tratado de daños a las personas. Disminuciones Psicofísicas”, Matilde Zavala de Gonzalez dice: “Las repercusiones del abuso no se ciñen a una esfera puramente emocional, sino que además pueden incapacitar para el futuro, incluso generando patologías psíquicas, impedientes o limitantes de la normalidad existencial y actividades posibles. Dentro de tal orden de ideas, se ha declarado: “La indemnización en concepto de daño biológico reclamada por la menor que fuera víctima de abuso sexual queda aprehendida en el rubro incapacidad sobreviniente, pues ésta abarca cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad” (CNCiv, sala E, 14/05/2004, “Responsabilidad Civil y Seguros”, 2004-IX-52)”….Con referencia al daño psicológico postraumático padecido por víctima de violaciones, se ha destacado que aun tratamientos continuos suelen ser ineficaces, pues aquel trastorno es una buena medida refractario a toda técnica terapéutica conocida. (ob. cit. Pág. 320).
Es así que, conforme lo expuesto, no resulta necesario determinar un porcentaje de incapacidad a fin de evaluar el daño psicológico como daño patrimonial, sino que ha de estarse a la repercusión que el daño pudo provocar en la vida íntima o de relación de la reclamante, más allá de su influencia en el plano laborativo o productivo.- Así resultan claras y contundentes las conclusiones a las que ha arribado la perito psicóloga Licenciada M. R. a fs. 222/222 vta,, siendo importante destacar a su vez lo dictaminado por la Licenciada M. I. L. quien condujo la terapia de M. J. desde sucedido el hecho dañoso y presentó informe pericial en la causa penal (adjuntado en copia certificada a estos a autos a fs. 315/317), a tal fin transcribo lo dicho por las especialistas en su parte pertinente y que es dable destacar se refieren a dos momentos distintos el de la licenciada L. en lo inmediato de sucedido el hecho y el de la Licenciada R. casi diez años después (al momento de esta última pericia contaba con 16 años) lo que denota la continuidad del daño y que a pesar del transcurso del tiempo aún le sigue afectando en su vida íntima y de relación.
Transcribo a continuación partes relevantes del informe de la Lic. L.: “En relación al punto a) y según lo observado se hallan claros signos de estrés postraumático compatibles con abuso sexual. La niña ha experimentado lo sucedido como altamente amenazante, los sentimientos de impotencia y temor han sido reescenificado y persisten en la necesidad de buscar seguridad a través de la casa bien cerrada, el encierro protector, etc.”….”Considero que es de destacar, en tanto esto predispuso aún más a la niña a sentir temor y aumentar su vulnerabilidad psicofísica frente a la figura del adulto…”….”Se debe tener en cuenta que evolutivamente la niña se encuentra atravesando una etapa donde un hecho de ésta índole no solo puede repercutir en el delicado desarrollo de una sexualidad normal sino que, como las diferentes esferas psicológicas no son compartimentos estancos, y en esta edad del desarrollo los niños se encuentran avocados principalmente a la función de aprendizaje, (es la llamada etapa de latencia), una oleada de hiperestimulación sexual irrumpe en el normal desempeño de las facultades cognoscitivas de un niño impidiendo que se siga el normal cauce del desarrollo tanto intelectual como psicoafectivo y sexual. Como aquí, debido a la corta edad de la menor el criterio evolutivo es clave, no solo se debe hablar de daño actual sino también del futuro.”
En tanto, la Licencia Dra. R. en su informe concluyó: “La peritada ha vivido una situación traumática, que no ha podido ser elaborada. El carácter transitorio o permanente dependerá de la posibilidad de elaboración de la misma, lo cual solo podrá realizarse con la ayuda de un profesional…”…”Los sucesos traumáticos tienen un impacto determinante en los sentimientos y en los sistemas de creencias de las personas y son capaces de producir una sensación de pérdida en diversas áreas: en la creencia en uno mismo (que también se incluye el área psicosexual), en la seguridad del mundo, en la confianza hacia los demás y en la propia identidad. Este efecto ha producido la situación vivida en la peritada”…”Dicho suceso afecta a la totalidad de la persona, influyendo en las diferentes fascetas de su vida”…”El suceso vivido afecta a la totalidad de la persona. Los efectos de la situación vivida son los descriptos en el punto 1°…”Se recomienda la realización de un tratamiento psicológico por el tiempo estimativo inicialmente de un año, con frecuencia semanal, para luego continuar de manera quincenal por el período de un año más. El costo promedio de cada entrevista psicológica es de $80,00.”
Para concluir, estimo necesario traer a colación otras directivas emanadas de la Corte Nacional (causas “Camargo…” del 21/05/2002, J.A., 2003-II-279 y “Mosca…”, del 06/03/2007, JA, 2007-II-492, cons. 11), que fueran recogidas por esta Sala en las causas N° 52.544, “Echeverría…”, del 29/04/2009, y N° 52.945, “Riglos…”, del 13/05/2009, entre otras. Allí se decía que ‘cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida’ y que ‘para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las actividades físicas y psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos fijados en la ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los defectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación”.
Conforme lo expuesto no caben dudas que, M. J. se encuentra afectada psicológicamente y ello le afecta su vida de relación, por lo que el daño debe ser indemnizado como incapacidad psicológica, comprendida en el daño material tal como lo resolviera el Sr. Juez de la Instancia de origen, por lo que propongo sea rechazado el agravio.
En lo que respecta al agravio esgrimido en cuanto entiende que se superpondría el resarcimiento del daño psicológico con el costo por el tratamiento del mismo daño he decir conforme lo ha resuelto la Excelentísimo Suprema Corte de Justicia que: “No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Cód. Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito.” (SCBA C 92681 S 14/09/2011 “Vidal, Sebastián Uriel c. Schlak, Osvaldo Reinaldo y otros s/Daños y perjuicios”; SCBA AC 69476 S 09/05/2001 “Cordero, Ramón Reinaldo y otra c. Clifer s/Daños y perjuicios”).
En el mismo sentido nos referimos a la cuestión en la causa ya citada n° 59.076: “el daño psíquico no se identifica con el costo del tratamiento, donde este último constituye sólo una de las partidas indemnizatorias que derivan de dicho daño (Zavala de González, ob. cit. T. 1, pág. 188).- Por lo que propongo al acuerdo rechazar también este agravio.
Despejada entonces la cuestión atinente a la procedencia del resarcimiento del daño psicológico en el ámbito patrimonial y que el mismo resulta autónomo del daño moral, en lo que respecta al monto en si mismo, el apelante solo manifiesta que es excesivo, ello no resulta una crítica concreta y razonada del fallo analizado, por lo que no cumpliendo con la carga impuesta por el art. 260 del Cpcc, se declara desierta tal cuestión.
En cuanto al daño moral, se agravia el apelante nuevamente en cuanto a la duplicidad de daños indemnizados y que para fijar el monto el Sr. Juez tuvo en cuenta las mismas cuestiones que las evaluadas para el resarcimiento del daño psicológico.- En primer lugar como vimos no puede interpretarse que exista duplicidad de indemnizaciones, el daño psicológico ha sido evaluado conforme vimos en el rubro “daños patrimoniales” por la minusvalía que ha implicado en la actora el hecho delictivo.- Como sabemos el daño moral importa una intromisión perturbadora en lo más profundo -diría que en la intimidad consigo misma de la persona humana- que se traduce jurídicamente en tener que soportar sin provocarla ni consentirla, una lesión en su integridad psicofísica, menoscabando ese derecho personalísimo que encuentra, aunque de modo genérico, especial amparo en el art. 19 de la Constitución Nacional, privándola de lo que la ley no prohíbe y haciéndole soportar lo que ella no manda, todo ello en el ámbito de su intimidad de tal modo alterada (art. 1078 Cód. Civ.). El daño psíquico, en cambio, constituye la lesión a una función orgánica del hombre, que puede consistir en una perturbación en su ámbito afectivo, volitivo o intelectivo, pudiendo verse afectadas una, dos, o las tres áreas, y ello se traduce en un trastorno mental incapacitante reactivo al hecho que suscitó la demanda, adquiriendo por ello índole patológica y limitante de la capacidad de hacer de la víctima, con lo que adquiere aptitud para generarle daños de índole económica (art. 1068 Cód. Civ).
En relación al tema en ciernes la SCBA ha resuelto: “Los perjuicios indemnizables por daño psíquico tienen sustanciales diferencias respecto del daño moral, las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa)” (SCBA LP C 88114 S 24/08/2011 “López, María Florencia c. Autopista del Sol S.A. y otro s/Daños y perjuicios”).
En cuanto la determinación del monto, me permito citar lo dicho recientemente por nuestro Alto Tribunal: “ De esta manera, el daño moral debe ser determinado en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido (conf. Pizarro y Vallespinos, op. cit., p. 233). Al respecto, como parámetros computables, deberán estimarse las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado. Entre tales circunstancias deberán estimarse -entre otros aspectos- la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto; en este último caso, el vínculo existente con la víctima; la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; y también la personalidad de quien lo produjo, sobre todo cuando pudiere tener influencia sobre la intensidad objetiva del agravio causado a la víctima; la mayor o menor divulgación del hecho, especialmente en materia de atentados contra el honor o contra la intimidad de una persona; la gravedad del padecimiento espiritual, la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia. (S.C.J.B.A., Acuerdo 2078, causa C. 117.926, “P.M.G y otros c. Cardozo, Martiniano Bernardino y otro. Daños y Perjuicios” (expte. 26.050) y sus acumuladas “Almirón, Javier Francisco contra Siderar S.A. Industrial y Comercial. Daños y perjuicios” (expte. 27.410) y “Carulli, Horacio Jorge contra P., M. G. y otros. Daños y perjuicios” (expte. 28.898), del 11/02/2015).
En la obra ya citada “Tratado de daños de las personas. Disminuciones Psicofísicas”, Zavala de González en su pág. 319 señala: “La tragedia desencadenada por abusos sexuales se agiganta cuando son padecidos por menores: “es procedente la indemnización del daño moral padecido por un menor abusado sexualmente por su padre, sin necesidad de prueba alguna (in re ipsa), pues el hecho en sí implica un grave quebrantamiento a la integridad espiritual de la víctima, en tanto el abuso sexual se encuentra ligado inexorablemente con el abuso emocional. Escasos e incomparables son los casos en que en daño moral es tan gravoso, sonde se trastoca de forma tal el ámbito espiritual de la víctima y en distintos aspectos sumamente importantes, pues el abuso sexual a temprana edad trae consecuencias no sólo en el ámbito sexual, sino también en lo social, académico, etcétera” (CNCiv, Sala M, 26/11/2004, LA LEY, 2005-B-369)”: (obra y autor citados, págs. 319/320).
Conforme lo expuesto, no habiendo duplicidad de indemnización, teniendo en cuenta el hecho generador del daño el que implicó un grave ultraje a la dignidad, el honor, la intimidad (derechos personalísimos cuya protección es de raigambre constitucional), la edad de M. J. al momento del hecho, las repercusiones que en su vida ha tenido el mismo, el monto fijado por el Sr. Juez de la instancia de origen resulta justo, por lo que propongo al acuerdo el rechazo del agravio hasta aquí tratado.
En orden a lo expuesto lo normado por los arts. 43, 901, 1068, 1069, 1078, 1086, 1113 y cctes, del Cód. Civil propongo al acuerdo el rechazo del recurso interpuesto a fs. 431, confirmándose la sentencia de fs. 415/423vta. en todo lo que allí decide.
Así lo voto.
Los doctores Louge Emiliozzi y Bagu, adhirieron al voto precedente.
2ª cuestión. — La señora doctora Comparato dijo:
Atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, propongo al acuerdo: 1) Rechazar del recurso interpuesto a fs. 431, confirmándose la sentencia de fs. 415/423vta. en todo lo que allí decide, con costas en Alzada al apelante perdidoso (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 31 de la ley 8904.
Así lo voto.
Los doctores Louge Emiliozzi y Bagu, adhirieron al voto precedente.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, se resuelve: 1) Rechazar del recurso interpuesto a fs. 431, confirmándose la sentencia de fs. 415/423vta. en todo lo que allí decide, con costas en Alzada al apelante perdidoso (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 31 de la ley 8904.- Regístrese y Notifíquese. — Ricardo C. Bagú. — Esteban Louge Emiliozzi. — Lucrecia I. Comparato.
