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El derecho a la kinesiología y rehabilitación

| El 24, May 2017

La obra social le negaba cierto prestador para continuar el tratamiento a un chico que lo necesitaba.  Ahora, la Corte de Salta confirmó la sentencia que condenó a una obra social a brindar la cobertura integral de los tratamientos de kinesiología y de fisioterapia a favor de un niño. Los vocales destacaron la “evolución” del menor con el profesional actual, y sostuvieron que cambiar el prestador podría “ocasionar una regresión en los avances logrados”.

El derecho a la kinesiología

En los autos O., M. F.; T., R. J. VS. Instituto Provincial de Salud de Salta – Amparo – Recurso de Apelación”, la Corte de Justicia de Salta rechazó la apelación contra la sentencia que condenó al Instituto Provincial de Salud de Salta a brindar a un niño, de forma inmediata y sin dilación alguna, la cobertura integral de los tratamientos de kinesiología y de fisioterapia.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo y ordenó la cobertura integral de un tratamiento de neuro rehabilitación a un menor, quien fue diagnosticado a los 7 años con “encefalopatía crónica no evolutiva y diparesia espástica”.

El juez de grado puso énfasis en la rehabilitación de las personas discapacitadas y, en particular, la Convención de los Derechos del Niño, la cual “reconoce que el infante mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, que le permita llegar a bastarse por sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad”.

El magistrado, además, destacó que “los avances logrados en la salud y bienestar del menor aparecen vinculados con el tratamiento brindado”, y concluyó que “muestra la inconveniencia de modificar el profesional, más allá de que no se encuentre entre la nómina de médicos prestadores de la accionada, en tanto ello podría generar una regresión del niño, por lo que consideró que debe aplicarse el denominado principio de la no interrupción”.

Al expresar agravios, la demandada afirmó que el fallo emitido “carecía de debida fundamentación”, al entender que “las Leyes 23660 y 23661 no le son aplicables porque el Instituto no se encuentra dentro de las entidades enunciadas por el artículo 1 de la Ley 23660”.


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A su vez, con relación al prestador solicitado por los amparistas, manifestó que “existen una gran variedad de profesionales médicos de la salud que pueden brindar exitosamente la práctica a favor de su hijo”, y sostuvo que “la sentencia convalidó el mayor precio desmedido cobrado por el licenciado, quien factura sus prácticas a valores superiores a los establecidos”.

En este contexto, la Corte de Salta explicó que, en el caso particular, “se encuentra comprometido el derecho de un menor discapacitado a la protección integral de la salud y, por consiguiente, a una adecuada calidad de vida, derecho que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones”. Los vocales señalaron:

“la obra social reconoció expresamente el problema de salud que afecta al hijo de los amparistas, sin controvertir la necesidad de que para mejorar su calidad de vida el niño debe continuar el tratamiento médico que desde hace tiempo recibe, e incluso destacó que no se desentendió sino que viene reconociendo prestaciones tendientes a contemplar esa situación médica”.

En ese sentido, los jueces mencionaron que el niño ha logrado una “evolución sensorio motriz favorable” con el profesional actual. “Los avances logrados en la salud y bienestar del niño aparecen como consecuencia del tratamiento brindado por el profesional, por lo que la inconveniencia de cambiar el prestador y la posibilidad de ocasionar una regresión en los avances logrados”, agregó el fallo.

Asimismo, los sentenciantes subrayaron que “los padres realizaron la elección de este profesional al momento del diagnóstico -en virtud de las recomendaciones que se les efectuaron-, y que el éxito de la técnica utilizada dependió en gran parte del trabajo en equipo con otros profesionales, el aprendizaje de la familia y el acompañante terapéutico”.

Para los jueces, la demandada “no aseguró ni garantizó” que el cambio de prestador “no pueda tener repercusiones negativas en la salud del menor ni que el nuevo profesional pueda continuar el tratamiento en la mismas condiciones que lo viene realizando el actual, sin riesgo de retroceso para el menor”. (fuente: Diario Judicial)

Este precedente no es único sino que hay varios casos en que los tribunales ordenan a prestadores del sistema de salud dar coberturas, prepagas, obras sociales y sistema público. Abajo otro ejemplo con una sentencia completa sobre fonoadiología. También podés dejar tu comentario.

 

 

Sentencia completa sobre derecho a fonoaudiología

En la ciudad de Rafaela, a los 5 días del mes de marzo del año dos mil quince, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo C.C. -2da.Nominación- de esta ciudad, en los autos caratulados: “Expte. N° 1 – Año 2015 – N., M. V. A. c/ OBRA SOCIAL DE DOCENTES PRIVADOS s/ DEMANDA DE AMPARO”.
Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dr.Macagno; segunda, Dra.Abele ; tercero, Dr. Román.
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1era.: ¿Es justa la sentencia apelada?
2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
A la primera cuestión, el Dr.Macagno dijo:
La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de incompetencia opuesta por el demandado -quien había reclamado el fuero federal con invocación del art. 38 de la ley 23.661-, acogió la demanda de amparo y condenó al demandado a otorgar las prestaciones inherentes a fonoaudiología, psicología y kinesiología en el Instituto Terapéutico Kairós, respecto de…. en los términos expuestos en la demanda, con costas (sentencia, fs. 127/130, Res. Nº 539 del 16/10/14). Contra ella el vencido interpuso los recursos de nulidad y apelación (fs. 131) aunque solamente fundamentó este último (fs. 131/136), sin que la actora hubiese presentado el memorial al que la facultaba el art.10, ley 10.456.
La queja del apelante cuando alega que la sentencia declaró la competencia de la justicia ordinaria apartándose del régimen legal especial de las obras sociales sin fundamentación suficiente, carece de sustento no bien se advierte que el juez de primera instancia se remitió a los fundamentos de esta Cámara en los autos “Raminelli” (03/07/14, T. 23, Res. Nº 163/14) y “Fernández” (04/09/14, T. 23, Res. Nº 219/14), donde se encuadró la relación entre la obra social prestadora y el beneficiario en las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (sentencia, fs. 129, considerando I).
En este último se dijo respecto a la competencia establecida en el art. 38 de la ley 23.661, que ella no es una regla pétrea y que la naturaleza de la pretensión es la que determina el fuero. La relación jurídica que vincula a las partes, regula una prestación de servicio de asistencia médica, luego se trata de una relación de “consumo” entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestación médico-asistencial a título oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto está comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti “La empresa médica”, Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario, Sala 2ª, 09/11/99, “Martin de Mur, M. del Carmen c/ Medycin y/o Fryasa S.A. s/ Amparo”; C. Civ. y C. Rosario, Sala 3°, “Saavedra, Marcelo P. v. Swiss Medical Group”, http://www.lexisnexis.com.ar). Así tipificado el vínculo que crea la contratación de una prestadora de servicios médicos, queda alcanzado por las disposiciones de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art. 1º), y en el art.53 establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. A mayor abundamiento es dable recordar que el mismo art. 4° de la ley 26.682 -que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga- califica como relación de consumo a la que nace del contrato del usuario con la empresa prestataria, y remite a las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda (conf. Esta Cámara en “Mosso, M. Ester y Dubas, Javier Ariel c/ Swiss Medical S.A. Delegación Santa Fe s/ amparo”, 07/08/12, L. de Resoluciones, T. 18, Res. No 179/12). Por la misma razón, las cláusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor (art. 37, Ley 24.240 y sus modificaciones posteriores; conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, “M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo”, citado; esta Cámara en “Mancilla, V. Noemí y otro c/ O.S.E.C.A.C. s/ amparo”, 06/12/11, L. de Resoluciones T. 17, Res. N° 236/11).
También se apuntó que la Corte Suprema Nacional tiene dicho “que la aplicación e interpretación acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución Nacional, no pueden constituirse si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteración prohibida en el art.28 de aquélla” (“Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS”, Fallos 324:3074; “Imborgno, Ricardo c/ IOS”, Fallos 324:3569). Asimismo, luego de remarcar que “la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y de la integridad física” puntualiza que “si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias. su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias” (C.S.N., “M. , Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”, Fallos: 330:4647). En la misma línea se inscribe la pauta según la cual “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (C.S.N., 01/04/08, “Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo”, Fallos 331:453); y que “la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional” reiterando que “si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales” (C.S.N., “Rivero, Gladys E.s/ amparo”, 09/06/09, Fallos 332:1394; esta Cámara en “Visintini, LuciA. c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ amparo”, 30/08/12, L. de Resoluciones T. 18, Res. No 192//12; igual criterio de esta Camara puede verse en “Medrano, Gabriela Belén y Caballero, Roque Fabricio c/ AMUR y/o Mediar Medicina de Argentina; Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica (O.S.S.I.M.R.A.) s/ amparo” (06/11/2012, L. de Resoluciones T. 19, Fo 85/90, Res. No 247/12) y “Tschannen, M. Cristina Guadalupe; Audero, Daniel Alberto s/ Asociación Mutual Sancor Delegación Rafaela s/ amparo” (04/06/2013, L. de Resoluciones T. 20, Fo 243/252, Res. No 126/13).
De ninguno de estos fundamentos, en los que la sentencia apoyó su conclusión respecto de la competencia de la justicia ordinaria, se hizo cargo el apelante, por lo que el incumplimiento de la carga procesal establecida en el art. 365 del C.P.C. le acarreó la consecuencia prevista en dicha norma.
La queja expuesta en el apartado 2.3 (fs. 133 vta./135) -imponerle la obligación de brindar prestaciones a través de prestadores determinados- versa sobre una cuestión no introducida en la contestación de la demanda, donde el demandado planteó la incompetencia, la nulidad de la notificación, la falta de legitimación activa por endilgar que el planteo de la actora es una cuestión ajena a la acción de amparo por tratarse de un cobro de pesos entre el prestador y la obra social, y la caducidad por su interposición fuera del plazo del art. 2 de la ley 10.456 (ver apartados III, IV, V y VI, de la contestación de la demanda, fs. 39 vta./42). Obsta para el tratamiento de este agravio lo dispuesto por el art.246 del C.P.C., según el cual la sentencia de segunda instancia no podrá recaer sobre puntos que no hubiesen sido sometido a juicio en la primera.
Sin perjuicio de ello, en esta causa quedó suficientemente acreditado que la falta de pago de la obra social al prestador, lejos de tratarse de un cobro de pesos, implicó la suspensión del servicio terapéutico por parte del Instituto Kairós, como se denunció en la demanda y no fue negado en el responde (art. 142, 2º, C.P.C.; ver también fs. 21)), y recién en su presentación del 23/09/14 el demandado acompañó la documentación probatoria de haber cancelado sus obligaciones de pago para con el prestador, pendientes desde 2013 (fs. 93/120). Si se tiene presente la relevancia del padecimiento en la salud del menor J. I. L. (nacido el 09/04/96, fs. 14) -hemiplejía espástica con disartria asociada, definida como dificultad en la expresión oral del lenguaje, debido a trastornos del tono y movimientos del músculo fonatorio, secundarios a lesiones del sistema nervioso (ver historia clínica y demás informes, fs. 3, 6/8)-, parece inobjetable la conclusión del a quo en el marco de las normas constitucionales expuestas en el parágrafo VII de la sentencia (fs. 130). Por estas razones propugno el rechazo de la apelación y la confirmación de la sentenc ia, con costas al recurrente. Voto por la afirmativa.
A esta primera cuestión, los Dres. Abele y Román dijeron que hacían suyos los conceptos y conclusiones del Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaban en el mismo sentido.
A la segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde: Rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas al recurrente. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en la instancia de origen.
A la misma cuestión, los Dres.Abele y Román dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por el Dr.Macagno, y en ese sentido emitieron su voto.
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,
RESUELVE: Rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas al recurrente. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en la instancia de origen.
Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen. Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Héctor R.Albretcht
Secretario

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