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Responsabilidad por caída en la vereda

| El 15, Feb 2016

Hay responsabilidad de la Ciudad o de quien puso un obstáculo en la vereda por los daños y perjuicios que cause. A continuación el fundamento y cómo pedir que liberen las veredas y en su caso reclamar los daños y perjuicios por las caídas en la vereda.

Liberame la vereda

Las veredas deben estar libres de obstáculos. Esto implica, por ejemplo, que los restoranes solo pueden poner mesas si tienen permiso, dejar al menos un metro y medio libre para la circulación peatonal y que las sombrillas estén a dos metros de altura como mínimo (pa’ que pasen los altos, vio). Tampoco se pueden poner maceteros ni nada elevado.

En la vereda, solo pueden haber: baldosas, tachos de basura, postes de iluminación pública, paradas de colectivo, excrementos de perrunguis y dueños educados, motos, avisitos de sexo, pozos, reparaciones sin señalizar, maceteros, carteles de restoranes o negocios, cajones de frutas, baldosas flojas que te mojen… En principio, el dueño del frente (incluso si es un consorcio) es responsable. Acá hay otra nota sobre el tema.

 

Bicicleteros y caídas

Sí pueden estacionarse bicicletas que no tapen el paso. Y una norma también permite poner un bicicletero, pero atenti porque deben tomarse recaudos.

Resulta que un día, un jubilado de 84 años caminaba por la vereda de la Av. Corrientes al 2800 cuando se topó con un bicicletero. Se tropeó, cayó y golpeó la cara, así que llamó a una ambulancia que lo llevó al Hospital Ramos Mejía.


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vereda

 

Al tiempo, había conseguido los testigos, empleados de locales y a los médicos que lo atendieron e inició la acción de daños y perjuicios. La Ciudad dijo que era su culpa por no haber mirado.

Pero los jueces pensaron diferente: “estos bicicleteros no poseen ningún tipo de inscripción ni identificación visible, como así tampoco se hallan señalizados, es decir que no se puede determinar qué persona, empresa u organismo lo colocó, como así tampoco la utilidad de los mismos.Deja constancia el dicente que dichos caños con forma de arcos se encuentran sobre la vereda unos sesenta centímetros del cordón y en posición perpendicular a éste, por lo que si bien los mismos son visibles, es posible que los ocasionales transeúntes, ajenos al lugar y caminando distraídamente, puedan tropezar”.

Además, ponderaron que tenía 84 años, serios problemas visuales y que por lo tanto no puede inferirse la culpa de la víctima, aun cuando otras personas no se hubieran accidentado, ello no significa que por la situación descripta se deje de generar un riesgo para cualquiera.

Los jueces fueron concluyentes:

Nadie está compelido a mirar permanentemente para abajo, y hasta puede mediar una mera o ligera distracción, o que otro elemento impida la oportuna visualización del obstáculo.

Por lo tanto, la Ciudad tuvo que resarcirlo con más de $10.000. La pregunta que cabe hacerse ahora es:

¿Controlarán más la ocupación de las veredas? ¿Liberarán los postes de cableado? ¿Controlarán a las obras en construcción y locales que las invaden i-legalmente? ¿Señalizarán con elementos de contraste los bicicleteros?

De la sentencia surge que si alguien quiere instalar un bicicletero, debe al menos señalizarlo y marcarlo con un perímetro amarillo y relieve, para advertir a los peatones. Importante hacerlo, entonces.

 

http://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/bicicleteros_en_via_publica_3700.jpg

 


Anexo con la sentencia completa sobre la indemnización por los daños y perjuicios por la caída en la vereda

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E,  “…. c/ G.C.B.A. y otro s/ daños y perjuicios”, 26-oct-2015

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiseis días del mes de octubre de dos mil quince reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “…. C/ G.C.B.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs.319/323 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. RACIMO. CALATAYUD.

A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo:

I. …demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que sostuvo haber sufrido el 21 de octubre de 2010, ocasión en la cual mientras se encontraba caminando por la vereda de la Avda. Corrientes y Pueyrredón, en dirección a Boulogne Sur Mer, a la altura del n°2854/56 tropezó contra una estructura de caño metálico de color gris en forma de “U” invertida, de aproximadamente 30 cmts. de altura y amurada a la vereda por bulones. En esa ocasión fue ayudado por transeúntes y por empleados de comercio de la zona, quienes llamaron al SAME, que lo llevó al Hospital Ramos Mejía, para luego ser trasladado a Swiss Medical. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires inicialmente negó los hechos, el haber colocado esa estructura y atribuyó, en su caso, la responsabilidad a la víctima, a quien no le pudo pasar inadvertida.

La sentencia de la anterior instancia, luego de valorar la prueba, desestimó la demanda, al sostener que, como se señaló en sede penal, el caño en cuestión resulta sumamente evidente, máxime cundo el domicilio real del actor está situado en la Avda. Corrientes 2818, a escasos metros de donde sucedió el accidente, por lo que es un lugar que transita asiduamente. También valoró que, conforme a la pericia médica, C.tenía secuela facial izquierda con pérdida de la visión provocados en el atentado a la AMIA del año 1994, por lo que tenía una condición clínica específica, particularmente en lo que hace a su capacidad visual, lo que le generó a la a quo -según dijo- serias dudas en cuanto al hecho de si se encontraba apto como para deambular libremente por la calle sin ser acompañado por alguna persona, principalmente, en orden al déficit visual señalado.

De dicho pronunciamiento se agravia el perdidoso solicitando se haga lugar a la demanda, con costas.

II. La testigo B.B., empleada del local de negocios sito en Corrientes 2856, refirió que en la puerta del mismo se encuentran emplazados dos caños, que tienen como finalidad atar motocicletas, los que fueron colocados en su momento por personal de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y que observó que se encontraba caminando por dicha arteria una persona de sexo masculino de avanzada edad, “el cual no notó la presencia de dichos caños y chocó con uno de estos, trastabillándose y cayendo al suelo, notando la dicente que tenía una herida cortante en su cabeza” (fs. 53 y 14 de la causa penal. agregada en fotocopia certificada). Según informe de fs.205, el día indicado, a las 11.40 hs. fue trasladado por el SAME al Hospital Ramos Mejía (fs.205), figurando ingresado a las 12 hs., “traído por ambulancia por corte en región superciliar izquierdo” (fs.213).

A fs.265/74 obra la historia clínica que enviara Swiss Medical, de la que surge su atención.

La demandada, quien inicialmente informó que no obraba en sus registros colocación de estructura metálica alguna sobre la Avda.Corrientes al 2800, vereda par, distinta de las luminarias allí existentes, desconociendo de qué se trata y quién es el propietario y/o responsable, como así también la fecha de colocación, los motivos, utilidad y/o objetivos y condiciones de seguridad, habiendo enviado personal para que informe acerca de su existencia, con resultado negativo (fs.222), más tarde se rectificó, dejando en claro que “los soportes paradores de motos fueron colocados por el GCBA a través de la empresa contratista MIAVASA S.A., adjudicataria de la licitación pública n°813/08 (fs.240).

A fs.138/42 obra pericia de ingeniero, que acompaña las vistas fotográficas del lugar del siniestro, las que coinciden con las oportunamente agregadas por la actora, quien concluyó que la mecánica del accidente descripta en la demanda resulta verosímil. Y conforme al análisis de los elementos obrantes en autos y en la causa penal y al relevamiento de visu efectuado en el lugar del siniestro, concluye que las mencionadas estructuras representan un obstáculo para el normal tránsito de los peatones. Respecto a las condiciones de seguridad para peatones que deambulan sobre una vereda sostuvo que se puede indicar que sobre la misma no debe existir ningún tipo de obstáculo que presente peligros para el transeúnte.Y más allá de que el experto dijo no poder evaluar cómo caminaba el actor (si en forma longitudinal, transversal o en zigzag, etc), lo que resulta claro es que para que no ocurran accidentes no deben existir obstáculos sobre la vereda que impidan el normal tránsito de los transeúntes o bien, en caso de existir, deberían estar perfectamente señalizados, es decir pintados de colores que permitan su inmediata visualización (por ejemplo, color amarillo y negro a rayas a 45°, como prescribe la Ley de Riesgos de Trabajo en el caso de obstáculos).

El agente Elio Eduardo Soraire de la Policía Federal, quien fue comisionado a constituirse en el lugar a raíz de las actuaciones que por lesiones tramitaron con intervención de la Comisaría 7, luego de describir que sobre la vereda con numeración par se encuentran varias paradas de colectivos “y cerca de éstas a unos tres metros aproximadamente se observan cuatro caños cilíndricos de metal de color gris plomo, los que se encuentran forjados con forma de U, colocados sobe el suelo en posición invertida, es decir como pequeños arcos, y sujetos al mismo mediante bulones, los que poseen sus ángulos superiores con forma redondeada, con medidas aproximadas de sesenta centímetros de ancho y treinta centímetros de altura, con un diámetro aproximado de diez centímetros, los que no poseen ningún tipo de inscripción ni identificación visible, como así tampoco se hallan señalizados, es decir que no se puede determinar qué persona, empresa u organismo lo colocó, como así tampoco la utilidad de los mismos.Deja constancia el dicente que dichos caños con forma de arcos se encuentran sobre la vereda unos sesenta centímetros del cordón y en posición perpendicular a éste, por lo que si bien los mismos son visibles, es posible que los ocasionales transeúntes, ajenos al lugar y caminando distraídamente, puedan tropezar con los mismos.”.

Se ha sostenido que tratándose de una cosa inerte, para determinar si genera peligro, el juez en cada oportunidad debe preguntarse si ella por cualquier circunstancia del caso produce un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. A pesar de que una cosa en sí misma considerada puede no ser peligrosa, en ocasiones alcanza ese carácter en función de las circunstancias del caso (S.C.B.A., Ac. 82047 del 11-6-2003 entre otras).

Las cosas que pueden dañar son causa activa del daño cuando su anormal situación o ubicación circunstancial crean la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia perjudicial (Zavala de González, “Accidentes y causalidad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 15, 1997, pág. 45), tal como sucede en la especie con la disposición y colocación de un bicicletero metálicio, cuya altura es de 30 ctms. del nivel del suelo, en una avenida de gran circulación peatonal (Pueyrredón a mitad de cuadra de Corrientes), sin que nada alertara su presencia a una altura suficiente como para ser razonablemente advertida por cualquier transeúnte, como se desprende de la prueba colectada.Desde el momento en que se determina ese comportamiento anormal o posición fuera de lugar de la cosa, tal circunstancia atrae la responsabilidad del propietario o guardián (Sagarna, “El vicio, los riegos recíprocos y el factor etiológico en la causación de perjuicios”,L.L.1994-C- 361). Y en el caso, el bicicletero allí existente constituye, aunque inerte, una cosa peligrosa o riesgosa por la forma en que fue dispuesta, esto es, por encontrarse en la vereda elevado a pocos centímetros del nivel del suelo (sin señalización de ningún tipo), perjudicando el normal tránsito de las personas por el lugar. Y no excusa la responsabilidad de la demandada, ni siquiera parcialmente, la circunstancia de que la víctima tuviera las manos ocupadas y que por su falta de atención o previsión no se percatara de la presencia del bicicletero, embistiéndolo, por cuanto la lógica indica que las veredas están para ser transitadas y que la presencia de un bicicletero en la vía pública dificulta la marcha peatonal.

Tampoco el hecho de que la víctima viviera a menos de 30 metros del lugar, más aun cuando no consta desde cuándo se encuentra en el lugar y se trata de una persona que a esa época tenía 84 años, con serios problemas visuales y de salud, como se verá más adelante. Por lo tanto no puede inferirse la culpa de la víctima, aun cuando no consta si otras personas se hayan accidentado por causa del bicicletero, pues en caso de que hubiera sucedido, ello no significa que por la situación descripta se deje de generar un riesgo para cualquiera. Nadie está compelido a mirar permanentemente para abajo, y hasta puede mediar una mera o ligera distracción, o que otro elemento impida la oportuna visualización del obstáculo.Y no es razonable exigir a nadie una memoria tan efectiva, capaz de no olvidar aquellos lugares que presenten obstáculos y así aventar posibles riesgos.

La vereda debió estar en adecuadas condiciones para que los transeúntes puedan circular libremente por ella, no pudiendo . Si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública -y la s aceras forman parte del dominio público del Estado para utilidad o comodidad común (art. 2340 inc. 7º del C.Civil)- es éste quien habrá de responder por el daño causado al actor.

No puede la demandada criticar a la actora su desenvolvimiento en la vía pública cuando ella misma se ha servido injustificadamente de la misma y puesto un elemento generador de riesgo (ver Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro- Sala II en causa nº 108.307 rsd. 162/09 del 1.12.09 “González Benegas c/Leader Price” (Bialade-Cabrera de Carranza) publ. En El Dial.com – SIA45).

Por lo demás, aún cuando fuera dictada con posterioridad al hecho generador del daño, la Disposición n°1/DGMS/12, en sus anexos II y III, especifica el procedimiento para obtener la autorización y los requerimientos técnicos y condiciones de instalación de bicicleteros en la vía pública. En el punto 2) inc. c) indica que el diseño del bicicletero deberá respetar las medidas y materiales previstos en los puntos anteriores, y su fisionomía no deberá contener ninguna parte que pueda generar algún peligro evidente para las personas, tales como los generados por terminaciones raspantes, cortantes y/o punzantes. El bicicletero podrá ser de uno o varios colores. De lo expuesto cuadra resaltar el hecho de que el propio Gobierno de la Ciudad puso el acento tanto en el hecho de que el bicicletero no pueda generar peligro evidente para las personas, como así también en la posibilidad de que tenga uno o varios colores.Y en el caso, el bicicletero no se encontraba siquiera pintado de colores que pudieran advertir al peatón sobre su presencia. Es que aun cuando podía ser advertido por quien circulada con atención, no lo era para quien lo hacía distraído o carecía -como el actor- de vista suficiente como hacerlo.

En suma, habré de propiciar que, revocándose la sentencia apelada, se haga lugar a la demanda en la medida de la acreditación del daño.

III. El actor en su demanda atribuyó al accidente de autos gravísimas secuelas tanto físicas como psicológicas, entre las cuales mencionó fractura del hueso frontal a la altura de la ceja, pérdida parcial de la visión del ojo derecho, rectificación de la columna cervical y lumbar, politraumatismos y puntos de sutura en su cabeza y nariz, además de las estéticas.

El perito médico designado de oficio, luego de examinar al actor y las constancias de su atención anterior, concluyó que de dicha documentación surge de manera concluyente que padecía al momento del presunto accidente secuelas de un siniestro ocurrido catorce años antes, y del que sufrió un traumatismo encefálico grave. Al momento del examen presentaba secuelas neurológicas fascio-braquio-crurales a predominio izquierdo, pero que también afectan su hemicuerpo derecho, vinculadas al hematoma subdural operado, ocurrido por traumatismo encefálico del año 2011. Ya tenía secuela facial izquierda con perdida de la visión provocados en el atentado a la AMIA del año 1994 (historia clínica de Swiss Medical, fs.176). En esa ocasión tuvo un traumatismo encefálico grave, debido al cual debió realizársele tratamiento quirúrgico para procurar salvarle la vida e intentar dejar el menor número de secuelas.Tal propósito se logró a medias, puesto que resultó con un cuadro convulsivo post-traumático y requiere en forma permanente anticonvulsionantes del tipo del Epamín y Luminal.

Por el accidente de autos -21-10-2010- fue atendido por guardia y enviado a domicilio a hacer reposo en el mismo día. Verosímilmente se trató de reposo relativo hasta la extracción de los puntos. De ellas se observa secuela cicatrizal, según el libro de guardia. Y el 3-03-2012, con nueva caída y nueva herida de la ceja izquierda. En la actualidad se visualiza con dificultad por seguir las líneas de las arrugas faciales, una cicatriz de 3,5 x 0,1 lineal, no adherida a los planos profundos. Si bien la movilidad presenta dificultades, ella tiene origen principalmente en lesiones neurológicas que padeciera. Puede efectuar caminatas breves con acompañamiento, acordes a su edad y estado físico actual. Respecto del accidente del año 2010, por el que aquí se reclama, el experto no advierte la necesidad y magnitud de los gastos que menciona y a que no hay relación entre lo reclamado y los gastos originados en el accidente.

Por fin, la incapacidad temporaria fue del 20% de modo transitorio y duró no más de quince días. La caída se trató de una lesión leve.

Concluyó que a los fines de cuantificar la incapacidad final con relación al hecho de autos, procede a otorgar una incidencia del 50% al accidente protagonizado en fecha 21/10/2010 tomando para ello el Baremo para graduar daño por cicatrices del Profesor Bermúdez, que para una secuela como la que presenta el actor otorga una incapacidad de 0,64 %, de modo parcial y permanente (fs.278/82).

Desde el punto de vista psicológico a fs. 222 obra el psicodiagnóstico realizado al actor, en el que la profesional expone que el hecho de autos impactó en el entrevistado como una amenaza a su integridad psíquica y desestabilizó sus recursos defensivos y compensatorios.Sin embargo, ninguna referencia hizo al accidente de la AMIA y a los otros que tuvo el actor. De allí que el perito médico legista designado le otorgó un porcentaje proporcional de incapacidad psicológica con las secuelas relacionadas con el infortunio ocurrido en la vereda (ver fs.289).

A los fines de establecer la indemnización por incapacidad (comprensiva de la física y la psíquica), tiene dicho la Sala que debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las que si bien asume rele-vancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de sus posibilidades, su edad, cultura, estado físico, es decir, todo aquello que se trasunta en la totalidad de la vida de relación (conf. mis votos en L. 34.743 del l0/3/88; ídem, nª44.825 del 3/5/89; ídem, íd, c.nº 6l.742 del 27/2/90; ídem, íd., l07.380 del 23/4/92, entre varios otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 6l.742; ídem, c.l06.654 del l4/4/92, etc.). Y en el caso, cuadra tener en cuenta la escasa importancia de las lesiones sufridas por el actor vinculados al accidente por el que ahora se reclama; edad a la época del evento (84 años), el hecho de que es jubilado, incidencia de la incapacidad en la vida de relación; nivel socio-económico de la víctima que es de presumir; la circunstancia de que el resarcimiento no contempla únicamente el aspecto laboral, sino la totalidad de los del ser humano y la incidencia que la incapacidad habrá de tener en ellos (ver L.6l.903, con voto del Dr. Mirás, del l2/3/90; L.nº45,086 del l0/5/89, con voto del Dr.Calatayud; mi voto en L.nº45.623 del 22/5/89, entre varias otras).

En base a tales elementos de juicio y demás circunstancias de autos, computando el grado de incapacidad, como así también los antecedentes reseñados, considero equitativo propiciar que se fije en PESOS CINCO MIL ($5.000) este rubro (art. 165 del Código Procesal).

IV. En cuanto al daño moral, como lo señalara esta Sala en numerosos precedentes, a los fines de su fijación deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen señalarse la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia de perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y de la víctima, etc, quedando también todos ellos librados al pru-dente arbitrio judicial (conforme causas nº 43.l69 del l8-4-89; 8l.l34 del 24-l2-90 y 8l.236 del 25-4-9l;Sala “B”, E.D.57-455; Sala “D”, E.D. 43-740; Sala “F”, E.D. 46-564; etc).

En base a tales pautas, teniendo en cuenta la entidad de las secuelas ya descriptas, sufrimientos que debió soportar durante el lapso de incapacidad temporal y escasas secuelas estéticas a que hice referencia, es que considero equitativo propiciar que se fije la indemnización en la suma de PESOS TRES MIL $3.000 (conf. art. cit.).

V. En relación a los gastos de traslado, farmacia y asistencia médica, esta Sala tiene dicho que en lo atinente a los gastos de farmacia y asistencia médica, cuyo monto cuestiona la aseguradora, como bien recuerda la juez, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de este tipo de gastos que, como los de farmacia, son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, L.nº 7356 del 29-8-84 y sus citas; L. nº 5l.594 del 20-9-86;L.nº 4l.43l del 3-3-89;ídem, L.nº 64.8l4 del 26-4-90;Sala “C”, E.D.98-508 y sus citas; entre muchos otros).

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a su sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentran a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas nº107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92 y 127.547 del 19-4-93, nº119.174 del 15-12-92 y 146.808 del 18-5-94, con votos del Dr. Calatayud; causas nº154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala “M”, c.61.766 del 27-3-91; Sala “C”, c.129.891 del 2-11-93; etc).

Es también reiterada la jurisprudencia del Tribunal que establece que los gastos de traslado pueden presumirse cuando, de acuerdo a la índole de las lesiones, se infiere que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como puede ser la utilización de vehículos de alquiler, por lo que no se requiere prueba de esas erogaciones (conf. esta Sala, votos del dicente en cc.135.893 del 24-9-93 y 177.189 del 22-9-95).

En base a ello, los gastos que presumiblemente debió efectuar el actor para su atención durante el lapso de recuperación y demás circunstancias de autos, es que considero que deberán fijarse en la suma de PESOS DOS MIL ($2.000), a valores actuales (art. 165 citado).

VI.En suma, si mi criterio fuera compartido, se revocará la sentencia de la anterior instancia y la demandada habrá de prosperar hasta la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000) y los intereses desde la fecha del hecho y hasta el dictado de la presente deberán ser calculados a una tasa del 6% anual, toda vez que recaen sobre importes fijados a valores actuales, conforme lo ha venido decidiendo invariablemente este tribunal (ver, entre muchas otras, causas 527.451 del 12-5-09, 579.837 del 31-10-11 y 615.823 del 14-8-13). Igual conclusión habrá de adoptarse para los devengados a partir del 1° de agosto del corriente, debiendo los posteriores y hasta el efectivo pago calcularse a la activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que publica el Banco de la Nación Argentina. Las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Racimo y Calata-yud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

M.CALATAYUD.

J.C.DUPUIS.

F.M.RACIMO

Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Bueno Aires, octubre 26 de 2015.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de la anterior instancia y se condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a M.C. en el plazo de treinta días la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000) y los intereses de acuerdo a lo establecido en el último considerando. Costas de ambas instancias a la demandada. Se difiere la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, correspondientes a esta instancia, para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.

 

Anexo con sentencia sobre caída por tapa de agua – responsabilidad civil

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, “CCCSilvia María c/ Aguas Argentinas S.A. y otros s/ daños y perjuicios”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de Junio de 2.016, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “CCCSilvia María c/ Aguas Argentinas SA y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dr. Domínguez, Dr. Ameal y Dra. Hernández.

Sobre la cuestión el Dr. Domínguez dijo:

I.- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fs. 1622/ 1636. La actora expresó agravios a fs. 1777/ 1799 y “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.” a fs. 1808/ 1815. Las quejas fueron respondidas por “Chubb Argentina de Seguros S.A.” a fs. 1827/ 1828, por Aguas Argentinas SA a fs. 1829/ 1832, por “La Meridional Cía Arg. de Seguros” a fs. 1837/ 1840, por la actora a fs. 1841/ 1852 y por “SMG Cía. Arg. de Seguros SA” a fs. 1853/ 1859.

II.- Antecedentes: El reclamo efectuado por Silvia María Castañares tiene su origen en el accidente acaecido el día 1 de febrero de 2005, aproximadamente a las 19.15 hs. Relata que en ocasión en que caminaba junto a su hija por el malecón del dique N° 3 paralelo a la Avda.Alicia Moreau de Justo 1050, en forma moderada y prudente, cuando pasaba por debajo de la grúa Ansaldo, ubicada entre los locales de los restaurantes Puerto Cristal y el Viejo Pop, tropezó debido a las irregularidades del terreno -sin poder evitarlo-, con un marco de cemento rectangular que sobresalía del resto del nivel de piso con dos tapas de hierro con la leyenda OSN y OSN AGUA, cayendo pesadamente sobre el filo de uno de los pozos, golpeando directamente la rodilla izquierda contra éste, para luego golpear el resto del cuerpo y finalmente la cabeza en el piso. Que, como consecuencia de la caída, sufrió traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento por unos instantes y fractura de la rodilla en seis partes, entre otras lesiones; que minutos después se hizo presente Prefectura Naval Argentina, quienes solicitaron ambulancia, siendo trasladada por el SAME al Hospital Cosme Argerich (fs. 20/ 31).

En su responde, Corporación Antiguo Puerto Madero SA, luego de efectuar una negativa de los hechos expuestos en la demanda, sostuvo que es una empresa creada por el Estado Nacional y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de urbanizar el área de Puerto Madero y que no es una concesionaria de la zona. Informa que las tapas en cuestión corresponden a Aguas Argentinas SA, continuadora de Obras Sanitarias de la Nación y que, cualquier desperfecto, vicio o indebido estado de conservación es responsabilidad de la empresa. Que su parte no puede efectuar reparación o modificación sobre dichas tapas que son propiedad de un tercero. Pide el rechazo de la demanda, con costas (fs. 124/ 128).

A fs. 169/ 201, SMG Cía. Arg. de Seguros SA reconoce que Corporación Puerto Madero se encontraba asegurada con franquicia a cargo del asegurado. Tras la negativa efectuada, responde en términos similares a los expuestos por su asegurada, contestación a la que adhiere.

A fs. 216/ 231 efectúa su responde Aguas Argentinas SA. Sostiene que los hechos expuestos en la demanda no se adecuan a lo acontecido.Agrega que la propia actora manifiesta que se trata de una zona irregular y desnivelada, con piso de adoquines. Alega la culpa de la víctima y de un tercero. Refiere que la construcción, mantenimiento y conservación de la vereda es competencia del frentista, en este caso, Corporación Puerto Madero SA en su doble carácter de concesionaria y explotadora del paseo público y complejo comercial o, en su defecto, de la contratista, “Mantenimientos y Servicios SA”. Concluye que, de haberse producido el accidente, se debería al estado del pavimento y no a las bocas de agua allí enclavadas.

A su turno, Mantenimiento y Servicios S.A. contesta demanda. Niega, por no constarle, la ocurrencia del accidente. Señala que, en el contrato suscripto entre Corporación Antiguo Puerto Madero SA y Unión Transitoria de Empresas:

Mantenimiento y Servicios SA – Omaluxe SA, éstas últimas se obligaron a ejecutar las tareas de mantenimiento preventivo, correctivo, crítico y por demanda de las Áreas Puerto Madero y Costanera Sur especificadas en los pliegos, y que no estaba incluida la reparación o mantenimiento de solados o pisos del malecón. Concluye que, a la fecha del supuesto accidente, no estaba incluido el lugar entre los que ella debía realizar tareas de mantenimiento, que con posterioridad Corporación Antiguo Puerto Madero SA le solicitó la reparación de malecones y/o solados bajo las grúas de los Diques 1,2,3 y 4 Sector Oeste (fs. 669/ 673).

A fs. 769/ 777 se presenta La Meridional Cía. de Seguros, reconoce la vigencia de la póliza emitida a favor de la UTE con un descubierto obligatorio del asegurado en cada siniestro. Adhiere a la contestación de Mantenimientos y Servicios SA. Chubb Argentina de Seguros SA reconoce el contrato de Seguro con Aguas Argentinas SA -con un deducible a cargo del asegurado por acontecimiento- y adhiere a la contestación de Aguas Argentina SA (fs. 810/ 813).

Por último, a fs.859/ 861 se presenta Omaluxe SA, contesta demanda en similares términos que Mantenimientos y Servicios SA y solicita su rechazo.

III.- La sentencia.

La a-quo hizo parcialmente lugar a la demanda, condenando a “Corporación Antiguo Puerto Madero S.A.” a pagarle a Silvia María Castañares la suma de pesos 141.000, con más intereses y costas, en el plazo de diez días; condena que hizo extensiva a “SMG Cía. Argentina de Seguros SA” (art. 118 Ley 17.418).

Para así decidir, la a-quo entendió, conforme la prueba producida, que es Corporación Antiguo Puerto Madero SA la que tiene por objeto urbanizar el área, siendo su responsabilidad la construcción de obras nuevas y/o remodelación de las existentes y que, si bien se encuentra facultada ha tercerizar los trabajos, no se acreditó fehacientemente dicho encargo al momento del hecho -lo que sí hizo con posterioridad-, por lo que rechaza la demanda con relación a Mantenimiento y Servicios SA y Omaluxe SA. De la misma manera, concluyendo que la habilitación y mantenimiento del área denominada Antiguo Puerto Madero se encuentra a cargo de la Corporación, rechaza también la demanda contra Aguas Argentinas SA por no haberse demostrado su responsabilidad.

IV- Los agravios.

Se agravia la actora por: 1) el rechazo de la demanda en relación a “Mantenimientos y Servicios SA” y “Omaluxe SA”. Refiere que surge de la prueba arrimada su calidad de contratistas, encargadas de mantenimiento y conservación de aceras de Puerto Madero; siendo su responsabilidad solidaria junto a la condenada “Corporación Antiguo Puerto Madero SA”. Alude que se efectuó un análisis parcial y discrecional del contrato que unía a Corporación con las contratistas, ya que no existe elemento alguno que permita excluir el deber de mantenimiento de las aceras del contrato celebrado entre las empresas. Así, hallándose configurado en autos un factor objetivo de atribución de responsabilidad (art.1113 del Código de Vélez), pide se revoque la sentencia haciendo extensiva la obligación de reparar el daño causado a las codemandadas “Mantenimiento y Servicios SA ” y “Omaluxe SA”.

2) el rechazo de la demanda contra “Aguas Argentinas SA”. Alega que el daño que sufriera tiene su origen, además del mal estado de la acera, en las tapas de hierro de propiedad y de las cuales se sirve la codemandada Aguas Argentinas SA, las cuales poseen un marco de cemento que sobresale notoriamente varios centímetros del nivel de suelo, lo que se encuentra probado con las fotografías certificadas por escribano acompañadas y sobre las cuales se expidiera el perito ingeniero en su informe pericial, como así también del acta de constatación realizada por el mismo actuario. Entiende que no queda desligada de responsabilidad Aguas Argentinas por la circunstancia que sea Corporación Antiguo Puerto Madero quien tiene la obligación de mantenimiento de la acera del Paseo Antiguo Puerto Madero; pues ello no elimina la relación directa, comercial y de propiedad que tiene Aguas Argentinas sobre las tapas de hierro que coloca en ejercicio de sus funciones comerciales. Agrega que el potencial riesgo que presenta la deficiente colocación de dichos objetos son reconocidos por el perito ingeniero.

Señala que la tapa debe colocarse en forma tal que quede al mismo nivel del la acera, haciéndose la debida guarda de cemento alrededor. En consecuencia, peticiona se condene también a Aguas Argentinas SA a reparar el daño causado, pues frente al vicio de la cosa y su peligrosidad (art. 1113 CC), nada hizo la empresa para evitarlo.

3) el monto acordado por “daño físico”. Solicita su incremento frente a las lesiones de importancia que padeciera, la incapacidad que presenta, la cual -estableció el perito- tiene relación causal con el accidente y es de carácter permanente. Que se acreditó que ya no es capaz de desplegar las funciones vitales con normalidad porque padece de alteración en la movilidad de su miembro inferior y en su tórax.La suma acordada le resulta alejada de toda idea de reparación del daño cierto que le produjo el accionar ilícito de las codemandadas.

4) la suma fijada por “daño moral”, que considera escasa para reparar el terrible daño que los acontecimientos irrogaran a su persona. Pide se tengan en cuenta las intensas angustias y dolencias sufridas, incrementándose el monto a su justa medida.

5) el monto concedido por “daño psicológico”, el que no resulta representativo del cuadro psicológico que porta en relación al hecho de marras. Que detentaba previo a ello una excelente salud psíquica y que su vida a cambiado por completo. Pide se reconozca esta partida de manera justa y se traduzca en una indemnización tan real y cierta como el daño y la incapacidad que presenta.

6) la suma con la que se cuantifica el rubro “gastos de asistencia médica, farmacéuticos y traslados”, que aparece reducida teniendo en cuenta que los hospitales públicos no cubren todos los gastos. Solicita su incremento a un monto que repare debidamente las erogaciones efectuadas.

7) el escaso monto acordado por “tratamiento médico futuro”, como así también el rechazo del rubro “cirugías futuras”. Solicita sea acogido con la entidad suficiente a fin de que la actora pueda hacer efectivo su derecho a ser asistida por profesionales en traumatología y medicina en general, obteniendo una reparación íntegra del daño sufrido.

8) los intereses fijados. Entiende que la tasa activa del BCRA desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago, resulta manifiestamente escasa para resarcir una posible mora en el pago de la sentencia. Refiere que la tasa activa ordenada resulta desactualizada a la luz de las circunstancias macroeconómicas del país.Pide la aplicación de la tasa activa promedio del BCRA más la aplicación de un interés moratorio para el caso de mora por incumplimiento; propone se pague un interés moratorio equivalente a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio” por cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido.

9) por haberse extendido la condena a la aseguradora en los términos del art. 118 de la Ley 17.418, sin haberse expedido respecto del límite de cobertura y franquicia o deducible de póliza a cargo del asegurado. Señala que si bien el juez declararía inoponible el límite de cobertura a la víctima, el punto X de la sentencia aparece ambiguo. Pide se de tratamiento a la cuestión y se disponga la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora.

“SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.” cuestiona: 1) que se haya tenido por probado el hecho, a pesar de que de la prueba producida no puede interpretarse ello de modo alguno. Que era la actora quien debía probar que a causa del mal estado en que se encontraban, tropezó con las tapas de hierro de propiedad de Aguas Argentinas el día 1° de febrero de 2005, sin embargo ello no surge de la prueba de autos. Señala que, las fotos y constatación acompañadas, no son de la fecha del hecho sino posteriores a la caída. Que ningún elemento prueba con qué tropezó, ni en qué circunstancias; habiendo desistido la actora de los testigos propuestos. Pide, al no existir relación de causalidad alguna entre los daños y la cosa, el rechazo de demanda en su totalidad.

2) la exclusión de la condena de las codemandadas Aguas Argentina SA, Mantenimiento y Servicios SA y Omaluxe SA. En la pericial se verificó la existencia de dos tapas de hierro con las leyendas OSN y OSN Agua. El objeto es propiedad de Aguas Argentinas SA, por lo que de confirmarse la condena, no puede ser excluida de la misma.En cuanto a Mantenimiento y Servicio SA y Omaluxe SA, surge de la pericial contable que prestaban servicios generales de mantenimiento urbano a la Corporación a la fecha del accidente. Es decir que el servicio se encontraba tercerizado, resultando contradictorio que no sean condenadas.

3) la imposición de las costas por la citación de terceros a la demandada condenada, cuando fue la actora quien las citó como demandadas y la que ha sido derrotada en ese aspecto.

4) la procedencia de los rubros indemnizatorios, cuando no se probó que los daños invocados fueran producto del accidente. Además, se queja de que se hayan duplicado conceptos. Entiende que se han otorgado sumas por daño psíquico y moral en base a idénticos fundamentos. Lo mismo que gastos de tratamiento separado del daño psíquico. En cuanto al daño físico, que se ha tomado en cuenta el porcentaje de incapacidad establecido por el perito, impugnado por su parte. Y que tampoco guarda relación con menoscabo patrimonial alguno de la actora, quien no generaba ingresos.

Por último, por considerarse procedente el rubro gastos de farmacia asistencia médica y traslados sin comprobación alguna.

5) la tasa de interés aplicada -activa- cuando el plenario “Samudio” citado por el sentenciante no había sido dictado al inicio de las actuaciones. Pide se aplique la tasa pasiva, al haberse fijado los montos a valores actuales a la fecha del decisorio, incurriéndose de lo contrario, en un enriquecimiento indebido.

6) Inoponibilidad a la actora de los términos del seguro. En el caso, no se trata de un seguro de responsabilidad civil de automotores y por tanto no resultan aplicables los fundamentos vertidos por el sentenciante. El seguro contratado entre la Corporación y SMG Cía. Arg.de Seguros SA no es obligatorio, sino que fue tomado para la protección del patrimonio del asegurado.

V.- En los oportunos responde, se peticiona la deserción de los recursos interpuestos por las contrarias.

Corresponde al respecto recordar que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio y delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513).

Teniendo en cuenta ello y dado que en las expresiones de agravios en cuestión, no se advierte un apartamiento por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art. 265 del ritual, se desestima lo solicitado.

VI.- A los fines de un adecuado orden metodológico, he de tratar en primer lugar los agravios referentes a la ocurrencia y responsabilidad atribuida en relación al hecho denunciado.

Atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art.7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del siniestro en estudio, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

Como se sabe, una cosa inanimada, inerte, puede ocasionar un daño cuando actúa como prolongación de la actividad humana (daño con la cosa) o bien si por su situación anormal provoca una contingencia dañosa (daño por la cosa). En ambos casos serán responsables el dueño o guardián pero serán diferentes las causales de eximición, ya que en el primer caso hay presunción de culpa (art. 1113 segundo párrafo, primera parte) y en el segundo, prescindencia de la culpa, ingresando a la órbita de la responsabilidad objetiva ( 1113, segundo párrafo, segunda parte). En este último supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía con relación a la actividad del hombre. Se trata de casos en que la cosa escapa al control humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación anormal o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art. 901 del C. Civil (Alterini – Ameal- López Cabana, “Cuestiones modernas de responsabilidad civil”, Bs. As., 1988; “Derecho de daños”, Bs. As., 1992), (conf. expte.N° 104556/ 00 de esta Sala, entre otros).

Lo cierto es que en la denominada responsabilidad objetiva, el actor debe acreditar fehacientemente los presupuestos de hecho y de derecho en que se apoya su pretensión, como indicar a qué objeto le atribuye el carácter de productor del daño, de modo que el Juzgador se encuentre habilitado mediante prueba fehaciente para declarar la viabilidad de la acción, según los diferentes supuestos que la norma consagra (SCBA mayo 29-979, “Peralta, Rogelio c/ Frigorífico Swift S.A).

La aseguradora recurrente cuestiona la valoración que de la prueba ha hecho la a-quo a fin de tener por probado el evento denunciado y atribuirle responsabilidad. Asimismo, actora y aseguradora se agravian por no haberse hecho extensiva la condena respecto de “Aguas Argentina SA”, en su carácter de propietaria de la tapa de hierro en cuestión y de “Mantenimiento y Servicios SA” y “Omaluxe SA”, a quienes Corporación Antiguo Puerto Madero contratara el mantenimiento del área.

Corresponde primero decir que, en base a lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de la actora tanto la prueba del hecho, cuanto la relación causal entre el daño y el evento al que alude en su demanda. La carga de la prueba se vincula entonces, en grado estrecho, con la necesidad de convencer al juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CNac.Civ. Sala H, 25/2/99 “Orijüela c/ Lirosi s/ daños y perjuicios). Se trata de una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con las peculiaridades que rodean la situación (conf. Colombo, “Culpa aquiliana”, T° I, N° 56, p. 1.17; Borda, “Obligaciones”, T° II, NT 1317, pág.243).

He de destacar que resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Por otro lado, los Magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

Se cuenta con el acta de constatación de fs. 34, de fecha 15 de marzo de 2005, constituyéndose la actuaria en Avda. Alicia Moreau de Justo 1050 de esta Ciudad, do nde constata que el paseo peatonal que corre paralelo al dique, en la zona ubicada entre los locales comerciales llamados Puerto Cristal y el Viejo Pop, debajo de una grúa hay dos tapas de hierro de forma rectangular con un marco de cemento que sobresale del resto del nivel del piso, con la leyenda OSN y OSN AGUA; que el piso está compuesto de adoquines y de una superficie oscura tipo asfalto y con piedras, encontrándose el mismo totalmente desnivelado. Asimismo, constata que las fotografías que le son entregadas son fiel reproducción del estado en que se encuentra dicho sector del paseo peatonal.

Por lo demás, no ha sido la única prueba que fuera valorada por la magistrada de la anterior instancia y que obra en la causa.

A fs.6/ 17 obran agregadas a la demanda los originales de las fotografías en cuestión.

Con fecha 4 de abril de 2005, Silvia María Castañares realizó una exposición civil ante el Servicio de Seguridad de Puerto Madero de Prefectura Buenos Aires, a efectos de dejar constancia que el día 01 de febrero de 2005, siendo las 19.15 hs., en circunstancias de encontrarse paseando por el malecón del dique 3, paralelo a la Avda. Alicia Moreau de Justo 1050, en instantes de pasar por debajo de la grúa Ansaldo, situada entre los locales de los restaurantes llamados Puerto Cristal y el Viejo Pop, tropieza accidentalmente con un marco de cemento rectangular que sobresale del resto del nivel del piso con dos tapas de hierro con la leyenda OSN y OSN AGUA (Aguas Argentinas), cayendo sobre el filo de uno de los pozos, golpeando en forma directa la rodilla izquierda, fracturándose así la rótula en seis partes y sumado a esto, traumatismo de cráneo. Que se encontraba con su hija, por lo que se la alza y traslada a un banco cercano y, a posteriori, se da aviso a la Prefectura Naval Argentina, donde se da intervención a personal médico, quien por medio de una ambulancia del Same la traslada para su mejor atención a Hospital Argerich, labrándose un acta de asistencia por parte del personal policial. Que a los efectos de esclarecer esta situación asisten al lugar del accidente, el día 15 de marzo del corriente año, contando con la presencia de la escribana Sra. María Martha Fermepin, quien certificó el estado material de la zona y certificó además fotografías del lugar (fs. 19).

A fs. 1073/ 1074, Prefectura Naval -Buenos Aires- acompaña el acta de asistencia labrada el día 01 de febrero de 2005, respecto de Silvia Castañares, haciendo constar que se constituyeron en Alicia Moreau de Justo 1050, procediendo a su asistencia.Consta allí que la misma se encontraba caminando, se tropieza y cae, sufriendo golpe en la rodilla izquierda, arribando minutos después ambulancia del Same, quien determina trasladarla al Hospital Cosme Argerich para su mejor atención.

De la experticia de ingeniería de fs. 908/ 909 se desprende que “es verosímil que ante una tapa sobreelevada del nivel de la acera una persona se tropiece y caiga”.

Agregó el profesional que la acera fue modificada, repavimentada y actualmente el marco de hormigón que contiene las tapas mencionadas se encuentra al mismo nivel que la acera.

El SAME informa a fs. 1146/ 1148 que, a las 19.16 hs. del 01 de febrero de 2005, surge un pedido de auxilio médico solicitado para Alicia Moreau de Justo 1010, vía pública, con hora de llegada 19.23, con traslado de la paciente al Hospital Argerich.

A fs. 1080/ 1084 se encuentra agregada contestación de oficio del Hospital Gral. de Agudos Cosme Argerich, en la que se adjunta copia de la hoja pertinente del libro de traumatología del nosocomio, donde figura la atención de la actora con fecha 01-02-05.

Así, considero que tanto el hecho cuanto la intervención de la cosa -riesgosa o viciosa- que motivara las actuaciones, presupuestos a cargo de la accionante, han sido suficientemente probados, dando por cumplida a mi criterio la carga del art.377 del Ritual.

En cuanto a la responsabilidad en la producción del evento, cabe señalar que cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que contienen, por el lugar anómalo en que se encuentran o por otras causas análogas, o cuando han sido los medios utilizados los que han aumentado o repotenciado el peligro de daño, entonces el dueño o guardián de ellas debe responder con prescindencia de su culpa, porque el factor de atribución está en la creación del peligro potencial.

En el caso, la tapa en desnivel sumada a la irregularidad de la superficie, que se advierte en las fotografías y que fuera descripto asimismo por la notaria, implicaba para los transeúntes un peligro potencial y permite considerarlo como un elemento riesgoso para su normal circulación, que encierra una acentuada posibilidad de causar daño.

Ahora bien, entiendo contrariamente a lo decidido por la primer sentenciante, que la responsabilidad en el hecho resulta tanto para “Corporación Antiguo Puerto Madero S.A.”, como para “Mantenimiento y Servicios S.A.”, “Omaluxe S.A.” y “Aguas Argentinas S.A.”.

Determinado el carácter riesgoso de la tapa en cuestión y la zona que la rodea, corresponde aplicar el art. 1113, segunda parte, del Código Civil.Deberá entonces analizarse si existen pruebas que permitan eximir -parcial o totalmentede responsabilidad a los sujetos indicados como responsables del hecho.

No corresponde asimismo, poner en cabeza de la víctima la obligación de extremar las precauciones, cuando se supone que quien camina por una vereda o cruza por la senda peatonal, lo hace por un lugar habilitado a tales efectos y que, por ende, debe tener las condiciones aptas para ello.

“Corporación Antiguo Puerto Madero SA” es una sociedad constituida por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos, el Ministerio del Interior, en representación del Poder Ejecutivo, y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con el objetivo de la urbanización del área denominada Antiguo Puerto Madero. Con el objeto societario, entre otros, de elaborar un plan maestro de desarrollo urbano, el estudio de la infraestructura urbana a incorporar, la promoción de inversiones, la actividad inmobiliaria y la construcción de obras nuevas y/o remodelación de las ya existentes.

Sus actividades podrán ser la compra venta, urbanización, remodelación, loteo, parcelamiento, arrendamiento, subarrendamiento, permuta, administración, concesión, etc. Se estipuló que podrá realizar toda clase acto jurídico: comprar, vender, permutar, alquilar y/o ceder, toda clase de bienes y realizar todo tipo de contrato o acto sobre ellas, conformar uniones transitorias de empresas, promover o constituir nuevas sociedades o tomar parte de las ya existentes, contratar con ellas o convenir todo tipo de unión o cooperación lícita, etc. (fs. 59/ 105).

Así, contrató con “Mantenimiento y Servicios SA” y “Omaluxe SA” “la realización de Mantenimiento Urbano Preventivo, Correctivo, Crítico y por demanda de Instalaciones y Servicios de las Áreas Oeste y Este de Puerto Madero y Costanera Sur.Tal mantenimiento comprende “la ejecución de todas las tareas necesarias a fin de asegurar, en todo momento, el óptimo funcionamiento de las instalaciones y/o servicios, la limpieza integral del área, incluyendo los espejos de agua de los Diques 1 a 4, la preservación de estructuras y mobiliario urbano, la conservación del patrimonio cultural, el cuidado de las áreas verdes, la parquización y reposición de especies y el saneamiento ambiental, en un todo de acuerdo con las Especificaciones Técnicas del presente pliego y las reglas del buen arte” (fs. 245).

En la experticia contable de fs. 1222/ 1230, la profesional designada de oficio manifestó que “la representación letrada de la empresa Corporación Antiguo Puerto Madero SA no ha negado su calidad de concesionario del Paseo Público a la fecha del hecho reclamado en autos.”.

Señaló la perito que el convenio suscripto entre los Ministerios de Obras y Servicios Públicos, Ministerio del Interior -en representación del Ejecutivo- y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra vigente al día de la fecha.

Es decir, que a la fecha del accidente la concesionaria de la explotación del Paseo Público Puerto Madero era la empresa Corporación Antiguo Puerto Madero SA.

En cuanto a Mantenimiento y Servicios SA, alega la experta que no ha negado tampoco la calidad de responsable de mantenimiento de las aceras del Paseo Publico Puerto Madero a la fecha del hecho. En la facturación exhibida surge que la empresa Mantenimiento y Servicios SA, Omaluxe SA -UTE-, facturaba a la Corporación Antiguo Puerto Madero SA por la prestación de servicios generales de mantenimiento urbano a la fecha del accidente reclamado en autos.

En lo que respecta a Aguas Argentinas S.A., en la pericial contable se determinó que, la representación letrada de Aguas Argentinas SA no ha negado su calidad de propietario y/o guardiana y/o explotadora comercial de las tapas de hierro denunciadas.La empresa Obras Sanitarias de la Nación se privatizó en el año 1990, girando en plaza la denominación de Aguas Argentinas SA hasta el 21/03/2006 y, luego, como Aguas y Saneamientos Argentinos SA. A la fecha del accidente reclamado en autos, es decir, el 01/05/2005, la explotadora comercial de las tapas de hierro denunciadas en autos era la empresa Aguas Argentinas S.A. (fs. 1223/1224).

En función de ello, si bien no puede a mi criterio desconocerse que entre las obligaciones de la Corporación se encuentra, como dijera la a-quo, el mantenimiento, construcción de obras y remodelación de las existentes, también lo es que se encontraba facultada a tercerizar trabajos. En este último caso, si bien conserva el control de la zona y la obligación de supervisión del mantenimiento y conservación de las obras, la UTE compuesta por Mantenimiento y Servicios SA y Omaluxe SA no se encuentra exenta de responsabilidad, pues asumió en el contra to el mantenimiento urbano preventivo, correctivo y crítico del área; lo que entiendo no excluye la reparación o mantenimiento de solados o pisos del malecón.

Aun cuando con posterioridad al hecho le fuera encomendada a la UTE por la Corporación la realización de trabajos para hacer transitable y nivelar las diferencias entre las tapas y el terreno (conf fs. 908), no quita que ello formara parte del mantenimiento general de la zona y que tuviera que ser necesariamente un trabajo a realizar por demanda.

Asimismo, la tapa de hierro propiamente dicha es propiedad de Aguas Argentina SA, correspondiente a las bocas de agua allí enclavadas, razón por la cual conforme el art.1113 del Código de Vélez, su responsabilidad deviene incuestionable.

De acuerdo a lo expuesto y no habiendo sido acreditada la culpa de la víctima en la producción del daño como factor interruptivo del nexo causal, las codemandadas “Mantenimiento y Servicios S.A.”, “Omaluxe SA” y “Aguas Argentina SA” -hoy AySA SA- deberán también responder por los daños y perjuicios sufridos por la actora.

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar la condena contra “Corporación Antiguo Puerto Madero SA”, extensiva a “SMG Cía. Argentina de Seguros SA” y revocar la sentencia de grado en cuanto rechaza la demanda contra “Mantenimiento y Servicios S.A.”, “Omaluxe SA” y “Aguas Argentina SA”, haciéndose extensiva la condena a sus respectivas aseguradoras, “Chubb Argentina de Seguros SA” y “La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA”.

VI.- He de avocarme seguidamente al análisis de los rubros indemnizatorios cuestionados.

A los fines de la estimación de los montos indemnizatorios, he de advertir que en la demanda las sumas peticionadas fueron supeditadas a lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos y criterio de V.S. (conf. fs. 28).

A) Daño físico.

La incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, sexo, profesión, actividad, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación.

Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no sólo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (esta Sala, Exptes.101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02, JA 2003-IV-síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; C.Nac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Y ello por cuanto su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito o inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las Personas – Integridad Psicofísica, T 2a., pág 41).

Ahora bien, para que proceda el reclamo en estudio resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal.

La indemnización no se otorga solamente en función de que la persona desempeñe o no una tarea remunerada, pues es unánime la jurisprudencia en que ella debe ser admitida y cuantificada aún en el supuesto de un ama de casa. En tal caso, el trabajo es sólo un elemento a tener en cuenta por el juzgador para su cuantificación.

En este orden de ideas, se hace necesario señalar que es precisamente la opinión del experto en la materia la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no del rubro en cuestión.

A tal fin, cabe atenerse a las constancias obrantes en la causa y a pericial médica producida, la que valoro y acepto -pese a las impugnaciones efectuadas- en los términos de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.

En la experticia de fs. 1308/ 1317, la profesional designada de oficio concluyó que la examinada presenta, a causa del accidente narrado en la demanda, una secuela de fractura de rotula de rodilla izquierda con artrosis residual. Dicha patología le genera una incapacidad parcial y permanente de:17 % por secuela de fractura de rótula, 6 % por cicatriz quirúrgica del miembro inferior izquierdo (ver fotografías fs. 108). Estimando un total de 22 % de la T.O.

Conclusiones que ratifica en su contestación a las impugnaciones a fs. 1353/ 1354.

En función de las consideraciones expuestas, meritando las condiciones personales de la damnificada, en especial las relativas a su edad (51 años al momento del accidente), condición socio-económica (conf. beneficio de litigar sin gastos, expte. Nº 95.761/ 2005), las objetivas del evento dañoso, la naturaleza de las lesiones padecidas y la incapacidad sufrida, es que propicio al Acuerdo confirmar la procedencia de este concepto e incrementar el monto fijado en la anterior instancia ($ 60.000) a la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000).

B) Daño psíquico.

Cabe recordar que así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible.

En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el mundo social.

En esa inteligencia, corresponde a mi criterio colegir la total autonomía e independencia entre el daño psíquico y el moral. Uno importa un menoscabo a la salud psíquica e integra el concepto de incapacidad, mientras que el otro repercute en los sentimientos del damnificado.

Cabe atenerse también a las constancias obrantes en autos y a la experticia producida, que valoro y acepto en los términos de los arts.

386 y 477 del C.P.C.C.N.

En dicho informe, la profesional actuante concluyó que efectivamente el accidente ha afectado la integridad psicofísica de la Sra. Castañares, quien presenta un cuadro de ansiedad de grado leve con depresión también leve.Estima una incapacidad del 25 % de la total (fs. 1387/ 1397).

Ratificando sus conclusiones a fs. 1434/ 1436.

Por lo expuesto, meritando las condiciones personales de la reclamante ya señaladas, las objetivas del evento dañoso, la incapacidad psíquica que presenta y el hecho que se indemniza de manera autónoma el tratamiento aconsejado sobre el que seguidamente se dirá, es que propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro e incrementar el monto acordado ($ 35.000) a la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000).

C) Tratamiento psicológico.

Sabido es que existiendo entre el daño y el accidente relación de causalidad y surgiendo de la peritación idónea al efecto la necesidad de apoyo psicológico, los responsables del hecho deben cargar con las erogaciones necesarias a fin de lograr la disminución de las secuelas producidas o evitar un agravamiento del cuadro.

Ello no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones, puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del peticionante.

En la experticia producida, la profesional interviniente recomendó la realización de tratamiento psicoterapéutico por un plazo de dos años a una sesión semanal.

En virtud de las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro e incrementar la suma establecida por la a-quo ($ 13.200) a la de pesos dieciocho mil ($ 18.000).

D) Gastos de cirugías futuras.

Los gastos terapéuticos son resarcibles siempre que de acuerdo a la índole de las lesiones sufridas sea previsible la necesidad de realizar o continuar algún tratamiento curativo o paliativo.

En este sentido, como bien señala la primer juzgadora, nada se ha probado al respecto, surgiendo de la pericia idónea que las secuelas actuales no requieren cirugía estética; como así también que la actora ya ha realizado el tratamiento de rehabilitación pertinente a la lesión y que actualmente las secuelas deben ser consideradas permanentes.En virtud de ello, propongo al Acuerdo la confirmatoria del rechazo del rubro en tratamiento.

E) Gastos médicos, de farmacia y traslados.

Es dable recordar que para la procedencia de tales reclamos no se requiere prueba cierta y determinada y deben ser abonados cuando es presumible su existencia en virtud de la índole de las lesiones sufridas.

Siendo ello así, la determinación de su monto ha de quedar librada al prudente arbitrio judicial; gravitando para ello factores tales como el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones, etc.

Es por ello que, atento las constancias de la causa y teniendo en consideración la naturaleza y entidad de las lesiones que sufriera la actora (conf. experticia médica de autos), teniendo en cuenta la larga rehabilitación que debió realizar y los traslados que hubo de efectuar en dicho período, es que propongo al Acuerdo confirmar la procedencia de los conceptos en estudio e incrementar el quantum acordado ($ 2.800) a la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000).

F) Daño moral.

Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien juríd ico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf. Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 234/235; Brebbia, “Daño moral”, pág. 47; art.1078 del Código Civil).

El agravio moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalecencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.

En consecuencia, considerando las condiciones subjetivas de la damnificada, las objetivas del evento dañoso, la entidad de las lesiones y secuelas que padeciera como consecuencia del accidente y demás circunstancias que surgen de la causa (intervención quirúrgica, internación, rehabilitación, etc.), es que propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro e incrementar el monto concedido ($ 30.000) a la suma de pesos setenta mil ($ 70.000).

VII.- Tasa de interés.

La actora entiende que la tasa activa del BCRA desde el evento dañoso y hasta el momento del efectivo pago, resulta manifiestamente escasa para resarcir una posible mora en el pago de la sentencia. Pide la aplicación de la tasa activa promedio del BCRA, más la aplicación de un interés moratorio para el caso de mora por incumplimiento; que se pague un interés moratorio equivalente a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio” por cualquier demora en el pago de la condena en el plazo establecido.

La aseguradora recurrente por su lado, cuestiona la tasa activa, cuando el plenario “Samudio” citado por la sentenciante no había sido dictado al inicio de las actuaciones. Pide se aplique la tasa pasiva, al haberse fijado los montos a valores actuales a la fecha del decisorio, incurriéndose de lo contrario, en un enriquecimiento indebido.

He de señalar en primer lugar que la ley 26.853 aún no ha entrado en vigor. En efecto, el art.15 del mencionado ordenamiento establece que una vez constituidas las Cámaras y Salas creadas por la presente, será de aplicación a todos los juicios, aun a los que se encuentren en trámite.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado al respecto que “considera razonable.disponer que la aplicación del nuevo ordenamiento se halla supeditada a la efectiva instalación y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales llamados a asumir la competencia que les atribuye la ley 26.583”; y así se acordó “declarar que la operatividad de los recursos procesales” se encuentra sujeta a la efectiva constitución de las respectivas Cámaras de Casación (ver Acordada 23/2013 CSJN).

En consecuencia, hasta tanto no se constituyan esos tribunales, las previsiones de la ley no serán de aplicación a los juicios.

Corresponde, por otro lado, poner de resalto que esta Sala con el voto preopinate de la Dra. Silvia Díaz se ha expedido en cuanto a los alcances de la doctrina “Samudio” y a que tipo de situaciones jurídicas alcanza, fundamentos que me permito en este acto transcribir: ” . el fallo plenario no es una ley pues no ha emanado del órgano competente para sancionarla, ni tampoco resulta obligatorio para todos, sino para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquella sea tribunal de alzada y hasta tanto sea modificado por medio de uno nuevo, existen otras razones que impiden aplicar el art. 3° del Código Civil, a saber: 1) el artículo 303 del Código Procesal es la norma que contempla la obligatoriedad de los plenarios. Como ley procesal tiene eficacia temporal inmediata tanto a los actos procesales pendientes de ejecución como aquellos actos que aún no se cumplieron, siendo la sentencia un acto procesal por excelencia que no debe confundirse con su contenido, eminentemente de derecho sustancial. Difiere en su operatividad respecto de la ley de fondo cuya aplicación rige para el futuro, lo que es dable que así ocurra teniendo en cuenta el carácter de instrumental que poseen las normas rituales.2) Dicha norma expresa que los plenarios son “interpretación” de la ley. Siendo así, la interpretación de una norma, tarea eminentemente jurisdiccional, no es equivalente a su aplicación sino previa a ella. Afortunadamente, va variando en el tiempo ajustándose a distintas circunstancias, en este caso de naturaleza económica, hecho que por sí solo habla de la constante evolución que tienen las tasas de acuerdo a la realidad – variable por cierto – dada la índole de la cuestión. En tal contexto, no puede hablarse de derechos adquiridos. La vigencia del plenario tiene lugar hasta que se dicte otro, de modo tal que se da otra interpretación que sustituye la anterior.

Interpretar no es modificar un derecho. 3) El plenario “Samudio” ha dejado bien en claro que la tasa activa se computa desde el inicio de la mora (que por el plenario citado es desde que se produjo el perjuicio) hasta el cumplimiento de la sentencia, “salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.” A raíz del principio dispositivo que reina en el proceso civil, y tal como se expusiera en los fundamentos al voto dado en el plenario “Samudio”, esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta por lo que, en mi opinión, no puede el magistrado hacer uso de ello de oficio, máxime no teniendo elementos para así determinarlo. 4) No se advierte qué sentido tendrá la suspensión de pronunciamientos de seguirse el argumento de la irretroactividad 5) Por último, resulta factible hacer un paralelismo con lo establecido en el inc. 6) del art. 163 del CPCC en cuanto permite que la sentencia haga mérito de hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio (conf. esta Sala “Daniele Emanuel c.Carro, Cesar Daniel y otro s/ daños y perjuicios, de fecha 6/11/09).

En el mismo sentido la Sala H sostuvo la interpretación referida “.no puede sostenerse que un fallo plenario sea inaplicable por haber sido dictado con posterioridad a la deducción de la demanda, ya que es indudable que al establecer la doctrina legal, o la interpretación de una ley su obligatoriedad tiene efectos respecto de causas pendientes de resolución. En definitiva, no se trata de aplicar una nueva ley a situaciones generadas antes de su vigencia, pues la ley sigue siendo la misma, lo que ha cambiado es su interpretación.” (conf. Sala H, ” Northlands Asociación Civil de Beneficencia c. Solari Claudia , disidencia del Dr. Kiper, libre de fecha 24/4/09).

Por los argumentos expuestos, tratándose de la aplicación de una doctrina plenaria, cuya naturaleza jurídica está determinada por la obligatoriedad que viene impuesta por el art. 303 del Código Procesal, que bajo ningún aspecto modificó las normales legales vigentes al momento de su dictado, no encontrándose involucrada la prohibición de irretroactividad de las leyes contemplada por el art. 3 del Código Civil, deberá rechazarse el agravio de la aseguradora en este sentido.

En cuanto al cuestionamiento relacionado con la fijación de los montos a valores actuales a la fecha del decisorio, incurriéndose de lo contrario, en un enriquecimiento indebido, debe señalarse que en el Acuerdo Plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios”, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios” – del 02/08/93 – y “Alaníz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” -del 23/03/04 – y establecer la tasa de interés moratorio, correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta su dictado implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido que el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo es igual al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora que resulta computable (conf. Expediente. Nº 71.896/2003, “Latorre Costa, José Alfredo c. Osperyh y otros s/Daños y perjuicios”, del 2 de julio de 2009, con voto preopinante de la Dra. Hernández).

La Dra. Hernández, la Dra. Díaz y el Dr. Ameal se han pronunciado en sus fundamentos al voto que dieran en el plenario respectivo, en lo referente a la excepción en él señalada, en el sentido que no resulta aplicable a supuestos como el de autos, en base a las consideraciones que ya expusieran en votos a fallos de esta Sala ( ver exptes. N° 43.604/02 y 48.738/02), que me permito reproducir, adhiriéndome a dicha posición.

En efecto, conjuntamente con los Dres.Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, sostuvieron en aquella oportunidad que la salvedad del último punto de la doctrina del plenario provoca cierta perplejidad. ¿Cómo es posible sostener que la aplicación de la tasa de interés activa implica nada menos que una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido? Se dijo: “En esa cuestión, la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia. Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital. Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa a ctiva que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa. Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés “puro” que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices”.

“A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4 , vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica.”En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

“De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re “La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C.” del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés “puro”, que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual”.

“El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se “indexen”, o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas.Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso”.

“Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”.

“Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente”.

“Es por ello que, desde “el inicio de la mora”, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, “hasta el cumplimiento de la sentencia” quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa.Dicho aserto no admite cuestionamiento”.

“El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico”.

“Pero dicho principio, como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas”.

“No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”.

“Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art.377 del Código Procesal”.

Por último, en cuanto a los planteos de la actora referidos a la fijación de un interés moratorio equivalente a otro tanto de la tasa activa del plenario antes citado, cabe concluir que por ser una cuestión relacionada con el trámite de ejecución de sentencia, expedirse sobre el tema deviene abstracto por prematuro, se estaría dando a entender que las codemandadas y sus aseguradoras no van a cumplir en tiempo y forma con la condena impuesta por el Sr. Juez de grado, modificada en lo pertinente a través de la presente. Entonces, corresponde diferir el tratamiento para el caso que se configure dicho supuesto (conf. expte. N° 41.036/ 2011 “Villar, Diego Fernando c/ Seguros B. Rivadavia Coop. sobre Daños y Perjuicios”, de esta Sala).

Por los fundamentos vertidos, propongo al Acuerdo confirmar el decisorio de grado en cuanto manda aplicar sobre el capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora, aquí desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VIII.- Costas.

En atención a la manera en la que se resuelve, corresponde imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (art.68 del Código Procesal); por lo que deviene abstracto el tratamiento de las quejas de la aseguradora recurrente sobre este punto.

IX.- Oponibilidad de la franquicia.

El primer sentenciante resolvió en el punto X del decisorio que la franquicia como límite de cobertura le es inoponible a la víctima, aplicando analógicamente al caso de autos la doctrina emanada de los fallos plenarios “Obarrio” y “Gauna” respecto de los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros.

Frente a los planteos de la aseguradora recurrente, he de señalar que si bien no se desconoce la ventaja que se atribuye a las pólizas con franquicia, al estar conformadas por un costo menor del seguro, corresponde recordar que los contratos, como regla general, no pueden perjudicar a terceros y tampoco pueden oponérseles ni ser invocados por ellos (conf. art. 1195 y art. 1199 del Código Civil). El contrato rige la relación jurídica entre los contratantes, excluyendo a los terceros.

En tal sentido, como sostuviera mi distinguido colega de Sala, Dr. Oscar J. Ameal, en el expte. Nº 106.864/09 caratuldo “Paez, Diego Hernán c/ Cabrera, Edgardo Maximiliano y otros s/ daños y perjuicios”, los contratos no pueden perjudicar a quienes no revistan la condición de partes o no sean sus sucesores universales, tampoco oponérseles ni ser invocados por ellos (arts.503, 504, 1195 y 1199 del Código Civil).

“Debe tenerse en cuenta que, en definitiva, son las partes integrantes del contrato, quienes aprovechan las ventajas de pactar un límite en la cobertura; el asegurado al reducir el valor de la prima y la aseguradora al adquirir el derecho de repetir contra éste las sumas pagadas no aseguradas.” “En dicha inteligencia, lo convenido entre los contratantes de la póliza es para el damnificado, res inter alios acta y, por lo tanto, no puede perjudicarlo.” “El seguro de responsabilidad civil no tiene como propósito solo defender al asegurado evitándole una grave pérdida económica, sino resguardar a la víctima el resarcimiento rápido e integral.” “El Estado, la seguridad jurídica y la sociedad toda no puede permanecer indiferentes ante el derecho insatisfecho del damnificado por razones que, aunque sean valederas entre el asegurador y asegurado, a él le son por completo ajenas.

Ello por cuanto la relación entre aquellos es, frente a la víctima, como señalara, res inter alios acta y por lo tanto irrelevante a los fines de restablecer el derecho del tercero amparado por la ley imperativa (conf. “Alvarado, Fernando José c/ Lua ART la Uruguaya Argentina SA ART y otros s/ daños y perjuicios” de fecha 6 de septiembre de 2006).” “Lo contrario importaría la desnaturalización de la función del contrato de seguro, considerado como una relación de consumo contemplada por el art. 42 de la CN y normas concordantes, ley N° 24.240 y sus modificato rias. No solo por no contemplar los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad, sino primordialmente por verse afectados los intereses de los damnificados desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por daños (conf. C.Nac.Civ. en pleno, 13/12/06, “Obarrio, maría Pía v.Microómnibus Norte S.A.” ).

Resulta atinado recordar, en lo pertinente, los fundamentos dados por el voto de la mayoría en el acuerdo plenario de la Cámara Civil in re “Obarrio” de fecha 13/12/2006.”

Se dijo así que, “la función del contrato de seguro queda desnaturalizada, no solo porque no se contemplan los derechos del asegurado en procura de su indemnidad, sino que primordialmente se ven afectados los intereses de los damnificados en accidentes de tránsito, desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económica jurídica de la contratación”.

Ello, sin perjuicio del derecho de reintegro o repetición por parte de la aseguradora frente al asegurado, en caso que abone a la víctima del daño en mayor medida al monto incluido como límite de la cobertura.

En síntesis, por los argumentos desarrollados ut supra, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto decretó la inoponibilidad de la franquicia a la víctima; haciendo extensivos los argumentos en relación a las citadas en garantía “Chubb Argentina de Seguros SA” y “La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA”.

En función de lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo:

1) Revocar la sentencia apelada en cuanto propicia el rechazo de la demanda contra “Mantenimiento y Servicios SA”, “Omaluxe SA” y “Aguas Argentinas SA”; haciéndose extensivas sus condenas a “Chubb Argentina de Seguros SA” y “La Meridional Cía.Argentina de Seguros SA”; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido de incrementar los montos establecidos por los rubros “daño físico”, “daño psíquico”, “tratamiento psicológico”, “gastos de asistencia médica, farmacia y traslados” y “daño moral” a las sumas de $ 150.000, $ 120.000, $ 18.000, $ 4.000 y $ 70.000, respectivamente; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera materia de agravios, 4) Imponer las costas de primera instancia y las de alzada a las coaccionadas y aseguradoras vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.).

El Dr. Ameal y la Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Domínguez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, de junio de 2016.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia apelada en cuanto propicia el rechazo de la demanda contra “Mantenimiento y Servicios SA”, “Omaluxe SA” y “Aguas Argentinas SA”; haciéndose extensivas sus condenas a “Chubb Argentina de Seguros SA” y “La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA”; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido de incrementar los montos establecidos por los rubros “daño físico”, “daño psíquico”, “tratamiento psicológico”, “gastos de asistencia médica, farmacia y traslados” y “daño moral” a las sumas de $ 150.000, $ 120.000, $ 18.000, $ 4.000 y $ 70.000, respectivamente; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera materia de agravios, 4) Imponer las costas de primera instancia y las de alzada a las coaccionadas y aseguradoras vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 Cód. Proc.).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado. CARLOS A. DOMINGUEZ

OSCAR J. AMEAL

LIDIA B. HERNÁNDEZ

JAVIER SANTAMARIA (SECRETARIO).

Es copia.-

JUECES DE CAMARA

 

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