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Un padre sin estudio de ADN

| El 09, Jun 2016

Qué dice el nuevo código civil sobre la filiación, cuándo el derecho argentino considera a una persona “el padre” de un chico. Qué reglas hay sobre la acción de filiación y las presunciones de paternidad, cuando el padre es padre pero sin examen de ADN. Actualizado a diciembre de 2016.

Si hay acuerdo se anota

Desde ya que si hay acuerdo entre la madre y el padre y todo bien, van al Registro Civil y lo anotan al chico. El problema surge en algunos casos en que piden el protocolo de fertilización asistida, cuando hubo, y para muchos es discriminatorio. ¿A las parejas que no usan ese método les piden el ticket de la cena romántica…?

Eso sí, la nueva partida de nacimiento ya no discrimina según la persona haya nacido de reproducción asistida o con otro método, ni dice si es o no adoptada, o es o no extramatrimonial.

Igual, toda inscripción falsa después puede impugnarse por el chico o chica, porque prevalece, para muchos, el derecho a la identidad, a saber quiénes son sus verdaderos padres. Esto en el caso de que la madre haya decidido achacarle la paternidad al verdulero de a la vuelta… aunque en general cuando hay infidelidad es a la inversa ; )

 

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¿Y qué pasa al separarse?

Llegó esta pregunta que la reformula:

“a los 3 meses de que cortamos mi ex dice embarazarse, el pibe es mío?”

Según la ley argentina, si el chico nace 300 días antes de la demanda de divorcio, ley lo presume de marido.

Y durante la convivencia, se presume que el chico es del hombre con quien la mujer convive (nuevo código civil). Salvo prueba en contrario. Como prueba en contrario, se admiten distintos elementos, por ejemplo, el examen de ADN (hoy el más común), o que la mujer tuvo relaciones con otros hombres.

Sobre esto último, varios jueces admitieron que el supuesto padre puede mostrar que no lo es con la “exceptio plurium concubentium”, #Jerga que sería algo así como “mujer promiscua” ¿? Bueno, en algunas sentencias (leí dos, una de Córdoba y otra mendocina) se hizo lugar a esta defensa que planteó el sindicado como padre, que al final no resultó serlo, y presentó testigos.

 

Filiación y paternidad pero sin ADN…

El examen genético en un laboratorio privado cuesta entre $ 3.000 y $ 5.000. En un juicio, el padre dijo que no podría costearlo. Esto lo dijo tarde, porque cuando le llegó la demanda de la madre (notificado) no se presentó al juicio. Y pidió hacer el examen de ADN en un hospital público, porque dijo carecer de medios para pagarlo.

Pero los jueces aplicaron el código civil y dijeron que la negativa a hacerse el examen de ADN implicaba un indiciio grave de que era el padre. Y terminaron atribuyéndole la paternidad al chico. Además, hay un daño moral por esa negativa en reconocerlo.

Es un caso polémico porque desde algún lado se podría criticar que los jueces podían haber ordenado el examen de ADN, pero consideraron que ese pedido y presentación del padre, tarde, implicaba una maniobra dilatoria.

Desde ya, más adelante, el chico podrá pedir el examen de ADN si tiene dudas acerca de quién es su padre, o si salió con la nariz de algún otro, no?

 

Ojo con el banco de esperma

En Illinois, una mujer blanca que demandó después de que accidentalmente se impregnó con el esperma de un hombre afroamericano se verá obligado a volver a presentar la demanda después de que un juez de Illinois desechó la demanda contra el banco de esperma.
Una chica llamada Jennifer presentó una demanda contra el banco de esperma Internacional en 2014 porque ella fue inseminada artificialmente con el esperma del donante mal y dio a luz a una hija de etnia mixta… El banco de esperma le reembolsó el costo. Pero los demandó.

Los jueces (INADI!) rechazaron la demanda.

 

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¿Qué pasa con el pibe?

El nuevo código civil dice que puede pedir alimentos, incluso sin haber sido reconocido, con prueba sumaria, con poca evidencia.

Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.

Desde ya, una vez reconocido, tiene derecho a que le rectifiquen la partida de nacimiento. Y en todo momento, el chico puede agregar el apellido materno a la partida de nacimiento, alcanza con ir al registro civil.

 

pareja con paraguas

Extra: abajo está la ley de fertilización asistida y su reglamentación. Hay abundante jurisprudencia porque a veces los prestadores, prepagas y obras sociales, niegan algunos tratamientos.

 

 

Nuevo código civil sobre la filiación

Acciones de reclamación de filiación

ARTÍCULO 582.- Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente. El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos.
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ARTS. 583 – 588
Infojus – Sistema Argentino de Información Jurídica
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
ARTÍCULO 583.- Reclamación en los supuestos de filiación en los que está determinada solo la maternidad. En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.
ARTÍCULO 584.- Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético.
ARTÍCULO 585.- Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.
ARTÍCULO 586.- Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo.
ARTÍCULO 587.- Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.
CAPÍTULO 8 Acciones de impugnación de filiación
ARTÍCULO 588.- Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta
LIBRO SEGUNdO – RELAcIONES dE FAMILIA – TÍTULO V – FILIAcIÓN
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Código Civil y Comercial de la Nación
ARTS. 589 – 591
acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.
ARTÍCULO 589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
ARTÍCULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.
ARTÍCULO 591.- Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores.
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ARTS. 592 – 595
Infojus – Sistema Argentino de Información Jurídica
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
ARTÍCULO 592.- Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
ARTÍCULO 593.- Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.


 

Anexo con la sentencia completa

Expte. 37620/2014 – “J., P. J. y Otro c/ L. S. J. s/ Filiación” – CNCIV – SALA A – 19/04/2016

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril del año dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “J. P. J. y otro c/ L., S. J. s/ Filiación” respecto de la sentencia de fs. 86/90 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI – RICARDO LI ROSI.-

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I. La sentencia de fs. 86/90 hizo lugar a la demanda y declaró que L. J. es hijo biológico de S. J.- L.; en consecuencia ordenó librar un oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de inscribir ese emplazamiento. Asimismo, impuso las costas del juicio al demandado.-

El pronunciamiento fue apelado a fs.- 109/110 por el emplazado, quien se queja porque sostiene que no adoptó una actitud pasiva frente a la realización del estudio de ADN sino que sufre una imposibilidad económica para afrontar el costo del análisis, por lo cual oportunamente solicitó que se designase otro lugar para llevar a cabo dicha prueba de forma gratuita. Esta presentación fue contestada por la actora a fs. 112, por la Sra.- defensora de menores e incapaces de esta alzada a fs. 117/118, y por la Sra. fiscal de cámara a fs. 120/122.-

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).-

Asimismo creo menester poner de resalto que a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Por consiguiente, en este caso la nueva legislación resulta inmediatamente aplicable, pues se trata de regir las consecuencias de una situación jurídica existente (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2015, p. 144; Roubier, Paul, Le droittransitoire, Dalloz, París, 2008, n.° 67 “e”, p. 329).-

III. La Sra. J., en nombre y representación de su hijo L. J. (nacido el 4 de abril de 2005, según consta del certificado de nacimiento acompañado a fs. 4), promovió la demanda de autos contra el Sr. L. sosteniendo que este último es el padre biológico del menor.-

Corrido el traslado de la demanda (fs. 14) el demandado no se presentó a estar en derecho, por lo cual se decretó su rebeldía (fs. 33). Sin perjuicio de esto último, el Sr. juez de grado ordenó la realización del estudio de ADN que propuso la actora en la Fundación Favaloro (fs. 48), institución que fijó una fecha para la producción del análisis e indicó su costo y la forma de pago (fs. 53).-

Transcurrido el día para llevar a cabo aquel estudio, la mencionada institución informó que las partes no habían concurrido (fs. 60).-

Con posterioridad el demandado hizo su primera presentación en el expediente, por lo que cesó su estado de rebeldía (fs. 68, 70 y 71).

En esa oportunidad solicitó la designación de otro lugar para poder efectuar el examen genético, ya que –según sostuvo- el indicado por el Sr. juez de grado resultaba costoso con relación a su situación económica.-

Corrido el pertinente traslado la actora pidió el rechazo de lo solicitado por el Sr. L., por considerarlo “extemporáneo y a fines dilatorios” (fs. 74). Por su parte, el Sr.-defensor de menores de primera instancia remitió a una presentación anterior donde solicitaba que se hiciese lugar a la demanda (fs. 63 y 82). Por su parte, la Sra. fiscal de grado no se opuso al pedido del emplazado “si el Tribunal así lo considera” (sic, fs. 84).- Finalmente, y luego de la certificación del juzgado en el sentido de que el emplazado no había promovido un beneficio de litigar sin gastos, el colega de grado procedió a dictar sentencia y declaró –como ya lo mencioné- que L. J. es hijo biológico de S. J. L.-

IV. El art. 579 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga especial importancia a las pruebas genéticas en los juicios de filiación, debido el alto grado de precisión de aquellas para determinar la paternidad o maternidad. La noma citada –en la misma línea del art. 4 de la ley 23.511 de creación del Banco Nacional de Datos Genéticos- establece asimismo que la negativa a someterse a esa prueba genética constituye un indicio grave contrario a la posición del renuente.-

En el caso comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que existen diversas circunstancias que dan cuenta de una actitud reticente del demandado en colaborar con el conocimiento de la verdad biológica del niño.-

En efecto, en primer lugar el emplazado no contestó la demanda pese a estar debidamente notificado, por lo cual se lo declaró rebelde. Y si bien esta situación luego cesó, lo cierto es que eso no impide la aplicación de la presunción que resulta del art. 356 inc. 1 del Código Procesal.-

Pero más allá de esto destaco que al ordenarse la prueba pericial y quedar efectivamente informada la fecha y el costo del estudio biológico el Sr. L. nada dijo en tiempo oportuno, pese a lo cual luego omitió presentarse a la realización del análisis. Recién después de haber transcurrido un tiempo considerable desde la fecha prevista para el análisis genético el demandado hizo su primera presentación argumentando imposibilidad económica para afrontar el costo del estudio de ADN, aunque sin ofrecer prueba alguna que avalase sus dichos.-

Por lo tanto, la conducta procesal desarrollada por L. evidenció una total desidia de su parte y una actitud renuente a colaborar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva, lo cual debe ser interpretado favorablemente al progreso de la acción. Coincido en este sentido con lo dictaminado por la Sra.- fiscal de cámara cuando señaló: “…lo único que puede válidamente inferirse de esa actitud es su temor al posible resultado de la prueba, dado que no hay otra razón que permita entender la negativa a la realización del examen en cuestión, cuando, del mismo, se obtendría la certeza casi absoluta sobre la filiación del menor” (fs. 121 vta.).-

En consecuencia entiendo que corresponde confirmar la sentencia en crisis en cuanto decretó que L.- J. es hijo biológico de S. J. L. lo que así propongo al acuerdo.-

V. Juzgo que las costas de alzada deberían imponerse al demandado, por resultar sustancialmente vencido (art. 68 del Código Procesal).-

VI. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido propongo a mis colegas que se rechace el recurso en estudio y se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado.-

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr.- Sebastián Picasso.-

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, abril de 2016.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede se resuelve confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios. Con costas de alzada al demandado.-

Fdo.: SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI


Anexo con sentencia completa

2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 29 de 2014.

Los doctores Treacy y Alemany dijeron:

I. Que la Sra. E. M. C. y el Sr. M. B. Z., por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, promovieron la presente acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de que, a través del Ministerio de Salud o el organismo que se considerara competente, se disponga la creación de un registro con toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas legalmente habilitados en el país sobre la identidad de los donantes de gametas, con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de las técnicas de fertilización asistida con material heterólogo puedan, al cumplir la mayoría de edad, ejercer su derecho a conocer su identidad biológica, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial.

Precisaron que tienen dos hijas concebidas a partir de técnicas de fertilización asistida con óvulos donados por terceros e indicaron que conocen la identidad de la donante de los óvulos con los que fue concebida la mayor de sus hijas, dado que se trataba de una amiga de la familia, pero que la menor de sus hijas fue concebida con óvulos donados y por medio procedimiento practicado en el Centro Especializado en Reproducción (CER), por lo que desconocen la identidad de la donante.

Afirmaron que en virtud de que en nuestro país no se encuentra reglamentada la donación de material genético, los centros de fertilidad y los bancos de gametas no tienen la obligación de conservar la información relativa a los donantes de las gametas, motivo por el cual existe el riesgo cierto de que la referida información se pierda de manera definitiva. Manifestaron que se encontraban en juego los derechos a la salud, a la procreación, a la protección de la familia y a la identidad y solicitaron el dictado de una medida cautelar, que fue rechazada por la juez de primera instancia a fs. 26/27.

II. Que a fs. 73/74 vta. la juez de primera instancia rechazó la acción de amparo, con fundamento en que “… en la acción que da lugar al presente amparo no existe siquiera un texto legal cuyo apego a la constitución nacional pueda ponerse en duda. En razón de ello la acción intentada carece de la madurez necesaria para configurar un caso o controversia judicial y se asemeja a una opinión consultiva o una declaración genérica”. Se agregó que el proyecto de la hoy sancionada Ley Nº 26.862 de reproducción médicamente asistida “… deja la puerta abierta a fin de hacer viable el reclamo de autos por ante los organismos competentes”. Impuso las costas en el orden causado.

III. Que, contra ese pronunciamiento, la parte actora apeló y fundó su recurso a fs. 79/93. En cuanto aquí interesa, los demandantes argumentan que el derecho de las personas nacidas en virtud de técnicas de fertilización asistida con material heterólogo a conocer su verdadera identidad debe prevalecer frente al derecho al anonimato del donante de gametas. Manifiestan que en la Ley Nº 16.986 no se establece como requisito para la procedencia de la acción de amparo la existencia de una ley que lesione los derechos constitucionales, como lo consideró la juez a quo. Por otro lado, sostienen que el proyecto que dio lugar a la Ley Nº 26.862, de reproducción médicamente asistida, no regula lo relativo al registro de la información acerca de la identidad de los donantes de gametas.

En tal sentido, expresa que el 19 de noviembre de 2012 la Diputada Victoria Donda presentó un proyecto de ley por medio del que se garantiza a las personas nacidas como consecuencia de técnicas de reproducción humana asistida con donación de gametas el acceso a la información respecto de la identidad de los donantes (expte. 8182-D-2012, trámite parlamentario 169), pero que no existe certeza del que ese proyecto pueda llegar a convertirse en ley.

Afirman que el derecho a la identidad de sus hijas no se encuentra condicionado a la aprobación de una ley, puesto que está consagrado en la Constitución Nacional y tutelado por el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño. Finalmente, sostienen que la sentencia apelada resulta discriminatoria, dado que no reconoce a sus hijas el derecho a conocer su identidad biológica, que si está reconocido en la Ley Nº 24.779 para los niños adoptados.

IV. Que, por su parte, a fs. 101/106 la Defensora Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal apeló el pronunciamiento de fs. 73/74 vta. por el que se rechazó la acción de amparo. Sostiene que no resulta razonable supeditar el derecho de toda persona concebida en virtud de técnicas de fertilización asistida con material heterólogo a conocer su realidad biológica, al hecho de tener que realizar arduas investigaciones y averiguaciones en los centros de fertilidad y bancos de gametas, al alcanzar la mayoría de edad; máxime si se considera que la Ley Nº 24.779 de adopción incorporó al Cód. Civil el artículo 328, que resguarda el derecho de la persona adoptada a conocer su realidad biológica luego de cumplidos los 18 años. En ese orden de ideas, expresa que si bien la referida ley de adopción no dispuso la creación de un registro como el que se pretende en el caso de autos, el espíritu de esa norma se endereza a la tutela del derecho a la identidad de las personas adoptadas. Al respecto, afirma que la pretensión de autos armoniza con la “lógica” y el “sustento científico” que se siguió con el dictado de la Ley Nº 23.511, que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos en el que se almacena información genética a los fines de facilitar la recuperación de la identidad de niños apropiados durante la última dictadura militar.

Dice que a las personas nacidas por aplicación de un tratamiento reproductivo con gametos heterólogos les asiste el derecho a la identidad consagrado en el artículo 8º de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 11 de la Ley Nº 26.061, por lo que el Estado Nacional no puede desconocerlo con sustento en disposiciones del derecho interno, por aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En ese sentido, considera que la autoridad pública no puede dejar librado al arbitrio de los centros de fertilidad y bancos de esperma el destino de la información vinculada a la identidad biológica de una gran cantidad de niños Considera que existe una amenaza inminente a los derechos de los niños debido a que los bancos de gametas y centros de fertilidad podrían perder la información de los donantes, ante la falta de obligación de conservarla. Agrega que en el proyecto de reforma del Cód. Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por el Decreto Nº 191/11 se regulan los derechos de las personas nacidas a través de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero, y se prevé la posibilidad de que esas personas accedan a la identidad del respectivo donante bajo ciertas condiciones; es decir, razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (artículo 564). En síntesis, afirma que la información sobre los donantes debe ser protegida hasta tanto se legisle al respecto.

V. Que llegadas las actuaciones a esta instancia, se confirió traslado de los fundamentos de los recursos a la parte demandada, quien los contestó a fs. 119/120; asimismo, se dio intervención al Sr. Fiscal General, que dictaminó a fs. 122 y vta.

VI. Que, en primer término, cabe señalar que el Poder Judicial de la Nación solo interviene en el conocimiento y decisión de “causas” (artículo 116 de la Constitución Nacional), y que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista causa o controversia (Fallos: 326:2998 y 3007, entre otros). Al respecto, es dable recordar que, tras la reforma de 1994, la Constitución Nacional ha ampliado el universo de los sujetos legitimados para deducir la acción de amparo, tradicionalmente limitada a los particulares que fueran titulares de un derecho subjetivo individual. Si bien en determinados casos los derechos de contenido extra-patrimonial, relativos a la integridad, la salud, o la vida de las personas, han sido caracterizados “de incidencia colectiva” (Fallos: 329:4593 y sus citas), en el presente caso no se advierte la existencia de razones suficientes para reconocer a los demandantes la representación universal de todos los menores que se hallan en situaciones análogas, es decir, interesados en preservar y eventualmente obtener la información relativa a los donantes de los gametos con que han sido concebidos. Ello es así porque lo resuelto en Fallos 332:111 con respecto a la legitimación del demandante y a los alcances “expansivos” de la cosa juzgada derivada de la sentencia respectiva debe ser considerado como una solución de excepción cuya ponderación deber ser formulada caso por caso, ya que la interpretación contraria conduciría a concluir que cualquier persona que invocara la afectación de un derecho humano fundamental ocasionada por una omisión estatal quedaría mecánicamente legitimada para promover una verdadera acción colectiva, en nombre y representación de todos aquellos afectados de manera análoga, sin que en nuestro régimen procesal exista una reglamentación general de las acciones de clase.

VII. Que, en el sub examine, y tal como ya se ha expresado, los amparistas, por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, persiguen que el Poder Ejecutivo Nacional cree un registro con toda la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas del país legalmente habilitados respecto de los donantes de las gametas, a efectos de preservar esa información para que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de técnicas de fertilización asistida con material heterólogo, puedan ejercer su derecho a la identidad al cumplir la mayoría de edad, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial. Sin embargo, y por las razones expresadas en el considerando precedente, cabe señalar que los demandantes deben considerarse como legitimados solamente en la medida en que representan el interés de su hija menor, concebida por medio del referido procedimiento de fertilización asistida, respecto de quien se desconoce la identidad de la donante de óvulos. En tal sentido, han manifestado que ya conocen la identidad de la donante de los óvulos con los cuales se realizó el tratamiento de fertilidad, a partir del cual fue concebida la mayor de sus hijas (v. fs. 2 vta.).

VIII. Que en el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos de Niño, que constituye uno de los tratados internacionales a los que se refiere el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, se establece, en cuanto al caso interesa, que “[l]os Estados parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas”. Ese texto ha sido interpretado, de manera concordante con el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido que el derecho de niño a la identidad se refiere tanto a la identidad en el sentido legal como a la verdadera o genuina, es decir, a conocer su identidad biológica (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Contreras vs. El Salvador”, sentencia del 31 de agosto de 2011, apartados 112 y 113 —ver corteidh.or.cr/docs/ casos/ articulos/ seriec_232%20_esp1.doc—; en el apartado 214 de la demanda interpuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en ese litigio se pone de manifiesto que el texto definitivo del artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño tuvo origen en la propuesta alternativa presentada por la delegación argentina, acerca de la necesidad de incorporar el derecho a la identidad, tal como se expone en la nota al pie de página Nº 157 del apartado 214 de ese documento —ver www. cidh .org/demandas/ 12.517_ElSalvador_ESP.pdf—; en el mismo sentido se pronunció la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso “Godelli vs. Italia”, del 25 de septiembre de 2012, en cuanto al alcance del derecho a conocer la identidad en sentido biológico).

IX. Que en el caso corresponde distinguir dos aspectos de la pretensión formulada por los demandantes: el primer aspecto se refiere al derecho a la conservación de la información obtenida por el centro médico que intervino en el procedimiento de fertilización asistida acerca de la identidad de la donante de los óvulos, y el segundo aspecto se refiere al derecho de una de las hijas de los coactores a tener acceso a esa información, y a las condiciones y modalidades bajo las cuales eventualmente podrá hacerlo en el futuro. Con respecto al primer aspecto, tal como se ha señalado, en el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce el derecho a la identidad, inclusive biológica, de conformidad con lo que se disponga al respecto en la legislación de cada Estado. Por tal razón, y a fines de garantizar la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho reconocido en ese precepto, en las condiciones que establezca la legislación respectiva, corresponde hacer lugar de manera parcial a la demanda de amparo y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios necesarios, mediante el dictado de actos administrativos de alcance particular o general, para asegurar que el centro médico y/o el banco de gametas involucrado en el caso preserve la información relativa a la identidad del donante, y la mantenga de forma reservada y sin dar acceso a ella. Todo ello, en ejercicio de las atribuciones que las leyes les confieren para habilitar y reglamentar el funcionamiento de esa clase de instituciones; es decir, ya sea por una orden singular o bien mediante la toma de razón en una nómina general o la medida que estime más adecuada al respecto. Es que la omisión estatal de obrar en tal sentido no condice con la obligación estatal de garantizar y respetar los derechos reconocidos en el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 11 de la Ley Nº 26.061, por lo que, en las condiciones ya expuestas en los considerandos precedentes, cabe concluir que en la especie se dan los supuestos previstos en el artículo 1º de la Ley N 16.986 para admitir la acción de amparo. Sin embargo, con relación al segundo aspecto cabe advertir que lo relacionado con el modo de preservar y mantener esa información, es decir, lo relativo a la creación de un registro formal de carácter general y lo relativo a la determinación de las condiciones y modalidades en las que concretamente la menor interesada podrá tener acceso a ella constituye un asunto que es de resorte primario del legislador; y depende de la política legislativa que concretamente el Congreso Nacional adopte sobre la materia. Al respecto, cabe recordar que no es posible sustituir al poder legislador en las funciones que le son propias y ejerce de acuerdo con las mayorías exigidas por la Constitución Nacional; ni corresponde a los jueces reemplazar la voluntad de los legisladores en lo relativo al acierto y conveniencia de la política legislativa sancionada en ejercicio de sus competencias constitucionales (cf. Fallos: 277:25; 300:700; 335:1315). Todo ello, sin perjuicio de que, ante una eventual alegación de inconstitucionalidad por parte de las personas debidamente legitimadas a tal efecto, corresponda examinar de manera concreta la compatibilidad y la coherencia de la regulación legislativa ya sancionada con los preceptos de rango superior inherentes a la materia en debate.

X. Que, en el orden de ideas ya expuesto cabe destacar que en el Proyecto de Cód. Civil y Comercial de la Nación aprobado recientemente por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códs. Civil y Comercial de la Nación se establece: “Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento” (artículo 563). Por otro lado, se dispone: “Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local” (artículo 564). Además, se prevé: “Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Cód. y en la ley especial. (…) Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena” (artículo 575). En los fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación del designada por el Decreto Nº 191/11 relativo a la cuestión en estudio, cuyo texto no fue modificado sustancialmente en el proyecto aprobado por la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códs. Civil y Comercial de la Nación en lo que respecta al tema bajo análisis, se estableció que “La reforma regula otra cuestión que se deriva del uso de gametos de terceros como es el derecho a conocer los orígenes de los niños nacidos a través de estas técnicas; doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los orígenes de la noción de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina.

Si bien el Anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos de apertura o flexibilización de dicho carácter. En efecto, se reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a obtener información médica sobre los donantes en caso de riesgo para la salud, sin necesidad de intervención judicial. La identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en atención a los intereses en juego. De este modo, la reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislación española (Ley nº 14/2006) pero se abre la posibilidad de abandonar el anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas judicialmente”.

XI. Que, en ese mismo orden de ideas, corresponde poner de relieve que en la legislación comparada existen diferentes posturas en relación con la materia objeto de este amparo. Así, en las regulaciones de Reino Unido, Holanda, Australia, Nueva Zelanda, Finlandia, Noruega y Suecia se privilegia el derecho del niño a conocer su origen. Por su parte, en Bulgaria, Bélgica e Islandia se permite que la elección sea llevada adelante por los donantes o receptores. Portugal y Brasil siguen una posición intermedia, en virtud de la cual se permite conocer la identidad del donante en determinadas circunstancias. En cambio, en las legislaciones de Francia, Dinamarca y Rusia se mantiene el anonimato del donante (cf. DE LA TORRE, Natalia y otros, “Técnicas de reproducción humana asistida”, en HERRERA, Marisa (directora), Teoría y práctica del derecho de familia hoy, Buenos Aires, Eudeba, 2012, ps. 492/493). Por tanto, y tal como se ha expresado, lo relacionado con la creación de un registro general, y la determinación de las condiciones y modalidades de acceso quedan librados a las decisiones de política legislativa que oportunamente se adopten al respecto (cf. LLOVERAS, Nora – ORLANDI, Olga – FARAONI, Fabián Eduardo, “El derecho a la identidad y el emplazamiento filiatario en las prácticas de procreación asistida”, en LLOVERAS, Nora – HERRERA, Marisa (directoras), El derecho de familia en Latinoamérica, Buenos Aires, Nuevo Enfoque Jurídico, 2010, ps. 667/695; Duran Rivacoba, Ramón, Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo. Decisiones judiciales encontradas sobre la reserva de identidad en los casos de madre soltera y donante de esperma, Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, ps. 3/54; Corral Talciani, Hernán, Intereses y derechos en colisión sobre la identidad del progenitor biológico: los supuestos de la madre soltera y del donante de gametos, Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 2, 2010, ps. 57/88).

XII. Que en cuanto a las costas, corresponde imponer las de ambas instancias en el orden causado, en virtud del carácter novedoso y complejo de las cuestiones controvertidas en la causa (artículo 68, segunda parte, del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por todo lo expuesto, corresponde: Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto; dejar sin efecto la sentencia apelada; hacer lugar, también en parte, a la demanda de amparo; y ordenar al Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia. Con costas por su orden en ambas instancias. Así votamos.

El doctor Gallegos Fedriani dijo:

I. Que en cuanto al relato de los hechos me remito a lo expuesto en los considerandos I a V del voto que antecede.

II. Que, en primer lugar, cabe poner de resalto que la pretensión de los coactores se limita a que se ordene la creación de un registro estatal con la información que posean los centros de fertilidad y bancos de esperma legalmente habilitados respecto de los donantes de óvulos y esperma, a efectos de que tales datos sean conservados para que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de tratamientos reproductivos con gametos de terceros tengan la posibilidad de acceder a esa información con la correspondiente autorización judicial al cumplir la mayoría de edad.

III. Que, sentado ello, corresponde reconocer la legitimación colectiva de los amparistas, puesto que persiguen la protección de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos en los términos establecidos por la Corte Suprema en el precedente “Halabi” (Fallos: 332:111). Ello es así, dado que, por un lado, existe un hecho único que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos homogéneos, que está constituido por la ausencia de reglamentación específica que establezca la obligatoriedad de la conservación de la información relativa a los donantes de gametas. Por su parte, la pretensión procesal está enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho, dado que los actores pretenden que se resguarde toda la información de los donantes de gametas que posean los centros de fertilidad y bancos de esperma. Además, el ejercicio de la acción individual no aparece plenamente justificado, ya que no tiene sentido exigir a cada una de las personas afectadas que promueva una demanda peticionando el resguardo de los datos de los donantes de las gametas utilizadas en el procedimiento de fertilización asistida a partir del cual fue concebida. Finalmente, se observa que existe un fuerte interés estatal en la protección de los derechos involucrados, toda vez que la cuestión a resolver se vincula directamente con los derechos fundamentales de los niños nacidos a través de técnicas de fertilización con gametos de terceros, como son los derechos a la identidad y a la salud, que se encuentran consagrados en los artículos 8º, inciso 1º, y 24 de la Convención sobre Derechos del Niño y los artículos 11 y 14 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061.

IV. Que, tal como lo alegan los recurrentes, en nuestro sistema jurídico no existe una regulación específica respecto de la preservación y conservación de la información vinculada a los donantes de gametas ni se encuentra reglamentada la donación de material genético. En tal sentido, cabe señalar que el proyecto de ley presentado por la Diputada Victoria Donda y tramitado en el expediente Nº 8182-D-2012 —trámite parlamentario 169 (19/11/2012)—, en el que, en lo que aquí interesa, se disponía la implementación de un registro con la información de las personas que brindaron el material genético, perdió estado parlamentario por no haber sido tratado oportunamente. Por otro lado, se advierte que si bien en el artículo 564 del Proyecto de Cód. Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Cimisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códs. Civil y Comercial de la Nación se dispone el acceso de personas nacidas a través de técnicas de reproducción humana asistida a la información vinculada a los donantes de gametas en ciertos supuestos, en ese cuerpo normativo no se prevé expresamente ni la modalidad ni la obligatoriedad de la conservación de esos datos; y, además, para que el acceso a esa información no resulte de imposible cumplimiento, es indispensable que hasta tanto se sancione el referido código los datos en cuestión estén correctamente resguardados.

V. Que, como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la ausencia de regulación específica que determine la obligatoriedad de la conservación de la información relativa a los donantes de gametas implica un riesgo inminente de que se pierdan los datos en trato y, en consecuencia, las personas nacidas en virtud de técnicas de fertilización con gametos de terceros sufran una irremediable afectación de sus derechos fundamentales. En tales condiciones, corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la Defensora Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y, en consecuencia, ordenar al Poder Ejecutivo Nacional que cree un registro con la información que posean los centros de fertilidad y bancos de esperma del país legalmente habilitados respecto de los donantes de óvulos y esperma. Con costas a la parte vencida (artículo 14 de la Ley Nº 16.986). Así voto.

Por ello, por mayoría, se resuelve: Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto; dejar sin efecto la sentencia apelada; hacer lugar, también en parte, a la demanda de amparo; y ordenar al Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la reglamentación legal correspondiente a esta materia. Con costas por su orden en ambas instancias. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría y a los Sres. Fiscal General y Defensora Pública Oficial en sus públicos despachos, y devuélvase.— Guillermo F. Treacy.— Jorge F. Alemany.— Pablo Gallegos Fedriani (en disidencia).

 

Sentencia completa sobre acción de filiación por rechazo de ADN

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala/Juzgado: B, G. N. I. c/ V. R. A. s/ filiación, Fecha: 9-dic-2015

Se declara la filiación biológica paterna por la prueba existente en el proceso y la presunción del art. 4º de la ley 23511, ante la negativa del supuesto padre de someterse a la prueba biológica de ADN.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de Diciembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “G., N. I. c/ V., R. A. s/ filiación” respecto de la sentencia de fs. 374/389, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI – MAURICIO LUIS MIZRAHI –

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fs. 374/389 hizo lugar a la demanda deducida por N. I. G. y, en consecuencia, declaró que la filiación paterna de la peticionante corresponde a M. V. G. D.N.I.: ., hijo de P. V. C. y de M. de los D. G., imponiéndose las costas del juicio a la parte demandada (ver f. 389 vta.).

Contra dicho pronunciamiento apela la parte demandada.

II. A fs. 400/402 funda agravios la accionada haciendo hincapié en que la sentencia recurrida resulta arbitraria y maliciosa. En primer lugar, se queja en cuanto considera que nunca fue notificada de las fechas designadas para la realización de la pericial biológica. Indica que la primera cita fue notificada sin anticipación suficiente a domicilio falseado como “constituido” cuando se libra al real de la actora a quien por tanto el oficial de justicia no indica la existencia de cédula de notificación; y las subsiguientes fueron notificadas a destiempo y/o a domicilio constituido, debiéndose notificar al real.Al efecto señala que se tomaron por válidas dichas notificaciones sin tener en cuenta la verdad de los hechos, las constancias de autos y el relato de su parte que fue manifiestamente ignorado en la sentencia dictada.

En segundo lugar, se agravia de que se la haya hecho responsable por la cremación del cadáver de su padre al precisar que ello era un indicio de ocultamiento o traba cuando la actora, pretendida hija, con demanda de filiación pendiente accedió a la cremación y figura como testigo del hecho. Por lo que señala que debe interpretarse que consintió el acto.

Por último, estima que la valoración hecha de los testigos resulta parcial por cuanto no se ha hecho lugar a ninguna de las impugnaciones efectuadas a pesar de la liviandad de sus dichos, los cuales no expresan fehacientemente y en forma indubitable que la madre de la actora hubiera mantenido relaciones con el supuesto padre de la actora y menos aun que lo haya hecho durante el plazo que se supone de concepción.III. A fs. 404/406 la parte actora contesta agravios solicitando se rechacen los vertidos por la demandada atento que no se efectuó una crítica razonada y concreta en los términos del art. 260 CPCCN. Advierte que se plantearon meras disconformidades respecto al sólido decisorio dictado por el juez de grado. Subsidiariamente, refuta las quejas y solicita que se confirme la sentencia apelada y se impongan las costas a la parte demandada.

IV. Corresponde entrar al fondo de la cuestión.

La expresión de agravios -o memorial en los recursos concedidos en relación (conf. art. 246, párrafo 1º, Código Procesal)- es el acto procesal mediante el cual la parte recurrente fundamenta la apelación, refutando total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Tº. V, pág.266, nº 599). Constituye un acto de impugnación, destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal de apelación (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, T.I, pág. 939), en el que el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama (conf. Alsina, Derecho Procesal, Tº IV, pág. 389). En tal sentido, el artículo 265 del Código Procesal impone al apelante el deber de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, a cuyo fin es necesario que las razones por las cuales se pretende obtener la revisión de la providencia apelada se expresen al fundar el recurso, indicando detalladamente los errores, omisiones y demás deficiencias que el recurrente pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (conf. CNCiv., Sala “E”, ED 117-575; CNCiv., Sala “B”, R. 336.751 del 29/11/01; R. 339.296 del 12/2/02, entre muchos otros).

Cabe adelantar que si bien el memorial de agravios no luce suficiente en los términos que exige el art. 265 del Código Procesal, analizada la cuestión a la luz de un criterio amplio como modo de garantizar adecuadamente, -en la mayor medida posible-, la doble instancia consagrada como norma general por el ordenamiento procesal, las quejas habrán de tener respuesta.

En primer lugar, respecto de la articulación formulada por la quejosa relativa a la falta de notificación de las fechas designadas para la realización de la prueba pericial biológica la misma debe ser rechazada en tanto, tal como ha advertido el juez que me precedió, consta a fs.211 -sin apercibimiento- y 337 -bajo apercibimiento de lo previsto en el artículo 4 de la ley 23.511- la efectiva notificación efectuada a la parte demandada que debía comparecer en las fechas allí indicadas ante el Servicio de Huellas Digitales Genéticas de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la Universidad de Buenos Aires. No obstante, R. A. V. no se hizo presente en dichas oportunidades, conforme surge de las actas de fs. 212 y 338.

En esa orientación, también corresponde rechazar el planteo formulado por la parte demandada en cuanto sugiere que la notificación dispuesta para cumplimentar la pericia biológica debía ser realizada al domicilio real, por interpretación analógica con la citación a la audiencia de conciliación y absolución de posiciones, en tanto esta cuestión ha sido oportunamente resuelta a f. 204vta. Ello así de conformidad con el principio de preclusión procesal que impide que se reexaminen cuestiones que han sido decididas en la causa mediante resoluciones firmes (conf. Palacio “Derecho Procesal Civil”, t. I, p. 282).

En segundo término, tampoco cabe hacer lugar a la queja del recurrente que concluye que se la hizo responsable por la cremación del cadáver de su padre. Tal argumento es inadmisible en cuanto entiendo que no se le ha dado semejante alcance -ni concibo asignárselo-, a dicha circunstancia en la sentencia recurrida. Es posible que la cita del fallo de la Sala H: “H., J.C. c/ H., J. s/ Impugnación de Paternidad y Reconocimiento de la paternidad. Ordinario”, del 15/06/12, pudo haberla llevado a confusión pues allí se hizo hincapié en las “vallas que pusieron los herederos para evitar desentrañar la verdad biológica del actor, entre ellas la cremación del cadáver del presunto padre y la reiterada negativa a someterse a los estudios biológicos”. Sin embargo, esa jurisprudencia fue utilizada para dejar en claro que la presunción del art.4 de la ley 23.511 resulta aplicable, también, a los herederos del presunto padre en carácter de sucesores universales. A mayor abundamiento, el sentenciador enumeró entre las causales que le permitieron formar convicción de la verdad de los hechos afirmados por la actora “la solicitud de cremación suscripta por ambas partes en sus condiciones de hijas”. Es decir, ha tenido en cuenta que la cremación fue consentida por ambas partes tal como requiere la quejosa.

Por último, en lo concerniente al agravio que la emplazada circunscribe en la valoración parcial de los testigos llevada a cabo por el magistrado de grado carece de asidero. Ha justificado tal reclamo en que no se ha hecho lugar a ninguna de las impugnaciones efectuadas a pesar de la liviandad de los dichos de los testigos, los cuales no expresan en forma indubitable que la madre de la actora hubiera mantenido relaciones con el supuesto padre de la actora y menos aún que lo haya hecho durante el plazo que se supone de concepción. Si bien es cierto que de las declaraciones brindadas por los testigos no surgen expresamente las manifestaciones que pretende la apelante todos son coincidentes, a partir de diversas circunstancias -nacimiento de N., relación entre ellos, paseos, cumpleaños, casamiento de N., velatorio de la abuela paterna, internación de Manuel-, en que M. V. G. era el padre de N. I. G. En ese sentido, es dable destacar que el juez a quo no ha arribado a tal conclusión por el simple hecho de tener en cuenta los extremos que surgen de ellas parcialmente, sino que los ha utilizado como un medio de prueba más que conllevó a resolver a favor de la filiación biológica paterna. Por consiguiente, ha realizado un análisis global de los diversos testimonios junto con las restantes constancias de autos, acorde a las reglas de la sana crítica (art.386 CPCCN).

En efecto, el pormenorizado análisis de la presente causa me permite coincidir con el distinguido colega de la anterior instancia en cuanto a los elementos de prueba suficientes que sellaron la suerte del juicio. Entre los que cabe destacar: i) la negativa de la emplazada a realizar la prueba biológica -interpretación coincidente con la de este Tribunal (G., S. B. c Z., C. N. s/ Filiación, 25/04/2011) y que se encuentra firme en tanto no ha sido materia de agravios-; ii) las fotografías reconocidas por la testigo Sra. Rodríguez, pareja de M. V. los últimos 4 años y medio de su vida; y iii) el contrato de locación en el cual M. V. se constituyó como fiador de N. G. En definitiva, no sólo se ha tenido en cuenta la presunción que deriva de su negativa a realizarse la prueba biológica por parte de R. A. V. sino que también el especial trato de familiaridad paterno-filial ofrecido por M. V. G. en vida.

En fin, es evidente que el apelante se abstrae de las constancias de autos, e insiste hasta la plétora en reiterativos planteos que no cumplen con las exigencias rituales; ni -menos aun- echan por tierra las bases del fallo recurrido.

Cabe concluir que la pieza en despacho carece de los mínimos argumentos que harían factible el resultado que el apelante ambiciona, no pudiéndose revocar una sentencia que exhibe sólidas bases jurídicas.

V. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada a la parte demandada en su calidad de vencida (arts. 68, 163 inc. 8 CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Parrilli y Mizrahi, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

ROBERTO PARRILLI.

MAURICIO LUIS MIZRAHI –

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, Diciembre de 2015.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada Las costas de alzada se imponen a la parte demandada en su calidad de vencida.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

 

Ley de fertilización asistida y reglamentación

 

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA

Ley 26.862

Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Sancionada: Junio 5 de 2013

Promulgada de Hecho: Junio 25 de 2013

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

ARTICULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.

ARTICULO 3° — Autoridad de aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación.

ARTICULO 4° — Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

ARTICULO 5° — Requisitos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.

ARTICULO 6° — Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;

b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas;

c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.

d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

ARTICULO 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

ARTICULO 9° — Presupuesto. A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria.

ARTICULO 10. — Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.

ARTICULO 11. — La presente ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación.

ARTICULO 12. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CINCO DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE.

— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.862 —

AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEZ. — Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.

 

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA

Decreto 956/2013

Ley Nº 26.862. Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida. Reglamentación.

Bs. As., 19/7/2013

VISTO el Expediente Nº 1-2002-12.895/13-7 del Registro del MINISTERIO DE SALUD y la Ley Nº 26.862, y

CONSIDERANDO:

Que la Ley Nº 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud.

Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa.

Que la Ley Nº 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado. La cobertura prestacional la deben brindar los establecimientos asistenciales de los TRES (3) subsectores de la salud: público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga).

Que la ley de marras sigue lo prescripto científicamente por la ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida.

Que por lo expuesto, se procede en esta instancia al dictado de las normas reglamentarias necesarias que permitan la puesta en funcionamiento de las previsiones contenidas en la Ley Nº 26.862.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE SALUD ha tomado la intervención que le compete.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones emergentes del artículo 99, inciso 2 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1° — Apruébase la reglamentación de la Ley Nº 26.862 que como ANEXO I forma parte del presente Decreto.

Art. 2° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Juan M. Abal Medina. — Juan L. Manzur.

ANEXO I

 

REGLAMENTACION DE LA LEY Nº 26.862 – ACCESO INTEGRAL A LOS PROCEDIMIENTOS Y TECNICAS MEDICO-ASISTENCIALES DE REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA

ARTICULO 1°.- Objeto. Entiéndase que la garantía establecida por la Ley Nº 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines, los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas conforme la Ley Nº 26.862, la presente reglamentación y demás normas complementarias que al efecto se dicten.

ARTICULO 2°.- Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.

Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la Ley Nº 26.862, siempre que tales procedimientos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD, conforme las previsiones del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE CALIDAD DE LA ATENCION MEDICA. Los mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por el MINISTERIO DE SALUD.

ARTICULO 3°.- Autoridad de Aplicación. La Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.862 y de la presente Reglamentación es el MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, en lo que resulte materia de su competencia.

La Autoridad de Aplicación podrá coordinar con las autoridades sanitarias provinciales y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES el desarrollo y aprobación de las normas de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana asistida.

ARTICULO 4°.- Registro. El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado.

ARTICULO 5°.- Requisitos. La Autoridad de Aplicación deberá establecer los requisitos de habilitación de los establecimientos sanitarios destinados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, en el marco de la normativa de habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA MEDICA.

La habilitación sanitaria del servicio y de los establecimientos será otorgada por la autoridad jurisdiccional competente.

ARTICULO 6°.- Funciones. El MINISTERIO DE SALUD, a los fines de cumplir con lo establecido por el artículo 6° de la Ley Nº 26.862, deberá:

a) Coordinar con las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES la creación de servicios de reproducción medicamente asistida de distintas complejidades, según necesidades y existencia previa de los mencionados servicios en establecimientos sanitarios públicos de cada jurisdicción o a nivel regional, que cumplan con los requisitos generales de habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA MEDICA.

b) Mantener en la página Web del MINISTERIO DE SALUD y en el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACION SANITARIA la lista actualizada de establecimientos sanitarios públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional, para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

c) Realizar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones a través del PROGRAMA DE SALUD SEXUAL Y PROCREACION RESPONSABLE, dependiente de la DIRECCION DE MEDICINA COMUNITARIA en la órbita de la SUBSECRETARIA DE SALUD COMUNITARIA de la SECRETARIA DE PROMOCION Y PROGRAMAS SANITARIOS.

d) Promover conjuntamente con el MINISTERIO DE EDUCACION, la actualización del capital humano en la materia, involucrando a las universidades formadoras en ciencias de la salud.

ARTICULO 7°.- Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales.

En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.

ARTICULO 8°.- Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.

El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.

En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.

Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.

No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo.

En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD.

Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante.

La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías.

ARTICULO 9°.- Presupuesto. Conforme lo establecido por el artículo 6° de la Ley Nº 26.862, el MINISTERIO DE SALUD asignará anualmente las partidas presupuestarias correspondientes, para la atención de la población en los términos del artículo 8° de la presente reglamentación.

ARTICULO 10.- Las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, deberán adoptar los recaudos tendientes a la efectiva implementación de la Ley en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes.

 

MINISTERIO DE SALUD

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD

Resolución 1709/2014

Bs. As., 5/12/2014

VISTO el Expediente N° 0023680/2014-SSSalud del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, la ley N° 23.661, la ley N° 26.862, el Decreto N° 2710, del 28 de diciembre de 2012, las Resoluciones N° 458 MSAL, del 14 de octubre de 2009, N° 1200 SSSALUD, del 21 de septiembre de 2012, N° 1511 SSSALUD, del 16 de noviembre de 2012, N° 1561 SSSALUD, del 30 de noviembre de 2012 y N° 1048/14 SSSALUD, del 13 de junio de 2014, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 24 de la Ley N° 23.661, inciso b), prevé la utilización de los recursos del Fondo Solidario de Redistribución para apoyar financieramente a los Agentes del Seguro, en calidad de préstamos, subvenciones y subsidios, de conformidad con las normas que se dicten al efecto.

Que de acuerdo al Decreto citado en el VISTO, esta SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD tiene como objetivo implementar, reglamentar y administrar los recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución, dirigiendo todo su accionar al fortalecimiento cabal de la atención de la salud de los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud, destinando los fondos disponibles para garantizar una cobertura adecuada que incluya prestaciones de alto impacto económico y que demanden una cobertura prolongada en el tiempo, a fin de asegurar un tratamiento igualitario y equitativo a todos los beneficiarios del sistema.

Que, en tal sentido, por Resolución N° 1200/2012 SSSALUD se crea el SISTEMA UNICO DE REINTEGRO (S.U.R.), para apoyar financieramente a los Agentes del Seguro de Salud en el reconocimiento de las prestaciones médicas de baja incidencia, alto impacto económico y las de tratamiento prolongado.

Que por la Resolución N° 1561/2012 SSSALUD se crea el PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION DE REINTEGROS DEL SISTEMA DE TUTELAJE DE TECNOLOGIAS SANITARIAS EMERGENTES, con el objeto de velar por la adecuada utilización de las innovaciones tecnológicas en materia de Salud.

Que la Ley N° 26.862 ha garantizado el acceso integral a los procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida, entendiéndose que esta última consiste en los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo.

Que, a su vez, la mencionada Ley en su artículo 8° ha dispuesto que las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones, sean de cobertura obligatoria para las Obras Sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661 y las Entidades de Medicina Prepaga.

Que las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad son aquellas en las que la unión del óvulo con el espermatozoide ocurre fuera del cuerpo de la mujer, comprendiendo tanto la Fertilización in Vitro (FIV), como la Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) y la Ovodonación.

Que las áreas técnicas de este Organismo han evaluado la normativa imperante y la repercusión de las nuevas técnicas incorporadas al Programa Médico Obligatorio, elaborando un informe de Evaluación de Tecnologías Sanitarias, en el que se concluyó la conveniencia y oportunidad de incorporar tales Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad en el actual SISTEMA UNICO DE REINTEGROS (SUR), dada su prevalencia de uso e impacto económico.

Que a tenor de ello, la Gerencia de Gestión Estratégica del Organismo deberá efectuar el seguimiento de aquellos tratamientos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad a través del procedimiento de TUTELAJE DE TECNOLOGIAS SANITARIAS a los fines de velar por su adecuada utilización, monitoreando variables de seguridad y efectividad de las mismas permitiendo llevar un adecuado registro de la evolución de los beneficiarios que sean receptores de estas tecnologías, así como de los prestadores que soliciten y ejecuten la indicación.

Que mediante la Resolución N° 458/2009 del Ministerio de Salud de la Nación se ha dispuesto la creación de la Unidad Coordinadora de Evaluación y Ejecución de Tecnologías en Salud (UCEETS), de la cual esta SUPERINTENDENCIA es miembro integrante.

Que dentro de los objetivos de la UCEETS se encuentran el estímulo a la investigación, el monitoreo de la calidad y la generación de productos de Evaluación de Tecnologías Sanitarias.

Que, en tal sentido, esta Superintendencia podrá ser asesorada por dicha Unidad Coordinadora de Evaluación y Ejecución de Tecnologías en Salud en lo referente a las tecnologías incorporadas en el presente Acto Resolutivo.

Que atento a la demanda social existente, los avances científicos y los nuevos paradigmas de la ciencia en la reproducción humana, esta SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD estima conveniente incorporar las técnicas de fertilización asistida de alta complejidad al SISTEMA UNICO DE REINTEGROS (SUR) en razón del alto costo que demandan las prestaciones por tales tratamientos, contribuyéndose de este modo al financiamiento de las mismas con el objetivo de asegurar su accesibilidad a los beneficiarios.

Que los Agentes del Seguro de Salud para acceder al reintegro por técnicas de fertilización asistida de alta complejidad deberán reunir los requisitos generales contemplados en la Resolución N° 1048/2014 SSSALUD y los específicos que se determinan mediante el dictado de la presente.

Que tal medida, implica una mejor distribución de los recursos provenientes del FONDO SOLIDARIO DE REDISTRIBUCION en forma más equitativa y solidaria.

Que las GERENCIAS DE GESTION ESTRATEGICA, de CONTROL PRESTACIONAL, de ADMINISTRACION, OPERATIVA DE SUBSIDIOS POR REINTEGROS, de ASUNTOS JURIDICOS y la GERENCIA GENERAL han tomado la intervención de sus respectivas competencias.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos N° 1615/96-PEN, N° 1008/12-PEN y N° 2710/12-PEN.

Por ello,

LA SUPERINTENDENTA DE SERVICIOS DE SALUD

RESUELVE:

ARTICULO 1° — Inclúyanse las Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad previstas en el Anexo I de la presente Resolución dentro del SISTEMA UNICO DE REINTEGRO (S.U.R.).

ARTICULO 2° — Incorpórase el Anexo I de la presente resolución —denominado Módulo de Apoyo Financiero para las Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad— como Anexo VI de la Resolución N° 1048/2014 del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD.

ARTICULO 3° — La presente Resolución será de aplicación a aquellas solicitudes cuya prestación haya sido efectuada a partir del 1 de Diciembre de 2014.

ARTICULO 4° — Regístrese, notifíquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — LILIANA KORENFELD, Superintendenta, Superintendencia de Servicios de Salud.

ANEXO I

Módulo de apoyo financiero para las Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad.

Los módulos a reintegrar serán los siguientes:

Cada módulo comprenderá en forma total:

– Estudios de imágenes u otros estudios de diagnóstico complementarios.

– Medicamentos utilizados para la inducción y/o preparación de la gestación. Las drogas podrán incluir cualquiera de las siguientes: Estrógenos; Derivados del Pregneno; Gonadotropina Coriónica Humana; Hormona Foliculoestimulante (FSH); Coriogonadotropina alfa; Corifolitropina alfa; FSH + Hormona Luteinizante; FSH + Lupotrina Alfa; Clomifeno y los análogos de la GnRh (agonistas y antagonistas).

– Consultas profesionales de la totalidad del equipo interviniente y procedimientos efectuados.

Sólo se dará curso a las solicitudes de reintegro presentadas por los Agentes del Seguro que tengan por beneficiario a la mujer receptora o potencial receptora de los embriones, debiendo ser personas mayores de edad en los términos que determina la Ley N° 26.862.

Requisitos generales para acceder al Reintegro:

Las solicitudes de apoyo financiero de Procedimientos de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad deben cumplir con lo estipulado en el ANEXO I de la Resolución N° 1048/2014 SSSALUD de NORMAS GENERALES y lo dispuesto en el ANEXO II de LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTO DE LOS REINTEGROS de la citada Resolución en los puntos:

1.- NORMAS GENERALES;

3.- DOCUMENTACION COMERCIAL – GENERALIDADES;

4.- CUADRO DE COMPROBANTES;

6.- AUDITORIA;

8.- REGISTRO DE PRESTADORES.

Requisitos específicos para acceder al reintegro

Para acceder al reintegro, los Agentes del Seguro deberán presentar la siguiente información:

1. Resumen de Historia Clínica en el cual deberá constar de corresponder antecedentes personales, firmada por médico tratante y avalada por el médico auditor con firma y sello.

2. Listado completo de procedimientos, diagnósticos y terapéuticos realizados, firmada por médico tratante y avalada por el médico auditor con firma y sello.

3. Constancia de administración de las drogas con detalle del esquema (dosis y número de aplicaciones) firmada por médico tratante y avalada por el médico auditor con firma y sello.

4. Consentimiento informado en el cual se asesore en detalle a los beneficiarios acerca de las técnicas de Reproducción Médicamente Asistida en lo concerniente al procedimiento, así como a las consecuencias, efectos y posibles complicaciones de conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 y normas complementarias.

5. Constancia de inscripción de los prestadores en el Registro Federal de Establecimientos de Salud —REFES— del Ministerio de Salud de la Nación.

6. Planilla de inscripción en el Sistema de Tutelaje de Tecnologías Sanitarias Emergente para ser presentada ante la Gerencia de Gestión Estratégica que se detalla a continuación:

Planilla de Información para ser presentada ante el Sistema de Tutelaje de Tecnologías Sanitarias Emergentes

 

7. Acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en Anexo I de la Resolución N° 1305/2015 del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN. (Punto incorporado por art. 1° de la Resolución N° 973/2015 de la Superintendencia de Servicios de Salud B.O. 9/10/2015.Vigencia: de aplicación para aquellas solicitudes de reintegros por prestaciones que se hayan efectuado con posterioridad a la publicación de la presente)

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