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Agencias de viajes y publicidad engañosa

| El 12, Jun 2017

Según informó el ministerio de producción, en 2017 se multó a empresas de turismo por $1.295.000 y se actuó de oficio por problemas de información e incumplimiento de ofertas. Los principales motivos de reclamos fueron imprecisiones en la publicidad, incumplimientos en la oferta e información insuficiente.

Publicidad de viajes

La Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, organismo dependiente de la subsecretaría de Comercio Interior de la Nación, estableció 52 multas a 32 empresas de turismo por un total de $ 1.295.000 en los primeros 5 meses de 2017, por infracciones a las leyes de Lealtad Comercial y de Defensa del Consumidor.

Además de las multas citadas, mediante actuaciones de oficio se logró que dos agencias de viajes online modifiquen la información publicada que no cumplía con la normativa.

Los principales motivos de reclamos de los consumidores fueron imprecisiones en la publicidad, tamaño de letra, incumplimientos en la oferta e información insuficiente a los consumidores.

Defensa del Consumidor ordenó que las agencias de viajes online ASATEJ (ALMUNDO.com) y AVANTRIP.com modifiquen la información que publicaban en sus sitios web, luego de iniciar actuaciones de oficio por presuntas infracciones al deber de informar con claridad a los consumidores y por no cumplir con las ofertas publicitadas.

En el caso de ASATEJ/ALMUNDO, Defensa del Consumidor detectó que la empresa inducía a error a los consumidores al ofrecer vuelos a pagar en cuotas sin interés. Al finalizar la operación la empresa eliminaba una bonificación que terminaba encareciendo el precio final.


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Con respecto a AVANTRIP, los consumidores se veían obligados a manifestarse por la negativa ante un seguro de asistencia al viajero que nunca habían solicitado y que generaba cargos automáticos al no desactivar la selección. Se trata de una conducta expresamente prohibida por la ley de Defensa del Consumidor.

Por otra parte, en operaciones en cuotas de 18 pagos sin interés, AVANTRIP informaba con posterioridad que se trataba de una opción sólo en vuelos seleccionados, lo que inducía a error a los consumidores.

Además de estos dos casos, Defensa del Consumidor abrió una investigación contra la firma TRIVAGO por presuntos incumplimientos relacionados al suministro de información a los consumidores.

Entre enero y junio de 2017 el sistema Consumo Protegido de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor recibió 347 reclamos en el rubro “Hotelería y Turismo”, lo que representa el 2,34% del total de denuncias. Dentro de ese rubro, ASATEJ SRL lidera el ranking de empresas reclamadas con 59 denuncias (17%), seguida por BOOKING.COMARGENTINA S.R.L. con 26 (7%) y AVANTRIP.COM S.R.L. con 14 reclamos (4,03%). (fuente)

Estas sanciones pueden ser apeladas, así que aún no están firmes. En caso de incumplimientos de la agencia a la publicidad, se puede acudir al ministerio de turismo y defensa del consumidor.

 

La publicidad en la web es vinculante

La Dirección de Defensa al consumidor le impuso una sanción de 60.000 pesos tras la queja de un usuario que quiso adquirir un paquete en oferta pero la página web no le permitió concretar la operación. El usuario denunció a la OTA y logró que le impongan una multa de 60.000 pesos por ofrecer precios que no son reales.

Según publica el sitio Reportur, la dirección de Defensa al Consumidor sancionó a Despegar.com por publicar una promoción para clientes del Banco Santander Río, pero que era imposible de aprovechar. Se trababa de un paquete turísticos entre 18 y 24 cuotas, cuando eligió un producto se encontró con una falla recurrente que imposibilitó concretar la compra.

El usuario registró estos intentos y con la prueba documental en sus manos acudió hasta la Dirección de Defensa al Consumidor para denunciar a la empresa de viajes aduciendo que la negativa o restricción injustificada de venta constituye una violación del artículo 36º de la ley Nº 5547 y artículo 7º de la ley Nº 24.240.

En su defensa, Despegar.com intentó plantear la nulidad del acto administrativo en tanto el denunciante no se vio perjudicado ni había perdido dinero. Sin embargo Defensa al Consumidor determinó que existían pruebas suficientes para demostrar que la aplicación Mobile de Despegar.com.ar no le permitió al reclamante concretar la compra.

Por las características del fallo, sólo se le impuso a la compañía online una multa de 60.000 pesos.

 

Anexo con sentencia sobre agencia de viajes y gestión de pasajes aéreos

Cámara Sexta de Apelaciones Civil y Comercial
Protocolo de Sentencias
Tomo:……………………………………………………………..
Folio:………………………………………………………………
Secretaria: Eugenia Martinez Paz
1
“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
SENTENCIA NÚMERO: 153
En la Ciudad de Córdoba, a las horas del día diez del mes
de diciembre
de dos mil quince, se reunieron en Audiencia Pública los
Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante en estos autos caratulados:
“… JOSE ARMANDO Y OTRO C/ VIAJES FALABELLA S.A. –
ORDINARIO – CUMPLIMIENTO / RESOLUCIÓN DE CONTRATO –
RECURSO DE APELACIÓN (Expte. Nº 2189784/36)” venidos a los fines de
resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte
demandada, Dr. Rodrigo Giordano Lerena, en contra de la Sentencia Número
Doscientos Sesenta y Ocho de fecha diecinueve de junio de dos mil quince
dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Primera Nominación
Civil y Comercial, Dr. Aldo R. S. Novak, quien resolvió: “I- Rechazar la
defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada Viajes
Falabella SA. II- Hacer lugar a la demanda interpuesta por los actores José
Armando ….  y Adriana Patricia …,
en contra de Viajes Falabella SA y en consecuencia, condenar a la firma
accionada para que en el término de diez días abone a los actores la suma de
sesenta y tres mil novecientos sesenta pesos con dos centavos ($ 63.960,02),
con más intereses conforme lo establecido en el considerando respectivo y
bajo apercibimiento de ejecución forzada. III- Imponer las costas a la
demandada Viajes Falabella SA, a cuyo fin, regulo el honorario profesional
del Dr. Gerardo … en la suma de veintisiete mil
cuatrocientos seis pesos ($ 27.406) con más la suma de cinco mil setecientos
cincuenta y cinco pesos con veintiséis centavos ($ 5.755,26) en concepto de
IVA; el del perito oficial informático Pedro Ruiz Cresta y de la perito oficial
psicóloga Erika Romina Lemos en la suma de cuatro mil cuatrocientos
cuarenta y seis pesos con sesenta centavos ($ 4.446,60 – 12 jus) a cada uno de
ellos y el del perito oficial Félix Omar Quiroz en la suma de dos mil
novecientos sesenta y cuatro pesos con cuarenta centavos ($ 2.964,40 – 8
jus); no regulando el correspondiente al apoderado de la accionada, en
función del art. 26 de la ley 9459. Prot…”.———————————————
EL TRIBUNAL: se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a
derecho la sentencia dictada? 2) En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde
dictar? ————————————————————————————–
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:————-
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A
LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:—————————————————–
I. Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia cuya parte
resolutoria se encuentra transcripta más arriba.—————————————–
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Protocolo de Sentencias
Tomo:……………………………………………………………..
Folio:………………………………………………………………
Secretaria: Eugenia Martinez Paz
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
A fs. 497/511 vta. corre adjunto el escrito de expresión de agravios, en el cual la
recurrente expone los siguientes agravios:———————————————
En primer lugar, se queja por cuanto entiende que la sentencia ha interpretado
incorrectamente el marco normativo aplicable. En esta dirección, señala que la
ley Nº 24.240 no era aplicable en forma principal sino subsidiaria porque se trata
de un contrato de transporte aéreo; que el art. 63 de la Ley de Defensa del
Consumidor (en adelante LDC) expresamente dispone que el contrato de
transporte aéreo no constituye técnicamente una relación de consumo o contrato
de viaje o, al menos, que se exceptúa de su régimen en pos de otro régimen
integral y especial, como el aeronáutico, que contempla y protege los intereses de
los consumidores aéreos; que no se está en presencia de una relación de consumo
o bien se está frente a un marco normativo especial y, por lo tanto, que no
corresponde aplicar la LDC sin que ello no implique desproteger al pasajero sino
aplicar el derecho aeronáutico; que el contrato incumplido fue el de transporte
aéreo del cual la demandada no es responsable pues únicamente actuó como
agencia intermediaria de acuerdo a la ley 18.829; que la interpretación efectuada
por el tribunal ha pretendido salvar la omisión de la parte actora al no haber
demandado a Air Comet S.A. a quien atribuye la calidad de único incumplidor.
Refiere que quien vende u ofrece en venta un producto actuando en nombre de
otro, no asume responsabilidad directa frente a los adquirentes por el
incumplimiento de los terceros con los que contrata. Asimismo, que el a-quo
soslayó que la actividad de la demandada era la mera intermediación. Cita
normativa del transporte aéreo internacional por hechos sucedidos durante la
prestación de los servicios de transporte aéreo y refiere que la sentencia
impugnada aplicó la LDC en desmedro de la normativa específica. Concluye que
la demandada no debe responder por la inejecución o el cumplimiento defectuoso
del contrato de transporte aéreo celebrado entre los actores y Air Comet S.A.
dado que su función ha sido únicamente vincular al viajero con el organizador
del viaje o transportista, lo cual dice haber realizado satisfactoriamente. Además,
aduce que la demandada no puede ser asimilada a un transportista porque no lo
es y que el vuelo cancelado da derecho al pasajero a la devolución del precio del
pasaje a cargo de la aerolínea y no de la intermediaria. Menciona que ni siquiera
directivas de avanzada en este campo abarcan a los operadores intermediarios en
la dilatación de la responsabilidad frente al consumidor. Señala que la propia
Directora de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de
Córdoba rechazó el reclamo formulado por los actores ante ese organismo en
función de lo prescripto en el art. 63 de la LDC.—————————————-
En segundo lugar, se queja de que la sentencia de primera instancia le endilgara
que hubiera actuado de manera poco diligente en su intermediación para la
devolución del precio de los pasajes. Señala que la decisión es arbitraria por
ausencia de obligación legal o contractual o culpa en su actuar dado que, insiste,
no estaba a su cargo ninguna gestión de recupero de lo pagado por un billete de
pasaje vendido por ella de una transportadora que sobrevino en quiebra después
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
de la emisión del ticket. Aduce que la demandada realizó gestiones comerciales
de cortesía cuando intimó a Air Comet S.A. a los fines que restituyera el dinero a
los actores y que asimismo hizo más que lo que le es exigible por la ANAC,
obrando en forma diligente aunque no estaba obligada a realizar los reclamos en
nombre y representación de los usuarios afectados que habían contratado con Air
Comet S.A. Señala que el a-quo se equivoca al considerar que la demandada
percibió comisión o retribución por parte del cliente para atender sus
requerimientos porque no existe prueba de ello. Insiste en que de la prueba
documental surge que la demandada medió entre los actores y Air Comet S.A.
para que ésta les reintegrara el precio de los pasajes e incluso realizó varias
reprogramaciones de los vuelos pese a que su obligación se limitaba a la venta
del ticket aéreo y a avisar las reprogramaciones de los vuelos que realizó la
aerolínea.————————————————————————————-
En tercer lugar, se queja porque entiende que los rubros indemnizatorios
reclamados eran improcedentes. Menciona que la demandada no fue responsable
de los daños sufridos por los actores sino que celebró con la actora un contrato de
intermediación de viaje pues sólo vendió los pasajes. Además, señala que no
importa si la demandada cumplió o no con el deber de información que le
impone el art. 4 de la LDC pues la ley es inaplicable al caso. Asimismo recuerda
que la responsabilidad es limitada en el derecho aeronáutico.———————–
En cuarto lugar, se queja porque el a-quo condenó a la demandada a reintegrar el
valor de los pasajes pese a que nunca cobró o percibió dicho valor, el que fue
abonado a Air Comet S.A. Señala que el caso “Schuster Matías Nicolás c/ Air
Madrid” tenido en cuenta por el tribunal de grado es un leading case para
exonerar de responsabilidad al intermediario, no para condenarlo.——————-
En quinto lugar, cuestiona que se hubiera acogido el rubro daño moral pues
insiste en que el causante ha sido un tercero por quien no debe responder.———
En sexto lugar, cuestiona la procedencia del daño punitivo porque rechaza la
aplicación de la ley de Defensa del Consumidor y asimismo porque entiende que
el juez ni ha identificado un hecho grave, ni que se hubiera causado un perjuicio
a sabiendas o un proceder contrario a la buena fe de manera intencional. De
manera supletoria plantea la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240
sobre la base de la presunta violación de los principios de legalidad, non bis in
ídem y del derecho de propiedad. Por último, formula reservas y solicita que se
acoja el recurso, revocándose la sentencia impugnada, con costas. ——————
A fs. 513/524 contesta agravios la parte actora, quien sostiene, respecto de cada
punto: 1) que la contraria no ha planteado un agravio, sino que se ha limitado a
exponer en abstracto diversas consideraciones sobre la ley aplicable, reiterando
lo que había expuesto en primera instancia; que el Código aeronáutico no rige el
conflicto de autos sino la responsabilidad de la agencia de viajes que es la
empresa intermediaria entre la trasportadora y el pasajero y que quedó a cargo de
gestionar el reembolso del valor de los billetes ya abonados por su intermedio;
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
que los tratados internacionales sí fueron tenidos en cuenta en la sentencia y que
sus precisiones no obstan la aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias.
Refiere que la responsabilidad de la demandada no deriva del incumplimiento de
Air Comet S.A. sino del incumplimiento de sus obligaciones en cuanto agencia
intermediaria. Menciona que las normas genéricamente invocadas por la
contraria no se refieren a la responsabilidad del intermediario en el iter de
celebración y cumplimiento de un contrato de transporte, mientras que las demás
normas también referidas por la demandada han sido expresamente analizadas en
la sentencia recurrida. 2) Que el recurrente no ha criticado los argumentos del
tribunal por los cuales llega a una conclusión contraria respecto a su conducta
culposa sobre la base de los mismos elementos. En esta dirección señala que el
tribunal se expresó sobre la falta de idoneidad de los elementos probatorios
aportados por la demandada para acreditar su cumplimiento del deber de
información. 3) Insiste en que no se aplica el derecho aeronáutico al caso de
autos porque lo que se reclama a la agencia es que no se ocupó de gestionar e
intimar la devolución del importe pagado por un pasaje de viaje desistido por
sucesivas programaciones. 4) Refiere que Air Comet S.A. debió devolverle a
Falabella Viajes lo recibido por su intermedio, pero que si ello no sucedió fue
porque ésta no se ocupó de la gestión hasta cuando ocurrió el cese de vuelos al
país de la transportadora. Señala que el agravio de la contraria no es tal sino que
se basa en una errónea lectura de lo que la sentencia dice en punto a la obligación
tácita de garantía, pero que lo cierto es que a agencia de viajes se dejó estar y
sólo reaccionó cuando se produjo el cese de operaciones a la Argentina. Refiere
que los demás agravios son insuficientes y asimismo que el planteo de
inconstitucionalidad es extemporáneo. Solicita el rechazo del recurso, con costas.
A fs. 526/548 vta. obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras, al que me remito
en honor a la brevedad, siendo su criterio que debe hacerse lugar parcialmente al
recurso de apelación, modificando el resolutorio sólo en lo relativo a la
aplicación de la multa civil impuesta a la demandada.———————————
Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta a fs.
555.——————————————————————————————–
II. La cuestión debatida. La cuestión traída a esta instancia consiste en
determinar si es ajustada a derecho la sentencia de primera instancia que condenó
a la agencia de viajes demandada por el incumplimiento del contrato de
intermediario de viajes en perjuicio de una pareja que, habiendo adquirido en ella
dos billetes de avión respecto de un vuelo que fue reprogramado en varias
oportunidades por la compañía aérea y que finalmente no se llevó a cabo.———-
III. Plataforma fáctica del caso. A esta altura del juicio ha quedado firme que
los Sres. José Armando Combina y Adriana Patricia Belli celebraron un contrato
de intermediario de viajes con Viajes Falabella S.A. a los fines de obtener dos
billetes de avión desde Buenos Aires y con destino a Madrid, España y sus
respectivos vuelos de regreso, los cuales adquirieron a cambio de un precio. El
vuelo de ida debía realizarse el 21/08/2009 pero fue reprogramado en varias
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
oportunidades por la aerolínea Air Comet S.A. Las modificaciones de fechas
efectuadas por la aerolínea eran comunicadas a los clientes por la agencia de
viajes. Finalmente, transcurrida la fecha en que debía hacerse el primero de los
tramos aéreos y frente a las continuas reprogramaciones del vuelo, los clientes
cancelaron el viaje y solicitaron a la agencia de viajes que gestionara la
devolución del dinero erogado. La agencia, dando curso al pedido efectuado por
los clientes, asumió dicha tarea. La aerolínea cayó en quiebra antes que las
gestiones de la agencia concluyeran satisfactoriamente y, en consecuencia, a los
clientes, hoy actores, no se les reintegró el dinero por el viaje no realizado.——–
IV. El marco normativo aplicable. El eje del argumento de los recurrentes es
que la ley Nº 24.240 no es aplicable en forma principal sino subsidiaria porque se
trata de un contrato de transporte aéreo. Invoca como fundamento el art. 63 de la
LDC.——————————————————————————————
La sentencia claramente ha señalado que el contrato base de la acción es el de
intermediario de viajes celebrado entre las partes, cuyo incumplimiento o
cumplimiento defectuoso por la agencia de viajes es alegado por los actores
como fundamento de la pretensión en su contra. Se constata de autos que los
actores no han demandado a la agencia por la frustración del viaje, sino porque
aducen que ésta se comprometió a gestionar la restitución de su dinero y que fue
negligente al respecto. En esta dirección, no se encuentra controvertido que los
actores no han recibido el dinero oportunamente erogado.—————————–
Redefinida la cuestión en los carriles dentro de los cuales se introdujo la
demanda y fue resuelta en primera instancia, es evidente que las normas del
transporte aéreo de personas no resultan aplicables, lo que descarta el supuesto
alcance subsidiario de la normativa referente a consumidores y usuarios y, con
ello, el argumento de la apelante.———————————————————-
La doctrina y la jurisprudencia reconocen sin lugar a dudas que el turismo y los
contratos celebrados en su mérito dan lugar a relaciones de consumo (vid.
Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 380
y ss.; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Derecho del consumidor y usuario de
servicios turísticos”, RCyS, 2001-242; Borda, Alejandro, “El contrato celebrado
con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo”, LA LEY
2003-B-213; Barreiro, Karina M., “La responsabilidad de las agencias
organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento en el deber de
informar”, LA LEY, 2008-F, 382; Rinessi, Antonio J., “Protección del
consumidor de servicios turísticos”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra,
Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley,
Buenos Aires, 2009, t. II, p. 199 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El
contrato de servicios turísticos. Su realidad en la jurisprudencia argentina
reciente”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2005-2, 21; Tale, Camilo,
Contrato de viaje. Responsabilidad de las empresas de turismo por
incumplimiento y por daño al viajero, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 1, p.
269, 281 y ss., citados en: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A,
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
“M. V. T., B. y otro c. Julia Tours S. A. y otro s/ daños y perjuicios, 24/08/2015”,
La Ley Online, Cita online: AR/JUR/28309/2015).————————————-
En consecuencia, no se encuentran razones para apartarse de la normativa que
enmarca la relación entre los clientes y la agencia de viaje, la que parte de la
Constitución Nacional (art. 42) desde donde se extiende a la LDC Nº 24.240 y
sus modificatorias, al régimen de contratación del derecho común, a la
Convención Internacional sobre Contratos de Viaje que Adhiere al Concluido en
Bruselas el 23/04/1970 adoptada por nuestro país a través de la ley 19.918 (en
adelante, “Convención de Bruselas” o “la Convención”), a la ley Nº 18.829 de
agentes de viaje dictada en su consecuencia, con su decreto reglamentario Nº
2182/72 y, en función de lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial
de la Nación, se extiende también a las nuevas normas supletorias que resulten
más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.————————-
Así, tenemos que el contrato de intermediario de viaje ha sido definido por el art.
1.3 de la Convención de Bruselas como ―cualquier contrato por el cual una
persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un
contrato de organización de viajes, o una de las prestaciones aisladas que
permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera.‖ siendo que, a los fines de
la Convención, precio es “cualquier remuneración en efectivo, en especie o en
forma de ventajas, directas o indirectas de cualquier naturaleza” (art. 1.4),
intermediario de viaje es toda persona que habitualmente asume el compromiso
al que refiere el concepto antes dado, sea a título principal o accesorio, sea a
título profesional o no y viajero es toda persona que se beneficia de dicho
compromiso, sea que el contrato esté concluido o que el precio sea pagado por
ella o para ella (art. 1 puntos 6 y 7, respectivamente).———————————
A su vez, la ley Nº 18.829 que reglamenta la Convención en nuestro derecho
interno refiere que “Quedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las
personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin
fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las
siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de
servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero…‖.——
Las normas de la Convención sientan una plataforma que mínimamente debe
asegurárseles a los viajeros frente a los organizadores e intermediarios de viajes
(conf. arts. 1, 2, 3, 27, 31, entre otros).————————————————–
El art. 2 de la Convención dispone que su aplicación es “sin perjuicio de las
legislaciones especiales que establecen disposiciones más favorables a ciertas
categorías de viajeros‖ y el art. 3 dispone que en la ejecución de las obligaciones
que resultan de los contratos de organización o de intermediación de viaje, “el
organizador de viajes y el intermediario de viajes garantizarán los derechos e
intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas
costumbres en este dominio‖.————————————————————-
En punto a la responsabilidad del intermediario de viajes, la Convención dispone
que éste responde de los actos y omisiones de sus empleados y agentes cuando
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éstos actúen en el ejercicio de sus funciones, como si fueran propios (art. 21) y
por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo
apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente
intermediario de viajes (art. 22). El primer supuesto es equivalente a la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 del C.C.
derogado, art. 1753 del C.C.C.) y en el segundo caso el factor de atribución es
subjetivo, esto es, basado en la culpa profesional.—————————————
Ahora bien, respecto del segundo supuesto, las normas que protegen a usuarios y
consumidores son claramente más favorables al viajero turista desde que
consagran un régimen objetivo de responsabilidad, invierten la carga de la prueba
en favor de la parte más débil de la relación de consumo e imponen deberes
especiales a cargo de quienes prestan servicios, calidad que es atribuible al
turismo.————————————————————————————–
Es por ello que, en cuanto se superpongan normas de la Convención con normas
de la LDC, el régimen de responsabilidad objetivo previsto en la LDC debe
primar sobre el subjetivo basado en la culpa profesional establecido en la
Convención Internacional sobre Contratos de Viaje que Adhiere al Concluido en
Bruselas el 23/04/1970, pues se trata de disposiciones especiales más favorables
a los viajeros que desplazan a aquellas, resultando la posibilidad de ese
desplazamiento normativo del propio texto de la Convención.———————–
La interpretación que propicio es conteste con la efectuada por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H en autos: “Bolardi, Melina Leticia c.
Asatej S.R.L. y otro s/daños y perjuicios”, de fecha 04/10/2012 en la cual se tuvo
en cuenta que la obligación de garantía del art. 1198 del C.C. y el deber de
seguridad del art 5 de la LDC, cuyo factor de atribución es objetivo, debían
primar sobre el factor de atribución subjetivo de la Convención. Comentando
dicho fallo se sostuvo: ―teniendo en cuenta que consideramos al contrato de
servicios turísticos como un contrato de consumo, nos permite inferir que se
debe armonizar la normativa internacional con el artículo 42 de nuestra Carta
Magna que dio rango constitucional a los derechos de los usuarios y
consumidores y con la Ley 24.240 que es de orden público.‖ (conf. RITTO,
Graciela B., La relación de consumo en el contrato de servicios turísticos, DJ
10/04/2013, 13, Cita Online: AR/DOC/79/2013).————————————–
Se ha dicho en esta línea de pensamiento: ―Es que la idea del turista o, si se
quiere, del viajero se encuentra perfectamente subsumible dentro de la categoría
típica del consumidor, pensado como aquel que adquiere o utiliza un servicio
turístico como “destinatario final”, en beneficio propio o de su grupo familiar y
social, tal como reza el art. 1 de la LDC. Tampoco existe dificultad para ubicar
a las agencias de viajes y mayoristas dentro de la categoría de proveedor de
estos servicios turísticos; encontrándose en esta vinculación jurídica entre
viajero/turista – agencias de viajes/mayoristas, una típica relación de consumo
(cfr. arts. 2 y 3 de la LDC; art. 42 de la Constitución Nacional)… la reforma
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operada sobre el art. 40 de la ley de Defensa del Consumidor n° 24240
(efectuada por el art. 4 de la ley 24999 BO 30/07/1998) ha alterado
sustancialmente el régimen de responsabilidad señalado en el marco de la ley
19918. En efecto, esta normativa ha venido a instalar un tipo de responsabilidad
típicamente “objetiva”, en contraposición al sistema anterior. Así se desprende
de lo dispuesto por el art. 40. Esto implica ni más ni menos que sobre todos los
agentes intervinientes en el contrato de turismo (agencias intermediarias,
organizadores y prestadores de servicios), pesa la misma responsabilidad, de
tipo objetiva y solidaria. Y en tanto toda la cadena de comercialización deviene
solidariamente responsable frente al usuario de los daños e incumplimientos
sufridos, debe el intermediario agente de viajes responder también
solidariamente por cualquier incumplimiento o daño ocurrido en el desarrollo
de los servicios incluidos en el paquete turístico, aún por aquellos que él no pudo
prever, o escapen totalmente a su órbita de acción, no bastando su diligencia o
el control que hubiere ejercido a fin de evitar defectos en las prestaciones (arts.
5, 6, ley 24240, art. 1198 del Código Civil).‖ y asimismo que ―El turista tiene
una posición singularmente débil y, por ende, necesita de una específica
protección jurídica como consumidor añadida a la general. La ley 24.240 de
defensa de los consumidores alcanza al sector turismo, sin perjuicio de la
legislación específica, la que debe necesariamente ser interpretada en beneficio
del consumidor o usuario por imperativo legal y constitucional. La obligación
que asume la agencia de viajes es de resultado, en cuya virtud debe predisponer
los medios tendientes a asegurar la efectiva concreción del viaje. Su
responsabilidad es de naturaleza objetiva y solidaria. En este lineamiento, debe
desarrollar, como intermediario y conforme su estándar de vendedor
profesional, una adecuada y diligente conducta comprensiva del control en el
itinerario del viaje, de modo que pueda detectar posibles deficiencias en
diagramación del viaje —como sucedió en autos— (arts. 512, 902 y 909 del
Código Civil)‖. (conf. ONDARCUHU, José Ignacio, “El plazo de prescripción
en materia de contrato de viaje y la responsabilidad de las agencias de viajes
(como intermediario) con motivo en el error en la diagramación del viaje”,
DCCyE 2013 (octubre), 101, Cita Online: AR/DOC/3686/2013).——————-
Todo ello es coherente con la evolución en punto a la responsabilidad por
incumplimiento obligacional, que ha ido abandonando los factores de atribución
subjetivos hacia la adopción de factores objetivos con basamento el riesgo creado
o de empresa, la idea de garantía, el deber calificado de seguridad, entre otros. En
esta dirección se ha dicho que: “Se entiende que, particularmente en el ámbito
empresarial, un régimen de imputación objetiva (o predominantemente objetiva)
luce como más idóneo que otro basado en la culpa, para alcanzar una adecuada
distribución de los recursos productivos y, lo que es más importante, para
dinamizar la economía a través de mecanismos que promuevan el cumplimiento
y desalienten conductas contrarias.‖ (conf. PIZARRO, Ramón Daniel,
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Bs. As., 2006, T.
III, p. 312).———————————————————————————
En consecuencia, no caben dudas acerca de la plena aplicación de las normas
consumeriles a la relación entre el agente de viajes y su cliente.———————-
Resta decir que la circunstancia que en sede administrativa la Dirección de
Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba
hubiera rechazado el reclamo formulado por los actores en función de lo
prescripto en el art. 63 de la LDC no empece lo antes señalado, desde que las
resoluciones adoptadas en dicha sede administrativa, no impiden al órgano
judicial la recta aplicación del derecho vigente. Así, lo resuelto en aquella sede
no causa estado ni condiciona la decisión judicial.————————————–
Por los fundamentos expuestos, se rechaza el primer agravio.————————
V. Las obligaciones a cargo de la agencia intermediaria de viajes y el deber
de responder por su incumplimiento.————————————————-
Por otra parte, contrariamente a lo sostenido en instancia apelatoria por los
recurrentes, el contrato de transporte aéreo entre Air Comet S.A. y los actores no
tiene incidencia alguna sobre la aplicación directa o no de las normas que
protegen a los consumidores puesto que, como señala la sentencia recurrida, lo
que aquí se discute es si la agencia de viajes ha incumplido o cumplido
deficientemente sus obligaciones como intermediaria de viajes en relación la
conducta que le era exigible de buena fe, conforme a las circunstancias, para con
sus clientes, una vez que éstos se opusieron a las continuas reprogramaciones de
los vuelos efectuadas por la aerolínea e informados por la agencia de viaje y le
solicitaron a esta última que gestionara la restitución del dinero.———————
V.1. Cabe advertir que, dado que el incumplimiento que suscita los presentes se
endilga directamente a la demandada, no como consecuencia de la frustración del
vuelo sino por no haber obtenido el reintegro del dinero abonado a la aerolínea,
la causa es diferente a los autos: “Schuster, Matías Nicolás c. Air Madrid y otro”,
de fecha 13/04/2010 dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala C (Cita online: AR/JUR/21626/2010) en donde se reclamaron
daños y perjuicios contra la línea aérea y la agencia de viajes frente a la
cancelación de un vuelo para el cual el actor había adquirido pasajes en una
agencia de viajes.—————————————————————————
V.2. La apelante sostiene -en la alzada- que asumió una actitud de cortesía e
invoca que no le correspondía gestionar la devolución del dinero a los clientes
por no tener obligación legal o contractual de recuperar lo pagado por los billetes
de avión vendidos de una transportadora que sobrevino en quiebra después de la
emisión de los tickets aéreos.————————————————————–
La regla que sienta la Convención a la que hemos hecho referencia es que el
intermediario de viajes no responde por el incumplimiento, total o parcial de los
viajes, estadías u otros servicios que constituyen el objeto del contrato (art. 22.3)
y al respecto ya hemos dicho que no ha sido tal incumplimiento el que motivó los
presentes.————————————————————————————
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
Por su parte, el art. 14 del Decreto Ley 2182/72, reglamentario de la ley Nº
18.829 sienta como regla general que las agencias de viajes serán responsables
por ―cualquier servicio que hayan comprometido ellas”.——————————
Ahora bien, de las constancias de la causa y de acuerdo con los términos en que
quedó trabada la litis surge que una vez que los actores solicitaron a la agencia de
viajes que gestionara la restitución del precio de los pasajes, ésta asumió dicho
compromiso frente a los clientes. Es decir que, desde un inicio la agencia de
viajes asumió una obligación frente a los actores que encontraba su causa en el
contrato de intermediario de viajes.——————————————————-
En esta dirección debe interpretarse la carta documento enviada por personal de
viajes Falabella S.A. al Sr. José Combina con fecha 12/01/2010 en la cual se lee:
“En nombre y representación de viajes Falabella SA y siguiendo expresa
instrucciones de mi mandante… como intermediaria de viajes cumplió con su
deber solicitando la devolución de los aéreos no utilizados a la compañía
aérea…” (fs. 25, la negrita me pertenece). De allí que luego la recurrente no
pueda pretender desconocer sus propios actos alegando que su actuación
obedeció a razones de cortesía con sus clientes. Por el contrario, lo cierto es que
la agencia de viajes entendió que era su deber como intermediaria de viajes
aceptar la gestión encomendada por sus clientes.—————————————
Las actividades que califican la actuación de las agencias de viajes incluyen la
prestación de cualquier otro servicio que sea consecuencia de las actividades
específicas de los agentes de viajes (art. 2 inc e) del Decreto Nº 2.182/1972), de
modo que si la agencia se comprometió frente a los clientes a obtener la
devolución del dinero por ellos abonado, dicha prestación constituye una
actividad propia de su actuación y no una mera actuación de cortesía. Por otra
parte, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 28 del Decreto Nº 2.182/1972, la
propia agencia de viajes tenía derecho a demandar la anulación de contratos e
indemnización por incumplimiento del transportista por haber suspendido o
postergado el viaje contratado por los clientes (inc. b) de manera que, de haber
cumplido diligentemente lo solicitado por los actores, no se hubiera visto en la
necesidad de sufragar el costo de los pasajes de su peculio.—————————
V.3. Aparece como razonable que si dos personas concurren a una agencia de
viajes para comprar tickets de avión pagando un precio por el servicio de
intermediario y reciben a través de su intervención toda la información
proveniente de la aerolínea (vg. reprogramación de fechas de vuelo), la agencia
debe canalizar también la información y los reclamos de éstos hacia aquella.
Parece evidente que la obligación que asume un intermediario de viajes frente a
las partes no se agota con entregar los billetes de avión al viajero, como refieren
los recurrentes, sino que se extiende a todas las tareas en orden a servir de puente
en la comunicación entre ellos y que debe ser llevada a cabo según el parámetro
que establece el art. 22 de la Convención, esto es, el de un “diligente
intermediario de viajes‖.——————————————————————-
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
En punto a las prestaciones del intermediario ha referido la jurisprudencia que
éste trabaja por una comisión que es en contraprestación de servicios tales como
asesoramiento, ofreciendo a los usuarios seguridad y confiabilidad al elegir la
alternativa de vuelo, coligiendo que la actividad del recurrente no puede
reducirse a la mera entrega de boletas de la línea aérea que se pueden obtener sin
dificultad desde el propio y personal ordenador (conf. Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Tucumán, sala civil y penal, “Elizalde, Juan Manuel y Giori,
Natalia c. Patsa Turismo S.R.L. s/ daños y perjuicios”, 28/08/2014, LLNOA
2015 (marzo), 146 con nota de Ignacio A. Vatteone, LLNOA 2015 (junio), 530,
Cita online: AR/JUR/74238/2014).——————————————————
V.4. En último caso, la circunstancia que efectivamente la agencia se hubiera
mostrado solícita a gestionar la devolución del dinero debe entenderse enmarcada
en lo que las partes entendieron que era su deber, obrando con cuidado y de
buena fe (art. 1198 del C.C., actual arts. 9, 961, 1061 y 1063 del C.C.C.).———-
Asumida esta obligación por el intermediario de viajes, debía asegurar su
cumplimiento de manera diligente (art. 22 inc. 1 de la Convención), lo que no fue
probado en autos por la agencia de viajes demandada sobre quien pesaba la carga
de acreditar (con fundamento en las normas consumeriles, como asimismo en lo
dispuesto por el art. 1735 del C.C.C.) que realizó las gestiones asumidas de una
manera idónea, oportuna y diligente siendo que, además, se trata de un
profesional a quien se le exige un estándar de responsabilidad agravado (art. 902
del C.C., art. 1725 del C.C.C).————————————————————
En este orden, la sentencia de primera instancia ponderó adecuadamente -sin que
ello hubiera sido motivo de agravios- las pruebas aportadas que dieron cuenta
que la única gestión que se verifica fehacientemente cumplida por Falabella
viajes respecto de la pretendida devolución de lo pagado por los actores fue una
carta documento enviada recién con fecha 16/12/2009 (fs. 52), una vez que
habían transcurrido casi cuatro meses desde que los viajeros le solicitaron que
realizara las gestiones de reintegro.——————————————————-
Siendo que existían elementos suficientes para pensar que la empresa aerolínea
que atravesaba una crisis interna estaba por quebrar y que a la agencia de viajes
se le exige un accionar agravado por ser un experto en el área de su desempeño,
es claro que debió dar trámite y continuar las gestiones a los fines de obtener la
restitución del dinero con la premura del caso, lo que no luce satisfecho habida
cuenta que los resultados no fueron obtenidos y que tampoco hay elementos
probatorios que permitan concluir lo contrario..—————————————–
Aún más, los términos en que se sucedieron las comunicaciones entre las partes
dan cuenta que ya el 19/28/2009 la agencia informó al actor que la compañía
aérea había aceptado devolver el dinero (fs. 22) y reconoció que -a noviembre de
2009- la demora en la devolución estaba en manos del Gerente General de la
agencia de viajes pero que lo mantendrían al tanto de las novedades (fs. 23, la
negrita me pertenece). La circunstancia que la parte demandada haya
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
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obstaculizado la realización de la prueba pericial idónea a los fines de verificar
que los correos electrónicos fueron enviados desde la agencia de viajes (fs.
291/293) es un claro indicio de que su contenido es cierto. Además, son contestes
con el contenido de las cartas documentos de fs. 24 y 52 de fechas posteriores.—
V.5. A mayor abundamiento, resulta importante mencionar que tampoco se
practicó la pericial contable ni pudo analizarse la documental de la agencia de
viajes porque el personal administrativo de ésta manifestó que no tenía la
información requerida (fs. 311) e igualmente se destaca que la Resolución Nº
26.941/1999 de la Superintendencia de Seguros De La Nacion (S.S.N.) emitida el
17/08/1999, (B.O. 23/08/1999 – ADLA1999 – D, 4495, Cita Online:
AR/LEGI/0CWK) regula la póliza de seguro de caución en garantía de la
actividad de los agentes de ventas de pasajes y/o de cargas I.A.T.A., y no se ha
determinado si ella fue cobrada por la demandada.————————————-
V.6. En definitiva, queda claro de lo expuesto que la intermediaria no debe el
dinero de los pasajes por el incumplimiento de la aerolínea, sino como
consecuencia de no haber obtenido la restitución del dinero a la cual se obligó
frente a sus clientes con fundamento en el contrato de intermediario de viajes
celebrado entre ellos. De allí que no sea relevante que la agencia no hubiera
percibido para sí el dinero sino que lo hubiera percibido en carácter de
intermediaria, para la aerolínea, pues lo importante es que se comprometió a su
restitución, lo que no se realizó. Su responsabilidad queda establecida, sea que se
le impute la responsabilidad subjetiva derivada de la Convención –ya que la
demandada no probó haber realizó las gestiones necesarias como un diligente
intermediario de viajes-, sea que se le impute la responsabilidad objetiva como
consecuencia de no haber logrado el resultado prometido.—————————-
VI. Estatuto del consumidor y el deber de información a cargo de la
intermediaria de viajes.——————————————————————-
El caso puede ser encuadrado desde la perspectiva que el contrato de
intermediario de viajes imponía un deber de información, también con factor de
atribución objetivo, cuya violación acarrea el deber de responder de la agencia,
como se analiza a continuación.———————————————————–
VI.1. En la causa: “TABARES, VANESA MARIANA C/ PLAZA MOTOS
S.A. Y OTROS – ORDINARIO – CUMPLIMIENTO / RESOLUCION DE
CONTRATO – RECURSO DE APELACION” Expte. N° 1909187/36″ Auto
N° 98 27/04/2011), entre otras (“GERVAN, Nora Natalia c/ FORD S.A. y
otros – ABREVIADO – COBRO DE PESOS” Expte. Nº 1959605/36,
Sentencia Nº 34 de fecha 25/03/2014, “PLANTE, LUCIANO MARCO C/ DE
LOREDO, MARIO ALBERTO – RECURSO DE APELACIÓN EXPED.
INTERIOR (Civil) – ABREVIADO – DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. N°
2563789/36”, Sentencia Nº 16 de fecha 05/03/2015), este Tribunal ha señalado
que desde la sanción de la ley 24.240, nuestro país pretendió otorgar al
consumidor un estatuto especial y protectorio dado su carácter de parte débil de
la contratación frente al proveedor. Las relaciones de consumo se caracterizan
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o
usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de
poder económico y negocial y, en definitiva, en la totalidad de las esferas de
interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el
ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación,
en tanto que la preceptiva del consumidor tiende a paliar la desigualdad de las
partes.—————————————————————————————-
El reconocimiento constitucional de esta situación llega con la incorporación del
artículo 42 de la Constitución Nacional en la reforma de 1994. Allí se establece
que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control.”.————————————————————————————-
Al hacer expresa referencia a la “relación de consumo”, se pone de manifiesto la
existencia de una vinculación jurídica compuesta por dos elementos básicos: por
una parte, el sometimiento de los consumidores al poder de los titulares de los
medios de producción como consecuencia del sistema capitalista en el que nos
encontramos inmersos y, por otra parte, la necesidad ineludible de la tutela de los
derechos de los consumidores. Así, el principio protectorio se erige en la norma
fundante del sistema y sobre la cual se asienta el resto del sistema.——————
Desde la sanción de la ley 26.361, la protección va mucho más allá fijando como
único recaudo el de revestir el carácter de destinatario final. ————————-
Puntualiza Molina Sandoval que la referida ley modificatoria, consolida el
principio in dubio pro consumidor en el art. 3 del régimen, aclarando aún más el
concepto, acerca de que si la duda concierne a la interpretación de los principios
establecidos, debe estarse a favor del consumidor – “débil contractual” (véase,
Molina Sandoval Carlos, Tratado de Derecho Federal y Leyes Especiales,
Palacio de Caeiro, Silvia B. (dir.), Caeiro Palacio, Eduardo S. (coord.), La Ley,
Bs. As., 2013, p. 1104).——————————————————————–
A su vez, el art. 4 de la LCD (sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361 B.O.
7/4/2008), que establece: ―Información. El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las
condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión.‖.—————————————————————————-
En lo que concierne al deber de información que deben asegurar las agencias de
viajes se ha dicho que: ―… las normas tuitivas de los consumidores y usuarios
lleva a poner el acento en el deber de información que dimana tanto del art. 42
de la Constitución Nacional como del art. 4 de la ley 24.240. Es sabido que en
las relaciones de consumo ese deber se ve particularmente acentuado, y abarca
tanto la etapa precontractual como la contractual propiamente dicha. En la
primera de ellas, la información tiene por finalidad que el consumidor tome una
decisión razonada, en conocimiento de todas las características de las cosas o
servicios que adquiere, las condiciones de comercialización, etc. En cambio, en
la etapa contractual (en la que cabe enmarcar la cuestión debatida en el sub lite)
su finalidad es la de garantizar una ejecución satisfactoria del contrato, lo que
constituye un factor íntimamente vinculado al principio cardinal de la buena fe
(Stiglitz, Rubén S., ―Deber de información precontractual y contractual. Deber
de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo‖, LA LEY
2009-B, 1085; Rinessi, Antonio J., ―Relación de consumo y derechos del
consumidor‖, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 144; Junyent Bas, Francisco A. –
Garzino, María C., ―El deber de información al consumidor‖, LA LEY 2012-B,
1159; Mosset Iturraspe, Jorge – Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del
Consumidor, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 68).‖ (conf. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala A, “M. V. T., B. y otro c. Julia Tours S. A. y otro
s/ daños y perjuicios”, 24/08/2015, La Ley Online, Cita online:
AR/JUR/28309/2015).——————————————————————–
VI.2. La relación entre el intermediario de viajes y el deber de información ha
sido analizado en doctrina en los siguientes términos: “… este rol de
intermediario obliga al agente de viajes a cumplir con un especial deber de
información para con el turista, no solo en relación a las condiciones y
particularidades de su servicio, sino también de los servicios por los que
intermedia, que a excepción del momento de uso y goce de dichas prestaciones,
los prestadores no tienen contacto alguno con el consumidor. La jurisprudencia
en nuestro país ha tomado posiciones un tanto radicales frente a los contratos
turísticos, fundamentalmente a partir de la vigencia de los derechos del
consumidor, pasando de contemplar una atribución subjetiva de responsabilidad
de los prestadores de servicios turísticos a una responsabilidad objetiva,
solidaria e integral. Por un lado ha centrado la atención en la atribución de una
responsabilidad subjetiva para con los prestadores de los diversos servicios
turísticos, sustentada en el código civil, para el contrato de transporte terrestre y
el contrato de alojamiento turísticos; en tratados internacionales, como la
Convención Internacional de Contrato de Viajes, aprobado a mediados de la
década del 70 por Ley 19.918, para los contratos de agencias de viajes; o bien
desde la Ley 20.094 para los contratos de transporte de personas por agua; y
desde la Ley 17.285 -Código Aeronáutico- para los contratos de transporte
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aéreo de personas. Sin perjuicio de la denuncia que Nuestro Estado mayor ha
hecho respecto del Convenio de Bruselas, determinando su inaplicabilidad, en
nuestro país, para la regulación del contrato de agencia de viaje, el marco
normativo ha cambiando sustancialmente para los contratos de turismo a partir
de la ley 24.240 y la reforma constitucional de 1994, pues todos estos contratos
consolidan una relación de consumo, (a excepción de los contratos de transporte
aéreo, conforme los términos del Decreto Nacional 565/2008 el cual vetó la
modificación del artículo 63 de la Ley de Defensa del Consumidor, modificada
por la Ley 26.361), y por tanto su alcance con todo lo que ello implica. Por otro
lado se ha inclinado a reconocer la asimetría de las partes contratantes,
reconociendo las ventajas de la parte prestadora, frente al consumidor,
exigiendo un cabal cumplimiento del deber de información en la etapa
precontractual, enfatizando la importancia de poder contar con toda la
información suficiente como para elegir, con suma razonabilidad, contratar o no
el servicio objeto del contrato. Ya sea en prestadores de servicios como los
intermediarios de estos, todos ellos, en menor o mayor medida, según la
naturaleza del servicio contratado, deben cumplir con dicho deber.‖ (conf.
DANGELO, Martinez, Federico, “La libertad contractual en los contratos de
turismo”, DJ 26/10/2011, 1, Cita Online: AR/DOC/2725/2011).———————
El actual art. 1100 del C.C.C. establece que “El proveedor está obligado a
suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de
todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia
relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su
comprensión” (la negrita me pertenece).————————————————
VI.3. Se advierte de la causa que con fecha 07/01/2010 (fs. 24) desde Falabella
viajes se remitió una carta documento al Sr. Combina para comunicarle que se
había procedido a solicitar la devolución del boleto aéreo según fecha de
solicitud de devolución por sistema BSP Link 19/08/09 sin que a aquella fecha
el importe hubiera sido acreditado según el sistema BSP IATA. En la misma
carta documento se le informa al actor que era el único legitimado para realizar
el procedimiento de reclamación directa ante Air Comet S.A. de acuerdo con el
comunicado oficial del 28/12/2009 del Ministerio de Fomento del Gobierno
Español. Por otro lado, de la documental aportada por la parte demandada al
contestar la demanda (fs. 56) y que fuera incorporada luego mediante oficio a fs.
157/158 surge que conocía que con fecha 22/12/2009 IATA había informado que
la aerolínea había cesado todas sus operaciones y que las agencias de viaje
debían “cesar inmediatamente toda transacción de emisión de tickets y de
reembolsos a través de los GDSs y de BSPlink” y “liquidar todos los montos
pendientes directamente con Air Comet” así como contactar en forma
directa con la aerolínea para reembolsos o cualquier información adicional
(las negritas me pertenecen). De allí que a la fecha en que la demandada cursó la
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carta documento a la parte actora, conocía que el sistema BSP Link ya no era el
idóneo a los efectos de obtener el reembolso del dinero al que se había
comprometido, sino que debía gestionar directamente el pedido con la
aerolínea. No obstante, informó al cliente que estaba dando curso a su pedido
que -insisto, ya no podría prosperar por esa vía- y, al mismo tiempo y
contradictoriamente, informó que los actores debían realizar el trámite
personalmente ser los únicos legitimado para ello. Por un lado, debe tenerse en
cuenta que I.A.TA indicó que las agencias de viajes podían continuar con el
trámite directamente ante la aerolínea (fs. 157/158) lo que permite concluir que
lo informado por la agencia de viajes no era, al menos, claro, preciso ni
verdadero. Por otro lado, aquella carta documento generó un estado de
incertidumbre en el cliente -quien no supo, por la contradicción existente en el
documento, si finalmente la agencia estaba gestionando o no su pedido-, lo cual
resulta incompatible con el deber de información previsto en el art 4 de la LDC,
art. 1100 del C.C.C., máxime cuando contiene información inexacta, insuficiente
y poco clara, siendo que la agencia podía continuar con la gestión
comunicándose directamente con la aerolínea.——————————————
Por otro lado, tampoco se ha aportado prueba alguna tendiente a acreditar que la
agencia de viajes hubiera adoptado, respecto de sus clientes, las recomendaciones
brindadas por la Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo (fs.
164/168) ni que les hubiera proporcionado información adecuada, oportuna, clara
y precisa en la dirección que tales recomendaciones apuntaban, pese a estaban
destinadas a los pasajeros afectados por el cese de las operaciones de la aerolínea
Air Comet. De todo ello se colige que la demandada no cumplió con el deber de
información que le era exigible en razón del contrato de consumo que la
vinculaba con sus clientes.——————————————————————
Las particulares circunstancias del caso y, en especial, la información a la que
tenía acceso la agencia de viajes ameritaban que brindara a los clientes toda la
información disponible sobre el cese de las actividades de la empresa aerolínea y
agotara todas las vías tendientes a lograr el reintegro del dinero al que se
comprometió, máxime cuando los clientes fueron precavidos y manifestaron su
intención de obtener dicho reintegro varios meses antes que se hiciera pública la
quiebra de la empresa. En ese marco, la recurrente no puede invocar que su deber
había terminado entregando los pasajes ni que actuó por cortesía con respecto al
pedido formulado por sus clientes. Sobre la intermediaria de viajes pesaba un
deber de información cuyo cumplimiento deficiente es razón suficiente para
atribuirle el resultado dañoso, esto es, la pérdida del dinero que oportunamente
abonaron los clientes por los pasajes.—————————————————–
VI.4. La violación del deber de información que pesa sobre la agencia de viajes
por tratarse de una prestadora de un servicio de turismo genera el deber de
responder de manera objetiva, por lo que la supuesta ausencia de culpa de su
parte carece de relevancia.——————————————————————
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VI.5. Ello es conteste con lo resuelto en otros precedentes jurisprudenciales. En
esta dirección se resolvió que una empresa de turismo demandada debe reintegrar
la suma de dinero pagada por los actores por los pasajes aéreos que no pudieron
utilizar debido al concursamiento de la compañía aérea pues, frente a la
cancelación del viaje, se limitó a informarles que debían tratar con aquella, lo
cual importó una omisión al deber de colaboración que exige el principio de
buena fe que rige toda la relación contractual -art. 1198, Código Civil- (Conf.
VASALLO, Carlos María, “Responsabilidad del agente de viajes”, RCyS 2010-
X, 122”, 2).———————————————————————————
VII. Daño moral. Establecido que el daño fue el resultado del incumplimiento
de la agencia de viajes, en los términos antes referidos, no cabe admitir el
argumento de la recurrente en el sentido que el daño moral no procede por haber
sido causado por un tercero por quien no se debe responder. A su vez, el agravio
de la recurrente es meramente formal, desde que se limita a referir la falta de
elementos de convicción sobre el punto, cuando se observa que la sentencia ha
tomado en cuenta, a los fines de tener por existente el daño moral y de
cuantificarlo, la declaración testimonial del Sr. Mole así como las pericias
psicológicas practicadas a los actores (conf. fs. 470/470 vta.). Ello así, el agravio
carece de entidad a los fines de revisar lo resuelto por el tribunal de primera
instancia.————————————————————————————–
Además, en autos se encuentran probados los diferentes reclamos que debió
realizar el actor a la agencia de viajes después que ésta se comprometiera a
reintegrarle el dinero (fs. 23) e incluso le indicara un plazo para ello (fs. 22),
incuso debió concurrir a Defensa del Consumidor a los fines de resguardar el
derecho que le había sido vulnerado -pese a que ni siquiera allí obtuvo respuesta
favorable- y finalmente debió acudir ante el Poder Judicial a efectos de reclamar
para sí un trato digno y equitativo. En esta inteligencia, es preciso señalar, que
los hechos referidos en la demanda y acreditados en esta sede, poseen virtualidad
suficiente a los fines de producir en los actores un estado de desasosiego,
preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar
cualquier incumplimiento contractual. Así la cuestión, la indemnización incluye
la reparación de las afecciones espirituales legítimas así como de las que resultan
de la interferencia en el proyecto de vida de los actores (arts. 1738 y 1741 del
C.C.C.; el primero concuerda con el art. 522 del C.C. derogado) siendo que, sin
dudas, este último se vio alterado no sólo con la frustración del viaje que
abonaron -cuestión no imputable a la demandada- sino especialmente con la falta
de devolución de lo que erogaron para realizarlo -lo que sí se atribuye a la
demandada, por las razones que se han desarrollado.———————————–
VIII. Daño punitivo. En vistas al marco normativo de los presentes, que incluye
la LDC, no es procedente el argumento de la recurrente en el sentido que el daño
punitivo no puede aplicarse por resultar aquella inaplicable al pleito.—————-
Le asiste razón a la demandada en cuanto a que no se ha identificado un hecho
grave de su parte ni que hubiera causado un perjuicio a los actores a sabiendas o
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con un proceder contrario a la buena fe de manera intencional, lo que conduce a
revisar la sentencia en este aspecto.——————————————————
VIII.1. Este tribunal ha explicado en autos: “PERALTA, JOSE ARIEL C/
MOTO 10 Y OTROS – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION
DE CONTRATO – RECURSO DE APELACION – EXPTE. N° 1937721/36”
(Sentencia N° 133, de fecha 05/11/13) que: “Los daños punitivos han sido
definidos como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima
de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro,
Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs.As., 1996.).——————–
Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede
resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito. —————
Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la
ley 26.361) introdujo un sistema de multas.———————————————-
El art. 52 de la mencionada ley establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”.—————
Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta
intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el
acaecimiento de hechos similares.——————————————————-
Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo
proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz,
Rubén S. Y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del
Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que su
reclamo requiere: ―… a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad
de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el
futuro (cfr.: Cornet, Manuel – Rubio, Gabriel Alejandro, “Daños Punitivos”, en
Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).————————–
Dicho instituto de carácter excepcional, debe ser empleado con prudencia frente
a una plataforma fáctica que evidencie claramente, no sólo una prestación
defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener provecho
económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones.–
Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y que exista
una grave inconducta, ó que se haya causado un daño obrando con malicia,
mala fe, grosera negligencia.————————————————————–
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Su procedencia requiere un elemento subjetivo que se identifica con una
negligencia grosera, temeraria, con una conducta cercana a la malicia.———–
Recientemente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario,
sala IV(CCivyComRosario) (Sala IV) en autos: ―Vazquez Ferreyra, Roberto c.
Claro AMX Argentina y otro s/daños y perjuicios‖ Publicado en: LA LEY
17/10/2012, 17/10/2012, 10 – LLLitoral 2012 (octubre) , 950, con nota de
Marcelo G. Gelcich; RCyS 2012-XI , 66, con nota de Guillermo C. Ríos; Cita
Online: AR/JUR/40764/2012, sostuvo: ―…Así, los ―daños punitivos‖ han sido
definidos como aquellos ―otorgados para castigar al demandado por una
conducta particularmente ―grave‖, y para desalentar esa conducta en el
―futuro‖. También se lo define como ―sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro‖ (Conf. Pizarro, Ramón D., ―Daños punitivos‖, en
“Derechos de Daños”, 2a. Parte, La Rocca, Bs. AS., 1993, P. 291/292; Citado en
Picasso, S, ―Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor‖,
Suplemento especial, LL, ―Reforma a la ley de defensa del consumidor abril del
2008). Empero no están relacionados con la actuación en juicio y según lo tiene
sentados esta Sala haciendo una interpretación ―restrictiva‖ del mismo, dijo en
antecedentes que no cualquier incumplimiento contractual puede dar lugar a la
condena de pago de daño punitivo, perjuicio que se vincula a la relación costobeneficio
de los co-contratantes‖.———————————————————
De la lectura del art. 52 bis de la LDC se sigue que la primera constatación que
se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en
principio, como “único presupuesto”, esto es, que el proveedor no cumpla las
obligaciones legales o contractuales con el consumidor.——————————
Irigoyen Testa cuestiona la lectura lineal del artículo y entiende que no es
suficiente el incumplimiento, sino que también se requiere tener en consideración
la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído
aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sanción (IRIGOYEN
TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños
punitivos?, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Córdoba, 2009, p.
111).—————————————————————————————-
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub señalan a modo de síntesis
cuáles son los requisitos que deberán reunirse a los fines de poder aplicar la
multa civil: a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor; b) La parte perjudicada debe solicitar su
aplicación; c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso; d) La pena es independiente de otras
indemnizaciones que pudieran corresponder; e) Responden por la multa civil de
manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y
distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan y f) Se
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fija un tope de cinco millones de pesos.————————————————–
En esta inteligencia, resulta patente que los recaudos enumerados por los juristas
citados deben articularse adecuadamente en cada caso concreto. ——————–
VIII. 2. Reproduciendo las conclusiones del Sr. Fiscal de Cámaras en cuanto a
que la falta de beneficios obtenidos por el incumplimiento por parte de la
demandada sumado a la ausencia de reiteración comprobada del incumplimiento
hacia otros consumidores, torna inviable la multa, por no configurarse el factor
de atribución subjetivo necesario para su procedencia. A la misma conclusión
había arribado la Sra. Fiscal de 2º Nominación en su dictamen (fs. 389/399).——
VIII. 3. No se advierte un “flagrante” y “ostensible” incumplimiento al deber de
información y de trato digno al consumidor, lo cual obsta que pueda calificarse a
la conducta de la demandada como “una grave inconducta” o como causante de
un daño obrado con malicia, mala fe o grosera negligencia conforme la doctrina
judicial sentada por el Alto Cuerpo Provincial en la causa “Tejeiro”. La ausencia
de tales condiciones torna improcedente a la multa.————————————
No debe perderse de vista que la indemnización que se fija en concepto de daño
punitivo tiene como objetivo castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al
causante del perjuicio como a otros posibles infractores de repetir la misma
acción dañina, buscándose con ella evitar que se obtengan beneficios merced a
una conducta ilícita y merced a la indiferencia por las lesiones provocadas a un
sinnúmero de consumidores. Por ello, no resulta procedente la multa de que se
trata, toda vez que ni se ha probado que la demandada haya obtenido un
beneficio a merced de la conducta desplegada ni tampoco que hubiera provocado
lesiones a otros consumidores.————————————————————
VIII.4. En consecuencia, corresponde acoger parcialmente el recurso de
apelación, revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, rechazándose
el rubro daño punitivo. Confirmar lo demás, por los fundamentos expuestos——-
IX. Costas y honorarios. Sin perjuicio del éxito parcial obtenido por la
demandada, estimo justo y razonable que cargue con las costas de ambas
instancias conforme lo dispone el art. 130 in fine del CPCC, por los siguientes
motivos: 1) Por cuanto las defensas de la demandada recurrente colisionaron con
los siguientes derechos del plexo consumeril que sienta la regla de la gratuidad a
favor de consumidores y usuarios: el derecho a la protección de los intereses
económicos y los derechos a la información adecuada, veraz, eficaz y suficiente
(arts. 42 CN, 4 ley 24.240 y 26 Ley 26.356) y a la reparación de los daños, los
cuales, imponían correlativos deberes a la intermediaria de viajes. Así, los
argumentos de la demandada se revelaron en contradicción con la hermenéutica
del régimen protectorio constitucional y legal del consumidor y 2) En virtud de
haberse constatado -al igual que lo hizo el tribunal de grado (fs. 461)- que aquella
ha mantenido a lo largo del proceso una actitud tendiente a obstaculizar las
pruebas periciales informática y contable (conf. fs. 291/293 y 313/314 y 311), las
cuales no pudieron realizarse pese a que, por un lado, el perito oficial informático
informó que su realización era posible no obstante las manifestaciones en
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contrario efectuadas por el personal o por el letrado de la agencia de viajes (fs.
292) y, por otro, el perito oficial contador expuso la falta de colaboración de la
demandada al acto pericial (fs. 311).——————————————————
Corresponde dejar sin efectos las regulaciones de honorarios de los letrados
efectuadas en la primera instancia, las que deberán adecuarse al resultado que se
propone. Estimar los honorarios profesionales de los letrados conforme lo
disponen los arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459.——————————————-
Así voto.————————————————————————————-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA
PRIMERA CUESTION DIJO:———————————————————-
Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal preopinante y vota en igual sentido
a esta cuestión propuesta ya que comparte los fundamentos.————————–
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA
CUESTION DIJO:————————————————————————-
Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal de primer voto y vota en igual
sentido a esta cuestión propuesta ya que comparte los fundamentos.—————-
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A
LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:—————————————————-
Corresponde: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar
parcialmente la sentencia de primera instancia, rechazándose el rubro daño
punitivo. Confirmar lo demás, por los fundamentos expuestos. 2) Imponer las
costas generadas en ambas instancias a la demandada apelante (art. 130 in fine
del CPCC). 3) Dejar sin efectos las regulaciones de honorarios de los letrados
efectuadas en la primera instancia, las que deberán adecuarse al resultado que se
propone. 4) Estimar los honorarios profesionales del Dr. Gerardo F. Viramonte
Moyano conforme lo disponen los arts. 36, 39 y 40 de la ley 9459. No regular
honorarios en esta oportunidad al Dr. Rodrigo G. Giordano Lerena (art. 26 del
C.A.).—————————————————————————————-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA
SEGUNDA CUESTION DIJO:———————————————————-
Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal preopinante y vota en igual sentido
a esta cuestión propuesta ya que comparte los fundamentos.————————–
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA
CUESTIÒN DIJO:————————————————————————
Que adhería a lo expresado por la Sra. Vocal de primer voto y vota en igual
sentido a esta cuestión propuesta ya que comparte los fundamentos.—————-
Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,—————————
SE RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar
parcialmente la sentencia de primera instancia, rechazándose el rubro daño
punitivo. Confirmar lo demás, por los fundamentos expuestos. 2) Imponer
las costas generadas en ambas instancias a la demandada apelante (art. 130
in fine del CPCC). 3) Dejar sin efectos las regulaciones de honorarios de los
letrados efectuadas en la primera instancia, las que deberán adecuarse al
Cámara Sexta de Apelaciones Civil y Comercial
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Tomo:……………………………………………………………..
Folio:………………………………………………………………
Secretaria: Eugenia Martinez Paz
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“Combina José Armando y Otro c/ Viajes Falabella S.A. – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de
Contrato – Recurso de Apelación (Expte. Nº 2189784/36)”
resultado que se propone. 4) Estimar los honorarios profesionales del Dr.
Gerardo F. Viramonte Moyano en el 35 % del punto medio del art. 36 de la
ley 9459 con más el porcentaje que le corresponde en concepto de I.V.A.
atento a revestir la calidad de “Responsable Inscripto”.—————————
Protocolícese y hágase saber, con lo que termina el acto que firman los Sres.
Vocales.

 

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