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Tierra del Fuego paralizada por un conflicto legal con trabajadores estatales

Por Pablo Esteban Riffo  desde Tierra del Fuego –  Con la edición de Sergio Mohadeb

Casi un mes de conflicto entre gremios estatales y el gobierno de Tierra del Fuego mantiene en vilo a la provincia más austral del país. La modificación del régimen previsional por la crisis de financiamiento del sistema pusieron en pie de guerra a los trabajadores estatales quienes exigen la derogación del paquete de leyes aprobados en una maratónica sesión extraordinaria de la legislatura a comienzos de este año.

 

La caja previsional de Tierra del Fuego no fue armonizada con la ANSES. Y por esto el régimen previsional era inviable según diferentes informes del Tribunal de Cuentas. Es decir, los aportes de la población activa y trabajadora no alcanzan a financiar a la clase pasiva jubilada con un sistema especial y más favorable.

Durante su gestión, la ex gobernadora Fabiana Ríos intentó modificar el sistema pero con un resultado infructuoso por carecer de las mayorías necesarias. En este contexto, la provincia siguió superpoblándose de jubilados menores de 50 años, que es una de las características del régimen fueguino.

 


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Las nuevas leyes previsionales fueguinas

Al asumir la nueva gobernadora Rosana Bertone y con mayoría legislativa, envió al parlamento provincial un paquete de leyes que incluían la modificación total del sistema previsional (ley provincial 1076) y la declaración por dos años de la emergencia del sistema (ley provincial 1068).

La primera norma prevé la modificación del polémico sistema de 25 inviernos por el cual los empleados estatales fueguinos podían acceder a la jubilación sin límite de edad. Con la norma actual solo acceden los mayores de 50 años. También se cambió el cálculo del haber jubilatorio que era el resultado del promedio de los últimos dos años, pasando a ser el promedio de los últimos diez, entre otras medidas que recortan algunos derechos de los jubilados (sigue abajo).

 

Tierra del Fuego

 

Además, la declaración de la emergencia incluye una serie de medidas tendientes a mantener y sanear el sistema previsional, entre ellas la creación de un “Fondo Solidario” que prevé la quita de un porcentaje que llega hasta el 4,5% de sueldo para los trabajadores activos. Los descuentos también incluían a jubilados e incluso a los beneficiarios del Régimen Único de Pensiones Especiales (RUPE).

En las últimas semanas hubo una serie de reuniones promovidas por el gobierno provincial donde los Ministros de Gobierno y Jefe de Gabinete, Gastón Díaz y Leonardo Gorbacz respectivamente; escucharon los cuestionamientos al paquete de leyes por parte de los trabajadores estatales.

El resultado fue una serie de modificaciones que incluía la baja del piso del aporte al Fondo Solidario en el que sólo aportarían los que cobren arriba de $26.000 –dejando fuera de este a cerca de 6.800 empleados–y la quita del cuestionado ítem que incluía a los beneficiarios RUPE.

La modificación retroactiva del sistema podría aparejar un conflicto legal para los ya jubilados, pero no para quienes tengan un derecho en expectativa, que aún no hayan cumplido la edad y los aportes (ver abajo la nota legal). Desde ya, esto es independiente del tema político.

 

La protesta de los trabajadores y jubilados

Para el Frente de Gremios Estatales no fue suficiente y las medidas recrudecieron. El punto de conflicto más fuerte fue el corte en la Ruta Nacional Nº3, único ingreso a la Ciudad de Ushuaia y posteriormente un corte en Av. San Martin y Belgrano en Río Grande. Es decir, no se puede llegar a Ushuaia por tierra y solo por avión.

Estos cortes impactaron en la actividad turística de la provincia —que según la gobernadora Bertone emplea a más de 15.000 personas directa e indirectamente—, hasta la realización de actividades deportivas de histórica trayectoria provincial como es la carrera de motos Vuelta a la Tierra el Fuego.

La situación también está impregnada de tintes políticos donde los intendentes y diputados del Frente Para la Victoria cuestionan las medidas de ajuste implementadas por Bertone, respaldadas por el gobierno nacional de Mauricio Macri. Así, tanto Gustavo Melella de Río Grande, como Wlater Vuoto de Ushuaia enviaron un proyecto de modificación para evitar los descuentos al Fondo Solidario a los empleados municipales. Además de ratificar la autonomía municipal sobre el impuesto inmobiliario, también parte de este paquete de leyes.

En las últimas horas el juez en lo laboral Guillermo Penza promovió una mesa de negociación de la que fueron parte los representantes de los gremios y el Ministro de Gobierno en representación del Poder Ejecutivo. Allí se reiteraron los planteos aunque la mesa sindical adelantó la posibilidad de flexibilizar las medidas en tanto se promueva un encuentro con los legisladores.

Por su parte el representante del Poder Ejecutivo consideró que un eventual acuerdo sería producto de una medida extorsiva. Durante la tarde de ayer domingo los gremios mantuvieron una nueva asamblea que resultó en el levantamiento del corte sobre la Ruta Nacional Número 3 y el traslado de los manifestantes al acampe frente a Casa de Gobierno. También fue convocado un paro general estatal bajo la consigna “Ni un derecho menos en Tierra del Fuego”. La gobernadora Bertone, en tanto, se mantiene firme y confirmó que no impulsará la derogación de estas leyes.

 

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Las fotos anteriores fueron tomadas por Pablo Riffo (c) 2016

 


Nota legal

Por Sergio Mohadeb

Un problema al impulsar la modificación de las leyes jubilatorias son los derechos adquiridos de quienes gozan del beneficio al amparo de leyes anteriores. En principio, una vez que una persona cumple con los requisitos deja de tener un derecho en expectativa para tener un derecho adquirido, que forma parte de su propiedad y como tal está protegido por la constitución nacional (artículo 17).

Por eso, la modificación retroactiva del sistema jubilatorio podría tener efectos legales, en acciones judiciales que cada jubilado podría promover (abajo una sentencia de la corte provincial bonaerense, en un caso en que quisieron recortar el beneficio jubilatorio). Esto debe matizarse con la emergencia. Si el sistema quiebra (no sé cómo si este será el impacto en Tierra del Fuego, esto requiere de un análisis técnico) nadie cobra y entonces podrían restringirse los derechos jubilatorios con más intenisidad.

Esto es distinto para quien aún no cumplió los requisitos para jubilarse. Ahí todavía no hay un derecho y pueden cambiar el sistema. Pero sí hay un tema político, que genera estas marchas y protestas que ahora mantienden aislada a la ciudad más austral de la Argentina.

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Anexo con la sentencia completa sobre la modificación del régimen jubilatorio

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de julio de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Kogan, Pettigiani, Negri, Domínguez, Natiello, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 2226, “Baldarenas, Carlos Alberto y otros. Inconstitucionalidad ley 11.761. Tercero: Caja Jubilaciones Subsidios y Pensiones del Personal del Banco Provincia de Buenos Aires”.

A N T E C E D E N T E S

I. Carlos … por apoderado, promueven la acción prevista en los arts. 161 inc. 1° de la Constitución provincial y 683 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 22, 23 último párrafo, 25, 54, 55, 56, 57, 62, 63, 71, 74 y 76 de la ley 11.761 por considerarlos violatorios de los arts. 1, 10, 11, 15, 31, 39 inc. 3°, 40 y 57 de la Constitución provincial.

II. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor Asesor General de Gobierno.

Plantea la defensa de falta de legitimación con fundamento en la inexistencia de un perjuicio concreto o de algún tipo de afectación individual de los intereses de la actora.

En cuanto al fondo del asunto, solicita el rechazo de la pretensión argumentando acerca del apego de las normas cuestionadas a los preceptos constitucionales, así como de su razonabilidad.

Sostiene que el sistema previsional se financia en parte con recursos que provienen de rentas generales por lo que, en su entender, cuando la ley regula o limita prestaciones jubilatorias lo que está haciendo es regular o limitar la contribución colectiva con que se los sostiene.

Entiende que el enunciado precedente es el marco jurídico justificante de la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, mientras que es el desequilibrio financiero del sistema previsional lo que motivó la necesidad y urgencia de proceder a su reestructuración.

Afirma que resultó imperativo imponer a través de la ley 11.761 algunas restricciones, con miras a una mayor racionalidad sin que se hubieren lesionado las garantías cuya protección se pretende.

Aduce que el antecedente de hecho y, en rigor, la causa decisiva que llevó a sancionar la ley 11.761 residió en la apremiante situación de la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia y el creciente déficit del sistema.

Apoya su argumentación en el informe efectuado por la consultora Arthur Andersen & Co., cuya copia adjunta (fs. 27/61), y del cual -en su entender- se desprenden los siguientes datos:

a) imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones asumidas bajo el esquema actual;

b) déficit previsional al 31-XII-1993 de cuarenta millones trescientos nueve mil pesos;

c) insostenible relación activos/pasivos: 1,23 activos por cada pasivo, factor principal en la crisis generada por la “permisividad de la edad jubilatoria”, ya que hasta 1992 la misma fue de 50 años de edad, así como la incidencia del régimen de jubilaciones voluntarias;

d) relación regresiva entre la mayoría de los aportes -que provienen de las categorías más bajas- y la existencia de mayor cantidad de pasivos en las categorías medias y altas. Es decir, inversión de la pirámide jerárquica en la pasividad;

e) incompatibilidad entre el sistema de reparto y el 82% móvil, por no existir una correlación directa entre los fondos acumulados en la etapa activa de los individuos y los beneficios a percibir por éstos en su etapa pasiva.

Asimismo, en otro informe de consultoría se agrega como causa del déficit el cobro de la asignación especial semestral (incentivada) por la totalidad de los jubilados no obstante que los que cesaron antes de 1986 no efectuaron aportes sobre tal suma; una equivocada política de inversión de los fondos, debida en parte a las restricciones de la legislación, así como a la rentabilidad negativa de las inversiones realizadas; los riesgos potenciales derivados de fallos judiciales adversos y la estabilidad económica, que tiene como efecto no querido reducir sensiblemente los aportes provenientes de los aumentos de sueldo del personal, que en períodos inflacionarios resultan fundamentalmente nominales e incrementaban notablemente los aportes de la Caja.

Sostiene que la emergencia exigía sacrificar elementos accidentales del sistema en beneficio de la sustancia y que, atendiendo a la situación de emergencia, la ley 11.761 cumple los parámetros de razonabilidad requeridos para su constitucionalidad. En ese sentido agrega que las circunstancias justificantes, ya reseñadas, constituyen el antecedente de hecho de ineludible consideración al momento de evaluarse la constitucionalidad de las soluciones adoptadas.

Entiende que también se encuentra presente otro elemento constitutivo de la razonabilidad de la disposición legal, tal la proporcionalidad fin perseguido-medios. En el caso, el fin público procurado por la normativa bajo examen fue solucionar el profundo desequilibrio económico- financiero de la Caja, salvaguardando el sistema de reparto, mortalmente comprometido por tal desequilibrio.

Se apoya en la doctrina de la Corte Suprema de la Nación que reconoce que en caso de mediar razones de orden público o de beneficio general, las prestaciones son pasibles de reducción sin que ello implique violar la garantía constitucional del derecho de propiedad, recordando que según el más Alto Tribunal nacional, la Constitución nacional no preconiza un único sistema de movilidad, confiando su elección a la prudencia legislativa.

Reconoce que el afiliado tiene derecho a que el reconocimiento y determinación del beneficio previsional se rija por la ley vigente al tiempo de ocurrir el hecho que lo genera pero afirma que ello no obsta a que se apliquen inmediatamente las leyes nuevas a las consecuencias posteriores de la concesión del beneficio, en tanto las mismas no desconozcan su subsistencia, ni lo alteren en su esencia. En tal sentido pregona que la ley 11.761 no ha privado a la accionante de su jubilación, limitándose ‑eventualmente- a reducir el monto neto a percibir.

III. La Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires contestó la citación que en los términos de los arts. 90 inc. 1, 92 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial se practicara. Solicita el rechazo de la demanda, con costas.

IV. Producida la prueba ofrecida por las partes, habiendo vencido el plazo acordado al efecto sin que las partes hicieran uso de tal derecho y oída la señora Procuradora General, la causa quedó en estado de dictar sentencia, decidiendo el Tribunal plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Corresponde, en primer término abordar el planteo efectuado por el señor Asesor General de Gobierno tendiente a que se declare la improcedencia formal de la demanda en tratamiento. Argumenta acerca de la inexistencia de un perjuicio concreto o de algún tipo de afectación individual de los intereses o legítimos derechos de los actores, por lo que plantea la defensa de falta de legitimación activa para accionar por esta vía.

La cuestión debatida en autos, resulta sustancialmente análoga a la que fuera motivo de tratamiento en las causas I. 1985, “Gaspes”, sent. del 26-V-2005; I. 1917, “Almeida”, sent. del 7-II-2007; I. 2024, “Velurtas”, sent. del 10-VI-2009, entre muchas otras, oportunidades en las que adherí al voto del doctor Soria, cuyos fundamentos guiarán en lo medular el presente.

En aquellas causas se dijo que a la luz de lo establecido por el art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial y su doctrina, los actores logran acreditar -por su condición de jubilados- encontrarse en la esfera aplicativa de las disposiciones censuradas y que en modo cierto e inminente éstas proyectan sus efectos sobre su situación subjetiva. Tal situación los califica como “parte interesada” para deducir la demanda originaria de inconstitucionalidad.

A su vez, en los precedentes citados se ha puntualizado que la exigencia de un “caso” o “controversia” encuentra su razón de ser en la necesidad de circunscribir la laboral judicial a la resolución de contiendas, evitando desbordes que al contravenir la manda del art. 171 de la Constitución provincial, la sitúen más cerca de la función consultiva que dentro de la propiamente jurisdiccional. La cuestión constitucional a dirimir debe presentarse, en suma, como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el litigante.

En asuntos como el aquí analizado se impone la tarea de especificación u objetivación del gravamen. De suerte que en cada caso, a partir de la indagación sobre las circunstancias fácticas expuestas por las partes, el Tribunal pueda evaluar si la declaración que le es requerida se exhibe como meramente teórica, inútil e inoficiosa (conf. causas I. 1884, “YPF S.A.”, res. del 17-XII-1996; I. 1885, “Shell”, res. del 8-IV-1997).

Conforme estos principios, es necesario que quien plantee el caso constitucional se halle en una situación claramente objetivable frente a la norma atacada, al conllevar ésta una actual o manifiestamente esperable afectación, limitación o desconocimiento de los derechos y garantías amparadas por el texto constitucional. Y, precisamente, en la verificación de tal situación, juegan un papel preponderante las circunstancias del caso (art. 171, Const. prov.).

Según ha de establecerse, en el sub examine, el remedio intentado resulta -por las probanzas arrimadas- adecuado en cuanto al modo de postulación, mas los agravios articulados no permiten vislumbrar la presencia de la situación objetivada de la actora frente a las normas atacadas, en el esquema de razonamiento al que me he referido precedentemente.

II. Previo a analizar el fondo del asunto y atendiendo al dictamen de la señora Procuradora General obrante a fs. 307/319, en el que concluye que la cuestión podría haberse tornado abstracta, debo precisar el alcance que la sanción de la ley 13.873 (B.O., 24-X-2008) tiene respecto a la cuestión que aquí se discute.

Tal como se afirma en aquel informe la ley 11.761 fue derogada -a excepción de los arts. 75 y 76- por la ley 13.364 (B.O., 9-V-2005), aunque esta última norma fue suspendida en su aplicación a pocos días de su entrada en vigencia por efecto de la medida cautelar ordenada en la causa B. 68.331, de trámite por ante este Tribunal.

Posteriormente, se dictó la ley 13.873 (B.O. 24-X-2008) que introdujo sustanciales modificaciones al régimen de la ley 13.364 y fue aprobada -a diferencia de esta última- a iniciativa del Poder Ejecutivo con ajuste al procedimiento de sanción previsto en el art. 103 de la Carta provincial, removiendo de ese modo el obstáculo constitucional que había originado el conflicto suscitado entre el Gobernador de la Provincia y la Legislatura, planteado en la causa antes mencionada.

Haciendo mérito de tales condiciones, el Tribunal declaró extinguido aquel proceso y ordenó el cese de los efectos de la medida cautelar allí dispuesta, lo que significó que recobrara vigencia la ley 13.364 con las modificaciones introducidas por la ley 13.873.

A diferencia de la cuestión allí debatida, en autos se persigue la declaración de inconstitucionalidad de la ley 11.761 por afectar -a juicio de los accionantes- derechos adquiridos conforme las normas bajo cuyo amparo obtuvieron la prestación previsional.

Siendo ello así, es claro que la sanción de la ley 13.873 en nada modifica el interés de los accionantes en obtener el dictado de una sentencia de mérito, toda vez que se hallan entre aquellos beneficiarios cuyas prestaciones se vieron alteradas por aplicación de la ley 11.761, sin que su situación hubiera sido resuelta por las nuevas normas, por lo que tales efectos aún perduran.

III. Ingresando al análisis de la norma cuya constitucionalidad es puesta en crisis en el proceso, señalo que los demandantes afirman que adquirieron su estatus jubilatorio en vigencia de la ley 5678.

1.a. En primer lugar solicitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 11.761 en cuanto define al sistema previsional que adopta como de “reparto”.

La norma citada establece: “La Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires, creada por la ley 3.837 del 18 de febrero de 1925, es una entidad autárquica de derecho público con autonomía económica y financiera, basada en el sistema de reparto y administrada en forma conjunta por la Provincia de Buenos Aires, a través de representantes designados por su Banco, y sus afiliados. Tiene su domicilio en la Capital de la provincia de Buenos Aires”.

“Tendrá como objetivo realizar, en relación al Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires, los fines de la seguridad social que establece el artículo 40º de la Constitución provincial”.

A juicio de los accionantes la mención en la ley en relación a la adopción del sistema de “reparto” significa un cambio trascendente en relación al anterior régimen, el que, en su entender, consistía en la capitalización y acumulación. Afirma que a partir de la vigencia de la norma cuestionada se limitará el alcance de los derechos adquiridos por aplicación de las leyes 5678 y 11.322 a los fondos existentes, los que se verán reducidos por diversas normas del nuevo sistema.

Puntualizan que se vulnera el derecho de propiedad, el derecho a la seguridad social, el derecho de igualdad ante la ley.

1.b. El Tribunal ha señalado como requisitos de la demanda de inconstitucionalidad la indicación del derecho o garantía constitucional que se dice agraviado, la exposición clara y precisa del modo en que el precepto cuestionado quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas y la demostración de la existencia de una relación directa entre éstas y aquél (doct. causa I. 1308, “Abasto Mar del Plata S.A.”, sent. del 28-VI-1994, entre otras).

Los demandantes -en este acápite- no han dado cumplimiento a los recaudos indicados. En efecto, aducen que el art. 1 de la ley 11.761, al establecer que la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires es una entidad autárquica de derecho público con autonomía económica basada en el sistema de reparto, se aparta del principio de seguridad social. Empero, los accionantes no argumentan en qué consiste tal principio ni cómo se verifica su inconstitucional quebrantamiento (v. escrito de demanda a fs. 43/52).

Así, el cuestionamiento a la norma deviene insuficiente.

Tampoco encuentro demostrado el agravio sobre la afectación de derechos adquiridos de los reclamantes o la igualdad ante la ley, en tanto no se indica la relación entre éstos y el sistema adoptado ni la forma en que se produciría la afectación inconstitucional de las garantías que invocan.

Por lo expuesto, el cuestionamiento de los accionantes al art. 1º de la ley 11.761 no pueden prosperar.

2.a. Solicitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 11.761. Sostienen que la citada disposición los sustrae del régimen legal bajo cuyo amparo adquirieron la prestación previsional, modificando de manera confiscatoria el status o condición jurídica que invisten y que tienen incorporado a su derecho de propiedad. Aducen que es principio reiterado en la legislación previsional, y en la interpretación que de ella ha hecho la jurisprudencia, que el derecho a la prestación jubilatoria y su determinación se rige por la ley vigente a la fecha de producirse el hecho que determina la concesión del beneficio.

Puntualizan que el derecho previsional adquirido válidamente al amparo de un régimen implica la consolidación de una situación jurídica que no puede ser suprimida ni alterada por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad.

2.b. Dice el art. 25 de la ley 11.761: “El derecho a las prestaciones contempladas por el art. 30º y siguientes, se regirá por la presente ley, cualquiera haya sido la ley vigente a la fecha del cese de la actividad, de la muerte del causante o del día presuntivo de su fallecimiento declarado judicialmente, según corresponda”.

El significado de la norma transcripta, si bien ofrece alguna duda, puede ser hallado en un modo, dándole un sentido a su contenido, que no ofrezca inconsistencias con el orden constitucional.

Así, cabe entender que la aplicación inmediata del nuevo dispositivo legal apunta al derecho a acceder a las prestaciones, con prescindencia de la fecha en que hubiera acontecido el hecho generador del nacimiento del beneficio. Sentado ello, la doctrina del Tribunal que indica que el afiliado tiene derecho a que tanto el reconocimiento del derecho previsional, como la determinación de su monto, sean regidos por la norma vigente al tiempo de ocurrir el hecho que lo genera (doct. I. 1065, sent. del 13-III-1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990-I, pág. 456 y sus citas), no sería de aplicación, por imperio de la nueva ley, a las prestaciones jubilatorias que otorgue la Caja con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 11.761, aun cuando el hecho generador de las mismas haya acontecido con anterioridad.

La ley 11.761 rige, pues, los recaudos exigibles para el otorgamiento de la jubilación (edad, tiempo de servicios, mínimo desempeño en un cargo para poder acceder a la liquidación del haber, etc.); conforme han sido interpretadas normas de similar alcance (ver doct. causas B. 55.022, sent. del 4-IV-1995; B. 53.441, “Tierno”, sent. del 22-IV-1997). Así las cosas, no comprende retroactivamente a las personas a las que ya se les había otorgado el beneficio jubilatorio al tiempo de su entrada en vigencia.

Ello establecido, no encuentro motivos para declarar en el sub lite la inconstitucionalidad del citado art. 25, porque el derecho a la prestación de los reclamantes fue oportunamente reconocido, si bien de conformidad con la ley vigente al tiempo de su cese, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 11.761. Interpretada como lo ha sido en el párrafo anterior, la norma ahora cuestionada no modifica aquel derecho. Ergo, el status que los accionantes hubieron de adquirir, queda libre de gravamen (v. voto del Soria en I. 2024, “Velurtas”, sent. del 10-VI-2009).

El mencionado art. 25 podría, en cambio, afectar a quien le fuera aplicada la ley 11.761 pese a haber cesado -como agente del Banco- y haber obtenido por acto de la entidad previsional su prestación jubilatoria al amparo de otro régimen más favorable, antes de la entrada en vigencia de aquélla. Pero la hipótesis señalada no se presenta en el caso de autos.

2.c. Sentado lo anterior, es necesario dirigir la mirada hacia el contenido económico del beneficio previsional. Aquí la cuestión varía. El quantum de la prestación no posee la misma incolumidad en tanto puede ser reformado. Bien entendido que aquél también encuentra resguardo constitucional, toda vez que la variabilidad halla límites precisos en la interdicción de la arbitrariedad y su especificación visible, el principio de no confiscatoriedad, traspuestos los cuales se incurre en infracción a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial (v. dictamen del señor Procurador General en la causa “García”, ya citada).

Precisamente, porque interpreto que el art. 25 se refiere exclusivamente a la adquisición del status jubilatorio y no al quantum del haber ya obtenido bajo una regulación anterior, este tópico se abordará infra, al examinar el reparo formulado a los arts. 55 y 57 de la ley 11.761.

3.a. Los accionantes cuestionan el art. 71 de la ley 11.761. Entienden que tal disposición implica tanto como facultar al Directorio de la entidad previsional a decretar el no pago de las prestaciones en caso de existir un desequilibrio entre ingresos o egresos, sujeto ello a un plebiscito, al que también cuestiona, tanto en su adopción como método para ratificar las decisiones del Directorio, como en aspectos relacionados con su instrumentación. Denuncian que se vulneran derechos adquiridos de conformidad con las leyes vigentes al tiempo en que cesó en la actividad, así como la garantía de igualdad ante la ley.

La citada norma legal establece: “El presupuesto de gastos administrativos y de funcionamiento de la Caja no podrá exceder el tres (3) por ciento del total de los recursos del régimen de jubilaciones y pensiones cuyo ingreso se estime para el ejercicio”.

“A fin de mantener el equilibrio económico-financiero de la Caja, el Directorio considerará la evolución de los últimos tres (3) años y la prospección para los siguientes diez (10), mediante el respectivo cálculo actuarial, que incluirá asimismo un balance técnico que valúe las reservas matemáticas”.

“Sobre esta base, en forma anual, teniendo en cuenta el citado análisis económico-financiero se efectuará la asignación de los recursos necesarios para la atención de las prestaciones previstas por esta ley, en la forma dispuesta en el art. 13º, inciso b)”.

“Si de dichos análisis económico-financieros surgieran desequilibrios que pusieran en riesgo la integridad del sistema, donde el total de ingresos -según el art. 21- no alcanzase para el pago de las prestaciones y de su proyección resultase la extinción de las inversiones, y por lo tanto pudieran frustrarse los fines para los cuales fuera creada la Institución, el Directorio queda facultado para implementar las medidas que estime pertinentes a fin de evitar la producción de las causas generadoras del desequilibrio, inclusive en lo atinente a las disposiciones transitorias de la presente ley, como así también a imponer correcciones necesarias a fin de recomponer la situación patrimonial y financiera alterada”.

Dentro de los noventa (90) días de aprobadas las medidas correctivas, el Directorio deberá obligatoriamente efectuar un plebiscito entre la totalidad de los afiliados activos y pasivos, observando el mismo mecanismo dispuesto para la elección de sus miembros previsto en el art. 4º de esta ley. Para que el resultado del mismo tenga fuerza vinculante y en consecuencia sea de cumplimiento obligatorio para el Directorio de la Caja deberá contar con un mínimo de cincuenta y uno (51) por ciento de los votos de la totalidad de la suma de los afiliados activos y pasivos”.

3.b. La queja no resulta fundada.

Las atribuciones contempladas en el art. 71 deben ser interpretadas en el marco de las facultades de gobierno y administración acordadas en los arts. 4, 7, 9, 13, 21 incs. “b”, “e”, entre otras, de la ley 11.761 así como las disposiciones transitorias expresamente contempladas en el art. 70 y siguientes del mismo texto legal.

Aún en el caso de las facultades que el art. 71 acuerda al Directorio de la Caja bancaria para efectuar correcciones por causa de un desequilibrio entre ingresos y egresos, las medidas correctivas han de tomarse sobre la base de esos precisos motivos determinantes y estarán eventualmente al aumento (o disminución en su caso) de los aportes y contribuciones dentro de los límites que señala el art. 21 de la ley bajo examen. De ningún modo puede interpretarse que el precepto trascripto autorice a disponer el no pago de las prestaciones previsionales.

Así las cosas, no se advierte que la norma cuestionada tenga el alcance que le atribuyen los accionantes, ni que vulnere los derechos y garantías constitucionales que se invocan, por lo que la pretensión, en este tópico, debe ser rechazada.

4. Tampoco considero fundada la tacha de inconstitucionalidad del art. 23 último párrafo de la ley 11.761 en cuanto declara inembargables los fondos que integran el régimen financiero de la Caja y los bienes que conforman su patrimonio.

Los reclamantes estiman que la norma cuestionada es irrazonable en tanto permite a la Caja disponer de sus fondos y su patrimonio a su antojo, en violación de los derechos de los jubilados. Adunan que se consagra un privilegio de la caja como deudora por sobre los acreedores y que la disposición que cuestiona tiene como objetivo el de perjudicar a los afiliados.

Puntualizan que se viola el derecho de acceso a la justicia (arts. 15, Const. prov. y 18, Const. nac.), así como la garantía de igualdad ante la ley (arts. 11, Const. prov. y 16, Const. nac.), el derecho de propiedad (art. 17, Const. nac.), el principio de indemnidad, justicia social e irrenunciabilidad en materia de seguridad social (art. 39 inc. 3°, Const. prov.) y el amparo que la Provincia debe dispensar a los regímenes de seguridad social (art. 40, Const. prov.).

El Asesor General de Gobierno, al sostener la constitucionalidad del último párrafo del art. 23, afirma que en las controversias individuales existe un conflicto entre intereses particulares, mientras que en materia previsional lo que está en juego es el patrimonio destinado al pago de los beneficios previsionales debidos a la generalidad de los afiliados, constituido por fondos que pertenecen a la comunidad de beneficiarios.

Lo argumentado por el representante de la demandada me inclina a no darle razón a la impugnante.

La finalidad social y asistencial de los fondos destinados al pago de jubilaciones y pensiones justifica su inembargabilidad, que se exhibe, en principio, proporcionalmente adecuada a esa télesis normativa.

Finalmente, no se advierte, ni se ha acreditado en la causa, de parte de los reclamantes, una objetiva probabilidad de riesgo o peligro cierto de frustración de eventuales derechos de su pertenencia o acceso futuro, en tanto no es dable presumir que el Estado o sus entidades se coloquen en una situación de lisa y llana insolvencia o que disminuyan su patrimonio para impedir la eventual ejecución de una sentencia en su contra.

Por lo demás, está claro que no le es dado al Directorio de la Caja disponer a su antojo de los fondos y del patrimonio de la misma. Por el contrario, en ningún caso puede destinar parte alguna de los bienes para fines distintos a los establecidos en la ley (arts. 7, 9, 13, 24 y concs., ley 11.761).

Ello, sumado a la inexistencia de demostración por la parte actora de alguna circunstancia que revele que la norma censurada causa un gravamen a la efectividad de la tutela jurisdiccional que la ampara (art. 15, Const. pcial.), torna improcedente el agravio desplegado en la demanda.

5. De otro lado, se cuestiona el art. 74 de la ley en crisis en tanto, según entienden los demandantes, al establecer que las disposiciones de la ley son de orden público, vulnera los derechos por ellos adquiridos al acogerse a los beneficios jubilatorios por aplicación de la ley vigente al momento de cesar en la actividad, con afectación de las garantías establecidas en los arts. 14 y 17 de la Constitución nacional y 10 y 31 de la provincial.

En este punto la demanda también debe ser desestimada. La queja resulta infundada, pues la norma en cuestión no tiene el alcance que se pretende.

Se ha dicho reiteradamente que resulta una tarea por demás dificultosa aquella que consista en elaborar una definición del “orden público” dado que, vinculándose con el conjunto de principios o valores (religiosos, morales, políticos, económicos) en los que se sustenta una organización social, la noción es necesariamente fluida y relativamente imprecisa (Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino”, t. I, Parte General, ed. 9na., pág. 168; Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado”, t. 1, pág. 52 y siguientes).

Mas existe coincidencia en cuanto a sus efectos en el sentido que las leyes de orden público son irrenunciables, resultan aplicables de oficio por los jueces y acarrean la nulidad de las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto lo establecido por una norma de tal naturaleza, así como que la declaración de orden público de una norma no implica asignarle efecto retroactivo, salvo que la misma expresamente así lo disponga y con las salvedades establecidas en el art. 3° del Código Civil (arts. 19 y 21 del Código Civil; Llambías, ob. cit., pág. 57).

No es la declaración de orden público lo que, eventualmente puede llegar a afectar derechos adquiridos, sino el contenido mismo de los preceptos que se pretenda aplicar a los interesados (conf. causa I. 1985, “Gaspes”, sent. del 26-V-2005).

Debe rechazarse la demanda en este punto.

6. Cabe abordar el cuestionamiento a aquellas disposiciones de la ley objetada que, en opinión de quienes aquí accionan, imponen reducciones al haber previsional establecido bajo el amparo de la ley 5678.

Es jurisprudencia de este Tribunal que el contenido económico del beneficio previsional no queda revestido de la misma incolumidad que la que es inherente al status jubilatorio, en tanto puede ser variado por razones de interés público, bien que observando cierto resguardo constitucional, desde que esa variabilidad no puede llegar a la arbitrariedad o la confiscatoriedad (doct. I. 1165, “García”, sent. del 24-IV-1986). En ello no ha hecho más que tener presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, con reiteración ha interpretado que la inalterabilidad del derecho a los beneficios jubilatorios una vez acordados no obsta a que las leyes pueden válidamente reducir la cuantía de la prestación, en la medida en que exigencias superiores de una política salvadora de su propia subsistencia o su desenvolvimiento regular así lo requieran, y siempre que la disminución no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada (conf. C.S.J.N., Fallos 173:5; 180:274; 192:359; 234:717; 258:14; 266:279; 295:441; 303:1155; 308:615; 315:800; 320:2825; 324:1177).

La Corte nacional ha señalado que es de incumbencia del legislador reglamentar el art. 14 bis de la Constitución nacional y establecer el modo de hacer efectivo ese derecho a partir de la vigencia de la normativa que sancione, teniendo en cuenta la protección especial que ha otorgado la ley fundamental al conjunto de los derechos sociales (conf. causa S. 2758.XXXVIII, “Sánchez”, C.S.J.N., 17-V-2005 -voto de la mayoría- cons. 4º), mas sin que pueda invocarse un derecho adquirido a que el haber siga siendo determinado para el futuro por las mismas reglas vigentes al tiempo del cese en la actividad (Fallos 308:885; 311:1213; 320:2825 y sus citas; más recientemente: in re C.415.XXXVII, “Cassella, Carolina c/ANSeS s/reajustes por movilidad”, sent. del 24-IV-2003).

En forma reiterada -ya sea al examinar la juridicidad de normas que impusieron topes al monto de los beneficios o de regulaciones que cambiaron el régimen de movilidad de las prestaciones- esta Suprema Corte provincial ha fijado en el 33% de la remuneración del personal en actividad el umbral que, traspuesto, convierte a la reducción en confiscatoria y por ende inconstitucional (conf. causa I. 1124, “Lombas González”, sent. del 13-VIII-1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-441, entre muchas otras).

A lo dicho debe agregarse que la limitación del quantum del beneficio al que el jubilado o pensionado tiene derecho conforme la ley que rigió el otorgamiento de la prestación debe ser razonable. Es que, aun cuando se admita que por razones de interés público, de emergencia económica o -como se aduce en el caso- de déficit del sistema previsional bancario es dable consentir cierta reducción de los haberes, no debe olvidarse que se está en presencia de una afectación de derechos incorporados al patrimonio de los jubilados a través de normas que, según se denuncia en el escrito inicial, imponen restricciones que -además- han sido previstas como medidas definitivas, no transitorias, lo que obliga a poner el acento en el examen de la razonabilidad de la ley. Corresponde, entonces, verificar la existencia de circunstancias justificantes, fin público y adecuación a éste del medio utilizado para su consecución (causa I. 1164 citada).

En el marco señalado, habrá de resolverse la cuestión analizando si las normas impugnadas disponen efectivamente una reducción del haber jubilatorio al que la parte demandante tiene derecho conforme la norma que rigió el otorgamiento de la prestación y, en caso afirmativo, si tal reducción constituye una afectación irrazonable y confiscatoria de su derecho de propiedad.

6.a. Se cuestiona el apego de los arts. 54, 62 y 63 de la ley 11.761.

Las citadas disposiciones establecen la forma de liquidar el haber inicial de la prestación (82% del monto que resulte de calcular el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones efectuadas a esta Caja y percibidas por el afiliado durante el período de los últimos diez años trabajados, conf. art. 54). Así como la forma en que habrán de considerarse a los mismos fines los servicios prestados en otros ámbitos sucesiva o simultáneamente con los de afiliación a la Caja bancaria (arts. 62 y 63).

Los demandantes entienden que tales preceptos consagran a su respecto una reducción del haber que perciben por aplicación de la ley 5678, calculado considerando la retribución asignada en la actualidad a la mayor categoría por ellos desempeñada. Remiten a los argumentos esbozados al cuestionar el art. 25 de la misma ley por vulnerar -a juicio de los demandantes- sus derechos adquiridos al amparo de una ley anterior, con violación de los arts. 17 de la Constitución nacional y 31 de la provincial.

Adelanto que, en mi entender, las normas impugnadas no le son aplicables a quienes ostentaban el carácter de jubilados y/o pensionados a la fecha de entrada en vigencia de la ley 11.761, en tanto regulan la determinación del haber inicial de la prestación de quienes adquieran derecho a su goce luego de su entrada en vigencia.

Así surge con claridad del último párrafo del art. 57 de la ley 11.761 en tanto si bien indica que a los beneficiarios existentes a la fecha de vigencia de la norma se les ha de aplicar el régimen de movilidad establecido en los primeros párrafos, se considerará como monto de referencia el último haber percibido en vigencia de los anteriores regímenes.

Siendo ello así, cabe concluir que los co-actores carecen de interés para peticionar su declaración de inconstitucionalidad, por lo que la pretensión analizada en este punto resulta improcedente.

Ello no obsta, en el marco de esta singular parcela de la demanda, lo expresado en el punto I. Allí se estableció que el art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial exige que la norma objeto de la demanda originaria de inconstitucionalidad sea “controvertida por parte interesada”. En lo referente a este reclamo, los actores indicados no demuestran estar comprendidos en la esfera aplicativa de las disposiciones que impugnan (doctr. causas I. 994, “Tarchitzky”, sent. del 6-III-1979; I. 1506, “Orruma”, sent. del 22-II-1991).

Por lo expuesto, debe rechazarse la pretensión consistente en la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 54, 62 y 63 de la ley 11.761.

6.b. El cuestionamiento se extiende al art. 22, cuya primer parte dice: “Los aportes personales y contribuciones a las que se refiere el artículo anterior se efectuarán sobre la totalidad de las remuneraciones percibidas por cada empleado. Se considerará remuneración a todos los efectos de esta ley los sueldos percibidos por cada agente de acuerdo a la respectiva categoría de revista conforme consignen los respectivos escalafones aprobados por el Banco de la Provincia de Buenos Aires”.

Sostienen que la definición de remuneración excluye determinados complementos que no se encuentran contemplados dentro del escalafón por lo que, por una parte, se priva a los beneficiarios de su consideración a los fines de la determinación del haber y, por otra, se restringen los ingresos al sistema previsional.

Agregan que esta norma habilita al empleador -el Banco de la Provincia de Buenos Aires- a eludir los aportes y contribuciones previsionales a su cargo, en evidente desmedro del haber jubilatorio de los demandantes con violación de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional.

El precepto en cuestión se limita a establecer que remuneración es el sueldo asignado al agente según su categoría escalafonaria. De allí que del texto legal no surge la exclusión de la base de cálculo del haber de ninguno de los complementos a los que los interesados se refieren en el escrito inicial.

Por otra parte, y tal como esta Corte ha tenido oportunidad de determinar, en materia previsional, debe entenderse por sueldo a la remuneración mensual fijada por todo concepto, incluidos los suplementos, aguinaldo, bonificaciones y adicionales de carácter remunerativo (doct. B. 55.292, “Schesler”, sent. del 13-V-1997).

Por su parte, los adicionales de carácter no remunerativo encuentran su regulación en el art. 56 de la ley 11.761, cuyo examen de constitucionalidad haré más adelante.

La definición de remuneración a los fines previsionales esbozada en la primer parte del art. 22 no resulta violatoria de las normas constitucionales que indica la demanda.

La eventual vulneración a derechos y garantías constitucionales en que incurra el Directorio de la Caja bancaria en la interpretación y aplicación del citado precepto es una cuestión distinta a la constitucionalidad de la norma en abstracto que es lo único que puede juzgarse a través de la acción intentada (doct. causa I. 1315, “Donnarumma”, sent. del 3-XII-1991, pub. “Acuerdos y Sentencias”, t. 1991-IV, pág. 410; I. 1602, “Straub Benett”, sent. del 17-II-1998).

Por consecuencia, entiendo que la pretensión consistente en la declaración de inconstitucionalidad del art. 22, primer párrafo, debe ser rechazada.

El segundo párrafo del citado artículo establece: “… El importe de las remuneraciones que excedan la suma de pesos sesenta y un mil ($61.000,00) anuales, no estará sujeto a aportes personales ni contribuciones patronales. Este importe se incrementará cada vez que se actualice el haber jubilatorio, en el mismo porcentaje y siguiendo el procedimiento establecido en el art. 57 de esta ley“.

Los reclamantes puntualizan que la nueva disposición produce una reducción del haber de los jubilados y restringen los ingresos del sistema.

La señora Procuradora General opinó que la norma que establece un tope en los aportes es irrazonable e inconstitucional por afectar el derecho de propiedad y el principio de solidaridad que informa el sistema previsional.

En defensa de su constitucionalidad, el señor Asesor General de Gobierno entiende que el cuestionamiento de los actores esconde la intención de obtener un haber previsional que, basado en la movilidad de las leyes 5678 y 11.322, les permita percibir un haber jubilatorio sin tener en cuenta la realidad económica de la Caja.

Así planteada esta cuestión, está claro que el límite impuesto a las remuneraciones con aportes opera en la mecánica de la ley -conforme expone el Asesor General de Gobierno- como una forma de poner un tope máximo en el monto de los haberes jubilatorios.

Pues bien, de la lectura de la norma atacada no se desprende con claridad razón para tacharla a priori de inconstitucional, y menos aún en el marco de las presentes actuaciones. El legislador ha exceptuado de aportes “[a]l importe” que exceda de $ 61.000,00 anuales, por lo que ningún agente bancario que perciba más de dicha suma podrá gozar de un haber del 82% del total del sueldo, sino sólo del monto de retribución sobre el que efectuó aportes. Así como se libera a los agentes que encuadren en dicho artículo de aportar por los montos excedentes, aquéllos, una vez jubilados, no tendrán un derecho a reclamarle a la Caja un haber que contemple la suma salarial sobre la que no se aportó al sistema (conf. art. 54, primer párrafo de la ley). Siendo ello así, la norma no acarrea ningún desequilibrio financiero para la Caja otorgante.

Distinto sería el caso si el artículo cuestionado fijara un tope salarial sujeto a aportes pero garantizara el 82% sobre el total de la remuneración, aun en la porción sobre la que no se efectuaron aportes. En tal supuesto, las consideraciones vertidas por la Procuración General en su dictamen deberían ser acogidas, puesto que el medio elegido (tope salarial) no resultaría adecuado a la finalidad perseguida (saneamiento financiero del sistema).

En segundo lugar, el texto de la norma no determina la retroactividad en su aplicación. Su operatividad debe ser entendida para el futuro. De allí que, si con anterioridad a su entrada en vigencia, las remuneraciones de los agentes bancarios activos que superaban los $ 61.000,00 anuales, estuvieron sujetas a aportes, serán tales niveles salariales los que se consideren para la determinación del haber previsional de dichos agentes al momento de acogerse al beneficio jubilatorio (conf. art. 54, primer párrafo de la ley).

Por lo expuesto, corresponde rechazar la tacha de inconstitucionalidad del art. 22, segundo párrafo de la ley 11.761 impetrada por los demandantes.

6.c. Los actores reclaman la declaración de inconstitucionalidad del art. 55 de la ley 11.761.

Reza la norma citada: “La asignación incentivada será percibida por el afiliado pasivo en la medida que hubiere realizado los aportes previsionales en tal concepto, siguiendo el criterio de un mínimo de 10 años de aportes para estar en condiciones de percibir el 82 % del total de la misma. Por lo tanto, se reducirá en forma proporcional a los años no aportados por ese concepto por el beneficiario. A esta asignación incentivada se le otorgará el mismo método de movilidad dispuesto en el art. 57 de esta ley. La aplicación de estas normas respecto de la asignación incentivada no implica aumento del haber previsional neto de aporte de los beneficiarios, estando dicho haber neto sujeto a movilidad exclusivamente a las normas del art. 55”.

Los actores señalan que la designada en la nueva ley como “asignación incentivada” es lo que hasta su vigencia venía siendo abonado tanto a activos como pasivos con la denominación de código 270 y que consistía en el pago de un importe equivalente a la remuneración que se abona en los meses de julio y diciembre de cada año.

Puntualizan que esta asignación es gozada por el personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires desde hace varias décadas y que desde hace algún tiempo se efectúan aportes sobre el mismo, de manera que el jubilado también gozó del 82% de ese beneficio.

Sin perjuicio de reconocer la inaplicabilidad de la norma a su situación, recalcan que ésta introduce un condicionamiento -diez años de aportes- para percibir el total del citado complemento, requisito que no existía en la ley 5678.

Denuncian que la norma bajo análisis constituye un menoscabo a su derecho de propiedad ya que implica la supresión total o parcial de su pago según el tiempo en que haya percibido en actividad tal asignación.

En la causa B. 57.842, “Antonetti” (sent. del 23-V-2001) este Tribunal tuvo oportunidad de emitir opinión sobre el art. 55 de la ley cuestionada. Allí se sostuvo que el 82% de la asignación incentivada recibida por un agente activo será percibida por el afiliado pasivo en la medida en que hubiere realizado aportes previsionales en tal concepto, entendiéndose que la pérdida de tal beneficio por no cumplirse con las disposiciones de la nueva ley (diez años de aportes) es una consecuencia de la aplicación del art. 3º del Código Civil según el cual las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en tanto no afecten derechos amparados por garantías constitucionales.

No se está, pues, en presencia de una reducción del beneficio jubilatorio que deba computarse a los fines del cálculo del umbral del 33% fijado por este Tribunal para evaluar la presencia o no de confiscatoriedad en el haber previsional. La “asignación incentivada” no puede considerarse remuneración ya que tal suplemento no posee carácter habitual ni regular, ni está constituido por una asignación en dinero de monto uniforme determinado o determinable, aunque sea abonado en forma periódica y permanente (conf. doct. causas B. 57.018, “Mostajo”, sent. del 12-IX-2001; B. 59.349, “Domínguez Arregui”, sent. del 19-II-2002).

Es por la propia índole de la asignación incentivada que el art. 55, al contemplar la posibilidad de gozar en el monto del haber previsional del 82% de la asignación incentivada, lo hace no como producto del principio de movilidad previsional (conf. último párrafo de la norma en estudio), sino como consecuencia de haber el agente activo efectuado aportes sobre tales suplementos. El legislador válidamente pudo adoptar el criterio contenido en la norma en crisis, ya que la movilidad resulta postulable sólo de mediar la existencia de ciertos presupuestos básicos -entre los que se encuentra el tiempo mínimo de servicios con aportes efectivos- que sustentan la procedencia de todo beneficio jubilatorio dentro de los regímenes vigentes y se vinculan, además, con el necesario resguardo del equilibrio económico financiero del sistema previsional (C.S.J.N., Fallos 310:2694). Extremo, este último, de especial trascendencia a la hora de examinar la razonabilidad del conjunto de medidas establecidas por la ley 11.761 (doctr. C.S.J.N., Fallos 305:2083; 306:1165, voto doctor Maqueda, consid. 18 in fine en la causa S.2758.XXXVIII, “Sánchez María del Carmen c/ A.N.S.E.S. s/ reajustes varios”, sent. del 17-V-2005, entre otros).

En atención a lo expuesto, corresponde rechazar la demanda en este punto.

6.d. El art. 56 de la ley 11.761 dispone que: “Los adicionales y componentes no remunerativos percibidos por los agentes del B.P.B.A., establecidos por actos de gobierno del Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires en uso de las facultades otorgadas por su Carta Orgánica, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley no sufren descuento por aportes y contribuciones previsionales, podrán ser incorporados progresivamente a la remuneración, por decisión del Directorio del B.P.B.A., en cuyo caso estarán sujetos hasta el 20% de aporte personal y hasta el 25% de contribución patronal, de acuerdo con lo establecido en los incs. a), b) y d) del art. 21 de esta ley. Las sumas determinadas en el párrafo anterior que el Directorio del B.P.B.A. decida incorporar progresivamente a la remuneración, no serán computadas para la determinación de los haberes de las prestaciones correspondientes a las jubilaciones y pensiones derivadas de las mismas otorgadas con anterioridad a dicha incorporación”.

Los demandantes consideran que el primer párrafo de la norma transcripta implica una condonación de la deuda que el banco empleador mantiene con la Caja previsional por la omisión de pago de aportes durante la vigencia de las normas que establecían la tributación sobre el total de las remuneraciones abonadas a los agentes. Denuncian que así se resiente la garantía de una mejor atención del pago de las prestaciones.

En cuanto a la segunda parte del art. 56, postulan que vulnera el derecho a la determinación del haber conforme la ley vigente al tiempo de obtener la prestación jubilatoria. Entienden que el “blanqueo” de las remuneraciones otrora pagadas sin efectuarse aportes y contribuciones, significa necesariamente el reajuste de la prestaciones de los jubilados.

La cuestión de la naturaleza de los adicionales denominados “no remunerativos” por el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ha motivado numerosos pronunciamientos de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En la causa B. 53.103, “Donnarumma”, en la sentencia del 12 de abril de 1994 (“Acuerdos y Sentencias”, 1994-I-688), por mayoría, este Tribunal decidió que el adicional denominado “no remunerativo para gastos de representación”, luego llamado “distinción no remunerativa” tenía carácter de remuneración, a pesar de su denominación, en tanto no se había dispuesto en forma expresa que sobre las mismas no se efectuarían aportes, debían considerarse incluidas a los fines de los arts. 6 y 40 de la ley 5678. Pero la sentencia referida, en lo que hace a la consideración de los adicionales considerados no remunerativos por el organismo empleador, fue dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sent. de 29-X-1996, pub. en “La Ley”, t. 1998-B, pág. 314) habiéndose establecido que si el Banco de la Provincia de Buenos Aires instituyó para los funcionarios en actividad una asignación no remunerativa para gastos de representación sobre las que no se efectuaron aportes, los pasivos no tienen derecho a computar en su haber jubilatorio las sumas resultantes de dicho adicional, atento lo dispuesto en los arts. 6° inc. “b” y 40 de la ley 5678 (en igual sentido causa B. 56.548, “Bastida”, sent. de 26-V-1999, pub. en “D.J.B.A.”, t. 157, pág. 21, voto de la mayoría).

Efectuada la reseña precedente, puede afirmarse que la primera parte del artículo trascripto no implica apartarse de las normas de la ley 5678 en la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Respecto de lo preceptuado en el último párrafo del art. 56, no observo el menoscabo constitucional alegado por los actores.

Se ha recordado con anterioridad que los suplementos, bonificaciones o adicionales tienen carácter habitual y regular -los que los transforman en remuneración- cuando su pago al agente en actividad ha sido previsto para ser abonado en forma periódica y permanente y están constituidos por una asignación en dinero de monto uniforme determinado o determinable (causas B. 57.018 y B. 59.349, antes citadas). Habrá que estarse, por ende, a las particularidades de cada adicional que el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires decida incorporar a la remuneración de sus agentes activos, puesto que de no revestir ellos las características arriba individualizadas, aun mediando aportes, no podrán ser considerados a los efectos de la movilidad previsional.

Repárese que este Tribunal ha sostenido que si eventualmente la remuneración acordada al propio cargo otrora desempeñado resultó mayor en un período en razón de circunstancias particulares que rodearon la prestación del servicio en dicho momento, ello no implica reconocer la movilidad del haber de pasividad en relación a la mayor retribución (doct. causas B. 55.038, “Berstein”, sent. del 13-IX-1994; B. 54.842, “González”, sent. del 19-XII-1995). En mi modo de ver, ello es lo que se patentiza en el sub examine.

Teniendo en cuenta tales circunstancias, entiendo que los actores no se encuentran en una situación objetivable frente a la norma atacada, con lo cual ningún derecho constitucional puede considerarse conculcado a su respecto (mi voto en I. 1917, cit.).

6.e. Se cuestiona el apego a la Constitución del art. 57, el cual dice lo siguiente: “Los haberes de las prestaciones indicadas serán móviles y deberán ser actualizadas de oficio por la Caja al producirse el siguiente pago a los últimos efectivamente abonados a los beneficiarios. A tal fin el haber de cada afiliado pasivo se incrementará en el monto que resulte de agregar al último percibido, la variación habida en el ‘Índice promedio salarial Banco Provincia’ (IPSBP), excluidas las horas extraordinarias. Dicha variación surgirá de dividir la suma total del aumento salarial de todos los agentes del Banco de la Provincia de Buenos Aires anteriores al incremento salarial, siendo el porcentaje resultante el índice de incremento a aplicar sobre los haberes de los beneficiarios. Para el caso de que los aumentos salariales otorgados por el Banco fuesen inferiores al 2% de los mismos se irá acumulando hasta alcanzar dicho mínimo, supuesto en el cual se procederá a trasladarlo a las prestaciones. El régimen de movilidad precedente será de aplicación a los actuales beneficiarios a partir de la vigencia de la presente. A tal efecto se considerará monto actual de referencia para futuras actualizaciones, el haber percibido en la última liquidación individual previa a la vigencia de esta norma legal”.

Ya ha quedado dicho que no hay obstáculo constitucional para la aplicación inmediata de las leyes nuevas a las consecuencias posteriores a la concesión del beneficio, siempre que no conduzca a un desconocimiento o alteración sustancial de la prestación.

En mi opinión la sustitución del régimen de movilidad establecido en la ley 5678 (arts. 39, 40 y 90) por el reajuste mediante coeficientes establecidos en la ley 11.761 no es en sí mismo inconstitucional, al menos en tanto no se demuestre que provoca un desequilibrio irrazonable en la proporción que debe existir entre la situación del jubilado y la que resultaría de continuar el afiliado en actividad, entrando en el campo de la confiscatoriedad o manifiesta iniquidad (ver voto de la minoría en la causa I. 1065, “Firpo”, sent. del 13-III-1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990-I, pág. 452; I. 68.019, “Rossi”, sent. de 14-IX-2012).

En el caso, la actora no ha acreditado que la aplicación de esa norma haya ocasionado tamaña disminución en los haberes, circunstancia que tampoco surge del texto de la norma en análisis ya que el índice a aplicar debe ser elaborado considerando los aumentos de salarios otorgados a los empleados del Banco provincial (párrafos 3° y 4° del art. 57 de la ley 11.761).

Para más, debe resaltarse que tal derecho constitucional a la movilidad del beneficio no es absoluto, por lo que nunca puede éste representar un valladar para que el legislador despliegue su actividad con miras a la consecución del interés general, el que en el sub examine está representado por el de todos los empleados, activos y pasivos, del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Así, el legislador válidamente pudo adoptar el sistema contenido en la norma en crisis, ya que la movilidad no resulta postulable cuando está en juego el resguardo del equilibrio económico financiero del sistema previsional (Fallos 310:2694), extremo, este último, de especial trascendencia a la hora de examinar la razonabilidad del conjunto de medidas establecidas por la ley 11.761 (doctr. C.S.J.N., Fallos 305:2083; 306:1165, entre otros).

En este punto debe rechazarse la pretensión.

7. Por último, se cuestiona el art. 76 por el que se dispone la suspensión durante los 36 meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 11.761 de la ejecución de sentencias dictadas contra la Caja bancaria en aquellos juicios que tengan su origen en controversias sobre materia previsional derivadas del reclamo de reajuste del haber.

Adelanto que no corresponde emitir pronunciamiento alguno al respecto en tanto se ha agotado la vigencia de la norma por haber expirado el plazo establecido y no advertirse que la actora conserve un interés concreto en obtener una declaración judicial (doct. causas I. 1864, sent. del 21-IV-1998; I. 1453, sent. del 9-II-1999).

Así lo voto.

Por lo hasta aquí expuesto, corresponde rechazar la demanda, con costas a la parte vencida (art. 68, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Soria, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Comparto la opinión vertida por el señor Juez doctor de Lázzari en cuanto a que corresponde rechazar el planteo de improcedencia formal de la demanda. Los actores acreditan el carácter de parte interesada a los fines de la promoción de la acción originaria de inconstitucionalidad. En tanto son titulares de una prestación previsional otorgada por la Caja bancaria no existen dudas que la normativa impugnada es o habrá de serles aplicada (arts. 25, 57 y concs., ley 11.761), y ello basta para decidir la cuestión en favor de la procedencia formal de la demanda.

II. En relación al fondo de la cuestión, adhiero a lo dicho por el citado ministro en tanto propone la desestimación de la tacha de inconstitucionalidad de los arts. 1, 22 primera parte, 23, 54, 56 primera parte, 62, 63, 71, 74 y 76 de la ley 11.761.

III. Discrepo con la opinión del señor Juez doctor de Lázzari en relación al cuestionamiento de los arts. 22 segunda parte, 25, 55, 56 segundo párrafo y 57.

1. El reclamo sustancial de los accionantes consiste en atacar la constitucionalidad del nuevo régimen previsional -ley 11.761-, en tanto -aseveran- reduce arbitrariamente sus haberes de pasividad, desconociendo los derechos jubilatorios por ellos adquiridos al amparo de la ley vigente a la fecha del cese en la actividad, modificando de manera confiscatoria el status o condición jurídica que invisten y que tienen incorporado a su patrimonio.

En el caso de autos no se encuentra controvertido el carácter de beneficiarios de los aquí accionantes, de la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Invocan haber adquirido la condición de jubilados con anterioridad a la vigencia de la ley 11.761.

La cuestión entonces a dilucidar en el caso se centra en determinar: qué alcance tiene el derecho a la jubilación por ellos adquirido al amparo de la ley vigente a la fecha del cese; y si la posterior sanción de la ley 11.761, ha implicado una modificación o alteración de tal derecho con menoscabo a su derecho de propiedad.

2. Un principio general del ámbito jurídico previsional, tanto doctrinario como jurisprudencial, establece que el derecho a la jubilación para los trabajadores dependientes se rige por la ley vigente a la fecha de cesación de servicios (C.S.J.N., Fallos 307:135; 315:2585; 316:3229; 318:491, entre otros) y ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, ya que el principio de no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad (C.S.J.N. in re “Jawetz, Alberto”, sent. del 24-III-1994, Fallos 317:219, “Francisco Costa e Hijos”, sent. del 12-IX-1996, en “La Ley”, 1998-A, 480).

El status jubilatorio que se obtiene bajo el amparo de la ley vigente a la fecha del cese constituye un derecho adquirido que al incorporarse al patrimonio de los beneficiarios no puede perderse o suprimirse, sin agravio al derecho de propiedad consagrado en los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial y 17 de la Constitución nacional (C.S.J.N., Fallos 314:1478; 321:2, entre otros).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Cinco pensionistas c/Perú” similar al presente, consideró que los actores habían adquirido un derecho a que sus pensiones se rigieran por la ley vigente a la fecha del cese en la actividad. Estableció que “desde el momento en que los actores pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el decreto-ley 20.530, dejaron de prestar servicios al SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho a que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el decreto-ley 20.530 y en los términos del art. 21 de la Convención Americana”.

Es dable recordar lo establecido por el más alto Tribunal nacional con respecto al alcance que debe otorgarse a la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Estableció en la causa “Giroldi, Horacio David s/recurso de casación”, G. 342. XXVI que “la aludida jurisprudencia debe servir como guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)”.

En consecuencia, si en el sub lite, los beneficios jubilatorios de los accionantes han sido legítimamente acordados -como se afirma en el escrito inicial- al amparo de una ley que les reconoció un haber mensual equivalente al 82% móvil de la remuneración correspondiente a la mayor categoría que hubiera alcanzado por escalafón (art. 40, ley 5678, texto según ley 5927) tal es el porcentaje que ha de respetarse a los efectos patrimoniales de esas prestaciones.

3. Ahora bien, lo anteriormente expuesto, no implica asegurar la inalterabilidad del quantum de las prestaciones previsionales, las que sí admiten determinada variabilidad siempre que se verifique la existencia de circunstancias justificantes de orden público o interés general y en la medida en que la disminución del contenido económico de los beneficios no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada (C.S.J.N., Fallos 300:6161; 303:1155; 321:2; S.C.B.A., “García Solidario”, I. 1165, sent. del 22-IV-1986).

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los estados sólo pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social (conf. fallo “Cinco pensionistas” ut supra citado).

Con base en las consideraciones expuestas, entiendo que el régimen de la ley 11.761, en tanto sustrae a los accionantes de la ley bajo cuyo amparo obtuvieron sus beneficios y reduce el monto de las prestaciones sin que se verifiquen las condiciones excepcionales exigibles para ello, vulnera la garantía constitucional del derecho a la seguridad social (arts. 39.3 y 40, Constitución provincial, 14 bis, Constitución nacional, 16, D.A.D. y D.H., 22, D.U.D.H., 9, P.I.D.E.S. y C., estos últimos, instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, conf. art. 75 inc. 22, C.N.), así como el derecho de propiedad de los jubilados (arts. 10 y 31 de la Constitución provincial, 17 de la Constitución nacional, 23, D.A.D. y D.H., 17, D.U.D.H., 21, C.A.D.H., estos últimos, instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, conf. art. 75 inc. 22, C.N.).

A lo que cabe agregar que resulta contrario al principio de progresividad, consagrado en la Constitución provincial (art. 39 inc. 3°), la sanción de toda norma que implique un retroceso en las conquistas otorgadas por la legislación local. Así, si la ley bajo cuyo amparo se obtuvo el beneficio reglamentó la movilidad de las prestaciones en un 82% de la remuneración del activo, la aplicación de normas posteriores a tal concesión que no garanticen la actualización del haber en la forma indicada implica, en principio, entrar en conflicto no sólo con el art. 39 inc. 3° de la Constitución provincial, sino también con los pactos de Derechos Humanos incorporados a nuestra constitución por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional que consagren dicho principio en materia de seguridad social.

La Corte federal en el considerando 10° de la sentencia del 21 de septiembre de 2004, dictada en la causa “Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.” se ha explayado respecto al contenido y alcance del aludido principio de progresividad.

Conforme la doctrina y jurisprudencia de organismos internacionales que se citan en el precedente indicado, tal principio implica, por un lado, que los Estados deben proceder de forma tal de alcanzar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; y, por el otro, y ello es particularmente decisivo en el caso, que todas las medidas de carácter deliberadamente regresivas requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente atento la “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el principio en estudio.

De allí que el principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), implica no sólo una obligación positiva -en el caso: garantizar la movilidad de las jubilaciones y pensiones (art. 14 bis de la Constitución nacional)- sino, también, una obligación negativa.

El Estado, una vez que ya ha cumplido con la obligación de actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social (principio de “prohibición de retroceso social” o de “prohibición de evolución reaccionaria”).

El contenido económico de la jubilación ya otorgada no sólo se encuentra amparado por la garantía constitucional a la propiedad, sino que en tanto reglamentación de la movilidad previsional, no puede ser objeto de una legislación regresiva sin violación de lo estatuido por el art. 39 inc. 3° de la Constitución local.

Por lo demás, debe recordarse que uno de los principios básicos que sustentan el sistema previsional provincial (conf. leyes 5678, 8587, decs. leyes 9650/1980 y 9538/1980, ley 11.322 -entre otras- y su interpretación jurisprudencial) es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, atendiendo a la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo, de forma tal que el conveniente nivel de pasividad ha de considerarse alcanzado sólo cuando el jubilado conserva una situación patrimonial proporcionada a la que le correspondería de haber seguido en actividad.

De allí que es repugnante al plexo constitucional toda privación de la movilidad de que gozaba el beneficiario cuando ello se traduce en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre los haberes de actividad y pasividad, afectando el nivel de vida del beneficiario, configurándose con ello una violación a la garantía de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional.

Asimismo, en los autos “Sánchez, María del Carmen c/ A.N.Se.S. s/ reajustes varios”, en sentencia del 17 de mayo de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalando que la naturaleza sustitutiva de las prestaciones previsionales no admite inteligencia restrictiva de la obligación impuesta al Estado de otorgar “jubilaciones y pensiones móviles” (art. 14 bis, Const. nac.), destacando que la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de la pasividad y la situación de los activos es consecuencia del carácter integral que la Constitución reconoce a dichos beneficios.

IV. En el marco de la doctrina reseñada habré de analizar el cuestionamiento realizado por los actores a los arts. 22 segunda parte, 25, 55, 56 segundo párrafo y 57 de la ley 11.761.

1. Tal como puntualizara el doctor Negri en voto al cual adherí en la causa I. 1985, “Gaspes”, sent. del 26-V-2005 (entre otras), el art. 25 de la ley 11.761 determina que, cualquiera sea la fecha en la que aconteció el hecho generador de la prestación, corresponde la aplicación de la nueva ley a los fines de regir el derecho al beneficio, es decir los recaudos exigibles a los fines del otorgamiento de la jubilación (edad, tiempo de servicios, mínimo desempeño en un cargo para poder acceder a la liquidación del haber, etc.; ello conforme han sido interpretadas normas de similar alcance, ver doct. causas B. 55.022, sent. del 4-IV-1995; doct. B. 53.441, “Tierno”, sent. del 22-IV-1997).

Asiste razón a los demandantes en cuanto afirman que la ley 11.761 se apartó del principio consagrado en la legislación provincial en la materia, así como su interpretación jurisprudencial, el que como ha sido dicho reiteradamente consiste en la aplicación de la norma vigente al tiempo de suceder el hecho que determina la concesión del beneficio (día del cese en los servicios para la jubilación o del fallecimiento del causante en el caso de pensión), a los fines de la dilucidación del derecho al beneficio previsional y a su determinación (arts. 111, ley 5425, t.o. 1959; 47 y 93, ley 8587 y 23, dec. ley 9650/1980, t.o. 1994; 72 de la ley 11.322; doct. causas B. 48.093, “Díaz”, sent. del 11-III-1980; B. 53.939, “Carrillo”, sent. del 4-V-1993; B. 56.503, “Giordano”, sent. del 18-VIII-1998; B. 53.441, “Tierno”, ya citada, entre muchas otras).

A mi juicio el art. 25, con el alcance que he dejado precisado más arriba, constituye una norma violatoria de las garantías invocadas por los actores.

El derecho a una prestación previsional, obtenido luego de la acreditación de los recaudos exigidos, se incorpora al patrimonio del beneficiario y no puede perderse o suprimirse a menos que la propia ley vigente al tiempo de otorgarse el beneficio prevea la causal de extinción o caducidad. Y es que, acreditadas las condiciones exigidas en la ley vigente al tiempo de producirse el hecho generador del beneficio, la condición de jubilado o pensionado goza de la misma protección que las constituciones nacional y provincial acuerdan a los derechos adquiridos.

Si bajo la vigencia de una determinada ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en las mismas para ser titular del derecho consagrado -en el caso de los actores, el derecho a la prestación previsional- la situación jurídica general creada por la ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución nacional (C.S.J.N., 4-XII-1984, “Dellutri”, “La Ley”, 10-VII-1985; I. 2027, “Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea”, sent. del 27-XII-2000).

En la especie los reclamantes invocan un derecho a la jubilación y/o pensión, según el caso, adquirido conforme la ley vigente al tiempo en que se produjo el hecho que los generó, por lo que el art. 25, al pretender sujetar tales derechos a otra ley, con prescindencia de aquella que rigió su otorgamiento, constituye una norma contraria a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial y debe ser declarada su inconstitucionalidad y, por consiguiente su inaplicabilidad a aquéllos que cesaron con anterioridad a su vigencia.

2. Los reclamantes cuestionan también la constitucionalidad del segundo párrafo del art. 22, que impone un tope de pesos sesenta y un mil ($ 61.000,00) anuales sobre la remuneración sujeta a aportes personales y contribuciones patronales. Puntualizan que la nueva disposición repercute directamente y de manera negativa en los haberes. En tanto tienen un derecho adquirido a la liquidación del haber con base en la remuneración sujeta aportes, afirman, el tope impuesto por la norma analizada vulnera no sólo el derecho a la jubilación móvil y el de propiedad, sino también que es inequitativa, ya que durante su vida laboral aportaron sobre el total de la remuneración sin quitas ni topes.

En defensa de la constitucionalidad del precepto cuestionado, el señor Asesor General de Gobierno entiende que el reclamo de los actores esconde la intención de obtener un haber previsional que, basado en la movilidad de las leyes 5678 y 11.322, les permita percibir un haber jubilatorio sin tener en cuenta la realidad económica de la Caja.

Tal como expusiera el señor Juez doctor Negri en voto al cual adherí en causa I. 1985, está claro que el límite impuesto a las remuneraciones con aportes opera en la mecánica de la ley -conforme expone el Asesor General de Gobierno- como una forma de poner un tope máximo en el monto de los haberes jubilatorios.

Si el objetivo de las restricciones impuestas por la ley 11.761 fue el de superar un estado de déficit en las cuentas de la caja bancaria originado en que los ingresos no resultaban suficientes para cubrir los egresos, el medio elegido -reducción de la masa salarial sujeta a aportes y contribuciones- no resulta adecuado a la finalidad perseguida.

Como afirmara el señor Juez doctor Negri en la causa ya citada, ponerle un tope a la remuneración sujeta a aportes y contribuciones -reduciendo así los ingresos al sistema- como forma de rebajar la prestación previsional de los jubilados que alcanzaron las máximas categorías, no sólo no resulta razonable, sino que constituye una verdadera paradoja que frente a la situación de déficit del sistema previsional que impone exigir a los pasivos un aporte de hasta el 12° de su haber, se reduzca tanto la contribución de quienes más ganan como la del Banco de la Provincia de Buenos Aires en su carácter de empleador.

Obsérvese que conforme el resultado de la prueba de informe así como de la pericia producidas en la causa, el enorme déficit existente hasta la sanción de la ley 11.761 -más de 32 millones de pesos en diciembre de 1994- comenzó a disminuir hasta llegar a 9 millones en el año 1997, y ello debido como expresamente informa la caja, al incremento de los aportes originado en la incorporación en el concepto de remuneración de los “adicionales no remunerativos”, así como el incremento del aporte sobre los haberes jubilatorios y pensionarios, que fue llevado de un 5% al 9,82% (ver fs. 299/301).

La norma cuestionada es irrazonable por ser inadecuada al fin perseguido y también es inequitativa porque libera de la obligación de aportar sobre parte de su ingreso a quien más gana.

Corresponde declarar su inconstitucionalidad por trasgresión a los arts. 28 de la Constitución nacional y 10 y 31 de la Constitución provincial.

3. Cuestionamiento al art. 55 de la ley 11.761:

Conforme surge de lo informado a fs. 224/284, el Banco de la Provincia de Buenos Aires otorga a su personal una asignación, a la que denomina “retribución especial semestral” o “incentivada”, consistente en un sueldo en los meses de julio y diciembre. Esta compensación, a la que también se alude como “código 270” se encuentra sujeta a aportes y contribuciones desde 1987.

Ya ha sido dicho que los demandantes tienen derecho a un haber previsional equivalente al 82% de la remuneración con aportes que percibe quien ocupa igual categoría de revista en la actualidad (arts. 39, 40 y 90 de la ley 5678). La asignación incentivada o retribución especial semestral ostenta tal carácter. Sobre el importe indicado se efectúan aportes y contribuciones previsionales desde 1987, por lo que debe integrar la base del cálculo del haber pues así lo determina la norma que rigió el discernimiento y determinación del derecho previsional, con prescindencia de que el jubilado hubiera percibido o aportado sobre tal rubro.

En efecto, en la medida que las leyes 5678 y 11.322 han reglamentado el derecho a la movilidad previsional de los actores con base en la remuneración asignada en la actualidad al cargo considerado al momento del otorgamiento de la prestación, lo que interesa no es la remuneración percibida por éstos en el pasado, sino la remuneración que percibiría de continuar en actividad.

De allí que la restricción que el artículo en análisis impone a los demandantes constituye una reducción del haber al que tienen derecho, por lo que debe ser descalificada por ser violatoria del derecho de propiedad (arts. 10 y 31, Const. prov.) correspondiendo establecer su inaplicabilidad a aquéllos.

4. Asimismo, he de disentir con los colegas preopinantes en cuanto al cuestionamiento formulado en relación al segundo párrafo del art. 56 de la ley 11.761.

Conforme el mencionado texto legal los adicionales no remunerativos que el Directorio del Banco provincial decida incorporar progresivamente a la remuneración no serán computados para la determinación de los haberes de las prestaciones correspondientes a las jubilaciones y pensiones derivadas de las mismas otorgadas con anterioridad a dicha incorporación.

Ya ha sido dicho que los accionantes tienen derecho a que se liquide su haber previsional considerando la remuneración con aportes del agente activo. De allí que la norma analizada, en tanto excluye del cálculo del haber a componentes de la remuneración del activo, altera la norma bajo cuyo amparo adquirieron la prestación.

En el caso, conforme surge del resultado de la prueba informativa obrante a fs. 285, el Directorio de la entidad bancaria ya ha procedido a incorporar a la remuneración a los adicionales a los que nos estamos refiriendo, ello desde el 1° de julio de 1997, por lo que los activos se encuentran efectuando aportes sobre el aludido concepto. No obstante ello, en atención a lo dispuesto por el art. 56, tales importes no integran la base de cálculo del haber de los aquí demandantes en violación a lo prescripto por las leyes 5678 y 11.322.

Siendo ello así, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 56, segundo párrafo y, consecuentemente, su inaplicabilidad a los demandantes en tanto cercena el derecho previsional adquirido al amparo del régimen anterior, con violación de los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

5. En cuanto al art. 57 de la ley 11.761, adelanto que también he de disentir con los colegas que me preceden en la votación.

Conforme el voto de la mayoría en la causa I. 1065, “Corbella” (sent. del 13-III-1990, pub. en “Acuerdos y Sentencias”, 1990-I, pág. 452) la modificación de derechos individuales por la sustitución de normas legales no puede ser aceptada como criterio absoluto ni puede admitirse cuando, como ocurre en el caso, la variante introducida -ajuste por movilidad mediante la aplicación de coeficientes- importa la sustitución de su esencia transformándolo en un derecho distinto. Así se vulnera la propiedad garantizada por la Constitución provincial si, como aduce el actor, la proporcionalidad en la determinación del haber con base en la remuneración del activo fue prevista en la ley a cuyo amparo se adquirió el beneficio.

La sustitución del régimen de movilidad establecido en las leyes 5678 y 11.322 por el reajuste mediante coeficientes establecido en la ley 11.761 es inconstitucional por ser contraria a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial, por lo que debe declararse su inaplicabilidad a los actores.

V. Por los fundamentos expuestos, juzgo que debe hacerse lugar parcialmente a la demanda, declarándose la inconstitucionalidad -y, por ende, su inaplicabilidad a los actores- de los arts. 22 segundo párrafo, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761 (arts. 10 y 31, Const. prov.).

Costas a las vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

Con tal alcance, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Adhiero, en primer lugar, a lo dicho por el señor juez doctor de Lázzari en los puntos I y II de su voto, en relación al rechazo del planteo de improcedencia formal de la demanda y en lo relativo a la actualidad del interés de las partes en el dictado de la sentencia de mérito.

II. Asimismo, sobre el fondo de la cuestión en debate, adhiero a lo expuesto por el citado ministro en los puntos III.1., III.3, III.4., III.5., III.6.a, III.6.b, III.6.c, III.6.d, III.6.e y III.7 de su opinión, en cuanto a la desestimación de la demanda de inconstitucionalidad respecto de los arts. 1º, 22, 23 último párrafo, 54, 55, 56, 57, 62, 63, 71, 74 y 76 de la ley 11.761, con algunas consideraciones complementarias que señalo en el apartado siguiente.

Finalmente, comparto la solución postulada por la doctora Kogan en cuanto propicia la declaración de inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 11.761, aunque ella conforme los fundamentos que expongo en el ap. IV del presente.

III. En esta parte, he de abordar los cuestionamientos a los preceptos de la ley 11.761 que, en opinión de los accionantes, imponen reducciones al haber previsional al que tienen derecho conforme las normas bajo cuyo amparo se les acordó el beneficio previsional.

Es jurisprudencia de este Tribunal que el contenido económico del beneficio previsional no queda revestido de la misma incolumnidad que la correspondiente al status jubilatorio, en tanto puede ser variado por razones de interés público, aunque con un resguardo constitucional desde que esa variabilidad encuentra sus límites en la arbitrariedad o confiscatoriedad (doc. causa I. 1165. “García”, sent. del 22-IV-1986).

A su vez, y tal como lo he destacado en otra oportunidad (ver mi voto en la causa I. 1985, “Gaspes”, sent. del 26-V-2005), esta Corte -ya sea al analizar la constitucionalidad de normas que impusieron topes al monto de los beneficios o que cambiaron el régimen de movilidad de las prestaciones- en forma reiterada ha fijado en el 33% de la remuneración del personal en actividad el umbral que, traspuesto, convierte a la reducción en confiscatoria y, por ello, en inconstitucional (doct. causas I. 1124, “Lombas González”, sent. del 13-VIII-1985; “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-441, entre muchas otras).

A lo dicho debe agregarse que la limitación del quantum del beneficio al que el jubilado o pensionado tiene derecho conforme la ley que rigió el otorgamiento de la prestación debe ser razonable.

Es que, aún cuando se admita que por motivos de interés público o de emergencia económica o -como se aduce en el caso- de déficit crónico del sistema previsional bancario pueda procederse a la reducción de una prestación previsional, no debe olvidarse que estamos frente a la afectación de derechos incorporados al patrimonio de los jubilados a través de normas que imponen, según se denuncia en el escrito inicial, restricciones que -además- han sido previstas en la ley 11.761 como medidas definitivas, no transitorias; lo que obliga a poner el acento en el análisis de la razonabilidad de la ley. Ello reclama la verificación de la existencia de circunstancias justificantes, fin público, adecuación a éste del medio utilizado para su elección y ausencia de inequidad (doct. causas I. 1305, “Municipalidad de La Plata”, “Acuerdos y Sentencias”, t. 1989-IV, pág. 200; I. 2026, “Busada”, sent. del 10-V-2000, entre muchas otras).

En el marco de la doctrina del Tribunal que he reseñado y de la acción deducida habrá de resolverse la cuestión, analizando si las normas impugnadas disponen efectivamente una reducción del haber jubilatorio al que los demandantes tienen derecho y, en caso afirmativo, si tal reducción constituye -como afirman los interesados- una afectación irrazonable y arbitraria de su derecho de propiedad.

i. Me referiré, en primer lugar, a la tacha de inconstitucionalidad que efectúan los actores del art. 22, segundo párrafo, de la ley. Esta norma establece que: “… El importe de las remuneraciones que excedan la suma de sesenta y un mil (61.000,00) pesos anuales, no estará sujeto a aportes personales ni contribuciones patronales. Este importe se incrementará cada vez que se actualice el haber jubilatorio, en el mismo porcentaje y siguiendo el procedimiento establecido en el art. 57 de esta ley”.

Dado que en los votos precedentes ya se han reseñado las posiciones de las partes al respecto, estimo conveniente entrar sin más al análisis de la cuestión. Lo propio haré en los puntos ulteriores.

En este caso, y conforme lo señalan los ministros preopinantes, está claro que el límite impuesto por el artículo de marras a las remuneraciones con aportes opera, en la mecánica de la ley, como una forma de poner un tope máximo en el monto de los haberes jubilatorios.

Al respecto, vale recordar que la base del cálculo del haber al que tienen derecho los actores es la remuneración con aportes de los activos.

Resulta, entonces, que la limitación de los aportes preceptuada por el referido art. 22 de la ley 11.761 debe vincularse con lo dispuesto por su similar 54, en tanto este último establece que el haber mensual inicial de las prestaciones será el equivalente al ochenta y dos por ciento (82 %) del monto del promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones efectuadas a la Caja y percibidas por el afiliado durante los últimos diez años trabajados en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. No computándose a los fines antedichos las remuneraciones por horas extraordinarias ni los excesos por sobre el margen fijado por el citado art. 22.

De ello surge que, a partir del establecimiento de topes máximos a la remuneración sujeta a aportes y contribuciones, la norma establece límites a la prestación previsional de aquellos beneficiarios que se encuentren comprendidos en las máximas categorías. Circunstancia que no resulta irrazonable en tanto la ley resguarda la proporcionalidad entre los aportes efectuados y los beneficios acordados. Pues si bien conforme al principio de solidaridad imperante en la materia la proporcionalidad antedicha no es de carácter absoluto, ya que los beneficios más altos son reducidos con la finalidad de lograr una cobertura para los sectores de más bajos ingresos, la diferencia entre lo aportado y lo recibido no puede exceder de un máximo que supere lo prudencialmente razonable y se convierta, por ende, en confiscatorio. Lo que inevitablemente sucedería en el supuesto en que la norma no obstante establecer un límite a las prestaciones previsionales omitiera hacer lo propio con los topes máximos sujetos a aporte.

Por ende, coincido en rechazar la demanda en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 22, segundo párrafo, de la ley 11.761.

ii. Los demandantes también procuran la declaración de inconstitucionalidad del art. 55 de la ley 11.761.

Dice la norma citada: “La asignación incentivada será percibida por el afiliado pasivo en la medida que hubiere realizado los aportes previsionales en tal concepto, siguiendo el criterio de un mínimo de 10 años de aportes para estar en condiciones de percibir el 82 % del total de la misma. Por lo tanto, se reducirá en forma proporcional a los años no aportados por ese concepto por el beneficiario. A esta asignación incentivada se le otorgará el mismo método de movilidad dispuesto en el art. 57 de esta ley. La aplicación de estas normas respecto de la asignación incentivada no implica aumento del haber previsional neto de aporte de los beneficiarios, estando dicho haber neto sujeto a movilidad exclusivamente a las normas del art. 55”.

No resulta controvertido en autos que al momento de producirse su cese en el servicio, los accionantes cobraban la asignación ahora examinada sin ningún tipo de limitación, mas al dictarse la ley 11.761 su percepción quedó supeditada a que hubiera mediado la efectiva realización de aportes previsionales sobre dicha asignación cuando se encontraban en actividad y durante determinados períodos. Lo cual, por otro lado, no importa un desconocimiento del derecho que le pueda asistirles a recibirla en la medida en que cumplan con los recaudos establecidos legalmente.

Por otra parte, debe tenerse presente que la mencionada asignación constituye un adicional o suplemento que, en modo alguno, modifica o subvierte las categorías escalafonarias sobre cuya base se conceden las prestaciones previsionales (“Acuerdos y Sentencias”, 1987-V-479).

Resulta un principio invariablemente sostenido por este Tribunal que el otorgamiento del beneficio previsional se rige por la ley vigente a la fecha del hecho generador del mismo (conf. doct. causas citadas en el punto II. 2. del presente y causas B. 51.942, “Fiscal de Estado”, sent. del 9-II-1993; B. 54.583, “Webwer”, sent. del 27-IX-1994; B. 53.535, “Pereyra”, sent. del 21-IX-1993; B. 56.719, “Almeida”, sent. del 17-II-1998; B. 55.995, “Alcuaz”, sent. del 5-VI-2000; entre muchas otras), que en el caso se verifica a partir del cese en el servicio por parte de los actores. Esto también se encuentra consagrado por las propias leyes previsionales.

Ahora bien, tal regla, conforme lo sostuve en la causa B. 57.842 “Antonetti” (sent. del 22-V-2002), sólo se refiere a los requisitos que deben cumplirse al momento del nacimiento del derecho a la jubilación. Cuando por el contrario, se trata de establecer cuál es el régimen jurídico que rige la subsistencia de dicho beneficio cabe atenerse, en principio, al sistema establecido en el art. 3 del Código Civil que dispone que las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en tanto no afecten derechos amparados por garantías constitucionales (conc. doct. causa B. 52.061, “Marchesi”, sent. del 4-VIII-1992). Pues, en este sentido, debe recordarse -conforme ya se destacó- que este Tribunal ha determinado en el 33 % de la remuneración en actividad el umbral que, transpuesto, convierte a la reducción en inconstitucional, aunque de ello no pueda concluirse invariablemente que la razonabilidad se identifique con ese margen aritmético.

Es decir, que si las que están en discusión son las consecuencias posteriores a la concesión del beneficio, las leyes nuevas son de aplicación inmediata siempre que no se desconozca su subsistencia ni se altere su esencia (conf. causas B. 54.130, “Deluca”, sent. del 9-V-1995, y B. 59.589 y “Lombardo”, sent. del 15-XI-2000, entre otras).

Ello así, desde que las situaciones jurídicas ocurridas con posterioridad a la vigencia de la nueva ley deben ser reguladas por ella en todos sus aspectos. Los hechos in fieri, o en curso de desarrollo son alcanzados por el nuevo régimen por no tratarse de hechos cumplidos bajo la legislación anterior y, por lo tanto, cuando se aplica la nueva ley no se incurre en retroactividad (conc. Lambías, “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, págs. 141/142).

De lo contrario, si se pretendiera aplicar la ley derogada para regir la subsistencia del adicional ya concedido, se estaría consagrando la ultraactividad de la ley previsional, principio éste que no tiene sustento en disposición alguna de nuestro régimen positivo.

La protección de los derechos adquiridos bajo la vigencia de otras leyes, implica la preservación tanto del derecho al beneficio como de los efectos patrimoniales ya consumados, pero no puede significar la negación de la nueva situación previsional a la que el legislador decidió reglar de distinta manera. En el caso de la materia que nos ocupa significa que la situación de derecho adquirido lo es a que se respete la situación de jubilado o retirado y no a que su haber siga siendo determinado por las mismas reglas vigentes al tiempo de acordarse el beneficio en relación con la bonificación incentivada (conc. B. 55.449, “Molina”, sent. del 1-IV-1997 y C.S.J.N., “Carozzi H.P. c/Estado Nacional s/ordinario”, sent. del 26-VII-1988, publicada en Fallos 311:1213).

Por todo lo cual comparto la opinión del ministro que inicia este acuerdo en cuanto al rechazo de la demanda en este punto.

También impugnan los actores el art. 56 de la ley 11.761.

Este precepto dispone que: “Los adicionales y componentes no remunerativos percibidos por los agentes del B.P.B.A., establecidos por actos de gobierno del Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires en uso de las facultades otorgadas por su Carta Orgánica, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley no sufren descuento por aportes y contribuciones previsionales, podrán ser incorporados progresivamente a la remuneración, por decisión del Directorio del B.P.B.A., en cuyo caso estarán sujetos hasta el 20% de aporte personal y hasta el 25% de contribución patronal, de acuerdo con lo establecido en los incs. a), b) y d) del art. 21 de esta ley. Las sumas determinadas en el párrafo anterior que el Directorio del B.P.B.A. decida incorporar progresivamente a la remuneración, no serán computadas para la determinación de los haberes de las prestaciones correspondientes a las jubilaciones y pensiones derivadas de las mismas otorgadas con anterioridad a dicha incorporación”.

La cuestión de la naturaleza de los adicionales denominados “no remunerativos” por el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ha motivado numerosos pronunciamientos de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En la causa B. 53.103, “Donnarumma” esta Suprema Corte, por mayoría -sent. del 12 de abril de 1994, publicada en “Acuerdos y Sentencias”, t. 1994-I, pág. 688-, decidió que el adicional denominado “no remunerativo para gastos de representación”, luego llamado “distinción no remunerativa”, tenía carácter de remuneración a pesar de su denominación, en tanto no se había dispuesto en forma expresa que sobre las mismas no se efectuarían aportes, por lo que debía considerarse incluido en tal concepto a los fines de los arts. 6 y 40 de la ley 5678.

La sentencia referida, en lo que a la consideración de los “adicionales no remunerativos” se refiere, fue dejada sin efecto por el Superior Tribunal nacional (sent. del 29-X-1996, pub. en “La Ley”, t. 1998-B, pág. 314), habiéndose establecido que si el Banco de la Provincia de Buenos Aires instituyó para los funcionarios en actividad una asignación no remunerativa para gastos de representación sobre las que no se efectuaron aportes, los pasivos no tenían derecho a computar en su haber jubilatorio las sumas resultantes de dicho adicional, atento lo dispuesto en los arts. 6º inc. “b” y 40 de la ley 5678.

Teniendo en cuenta ello, y en la medida que la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires se encuentra obligada a abonar al afiliado sólo las sumas percibidas como remuneración al momento de jubilarse (art. 40, ley 5738), y que dicho concepto no se integra con las que se percibiesen por el activo exentas de aportes (art. 6 inc. b, ley citada), este Tribunal dictó un nuevo fallo desestimando la pretensión de la actora (B. 53.130, sent. del 24-IV-1998).

Efectuada la reseña precedente, puede afirmarse que la primera parte del artículo transcripto no implica apartarse de las normas de la ley 5678 en la interpretación que ha hecho tanto este Tribunal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otro lado, la segunda parte del artículo bajo análisis dispone que las sumas que el Directorio decida incorporar a la remuneración no serán computadas a los fines de la determinación de los haberes de las prestaciones correspondientes a las jubilaciones y pensiones otorgadas con anterioridad a dicha incorporación.

Los actores plantean la inconstitucionalidad de la mentada disposición en tanto entienden que, obtenido el beneficio en base a la mayor categoría alcanzada, la incorporación de los mencionados conceptos a la remuneración que corresponda a aquella categoría debe necesariamente significar un aumento en la remuneración del pasivo.

A este respecto, y toda vez que, en el caso, la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires se encuentra obligada a abonar al afiliado sólo las sumas percibidas como remuneración al momento de jubilarse, entiendo que corresponde desestimar la pretensión de los actores.

Pues no se configura una lesión a su derecho de propiedad en tanto, amén de lo señalado por el ministro a cuya opinión adhiero en este tópico, sobre los conceptos en cuestión no se efectuaron aportes ni contribuciones y tampoco han integrado la base para el cálculo de los haberes de pasividad.

Por lo demás, téngase presente lo dicho en el punto precedente en torno a que la protección de derechos adquiridos bajo otras leyes implica que se respete la situación de jubilado o retirado y no que su haber siga siendo determinado por las mismas reglas vigentes al tiempo de concederse el beneficio (conc. causas B. 55.449 y “Carozzi H.P. c/Estado nacional s/ordinario” -C.S.J.N.- ya citadas), ya que nadie tiene un derecho adquirido a mantenimiento de leyes o reglamentaciones (conf. causas B. 55.449, “Molina”, sent. del 1º-IV-1997; B. 56.776, “Pérez”, sent. del 28-IX-1999; B. 60.073, “Curto”, sent. del 13-III-2002; entre otras).

Por lo expuesto, entiendo que la pretensión de declaración de inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 11.761 debe ser rechazada.

iv. Asimismo, los demandantes objetan la constitucionalidad del art. 57 de la ley 11.761.

Esta norma establece que: “Los haberes de las prestaciones indicadas serán móviles y deberán ser actualizadas de oficio por la Caja al producirse el siguiente pago a los últimos efectivamente abonados a los beneficiarios. A tal fin el haber de cada afiliado pasivo se incrementará en el monto que resulte de agregar al último percibido, la variación habida en el ‘Índice Promedio Salarial Banco Provincia’ (IPSBP), excluidas las horas extraordinarias. Dicha variación surgirá de dividir la suma total del aumento salarial de todos los agentes del Banco de la Provincia de Buenos Aires por la cantidad total de personal indicada en el art. 3º apartado a) de esta ley. La suma resultante se porcentualizará respecto del sueldo promedio de los agentes del Banco de la Provincia de Buenos Aires anteriores al incremento salarial, siendo el porcentaje resultante el índice de incremento a aplicar sobre los haberes de los beneficiarios. Para el caso de que los aumentos salariales otorgados por el Banco fuesen inferiores al 2% de los mismos se irá acumulando hasta alcanzar dicho mínimo, supuesto en el cual se procederá a trasladarlo a las prestaciones. El régimen de movilidad precedente será de aplicación a los actuales beneficiarios a partir de la vigencia de la presente. A tal efecto se considerará monto actual de referencia para futuras actualizaciones, el haber percibido en la última liquidación individual previa a la vigencia de esta norma legal”.

El principio que indica que el afiliado tiene derecho a que el reconocimiento y determinación del derecho previsional se rija por la ley vigente al tiempo de ocurrir el hecho que lo genera no es obstáculo para la aplicación inmediata de las leyes nuevas a las consecuencias posteriores a la concesión del beneficio, siempre que de aquella no surge el desconocimiento o la alteración sustancial de la prestación (conforme jurisprudencia ya citada).

En mi opinión la sustitución del régimen de movilidad establecido en la ley 5678 (arts. 39, 40 y 90) por el reajuste mediante coeficientes establecido en la ley 11.761 no es, en principio, inconstitucional, al menos en tanto no se demuestre que el nuevo régimen se traduce en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre la situación del jubilado y la que resultaría de continuar el afiliado en actividad, siendo la confiscatoriedad o la iniquidad un límite que no puede traspasarse.

En el caso los actores no han acreditado, ni tan siquiera invocado, que la aplicación de esa norma haya ocasionado una disminución en sus haberes, circunstancia que, por otra parte, no surge del texto de la norma.

A ello se añade, conforme lo ha destacado el máximo Tribunal federal, que si bien el art. 14 bis de la Constitución nacional exige que los beneficios sean móviles, no ha establecido pauta alguna para el logro del objetivo propuesto en cuanto a la evolución del haber previsional. Lo cual significa que ha dejado librado a la prudencia del legislador la determinación de las condiciones en que aquella se hará efectiva (conf. Fallos 303:1155; 305: 1213; 307: 2366; S.2758.XXXVIII, “Sánchez”, C.S.J.N., 17-V-2005 -voto de la mayoría, cons. 4º y voto del doctor Maqueda, cons. 7º y 8º-; entre otros)

Es decir, que no se prevé un mecanismo o sistema constitucional de movilidad de las jubilaciones y pensiones, constituyendo una atribución y un deber del legislador el fijar su contenido concreto, sin alterar ni desvirtuar, mediante normas reglamentarias, el derecho garantizado.

Circunstancia que, de acuerdo a lo antes señalado, no resulta comprobada en la especie.

En este punto, pues, debe rechazarse el planteo de los accionantes.

IV. Con referencia al cuestionamiento efectuado por los demandantes al art. 25 de la ley 11.761, comparto la solución que sobre el punto propicia la doctora Kogan, aunque lo hago en virtud de los fundamentos que a continuación expongo.

Del texto del art. 25 de la ley 11.761 se desprende que “el derecho a las prestaciones contempladas por el art. 30° y siguientes, se regirá por la presente ley, cualquiera haya sido la ley vigente a la fecha del cese de la actividad, de la muerte del causante o del día presuntivo de su fallecimiento declarado judicialmente, según corresponda”.

La norma transcripta determina que, cualquiera sea la fecha en la que aconteció el hecho generador de la prestación, corresponde la aplicación de la nueva ley a los fines de regir el derecho al beneficio, es decir los recaudos exigibles para el otorgamiento de la jubilación (edad, tiempo de servicios, mínimo desempeño en un cargo para poder acceder a la liquidación del haber, etc.); ello conforme han sido interpretadas normas de similar alcance (ver doct. causas B. 55.022, “Ardohain”, sent. del 4-IV-1995; B. 53.441, “Tierno”, sent. del 22-IV-1997).

Asiste razón a los demandantes en cuanto afirman que la norma cuestionada se aparta del principio consagrado en la legislación provincial en la materia, así como su interpretación jurisprudencial, el que como ha sido dicho reiteradamente consiste en la aplicación de la norma vigente al tiempo de suceder el hecho que determina la concesión del beneficio (día del cese en los servicios para la jubilación o del fallecimiento del causante en el caso de pensión), a los fines de la dilucidación del derecho al beneficio previsional (arts. 111, ley 5425, t.o. 1959; 47 y 93, ley 8587 y 23, dec. ley 9650/1980, t.o. 1994; 72, ley 11.322; doct. causas B. 48.093, “Díaz”, sent. del 11-III-1980; B. 53.939, “Carrillo”, sent. del 4-V-1993; B. 56.503, “Giordano”, sent. del 18-VIII-1998; B. 53.441, “Tierno”, ya citada, entre muchas otras).

A mi juicio el art. 25, con el alcance que he dejado precisado más arriba, constituye una norma violatoria de las garantías invocadas por los demandantes.

El derecho previsional ha de examinarse atendiendo a su doble carácter que se manifiesta en el status jubilatorio y en el disfrute de la prestación, o sea en el acto otorgante que reconoce el derecho y en el goce sucesivo del monto en que ese derecho se traduce (ver dictamen del señor Procurador General en causa I. 1165, “García”, sent. 22-IV-1986, “Acuerdos y Sentencias”, t. 1986-I, pág. 487, entre otras).

Conforme esa premisa, corresponde establecer que el status jubilatorio, obtenido luego de la acreditación de los recaudos exigidos, se incorpora al patrimonio del beneficiario y no puede perderse o suprimirse a menos que la propia ley aplicada al tiempo de otorgarse el beneficio prevea la causal de extinción o caducidad. Y es que, acreditadas las condiciones exigidas en la ley vigente al tiempo de producirse el hecho generador del beneficio, la condición de jubilado o pensionado goza de la misma protección que las Constituciones nacional y provincial acuerdan a los derechos adquiridos.

Si bajo la vigencia de una determinada ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en las mismas para ser titular del derecho consagrado -en el caso de los actores, el derecho a la prestación previsional- la situación jurídica general creada por la ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución nacional (C.S.J.N., 4-XII-1984, “Dellutri”, “La Ley”, 10-VII-1985; I. 2027, “Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea”, sent. del 27-XII-2000).

En la especie los reclamantes invocan un derecho a la jubilación y/o pensión, según el caso, adquirido conforme la ley vigente al tiempo en que se produjo el hecho que los generó. Por lo que el art. 25, al pretender sujetar tales derechos a la nueva ley, con prescindencia de aquélla que rigió su otorgamiento, constituye una norma que de aplicarse efectivamente a los actores habrá de avasallar el derecho a las prestaciones jubilatorias o pensionarias de que son titulares, por lo que resulta contrario a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial y debiendo ser declarada su inconstitucionalidad y, por consiguiente, su inaplicabilidad a aquéllos.

Por otro lado, debe mencionarse que si bien el quantum de la prestación se encuentra resguardado constitucionalmente, no queda revestido de la misma incolumidad que la adquisición del status jubilatorio, en tanto aquél puede ser modificado. No obstante ello, esa variabilidad encuentra su límite en los topes de arbitrariedad o confiscatoriedad más allá de los cuales se transgreden los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial (dictamen del Procurador General en la causa “García”, ya citada).

Pero la norma en análisis no se vincula con quantum del beneficio jubilatorio -tal como ya ha sido expuesto- sino que se relaciona exclusivamente con la adquisición del status jubilatorio. Por lo que la tacha de inconstitucionalidad de este artículo, y que aquí se declara, se refiere solamente a ese aspecto.

V. Por los fundamentos expresados, considero que debe hacerse lugar parcialmente a la demanda, declarándose la inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 11.761 y -por ende- su inaplicabilidad a los demandantes.

Costas a la vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

Con tal alcance, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Comparto lo expuesto por mis colegas preopinantes en cuanto propician el rechazo del planteo de improcedencia formal de la demanda, opuesto por el señor Asesor General de Gobierno.

En el caso no es necesario abundar acerca de que tal presupuesto de legitimación procesal activa se acredita acabadamente en cabeza de los actores en tanto en su condición de jubilados y/o pensionados de la caja bancaria, no existen dudas que la normativa impugnada es o habrá de serles aplicada (arts. 25, 57 y concs., ley 11.761). Y ello basta para decidir la cuestión en favor de su procedencia.

II. Respecto a la tacha de inconstitucionalidad de los arts. 1, 22 primera parte, 23, 54, 56 primera parte, 62, 63, 71, 74 y 76 de la ley 11.761, comparto los argumentos dados por el juez que emite opinión en primer término para fundar su rechazo.

III. En lo que concierne al resto de los cuestionamientos, habré de adherir a la solución propuesta por la doctora Kogan.

IV. El art. 25 de la ley 11.761, establece: “El derecho a las prestaciones contempladas por el art. 30° y siguientes, se regirá por la presente ley, cualquiera haya sido la ley vigente a la fecha del cese de la actividad, de la muerte del causante o del día presuntivo de su fallecimiento declarado judicialmente, según corresponda”.

La norma transcripta determina que, cualquiera sea la fecha en la que aconteció el hecho generador de la prestación, corresponde la aplicación de la nueva ley a los efectos de regir el derecho al beneficio, es decir los recaudos exigibles a los fines del otorgamiento de la jubilación (edad, tiempo de servicios, mínimo desempeño en un cargo para poder acceder a la liquidación del haber, etc.; ello conforme han sido interpretadas normas de similar alcance, ver doct. causas B. 55.022, sent. del 4-IV-1995; B. 53.441, “Tierno”, sent. del 22-IV-1997).

Tal como lo señalara al pronunciarme en las causas I. 1985, “Gaspes”, sent. del 26-V-2005 e I. 1888, “Donnarumma” (entre otras), entiendo que asiste razón a los demandantes en cuanto afirman que la nueva ley se aparta del principio consagrado en la legislación provincial en la materia, así como su interpretación jurisprudencial, el que como ha sido dicho reiteradamente consiste en la aplicación de la norma vigente al tiempo de suceder el hecho que determina la concesión del beneficio (día del cese en los servicios para la jubilación o del fallecimiento del causante en el caso de pensión), a los fines de la dilucidación del derecho al beneficio previsional y a su determinación (arts. 111, ley 5425, t.o. 1959; 47 y 93, ley 8587 y 23, dec. ley 9650/1980, t.o. 1994; 72 de la ley 11.322; doct. causas B. 48.093, “Díaz”, sent. del 11-III-1980; B. 53.939, “Carrillo”, sent. del 4-V-1993; B. 56.503, “Giordano”, sent. del 18-VIII-1998; “Tierno” ya citada, entre muchas otras).

A mi juicio el art. 25, con el alcance que he dejado precisado más arriba, constituye una norma violatoria de las garantías invocadas por los interesados.

El derecho previsional ha de examinarse atendiendo a su doble carácter que se manifiesta en la condición de jubilado y en el disfrute de la prestación, o sea en el acto otorgante que reconoce el derecho y en el goce sucesivo del monto en que ese derecho se traduce (ver dictamen del entonces Procurador General doctor Elías Homero Laborde en causa I. 1165, “García”, sent. del 22-IV-1986, “Acuerdos y Sentencias”, t. 1986-I, pág. 487, entre otras).

Conforme esa premisa, corresponde establecer que el derecho jubilatorio obtenido luego de la acreditación de los recaudos exigidos, se incorpora al patrimonio del beneficiario y no puede perderse o suprimirse a menos que la propia ley aplicada al tiempo de otorgarse el beneficio prevea la causal de extinción o caducidad. Y es que, verificadas las condiciones exigidas en la ley vigente al tiempo de producirse el hecho generador del beneficio, la condición de jubilado o pensionado goza de la misma protección que las Constituciones nacional y provincial acuerdan a los derechos adquiridos.

Si bajo la vigencia de una determinada ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en las mismas para ser titular del derecho consagrado -en el caso de los actores, el derecho a la prestación previsional- la situación jurídica general creada por la ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución nacional (C.S.J.N., 4-XII-1984, “Dellutri”, “La Ley”, 10-VII-1985; I. 2027, “Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea”, sent. del 27-XII-2000).

En la especie los reclamantes invocan un derecho a la jubilación y/o pensión, según el caso, adquirido conforme la ley vigente al tiempo en que se produjo el hecho que los generó por lo que el art. 25, al pretender sujetar tales derechos a la nueva ley, con prescindencia de aquélla que rigió su otorgamiento, constituye una norma que de aplicarse efectivamente a los actores habrá de avasallar el derecho a la prestación jubilatoria o pensionaria de que son titulares, por lo que resulta contrario a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial y debe ser declarada su inconstitucionalidad y, por consiguiente, su inaplicabilidad a aquéllos.

V. Por tales fundamentos, propicio se haga lugar parcialmente a la demanda, declarándose la inconstitucionalidad de los arts. 22 segundo párrafo, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761 por violatorios de los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial y su inaplicabilidad a los actores.

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

Costas a las vencidas (art. 68 del C.P.C.C.).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:

1. Adhiero a la propuesta de Lázzari por sus mismos fundamentos, de rechazar la oposición a la procedencia formal de la demanda introducida por el señor Asesor General de Gobierno; también he de compartir los fundamentos en que basó el rechazo de inconstitucionalidad planteada por los actores a los arts. 1, 22 primera parte, 23, 54, 56 primera parte, 62, 63, 71, 74 y 76 de la ley 11.761.

1.2.

En cuanto a la inconstitucionalidad que bregan los accionantes en relación a los arts. 22 última parte, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761 corresponde brindar favorable acogida al planteo en base a los fundamentos expuestos por el doctor Negri, y en relación al cuestionamiento al art. 25 de la ley citada, me pronuncio por la declaración de su inconstitucionalidad, ello con apoyo en los argumentos brindados por el citado magistrado y en los míos propios más abajo desarrollados.

2.

Al abordar un planteo de inconstitucionalidad de leyes debe considerarse en primer término que el juez debe ponderar si los efectos del dictado de la norma son incompatibles con el texto constitucional determinando si se presenta una situación de arbitrariedad o irrazonabilidad. En este sentido, el órgano judicial debe extremar su prudencia en el análisis de compatibilidad, debiendo utilizar la declaración de inconstitucionalidad como último recurso, de lo contrario fácilmente podría involucrarse en esferas de poder ajenas a su competencia en violación a la republicana división tripartita de poderes.

Ahora, sancionada una ley que restringe derechos económicos es menester describir los alcances de la protección en el texto constitucional y los límites de nuestro sistema de control judicial de constitucionalidad.

2.1.

Para enfocar debidamente el análisis debe primigeniamente tenerse en cuenta que al romper el constituyente de 1853 con la tradición del pensamiento hispano absolutista de la legislación indiana adoptando el ideario liberal norteamericano, se receptó de manera profunda y clara la necesidad de una protección integral de la propiedad contra toda intromisión estatal.

La protección constitucional de los derechos económicos tuvo su receptación en la Constitución Norteamericana en la Quinta Enmienda al normar que ninguna persona puede quedar sometida a perder “… la propiedad sin el debido proceso judicial; tampoco podrá enajenarse la propiedad privada para darle usos públicos sin una compensación justa”.

Más tarde se profundizó en concepto en la Decimocuarta Enmienda, extendiéndose a su vez la protección limitando a los Estados integrantes de la unión, donde se señala que: “… ningún Estado privará a persona alguna de la vida, la libertad o bienes sin el debido proceso de ley”.

La interpretación original del concepto de defensa en juicio se extendió a una visión más amplia de los derechos constitucionales.

Los constituyentes, tanto norteamericanos como argentinos, tenían una concepción jurídica dentro de una tradición de derecho natural asociada a la protección del patrimonio frente al exceso del absolutismo del soberano o déspotas locales y en nuestro caso, también a la confiscación por causas políticas. En este sentido se inscribe una de las pocas cláusulas pétreas de la Constitución nacional en su art. 17: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino”.

Luego, la Constitución en el citado art. 17 define a la propiedad como inviolable y establece limitaciones estrictas: sentencia fundada en ley y los requisitos de la expropiación, el carácter legal del impuesto, la prohibición del servicio personal y finalmente la prohibición absoluta de la confiscación, mientras que en el art. 14 se establece que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a usar y disponer de su propiedad.

Por último, en la Carta Magna, la profundidad de la protección queda evidenciada en su art. 29 al tachar de infames traidores a la patria a aquéllos que otorguen sumisiones o supremacías de manera tal que las fortunas de los argentinos queden a la merced de los gobiernos o persona alguna.

Tampoco puede soslayarse que esta tipología de derechos también han sido mérito de protección en el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- incorporado con rango constitucional mediante los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 10 y 31 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

En consecuencia el análisis debe partir de considerar que en la reglamentación de estos derechos aparece la razonabilidad como límite material, en el caso para la Legislatura, y es responsabilidad del Poder Judicial el invalidar leyes que los contravienen (conf. Juan Vicente Sola en Control Judicial de Constitucionalidad, Ed. Abeledo-Perrot de 2001, pág. 686).

Ahora, la conclusión a la que arribara en el párrafo anterior se logró plasmar luego de transcurridos dos siglos de devenir jurisprudencial y legal a partir del leading case de la Corte federal estadounidense “Marbury vs. Madison” en 1803 que no sólo cimentó el sistema de control constitucional de los actos ejercidos por los otros poderes estatales (criterio adoptado por la Corte Suprema federal de nuestro país en “Sojo”, sent. del 22-IX-1887), sino que además fue la génesis en establecer la necesidad de respetar los derechos adquiridos, asociando toda posible afectación al instituto de la expropiación en cuanto a sus requisitos de procedibilidad. Más aún en “Yick Wo vs. Hopkins” de 1886 (118 US 356) se decidió que es intolerable en cualquier país donde prevalezca la libertad, la simple idea de que alguien pueda estar sometido a que su vida, o los medios de vida, o cualquier derecho material esencial al goce de vida, estén en la mera voluntad de otro (conf. Juan Vicente Sola, obra citada, págs. 181/2).

Estos fundamentos puestos a prueba al momento de la gran depresión del 1929 generó en el aspecto puramente político el New Deal en el país del norte, y en lo que hace al sistema de control judicial de constitucionalidad una evolución donde se incorporara el concepto de razonabilidad, que se aduna a los límites ya impuestos expresados a través de la división republicana de poderes y del denominado debido proceso sustantivo (substantive due process). Así, en medio de una realidad con profundos problemas económicos surgió la necesidad de brindar mayor eficacia a la capacidad gubernamental, lo que desembocó en una tensión entre el viejo modelo que tiene su ideal en dividir, separar y controlar el poder como una forma de contener abusos y la nueva idea en que la verdadera libertad requiere de una acción gubernamental y no su pasividad. Se estableció como consecuencia que sin un activo control judicial las obligaciones constitucionales de acción positiva que debía ejercer el gobierno, vgr. los derechos sociales, serían ignorados por las autoridades públicas concentradas generalmente con una visión muy estrecha en el statu quo.

Claro está que entre los años 30 a los 60 del siglo XX la limitación a los derechos económicos era generada por el Poder Legislativo con el sentido de proteger a los sectores más débiles de la sociedad -vgr. trabajadores- de los abusos de los comerciantes o empresarios, utilizando como herramienta la explicitada política gubernamental de intervenir en el proceso económico.

Este intervencionismo del Estado evolucionó en el tiempo hasta nuestros días, dando a luz una nueva generación legislativa tendiente a recortar el gasto público como un medio para buscar el bienestar general, con la consiguiente posibilidad de afectar derechos patrimoniales constitucionalmente consagrados de un determinado grupo social relacionado con el capital público.

Y es dentro de este marco de referencia donde se ubica el presente caso, en donde el juez debe desentrañar la compatibilidad constitucional de la nueva reglamentación, debiendo utilizar para tal fin el control de razonabilidad como la herramienta jurídica adecuada para dilucidar entre los valores en juego y evitar invadir competencias propias de los otros poderes componentes del Estado.

En este grado de evolución aparece las doctrinas sobre la “emergencia económica” lo cual profundizó la necesidad de intentar objetivar los criterios para ejercer el control judicial de constitucionalidad de aquella reglamentación que se dictara -sea por el Poder Ejecutivo como Legislativo- para paliar los efectos de la crisis.

En este orden pueden inscribirse el caso “Peralta” (sent. del 27-XII-1990) dictado por la Corte Suprema federal, donde echando mano a la doctrina de la emergencia se justifica una amplia capacidad del Poder Ejecutivo para legislar a través de los reglamentos de necesidad y urgencia, doctrina ésta con origen en el “derecho de la revolución triunfante” que se trasladara del orden político a lo económico. Esta línea doctrinaria ha sido abandonada a raíz de la reforma constitucional del año 1994 -limitación del art. 99 inc. 3 de la Constitución nacional- y en virtud de lo decidido en el caso “Verrochi”, sent. del 19-VIII-1999 (Fallos 322:1726).

Ya con anterioridad en “Rolón Zappa”, sent. del 30-IX-1986 el máximo Tribunal de la Nación decidió que: “Carecen de validez constitucional las normas legales y reglamentarias cuya aplicación conduce a una desproporcionada reducción de los haberes previsionales con claro apartamiento de los derechos consagrados en los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional”. En definitiva estableció que la Constitución no puede quedar subordinada a la emergencia económica.

Cabe también introducir el caso “Guida”, sent. del 2-VI-2000 dictado por la Corte Suprema federal, donde utilizando la doctrina de la “razonabilidad”, se otorgó validez constitucional a la reducción de salarios nacionales al conceder a los conceptos “emergencia” e “interés público” la característica de ser principios útiles para limitar la inviolabilidad de la propiedad. En esta línea pueden englobarse los numerosos fallos debidamente interpolados en el voto del doctor Soria, en el sentido de otorgar validez a las leyes que reducen la cuantía del haber jubilatorio, si lo comprometido era la propia subsistencia del sistema previsional con el límite dado que la quita no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.

No puede escapar a este análisis jurisprudencial el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 28 de febrero de 2003 el caso denominado “Cinco Pensionistas” debidamente interpolado en los votos precedentes y que guarda especial analogía con el presente.

Allí se resolvió que el Estado sólo puede limitar el derecho adquirido al goce de la jubilación únicamente mediante leyes promulgadas de acuerdo a la Constitución con el fin de preservar el bienestar general si se satisfacen tres requisitos a saber: a) que la restricción al derecho de la propiedad se haga mediante indemnización justa y por razones de utilidad pública; b) que se realice previamente un procedimiento administrativo con respeto a las garantías adecuadas y c) que se respeten las determinaciones que adopten los tribunales de justicia. El no cumplimiento de estos requisitos contraría lo consagrado en el art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De lo expuesto se puede concluir desde la lógica jurídica y los fallos jurisprudenciales -entre ellos los arriba citados- que se han instituido cuatro principios para lograr determinar la razonabilidad de una norma, logrando definir los contornos del control constitucional, siempre con el presupuesto que debe imperar en todo Estado democrático de exhibir como valor inapreciable de carácter absoluto a la persona humana.

Ellos son: a) la limitación debe ser justificada, b) el medio utilizado, es decir la cantidad y modo de la medida debe ser adecuado al fin deseado, c) el medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente y d) todas las medidas deben ser limitadas.

La razonabilidad en consecuencia se expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y restricción de las normas que se sancionan (conf. Juan Vicente Sola, obra citada, pág. 714).

3.

Cabe ingresar al abordaje particular de las normas que en mi criterio colisionan con normas de jerarquía constitucional utilizando para tal fin las premisas arriba expuestas.

3.1.

Con respecto a la cuestionada constitucionalidad de los arts. 25 y 57 de la ley 11.761 soy de la opinión, coincidente con la expuesta por el doctor Negri, que la ley aplicable al régimen previsional es aquélla que se encontraba vigente al momento del hecho generador de la jubilación o pensión (vgr. al momento de solicitarse el beneficio cumplidos los requisitos para su procedencia -edad, años laborados, etc.- o del fallecimiento de cónyuge para el caso de los pensionados) incorporándose como derecho adquirido no sólo el status previsional sino también el sistema de determinación del monto a percibirse, con lo cual toda variación ha de encontrar su límite en la razonabilidad. De lo dicho, surge manifiesta la incompatibilidad constitucional del art. 25 de la ley 11.761 por afectar derechos adquiridos al amparo de la anterior legislación.

En el caso los actores accedieron al derecho previsional vigentes las leyes 5678 u 11.322 siendo el sistema de movilidad de los haberes el legislado en los arts. 40 2do. párrafo y 46 de la primera de las leyes citadas donde se consagra el derecho a percibir un 82% del salario correspondiente a la categoría más alta del escalafón que hubiera logrado el beneficiario o de un 75% que hubiera percibido el causante para el caso de los pensionados.

A consecuencia de lo expresado hasta aquí el tamiz de razonabilidad debe estimarse a partir de los conceptos de derecho adquirido y confiscatoriedad. En atención a ello la razonabilidad -en el caso- implica que la modificación no resulte confiscatoria para quien tiene un derecho incorporado a su patrimonio.

Luego, al carecer la modalidad adoptada por la nueva legislación un límite temporal en la afectación de derechos adquiridos, en mi opinión su aplicación resulta confiscatoria con independencia del porcentaje que se afecte, ya que tal como lo expuso el doctor Negri en causa I. 1985, entre muchas otras, el establecer en el 33% de la remuneración como umbral de la confiscatoriedad no necesariamente implica que la razonabilidad se identifique con dicho guarismo.

Claro resulta que el objetivo último de la ley era el de paliar el déficit económico de la Caja de Jubilados y Pensionados del Personal del Banco Provincia de Buenos Aires, sin olvidar aquí las especiales características de la entidad bancaria provincial tanto por la limitación a la Legislatura consagrada en el art. 50 de la Constitución provincial como por el reconocimiento del art. VII del Pacto de San José de Flores, empero en búsqueda del saneamiento de la Caja Previsional de su personal no puede afectarse con carácter definitivo derechos adquiridos, de lo contrario se traspasan los contornos delineados de la razonabilidad por las reglas prefijadas en el acápite anterior.

Lo dicho no implica paralizar la potestad legisferante del Estado, en razón que la norma cuestionada obviamente es de aplicación para aquéllos que aún no han adquirido el status jubilatorio.

También se aduna a mi postura -en coincidencia con lo decidido por el doctor Negri- la necesaria proporción que debe guardar el haber jubilatorio o pensión con la remuneración que se percibía en calidad de activo.

Concluyendo el tratamiento de los arts. 25 y 57 de la ley 11.761 es mi criterio que el mismo resulta inconstitucional con respecto a los actores por violar los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 17 de la Constitución nacional, 10 y 31 de la Constitución provincial.

3.2.

En orden a la impugnación del segundo párrafo del art. 22 de la ley 11.761 compartiendo la opinión del señor Procurador General, y tal como ya lo adelantara, siendo el fin del dictado de la norma el de intentar eliminar el déficit económico de la Caja citada como tercero al proceso, el medio escogido de sustraer aportes de aquéllos que perciben mayor salario se contrapone directamente al fin buscado y en virtud de ello la norma deviene en irrazonable.

Solo cabe agregar a los demás fundamentos vertidos por el doctor Negri, el criterio expuesto por el máximo Tribunal de la Nación en el precedente “Mickey S.A.” (sent. del 5-XI-1991), donde se decidió que: “Las leyes resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran manifiestan inequidad”.

En consecuencia al vulnerar el criterio de razonabilidad identificado como regla b) en el anteúltimo párrafo del punto 2. del presente voto, queda en evidencia la violación a lo normado por los arts. 14 bis, 17 de la Constitución nacional, 10 y 31 de la Constitución provincial.

3.3.

En relación a la inconstitucionalidad planteada del art. 55 de la ley 11.761 la petición debe tener favorable acogida en base a los mismos fundamentos brindados por el doctor Negri y los míos propios expuestos en el acápite 3.1. al tratar la impugnación del art. 57 de la misma ley.

Por lo dicho la norma en análisis restringe el acceso a la “retribución especial semestral” o en su caso directamente suprime el derecho a su percepción, retribución ésta que se encontraba debidamente incorporada al patrimonio de los actores generando una franca colisión con lo estatuido por los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 de la Constitución nacional; 10 y 31 de la Constitución provincial mereciendo el consecuente reproche constitucional.

3.4.

Idéntico temperamento cabe adoptar en cuanto al cuestionamiento del art. 56 de la ley 11.761 ya que más allá de lo que se entienda por “remuneración”, el Banco provincial incorporó las asignaciones a que hace referencia el artículo cuestionado a los fines del pago de aportes y contribuciones, de esta manera los actores adquirieron el derecho a que los mismos formen parte de la base de cálculo para estimar su haber previsional. Lo contrario implicaría una reducción irrazonable incompatible con la norma constitucional expresada a través de los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 de la Constitución nacional como así también violatoria de los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

4.

En base a lo manifestado adhiero al rechazo de la oposición a la procedencia formal de la demanda introducida por el señor Asesor General de Gobierno como así también al rechazo de la inconstitucionalidad planteada por los actores a los arts. 22 primera parte, 23 último párrafo, 54, 56 primera parte, 62, 63, 71, 74 y 76 de la ley 11.761.

En relación a los arts. 22, última parte, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761 me pronuncio por la declaración de inconstitucionalidad con respecto a los accionantes, como asimismo se condene a la Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco Provincia de Buenos Aires, al reintegro de los importes indebidamente descontados desde la vigencia de la ley 11.761, dentro de los sesenta días (art. 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

En atención a lo resuelto costas a las vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

Con los alcances indicados voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Natiello dijo:

Adhiero al voto del señor Juez doctor de Lázzari en cuanto propicia el rechazo del planteo de improcedencia formal de la demanda, desde que se encuentra acreditada la condición de parte interesada a los fines de la promoción de la presente acción originaria de inconstitucionalidad, por parte de los accionantes, en tanto resultan titulares de una prestación previsional por parte de la Caja respectiva y la norma cuestionada habrá de serles aplicada.

En cuanto al fondo de la cuestión, adhiero al voto del doctor Negri en tanto propone que debe hacerse lugar parcialmente a la demanda, declarándose la inconstitucionalidad -y por ende, su inaplicabilidad a los actores- de los arts. 22 segundo párrafo, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761, por resultar contrarios a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

En lo relativo puntualmente a la desestimación de la tacha de inconstitucionalidad del art. 25 de la ley 11.761, adhiero en un todo a lo propuesto por el doctor Negri, cuando propicia la inconstitucionalidad también de dicha norma, desde que -tal como lo presenta el citado Magistrado- el cuestionado precepto determina que corresponde la aplicación de la nueva normativa, cualquiera sea la fecha en la que aconteció el hecho generador de la prestación, a los fines del otorgamiento del derecho al beneficio y de los requisitos exigibles para el otorgamiento de la jubilación tales como la edad, tiempo de servicios, mínimo desempeño en el cargo para acceder al monto del haber, etc., y -tal como lo sostienen los accionantes- la nueva ley se aparta del principio consagrado en la legislación provincial en la materia, así como de su interpretación jurisprudencial, que reiteradamente ha entendido que corresponde a los fines de la dilucidación del derecho al beneficio previsional y a su determinación, la aplicación de la norma vigente al tiempo de suceder el hecho que determina la concesión del beneficio, léase: el día del cese en los servicios para el caso de la jubilación, o el del fallecimiento del causante en caso de pensión.

Una norma que se aparte de los postulados señalados resulta entonces repugnante a las garantías constitucionales invocadas por las partes demandantes.

Tales han sido los lineamientos de la interpretación doctrinaria de este cimero cuerpo, respecto de normas de similar alcance, a partir de los precedentes citados en el voto al cual me remito.

Por ello, fundamentos y consideraciones expuestas, que hago mías, propongo al Acuerdo se resuelva declarándose la inconstitucionalidad -y, por ende, su inaplicabilidad a los actores- de los arts. 22 segundo párrafo, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761, por resultar contrarios a los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

Costas a las vencidas (art. 68 del C.P.C.C.).

Con tal alcance, voto por la afirmativa.

Con lo que se terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar parcialmente a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad de los arts. 22 segundo párrafo, 25, 55, 56 último párrafo y 57 de la ley 11.761 por violatorios de los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial; lo que importa su inaplicabilidad a los demandantes.

Las costas se imponen a las vencidas (art. 68 del C.P.C.C.).

Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51, dec. ley 8904/1977).

Regístrese y notifíquese.

DANIEL FERNANDO SORIA

HECTOR NEGRI HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

FEDERICO GUILLERMO DOMINGUEZ CARLOS ANGEL NATIELLO

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario

 

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