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Le frustraron un crédito. Ahora lo indemnizan

| El 12, Jun 2017

A veces pasa que por una tarjeta de crédito, la entidad financiera lo reporta al Veraz o banco central como moroso o incobrable. Cundo esto es indebido, da derecho a una indemnización, como pasó en este caso.

Primero sacó una tarjeta de crédito

Según relata en la demanda, en 2012 concurrió al Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. a fin de gestionar el otorgamiento de un crédito personal destinado a las vacaciones que tenía programado pasar con su familia. En dicha oportunidad el oficial de negocios le informó verbalmente que se encontraba en la base de datos de deudores del B.C.R.A., en situación 3, posición informada por el Banco Supervielle S.A., entidad de la cual manifestó no ser cliente ni registrar deuda alguna.

Así las cosas remitió carta documento al Banco y este le contestó que por la Comunicación “A” 4781 del B.C.R.A. se hizo saber que la clasificación que le asignaran, informada en la Central de Deudores de referencia, es 4 (riesgo alto) al 31/10/2012. Sostuvo que acudió a otras entidades financieras (“Aliatta Schmidt Inversiones S.A.”, “Proyectos Financieros Bahienses S.A.” y “Servicio Financieros S.A”), con el objeto de obtener un préstamo y que el resultado fue negativo, dados los referidos antecedentes.

Con posterioridad se comunicó telefónicamente con el Banco Supervielle, el cual le informó que la deuda estaría relacionada con una tarjeta de crédito MasterCard, acordada por Cordial Compañía Financiera S.A. Agregó que requerido informe a esta última, advirtió que se trataba de una tarjeta MasterCard n°4002813 gestionada en el hipermercado Wal-Mart de ésta ciudad, por la cual se le remitió una nota que hace mención a una deuda de $1.066,23.

Es así como, aun desconociendo que debiese dicho monto, procedió a pagarla ante la promesa de que con ello se modificaría la calificación informada por el Banco, lo cual sucedió en el mes de febrero de 2013, pasando a situación 1, para luego al mes siguiente ser calificado en situación 5 (irrecuperable), segun relató.

Agregó que con el fin de lograr una rápida modificación a lo que venía sucediendo acudió a la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC), donde se originó el expediente n° 614/2013. En el marco de dichas actuaciones se celebraron dos audiencias sin arribar a un acuerdo, donde el único que no asistió a la citación fue el Banco Supervielle S.A.


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Expresó que en el caso se configura la responsabilidad del Banco por los daños provocados, desde que su actuar fue ilegítimo y contrario a la normativa establecida por la Comunicación “A” 4781 del B.C.R.A. ya que nunca firmó un contrato que lo vinculara al Banco informante.

Finalmente promovió demanda contra el Banco Supervielle S.A., Cordial Compañía Financiera S.A. y Wal-Mart Argentina S.R.L., por los daños y perjuicios ocasionados.

 

Ahora lo indemnizan

El juez consideró que la conducta del banco que lo mandó al Veraz fue reprochable y antijurídica, al informar como deudor ante el B.C.R.A. sin aportar a la causa los elementos que justifiquen su accionar.

Si la deuda provenía, como lo aduce el banco, de un saldo de tarjeta de crédito, aun cuando se hubiese tenido por probada la cesión, resultaba necesario demostrar sumariamente que ese crédito estaba incluido en la mentada cesión y por otro lado cómo se constituía la deuda -tarjeta de crédito, saldo en cuenta corriente, etc.-, lo cual hubiese tornado en legítimo su accionar, pero como ya dije, el Banco Supervielle nada probó, cuando conforme su calidad de proveedor debía aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrasen en su poder, conforme a las características del servicio prestado (art. 53 3er. párrafo ley 24.240). Razonó:

Ello es así no solo en atención a lo dispuesto por la norma citada de la Ley de Defensa del Consumidor, sino también de acuerdo a la regla de la distribución de la carga probatoria dinámica, que implica que tiene el deber de llevar adelante la actividad probatoria quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo.

Pero consideró que fue distinto es el caso de los restantes codemandados -Wal-Mart Argentina S.A. y Cordial Servicios Financieros S.A.-. Como bien lo resuelve la magistrada de grado, no existe constancia alguna que permita concluir en que la información emitida por el Banco Supervielle haya tenido su origen en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre Peri y Cordial con intervención de Wal-Mart Argentina.

Pero de haberse probado ello, tampoco puede atribuírsele responsabilidad, cuando la conducta antijurídica -informar erróneamente al B.C.R.A.- no fue cometida por ellos. Cabe preguntarse qué pudieron hacer Cordial y Wal-Mart para evitarlo, si ellos no tenían la potestad de informar al B.C.R.A., o bien de solicitar la modificación de la calificación. Resulta claro que la causa del daño le ha sido ajena a ambos, concluyo.

 

Anexo con sentencia completa sobre tarjeta de crédito, deuda e indemnización

Expte. Nº 147.279 – “Peri, Daniel Alberto c/ Banco Supervielle S.A. y otro s/ daños y perjuicios” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHÍA BLANCA (Buenos Aires) – SALA PRIMERA – 20/04/2017
En la ciudad de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, a los veinte. días del mes de abril del año dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial del departamento judicial de Bahía Blanca, Doctores Guillermo Emilio Ribichini, Leopoldo Luis Peralta Mariscal y Marta V. Neiiendam para dictar sentencia en los autos caratulados “Peri, Daniel Alberto contra Banco Supervielle S.A. y otro sobre daños y perjuicios” (expediente número 147.279), y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la provincia y 263 del código procesal) resultó que la votación debía de guardar el siguiente orden: Doctores Peralta Mariscal, Ribichini y Neiiendam, decidiéndose proponer y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada, dictada a fs. 696/705?
2) En su caso, ¿que temperamento corresponde adoptar respecto del daño moral solicitado?
3) Si se aplicarse una multa en concepto de daño punitivo ¿Cuál sería el criterio para su cuantificación?
4) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DR. PERALTA MARISCAL DIJO:

I. Daniel Alberto Peri, el 25 de octubre de 2013 promovió demanda contra el Banco Supervielle S.A., Cordial Compañía Financiera S.A. y Wal-Mart Argentina S.R.L., por los daños y perjuicios ocasionados, reclamando en concepto de daño patrimonial la suma de pesos cincuenta mil, daño moral pesos treinta mil y daño punitivo pesos cincuenta mil, totalizando su pretensión la suma de pesos ciento treinta mil, o lo que en más o en menos prudencialmente fije el sentenciante con el objeto de resarcirle los daños.-
Relató que en el mes de noviembre del año 2012 concurrió al Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. a fin de gestionar el otorgamiento de un crédito personal destinado a las vacaciones que tenía programado pasar con su familia. En dicha oportunidad el oficial de negocios le informó verbalmente que se encontraba en la base de datos de deudores del B.C.R.A., en situación 3, posición informada por el Banco Supervielle S.A., entidad de la cual manifestó no ser cliente ni registrar deuda alguna. Así las cosas remitió carta documento al Banco referido. Este le contestó que por la Comunicación “A” 4781 del B.C.R.A. se hizo saber que la clasificación que le asignaran, informada en la Central de Deudores de referencia, es 4 (riesgo alto) al 31/10/2012. Sostuvo que acudió a otras entidades financieras (“Aliatta Schmidt Inversiones S.A.”, “Proyectos Financieros Bahienses S.A.” y “Servicio Financieros S.A”), con el objeto de obtener un préstamo y que el resultado fue negativo, dados los referidos antecedentes.-
Con posterioridad se comunicó telefónicamente con el Banco Supervielle, el cual le informó que la deuda estaría relacionada con una tarjeta de crédito MasterCard, acordada por Cordial Compañía Financiera S.A. Agregó que requerido informe a esta última, advirtió que se trataba de una tarjeta MasterCard n°4002813 gestionada en el hipermercado Wal-Mart de ésta ciudad, por la cual se le remitió una nota que hace mención a una deuda de $1.066,23. Es así como, aun desconociendo que debiese dicho monto, procedió a pagarla ante la promesa de que con ello se modificaría la calificación informada por el Banco, lo cual sucedió en el mes de febrero de 2013, pasando a situación 1, para luego al mes siguiente ser calificado en situación 5 (irrecuperable).-
Agregó que con el fin de lograr una rápida modificación a lo que venía sucediendo acudió a la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC), donde se originó el expediente n° 614/2013. En el marco de dichas actuaciones se celebraron dos audiencias sin arribar a un acuerdo, donde el único que no asistió a la citación fue el Banco Supervielle S.A.-
Expresó que en el caso se configura la responsabilidad del Banco por los daños provocados, desde que su actuar fue ilegítimo y contrario a la normativa establecida por la Comunicación “A” 4781 del B.C.R.A. ya que nunca firmó un contrato que lo vinculara al Banco informante.-
Respecto de los restantes codemandados, apunta que tendrían algún tipo de vinculación y relación comercial con el Banco. Indicó que investigando los antecedentes, tomó conocimiento de que por el año 2011 se cerró la adquisición de la firma GE Money Argentina por parte del Grupo Supervielle, ocasión en la que con la aprobación del B.C.R.A. y la definición de la composición de la nueva sociedad se anunció la nueva razón social: “Cordial Compañía Financiera S.A.”. Agrega que la vinculación entre Cordial y Wal-Mart es evidente, desde que no sólo sus marcas y logos se publican en los resúmenes de tarjeta de crédito, folletería y dentro de la misma tienda, sino que el mismo plástico tiene impresa la marca y logo del supermercado. Fundó entonces la responsabilidad de los dos demandados en el art. 40 de la ley 24.240.-

II.- A fs. 140/158 se presentó el apoderado de Wal-Mart S.R.L., negó minuciosamente los hechos relatados en la demanda y desconoció la documental traída por el accionante. Dijo que su mandante no tiene la operatividad de la tarjeta y que no informa a ningún Banco la existencia de deudores. Cuestionó los rubros reclamados, planteó la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 y por último peticionó que la demanda sea rechazada.-

III.- A fs. 187/195, hizo lo suyo el apoderado de Cordial Servicios Financieros S.A.-
Planteó la excepción de falta de legitimación pasiva, en el entendimiento de que ninguna relación tiene con el hecho que motiva la litis, poniendo de resalto que el Banco Supervielle S.A. y su mandante son sociedades distintas.-
Luego de negar los hechos y la documentación acompañada por el actor, puso de manifiesto que Cordial nunca informó una deuda vinculada al actor. Agregó que yerra al querer extenderle la responsabilidad en base al art. 40 de la Ley de defensa del Consumidor. Reconoció que el Sr. Peri resultaba ser titular de la cuenta MasterCard Wal-Mart n°4002813, pero afirmó que nunca fue informado por su mandante en situación negativa, por lo que no le ocasionó perjuicio alguno. Subsidiariamente, cuestionó los rubros reclamados y solicitó el rechazo de la demanda con costas.-

IV.- Finalmente, a fs. 209/217 contestó la demanda el Banco Supervielle S.A. Realizó una negativa de los hechos y documentación acompañada por el accionante. Relató que mediante una operación comercial, la Compañía financiera GE MONEY realizó una cesión de créditos al Banco Supervielle S.A. Luego de poner de resalto que Cordial Compañía Financiera y el Banco son sociedades totalmente distintas, y con objeto diferente, dijo que el Banco estuvo obligado a informar al Banco Central de la República Argentina la deuda que mantenía el Sr. Peri, la cual se encontraba dentro de las cedidas por GE MONEY. Agregó que el actor contrató con Cordial una tarjeta de crédito MasterCard, por la cual posee una deuda con aquella, debiendo la suma de $5.186,82. Por último cuestionó los rubros indemnizatorios pretendidos.-
V.- Producida la prueba, la señora juez a quo dictó sentencia, rechazando la demanda contra Cordial Compañía Financiera S.A. y Wal-Mart Argentina S.R.L., y haciendo lugar a la dirigida contra el Banco Supervielle S.A., estableciendo la indemnización en lo atinente al daño moral en la suma de $90.000, y los daños punitivos en la suma de $450.000. Desestimó el reclamo por daño emergente y lucro cesante por no encontrar elementos concretos que permitan establecerlos en el presente caso. Impuso las costas del proceso a la demandada vencida.-

VI.- Contra ese pronunciamiento se alzaron tanto la actora a fs. 706 como el Banco Supervielle S.A. a fs. 750. La parte actora expuso sus críticas a fs. 713/722 y las réplicas de los demandados obran a fs. 729/733 -Wal-Mart Argentina S.R.L.-, fs. 735/743 -Banco Supervielle- y fs. 745/748 -Cordial Compañía Financiera S.A.-. Por su parte, la condenada expresó sus agravios a fs. 762/780, los que fueron contestados por la actora a fs. 783/786.-

VI. 1. a) Los agravios del accionante: En primer término señala que la sentencia en crisis, en cuanto rechazó la demanda contra Cordial Compañía Financiera, no consideró que entre la primera y el Banco Supervielle existe un estrecho vínculo asociativo y que integran un grupo económico, el cual se reconoce como “Grupo Supervielle”. Sostiene que ambas demandadas están representadas por el mismo estudio jurídico, donde los apoderados comparten idéntico domicilio constituido, entre otras circunstancias. Sostiene que si Cordial no hubiese brindado esa información al Banco controlante del Grupo, éste no hubiese tenido motivo ni obligación de informar al actor como deudor. Reitera que ninguna deuda existía con el Banco ni con ninguna otra entidad. Concluye en que la información provino de los datos registrados por Cordial Cía. Financiera, a la cual solicita se la condene en los términos del art. 40 de la L.D.C.-
En segundo lugar, se agravia del rechazo de su reclamo contra Wal-Mart Argentina S.R.L.. Pone de manifiesto que no existen dudas respecto de la relación que la une a la supermercadista con Cordial Cía. Financiera; a tal punto que su nombre y símbolos distintivos aparecen en los resúmenes de cuenta y plásticos de la tarjeta MasterCard que comercializa la entidad financiera. Si bien sostiene que no fue Wal-Mart la que lo informó como deudor moroso, denuncia que su conducta no fue la esperada del buen hombre de negocios, que le imponía someter a controles y auditorías a sus socios comerciales que fueron en definitiva los que produjeron el daño. Concluye en que fue esa conducta la que contribuyó a que el Banco informara como deudor al actor, por lo que Wal-Mart Argentina debe responder solidariamente por los daños ocasionados.-
En tercer lugar, se agravia del rechazo del rubro daño emergente y lucro cesante. Relata que en autos se probó que el actor no fue aceptado como garante, que se le desestimó la ampliación del límite de su tarjeta de crédito, que se le denegaron dos créditos por parte de entidades financieras, todo ello producto de la información brindada al B.C.R.A. por el Banco Supervielle. Sostiene que resulta evidente que esto incidió directamente en su patrimonio -acceso al crédito, compra de bienes, etc.-. Alega que su trabajo se vio disminuido, lo cual no solo se fundó en la falta de credibilidad o descrédito público que le ocasionó su aparición en los registros públicos, sino en el padecimiento psicológico que ello provocó. Agrega que probada la existencia de los hechos, y que ellos lo afectaron patrimonialmente, no es ajustado a derecho que el juez haya evadido su cuantificación so pretexto de que no existen elementos que permitan determinarlo. Por último, refiere que debió considerarse el daño directo, representado por los gastos que debió afrontar para llevar adelante la terapia y la compra de la medicación que le fue prescripta.-
Con relación al daño moral, se disconforma con el monto de condena y asevera que la suma de $90.000 que se acuerda por éste concepto no resulta suficiente para hacer un viaje con las características y condiciones que la sentenciante describe, por lo que solicita sea fijado en una suma no inferior a los $180.000.-
En cuarto lugar, se duele del monto por el cual prospera el daño punitivo -$450.000-. Afirma que más allá de que en el caso de elevarse el monto del daño moral y reconocerse el daño emergente y el lucro cesante, deberá reconsiderarse y elevarse el importe condenado, existen otros elementos que influyen directamente sobre los factores que componen la fórmula aplicada. Explica por qué los porcentuales de probabilidad de condena de daños ordinarios y punitivos deben ser reducidos a su mínima expresión, no más allá del 10%, en lugar del 80% ponderado por la sentenciadora.-
Por último se agravia de la parte del fallo que no condena al Banco demandado a notificar al B.C.R.A. que la calificación que de él hizo como deudor moroso con anterioridad al 30/09/2014, fue infundada.-
Los agravios del accionante son replicados por los demandados Wal-Mart Argentina S.R.L. y Cordial Compañía Financiera S.A., quienes piden la confirmación del fallo en todos sus términos. Sostienen básicamente que ellos no informaron a ningún banco de deudores, y que no tienen ninguna relación ni responsabilidad con el hecho que motivó el reclamo. Luego a todo evento dan sus razones por las cuales el daño emergente y el lucro cesante pretendido por el actor no pueden prosperar, y por último hacen sus críticas en lo que se refiere al daño moral y al daño punitivo, considerando excesivos los montos fijados, y exorbitantes los pretendidos por el Dr. Peri en su memoria.-

VI. 1. b) Por su parte el Banco Supervielle S.A. contesta a los agravios a fs. 735/748, dejando sentado que lo hace sin perjuicio de que por apelación separada solicite la revocación del fallo. Respecto del daño emergente y el lucro cesante pretendido, sostiene que la circunstancia de que no haya sido aceptado como garante, el rechazo al pedido de ampliación del límite de su tarjeta de crédito y la denegación de dos créditos, no acarrean por si sólo una afectación patrimonial. En lo que hace al daño moral, solicita su rechazo, calificando de desvergonzada la pretensión del actor. Indica que más allá de no estar de acuerdo con la aplicación de la teoría de los “placeres compartidos”, que dice fue diseñada para otro tipo de procesos en los que los actores sufren daños físicos con secuelas irreparables, el juez la estableció como un parámetro de comparación, pero ello no implica que el Sr. Peri deberá viajar con toda su familia, de lo contrario se hubiera fijado una sentencia a cumplir en especie, condenando al Banco a entregarle los pasajes al actor. Por último considera que no existió un accionar reprochable de su parte, determinante de la fijación del daño punitivo. A todo evento, denuncia la aplicación errónea de la fórmula utilizada por el sentenciante para determinar el monto del daño.-

VI. 2. A) Los agravios del Banco Supervielle: En un primer punto sostiene que de los propios argumentos vertidos por la Jueza de primer grado surge de forma palmaria la improcedencia de aplicar la ley de Defensa del Consumidor al caso. Indica que si bien en un principio no se negó su aplicación, ello tuvo sustento en la aludida cesión de créditos realizada a su favor por parte de GE Money (luego Cordial Compañía Financiera). Sin embargo, agrega, el a quo no la tuvo por acreditada y entendió que la conducta reprochable no tenía sustento en la relación de consumo existente entre el Dr. Peri y cordial Compañía Financiera, es decir que la condena al Banco no se fundó en una supuesta conducta antijurídica que no surge de una relación de consumo, pues el propio actor negó ser cliente de Supervielle, y la Jueza de grado tuvo por acreditada esa consideración en su sentencia. En base a ello solicita que el presente caso sea resuelto bajo la óptica del derecho de daños.-
En segundo lugar afirma que la información efectuada por el Banco no fue errónea. Da por cierto que entre el 30/08/2012 y el 30/09/2014 el accionante fue informado como deudor al B.C.R.A., denunciando que se encontraba obligado a informarlo, dado que el Dr. Peri mantenía una deuda con Cordial por la suma de $5.186.-
En tercer lugar ataca el monto por el que se determinó el daño moral. Básicamente sostiene que el dolor que se sufre en los sentimientos no pude ser convertido en un título de enriquecimiento patrimonial, máxime cuando no ha habido un daño patrimonial.-
En cuanto al daño punitivo, refiere que en la medida en que no corresponda la aplicación de la ley de defensa de consumidor no cabe determinar daño punitivo alguno. Subsidiariamente entiende que la sanción impuesta resulta excesiva, desproporcionada e irrazonable. Efectúa una crítica al uso de la fórmula para calcular el daño, la cual indica no tiene cabida, toda vez que su aplicación tiene sentido en materia de responsabilidad por productos elaborados, pero no cuando el capital sobre el que se aplica es discrecional (daño moral), desde que el daño no resulta mensurable objetivamente (como lo sería el daño patrimonial). Por otra parte entiende que la variable “pc” -probabilidad de condena- no era del 0.2 sino 1, por lo que no cabe la aplicación de daño punitivo al presente caso.-
También se agravia de la condena accesoria, consistente en notificar a distintas entidades la sentencia dictada, solicitando que sea reemplazada por la entrega de una copia de la sentencia.-
Concluye pidiendo la revocación del fallo, con expresa imposición de costas.-
Finalmente solicita la apertura a prueba en la alzada.-
Corrido el traslado de ley, el actor (Peri) lo contesta a fs. 783/786 solicitando el rechazo de los agravios vertidos por el quejoso. Manifiesta que no puede a esta altura del proceso objetarse la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, la cual fue consentida por el apelante.-

VII. a) En cuanto a la propuesta de producir prueba en la alzada, en este caso resulta improponible, puesto que la misma sólo procede cuando el recurso se concede libremente (arts. 254 y 255 del Cód. Procesal).-

VII. b) Tratándose la presente de una sentencia declarativa de los derechos que habrían nacido a favor del actor cuando se produjeron los hechos que se ventilan en autos, para su elucidación debe estarse a la normativa vigente en esa ocasión (Código Civil), pues lo contrario implicaría una improcedente aplicación retroactiva de la ley (art. 7°, Código Civil y Comercial).-

VII. c) Ya adentrándome en el tratamiento de las cuestiones propuestas por los agraviados, el primer punto a considerar es si en el caso cabe o no la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240.-
En el caso, la magistrada de grado le imprimió al proceso el trámite sumarísimo, en el entendimiento de que la cuestión a resolverse involucraba derechos de un consumidor que denunció que sus intereses resultaron afectados (art. 52 ley 24.240). Ninguno de los tres accionados -Wal-Mart Arg. S.R.L., Cordial Compañía Financiera S.A y Banco Supervielle S.A.-, al contestar la demanda se opusieron a su aplicación. En consecuencia, la pretensión de introducir en la alzada la inexistencia de la relación de consumo, y por ende la inaplicabilidad al caso de la ley de defensa del consumidor resulta tardía e implicaría violentar el principio de preclusión procesal y la doctrina de los actos propios.-
A mayor abundamiento, más allá de que la cesión del crédito se encuentre o no probada, la propia entidad bancaria reconoció expresamente la relación de consumo al contestar demanda -dijo a fs. 210 vta., “…Adeuda a la fecha la suma de $5.186, es decir que no se encuentra con sus obligaciones “al día” como consumidor, registra una deuda importante con Cordial Compañía Financiera S.A., lo que lo coloca en categoría de DEUDOR, debiendo dicha situación ser informada al B.C.R.A..”. (sic), por lo que el planteo introducido en la alzada, resulta improcedente y alcanzado por la preclusión.-

VII. d) Cabe ahora analizar la conducta del Banco Supervielle S.A. Tanto el actor como el demandado son contestes en que la información del primero como deudor al B.C.R.A., con distintas calificaciones, fue remitida por la entidad bancaria, lo cual resultó corroborado por la prueba producida, más precisamente la informativa que obra a fs. 375 -Equifax Arg. Veraz S.A.-, 436 -Nosis S.A.- y fs. 591/609 -Banco Central de la República Argentina-.-
Ahora bien, el Banco Supervielle sostiene en su memoria que la información por él suministrada no resultaba errónea, dando las razones por las cuales debió proveerla. Observo que el banco nada probó, no existe constancias alguna de la cesión de créditos invocada, más aún, intimado a agregar la documentación que se encontraba en su poder en los términos del art. 386 del Código Procesal, omitió hacerlo -v. fs. 308 y 619-. También advierto que al contestar el traslado de la demanda hizo referencia a una deuda a febrero de 2014 de $5.186,82, suma que no coincide con la informada al Banco Central para esa misma fecha -v. fs.600, $8.200-. Todo ello me lleva a concluir en que la conducta del banco fue reprochable y antijurídica, al informar como deudor al Sr. Peri ante el B.C.R.A. sin aportar a la causa los elementos que justifiquen su accionar. Si la deuda provenía, como lo aduce el banco, de un saldo de tarjeta de crédito, aun cuando se hubiese tenido por probada la cesión, resultaba necesario demostrar sumariamente que ese crédito estaba incluido en la mentada cesión y por otro lado cómo se constituía la deuda -tarjeta de crédito, saldo en cuenta corriente, etc.-, lo cual hubiese tornado en legítimo su accionar, pero como ya dije, el Banco Supervielle nada probó, cuando conforme su calidad de proveedor debía aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrasen en su poder, conforme a las características del servicio prestado (art. 53 3er. párrafo ley 24.240). Ello es así no solo en atención a lo dispuesto por la norma citada de la Ley de Defensa del Consumidor, sino también de acuerdo a la regla de la distribución de la carga probatoria dinámica, que implica que tiene el deber de llevar adelante la actividad probatoria quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo.-
Distinto es el caso de los restantes codemandados -Wal-Mart Argentina S.A. y Cordial Servicios Financieros S.A.-. Como bien lo resuelve la magistrada de grado, no existe constancia alguna que permita concluir en que la información emitida por el Banco Supervielle haya tenido su origen en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre Peri y Cordial con intervención de Wal-Mart Argentina. Pero de haberse probado ello, tampoco puede atribuírsele responsabilidad, cuando la conducta antijurídica -informar erróneamente al B.C.R.A.- no fue cometida por ellos. Cabe preguntarse qué pudieron hacer Cordial y Wal-Mart para evitarlo, si ellos no tenían la potestad de informar al B.C.R.A., o bien de solicitar la modificación de la calificación. Resulta claro que la causa del daño le ha sido ajena a ambos, desde que no está representada por la emisión y/o uso de la tarjeta de crédito, sino por la información errónea o sin causa que efectuara la entidad bancaria (art. 40 2do. párrafo L.D.C.).-

VII. e) Analizaré a continuación los agravios del actor, referentes al rechazo de la indemnización del daño emergente y el lucro cesante.-
El principio que rige toda indemnización es el de la integridad y ésta se traduce en el derecho a una reparación que no tan sólo se haga cargo del daño emergente, sino que atienda también la privación que el acto ocasiona en las ventajas económicas esperadas, de acuerdo a posibilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas (SCBA LP B 57379, Sent. 09/10/2013, en autos “D.A.C. Producciones S.R.L. c/Municipalidad de Quilmes s/Demanda contencioso administrativa”, SCBA LP B 49386 Sent. 18/11/1997, en autos “Ravinovich, Héctor c/Municipalidad de Vicente López -Acumulada 50.622- s/Demanda contencioso administrativa). De ello se desprende que no resulta admisible reconocer una reparación del daño, sea emergente o lucro cesante, si no se funda en los perjuicios efectivamente probados en la causa, carga que recae sobre quien pretende su reconocimiento (arts. 330 último párrafo y 375 del C.P.C.), pues no es posible a los jueces determinar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas.-
Sostuvo en su demanda el actor que para llegar a la suma reclamada en concepto de daño emergente y lucro cesante -v fs. 95 vta. $50.000- tomaba en consideración una serie de acontecimientos y potenciales beneficios que se vieron truncados por la tacha que pesaba sobre su persona. Que la circunstancia de habérsele postergado unas vacaciones a Brasil en el mes de enero de 2013; el rechazo de un préstamo por $30.000 por parte de AliattaSchmitd Inversiones S.A. y por $20.000 de la firma Proyectos Financieros S.A.; la negativa de la ampliación del límite de su tarjeta de crédito Cabal, no prueban por sí sólo la existencia del daño, toda vez que el recurrente necesariamente debió probar la compra y posterior pérdida de los pasajes aéreos, qué inversión se vio privado de hacer, qué bienes no pudo adquirir, y en qué medida ello afectó su patrimonio. Es que, sin perjuicio del daño moral que la frustración del viaje pudo ocasionarle, de ello no se sigue un perjuicio patrimonial, sino -antes bien- un ahorro de dinero.-
La misma suerte corre la suma peticionada por lucro cesante, en la medida en que no existen elementos que acrediten la disminución de su trabajo como abogado. Difícil es razonar como lo hace el recurrente, quien parece condicionar la contratación de sus servicios a un pedido previo de informes bancarios (Nosis, Veraz, B.C.R.A.., etc.), en la medida que el abogado presta un servicio profesional. No conozco a nadie que antes de contratar a un abogado pida informes crediticios de él.-
Tampoco pueden reconocerse los gastos que dice haber afrontado el actor para llevar adelante su terapia, desde que ello no fue solicitado en la demanda; lo contrario implicaría violentar el principio de congruencia, otorgando aquello que no fue solicitado (art. 163 inc. 6 y conc. del C.P.C.).-
Adentrándome en lo relativo al daño moral, admitido en la instancia de grado, vale recordar que -tal como he sostenido en los autos “Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. sobre nulidad de acto jurídico” (Expediente número 141.404), Sent. del 28/08/14-, la indemnización por daño moral se sustenta en la doctrina del artículo 1078 del Código Civil, pudiendo ser definido como toda modificación disvaliosa del espíritu generadora de profundas preocupaciones o estados de aguda irritación que afectan el equilibrio anímico de la persona. No constituye un título válido para indemnizar quisquillas ni tiene por finalidad engrosar la indemnización de los daños materiales; busca mitigar el dolor o la herida a los derechos personalísimos más estrechamente ligados a la dignidad de la persona física y a la plenitud del ser humano.-
Es cierto que en el ámbito de la responsabilidad contractual la ocurrencia de esta clase de perjuicio debe ser suficientemente acreditada, pues, a diferencia de lo que sucede en la órbita extracontractual, en principio no cabe presumirlo in re ipsa. De allí que quien lo invoca debe acreditar no sólo su existencia, sino que ha excedido las simples molestias propias de todo incumplimiento contractual, aventando reclamos que respondan a una excesiva susceptibilidad o carezcan de significativa trascendencia jurídica (S.C.B.A., in re “Bernard”, Ac. 56.328 del 05/08/1997, JUBA). Sin embargo, aun en el marco de esta doctrina legal, “…restricción no es sinónimo de prohibición, y si el perjuicio está suficientemente acreditado, debe ser resarcido”.-
En este proceso el daño moral se encuentra suficientemente justificado por vía indiciaria (art. 163, inc. 5°, Código Procesal Civil y Comercial) dada la cantidad de circunstancias adversas que tuvo que atravesar el accionante, durante largo tiempo, hasta llegar a esta instancia judicial en pos de resarcir el daño que le ocasionó el actuar negligente de la demandada. En efecto, según surge de la denuncia efectuada ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (O.M.I.C.) que obra en copia a fs. 442/447 y las actas de mediación efectuadas en la misma oficina, el demandante efectuó su reclamo y no obtuvo respuesta alguna, desde que la entidad bancaria no se presentó a ninguna de las audiencias (ver fs. 466, 474 y 503). Tampoco obtuvo respuesta favorable en la mediación prejudicial cuyas actas rolan a fs. 10/14 y su derrotero finaliza en este proceso judicial.-
Los hechos de que no se haya excluido al accionante como deudor en distintas categorías (3, 4 y 5) y no haya recibido una respuesta oportuna por parte de la entidad bancaria producen de por sí una mella en la persona. A ello se suma la impotencia que genera sentirse forzado a transitar múltiples e infructuosos caminos por el errático comportamiento de quien debió subsanar con prontitud el error cometido, hasta tener que acudir como última alternativa a la vía judicial, todo lo cual excede notoriamente las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios (conf. S.C.B.A. in re “Dos Santos”, Ac. 57.978 del 6/8/1996, JUBA).-
Esas vicisitudes permiten colegir la entidad de las angustias, sinsabores y frustraciones provocados en el ánimo del reclamante, las cuales quedan corroboradas con la testimonial del médico psiquiatra y legista, Dr. Sergio Alejandro Guerstein (ver fs. 370 y sig.), y el peritaje emitido por el psicólogo oficial Julio G. Tapia (ver fs. 660/664), lo cual torna procedente la reparación solicitada para mitigar el daño moral infligido (art. 522 del C. Civil), porque el derecho no exige actitudes heroicas para que proceda este resarcimiento; no puede prescribirse que las personas soporten situaciones humillantes y desacreditantes que afecten su fuero interno cuando no tienen el deber de hacerlo (arg. art. 19, Constitución Nacional). Ergo, esta parcela del pronunciamiento se ajusta a derecho, correspondiendo abordar el reproche a su cuantificación en la siguiente cuestión.-
En cuanto a la multa civil, está fuera de discusión la relación de consumo habida entre las partes. En ese contexto, como dice Lorenzetti, “el banco es un profesional que se relaciona con profanos y a los cuales debe informar, y este deber es genético y funcional” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, 2ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pág. 445), por lo que resulta inadmisible que haya actuado de la manera que lo hizo con relación al actor: no atendió en momento alguno ni en la instancia mediadora el reclamo y, por ende, lo obligó a transitar esta etapa judicial. Y además, aún en este estadio siguió desconociendo el derecho que le asistía al accionante, no habiendo aportado prueba alguna que justifique su accionar, lo cual configura una grosera negligencia de su parte. Más aún, recién logró la modificación del informe del B.C.R.A. con la medida cautelar dictada a fs. 268.-
No puedo soslayar que la conducta de la demandada constituye un objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240. La actitud negligente del banco, sólo puede aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del “daño punitivo”) con sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa de reincidir y lo orienten a ser más diligente en su operar.-
Por ello, habiendo quedada encuadrada la cuestión en una relación de consumo y solicitado la aplicación de la multa civil, cabe admitirla en los términos del art. 52 bis. de la L.D.C., difiriéndose para la tercera cuestión el tratamiento de las quejas atinentes a la cuantificación.-
En cuanto a la condena accesoria, consistente en notificar a distintas entidades la sentencia dictada, solicitando que sea reemplazada por la entrega de una copia de la sentencia, no se advierte que ello ocasione un agravio al demandado. Sí -en cambio- advierto, como lo hace el actor en su memoria, que se omitió ordenar notificar al Banco Central de la República Argentina, lo que deberá hacerse en los términos dados en el considerando sexto de la sentencia apelada.-
En consecuencia, doy mi voto por la afirmativa, en tanto se ajusta a derecho la condena, sin perjuicio de su alcance, la que se tratará en las cuestiones siguientes.-

A LA PRIMERA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RIBICHINI, DIJO:

Coincido en lo sustancial con lo expuesto por el apreciado colega que me precede en el orden de votación. No es admisible que el recurrente dispute la aplicación en la especie del régimen consumerista, porque si bien es cierto que solo podría atribuírsele la calidad de proveedor sobre la base de la cesión del crédito -supuestamente en mora- que Cordial tenía respecto del actor -y que nada ha probado en este sentido el recurrente-, su defección probatoria no puede beneficiarlo.-
Concuerdo, también, en que se aportaron a la causa elementos más que suficientes para tener por acreditado el daño moral infligido al actor (art. 522 CCiv). También en que la actitud displicente del banco importa un objetivo incumplimiento a las exigencias de la ley 24240, y que ello amerita la aplicación de la multa prevista en el art. 52 bis de ese régimen, aunque -por las razones que expondré en la tercera cuestión-, no coincido del todo en que para la determinación del monto a fijarse por tal concepto, cuente de manera “primordial” la finalidad de disuadir al banco de reincidir en el futuro.-
Voto también por la afirmativa.-

A LA PRIMERA CUESTION LA SEÑORA JUEZA DRA. NEIIENDAM, DIJO:

Coincido con el voto del Dr. Peralta Mariscal con la salvedad establecida por el Dr. Ribichini en relación a que en la multa establecida por el art. 52 bis de la ley 24.240 “se deba tener en cuenta de manera primordial la finalidad de disuadir al Banco de reincidir en el futuro”.-
Voto también por la afirmativa.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DR. PERALTA MARISCAL DIJO:

Teniendo en cuenta el resultado obtenido al votar a la primera cuestión, corresponde ahora dedicarnos a la forma de cuantificar el daño moral.-
El daño moral es uno de los rubros indemnizatorios más difíciles de cuantificar porque se carece de cánones objetivos. Lo más adecuado es utilizar un modelo donde aparezca una fuente que permita trocar el sufrimiento por alegría o placer y producir nuevamente la armonización perdida; encontrar un sucedáneo al estado negativo del sujeto que prevalezca y se vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en que interactúa (Ghersi, Carlos Alberto; “Daño moral y psicológico”, 2ª edición, Buenos Aires, Astrea, 2002, pág. 179/181); hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor. Es razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (Iribarne, Héctor Pedro: “La cuantificación del daño moral”, en Revista de Derecho de Daños n° 6: Daño Moral, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 185 y siguientes).-
El goce concreto con que debe buscarse compensar a cada damnificado está directamente relacionado con los placeres específicos con que acostumbra a regocijarse, los que resultan un elemento importante a tener en cuenta a fin de acercarse a la ansiada pero imposible objetividad a la hora de fijar una indemnización justa. Porque como dice Ghersi, “la disponibilidad de recursos para satisfacer su placer o descanso vacacional, encontrará el límite en aquellos recursos de su clase social” (Ghersi, Carlos Alberto: Daño moral y psicológico, 2ª edición, Buenos Aires, Astrea, 2002, pág. 197).-
Asumo que este modelo puede generar mayores dificultades en los denominados “daños irreparables” (en el sentido que al damnificado no le resultará indiferente la indemnización o sufrir el daño, pues el resarcimiento necesariamente debe ser infravalorado ya que la cuantificación del daño tiende al infinito -suele mencionarse como paradigmático el caso de la muerte de un hijo-), pero el tópico es abstracto ya que estamos ante un perjuicio típicamente “reparable” dado que, más allá de la dificultad de cuantificarlo con precisión, cabe asumir que puede llegarse a una cifra indemnizatoria que ponga a la víctima en situación de indiferencia entre sufrir el daño y recibir la indemnización, lo que se denomina “compensación perfecta”. De ello se sigue que la objeción del Banco Supervielle en la réplica a los agravios es insostenible: no solo que la teoría de los placeres compensatorios puede usarse para “daños reparables”, sino que es en el ámbito donde se desenvuelve con mayor solvencia, pues aun cuando también resulta útil para cuantificar el daño moral “irreparable”, es más idónea en aquél caso que en este, porque aquí podría haber hipótesis en que ningún placer compense adecuadamente al damnificado, mientras en aquel supuesto lo habrá siempre.-
En cuanto a la cuantificación del daño, afortunadamente en autos existen pruebas suficientes que permiten determinar el nivel de vida del actor (v. oficio a Dirección General de Migraciones de fs. 417 y su respuesta de fs. 544/545 -en el año 2012 a 2014 inclusive realizó varios viajes al exterior, Emiratos Árabes Unidos, Venezuela y Brasil-), los placeres personales con que acostumbra regocijarse (v. fs. 572, socio del Club de Golf Palihue); cabe entonces presumir que pertenece a la clase media/alta. Asimismo se encuentra acreditado que sufre un malestar psíquico de grado leve que no le generó incapacidad psicológica (v. Pericia psicológica de fs. 660/664), que se prolonga en el tiempo -el perito estimó la necesidad de continuación de tratamiento por 6 meses-. Bajo estas premisas considero, recurriendo a la teoría de los placeres compensatorios -como lo hizo la magistrada de grado-, que un viaje a la conocida localidad de Buzios en Brasil con su esposa e hijo en un hotel 4 estrellas, en temporada alta, con desayuno y excursiones, incluidos los pasajes aéreos de ida y vuelta, destino que pareciera agradarle al accionante y que justamente se habría frustrado como consecuencia de los hechos que se ventilan en autos -v. informe de Migraciones de fs. 544/545-, donde pueda practicar golf, podría significarle un placer suficiente que actúe positivamente sobre su ánimo como para compensar los sinsabores padecidos por la actitud antijurídica del Banco. A ello puede accederse por la cantidad de $90.000 (fuente: www.despegar.com.ar/paquetes), por lo que considero adecuado el monto de condena que por este rubro se fijó en primera instancia. Debe quedar claro que esa cantidad es un parámetro de cuantificación del daño y no -como parece entenderlo el Banco Supervielle- una compulsión para que el actor vacacione. Con ese dinero podrá optarse por realizar el viaje o bien adquirir algunos productos suntuarios como un excelente televisor o sistema home theater, hacer una obra de caridad o destinar el dinero a cualquier otro fin que el demandante considere que pueda disminuir las angustias vividas. No obstante, haciéndome cargo de la crítica del actor, cabe aclarar que quien se disconforma debe invocar y demostrar que la condena es insuficiente para disminuir su malestar psíquico, pero de ninguna manera se puede cuestionar dogmáticamente que la suma determinada no alcanza para incluir en el viaje a sus dos hijas del matrimonio anterior. Si desea que ellas lo acompañen y eso es lo que efectivamente le mitiga los sinsabores padecidos, podrá hacer un viaje por el país, con su esposa y sus tres hijos; o en todo caso probar que la compensación solo es adecuada si incluye a toda su familia en un viaje a Brasil, cosa que no hizo.-
El modelo utilizado, los raciocinios empleados y los placeres compensatorios sugeridos son, por supuesto, criticables. Ello es, empero, más positivo que negativo: permite un pleno ejercicio del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional) ya que al explicitarse el razonamiento se puede verificar la razonabilidad de la decisión; atacarla y defenderla mucho más eficaz y eficientemente que si se estableciera una cifra que, como es usual en la jurisprudencia argentina (casi un lugar común, me atrevo a decir), luego de largas y dogmáticas consideraciones termina anidándose en lo que el juez considera “mesurado”, “prudente” o “razonable”, en misteriosas referencias que no tienen otro sustento que la libre discrecionalidad, pues se parte de una enunciación abierta que puede aplicarse a cualquier caso y, al fijar el quantum, se concluye en una formulación hermética sin derivación necesaria de la primera, lo que configura una sentencia arbitraria ya que no se verifica el recaudo lógico de existencia de “razón suficiente” (arg. art. 163 inc. 5° del Código Procesal Civil y Comercial). Ese panorama no mejora si se parte de indemnizaciones concedidas para casos análogos (existen bases de datos específicamente destinadas a ese fin), pues, en la mejor de las hipótesis, se llegará al “promedio de distintas discrecionalidades” carentes de fundamento objetivo, lo que no tiene más virtud que una mayor previsibilidad, mérito que resulta insuficiente para el afianzamiento de la justicia que manda el preámbulo de la Constitución Nacional y el pleno ejercicio del derecho de defensa que custodia su artículo dieciocho; sobremanera cuando lleva como lastre una restricción al margen de discreción del juzgador concreto que no tiene amparo normativo.-
Como dijo Popper, “El criterio para establecer el status científico de una teoría es su refutabilidad o testeabilidad. Una teoría que no es refutable por ningún suceso concebible no es científica. La irrefutabilidad no es una virtud de una teoría (como se cree a menudo) sino un vicio” (Popper, Karl Raimund: “Conjeturas y Refutaciones”, Buenos Aires, Paidós, 1991, pág. 61).-
Admito que el modelo utilizado no elimina ni restringe la discrecionalidad judicial; no obstante, objetiviza la decisión y minimiza el margen de arbitrariedad, permitiendo un mayor control de la actividad jurisdiccional, lo que no es poco, máxime cuando no existe -o por lo menos no conozco- una alternativa mejor.-
Así lo voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RIBICHINI, DIJO:
Coincido con el estimado colega que abre el acuerdo respecto de las dificultades que entraña la determinación de la reparación por daño moral, y adhiero, por supuesto, a la doctrina de los “goces compensatorios”, que vengo aplicando desde que accedí al cargo de juez de primera instancia en diciembre de 1999. En tal sentido, me parecen adecuados a la índole y entidad del agravio infligido, y a las características personales del actor, los escogidos por el doctor Peralta Mariscal en el voto que antecede, por lo que coincido, entonces con el monto establecido al respecto.-
Así lo voto.-
A LA SEGUNDA CUESTION, LA SEÑORA JUEZA DOCTORA NEIIENDAM, DIJO:
Respecto al daño moral: Comparto los argumentos de los Dres. Peralta Mariscal y Ribichini en cuanto a los fundamentos que llevaron a su acogimiento. Comparto asimismo las dificultades para la cuantificación del mismo. No obstante ello y más allá de la intención de transparentar los elementos tenidos en cuenta explicitando como se llega a las sumas fijadas entiendo que la elección de los mismos resulta un mecanismo tan discrecional como el que pretende evitarse.-
Tan así digo porque en el caso de autos el actor requiere una suma “simbólica” aunque con posterioridad se duela de no poder realizar un viaje “con hijos de su primer matrimonio” con la suma fijada en Primera Instancia”. Con lo cual la determinación de la clase social a la que pertenecería el actor y la traducción en el valor de un determinado viaje resultan elementos subjetivos del Juzgador al no estar siquiera pedidos en función de ellos en demanda . Lo dicho amén de generar situaciones de las que podrían resultar soluciones dispares entre ciudadanos que han sufrido los mismos hechos causantes del perjuicio.-
Y considerando el hecho generador del daño, la estimación del actor en demanda, la entidad del perjuicio sufrido, las consecuencias que el mismo ha producido, la divulgación del hecho que ha sido acotada, la concurrencia del actor a un profesional médico atento la angustia del momento y la totalidad de los hechos establecidos por el Dr. Peralta Mariscal en su voto, entiendo que corresponde modificar la sentencia y establecer el importe por daño moral en la suma de $60.000 (art. 165 C.P.C.C).-
Así lo voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DR. PERALTA MARISCAL, DIJO:
Declarada procedente la aplicación de una multa en concepto de daño punitivo, cabe tratar los agravios del actor y del Banco Supervielle S.A., quienes se disconforman en relación al monto establecido por tal concepto.-
Tal como especifica el artículo 52 bis de la ley 24.240, la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan. A ello se agrega que, en atención al carácter punitivo de la figura, no basta el mero incumplimiento, sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, “caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia.” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, 2ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pág. 563).-
Fijar su monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas.-
En el caso, como ya dije, se advierte una grosera negligencia del banco, quien informa a una persona como deudora ante el Banco Central de la República Argentina, y nada prueba al respecto en estos autos.-
En la demanda, el actor cuantificó el daño punitivo en $50.000 “o lo que en más o menos fije prudencialmente S.S.”. Entiendo que tal pedido es inocuo; carece de la manera más absoluta de incidencia en la cuantificación porque no se trata de un resarcimiento a favor de la víctima, sino de una sanción al infractor. Comparto, en este sentido, lo que elocuentemente ha señalado Álvarez Larrondo: “Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición” (Álvarez Larrondo, Federico M: “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, en La Ley, 29/11/2010). En la misma línea, el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) ha despachado unánimemente por su comisión 5° (“Principio de prevención. Daños punitivos”), de lege lata que “El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac.), y por consiguiente no es pasible de la oposición de la excepción de defecto legal atento a quedar encuadrado en la excepción que impone el art. 330 segundo párrafo del Código Procesal de la Nación y el de la Pcia. de Buenos Aires”. Por ello, el quantum solicitado es irrelevante, sobremanera cuando se lo relativizó en función de lo que más o en menos determine el criterio del tribunal, aunque era innecesario.-
El quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el citado Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores bajo la siguiente fórmula: “De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión”.-
Se trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional; se compensa con daños punitivos la escasa probabilidad de ser sentenciado.-
Como impecablemente se ha dicho, “no estamos aquí ante una indemnización o reparación por daño alguno sufrido por la víctima, sino ante un instrumento preventivo sancionador, que ha elegido como destinatario a la víctima, con la sola finalidad de fomentar la denuncia de prácticas lesivas del orden económico integral… Es que al conocer el consumidor que su reclamo de escaso monto puede recibir además un plus producto de la sanción al obrar violatorio de todo el ordenamiento económico (por cuanto el mismo distorsiona las reglas del mercado, perjudicando a los competidores ajustados a la ley), éste tendrá mayor interés en iniciar el arduo camino de un proceso judicial, y ante el incremento de los reclamos, las empresas que actúan como la aquí demandada descubrirán que el negocio de lesionar los derechos de sus clientes deja de ser rentable para convertirse en deficitario y, en consecuencia, comenzarán a resolver los inconvenientes directamente en su propia sede, descargando de esa manera el costo de gestión de conflictos que hoy trasladan masivamente al Estado a través de sus oficinas de Defensa del Consumidor…” (Álvarez Larrondo, Federico M., “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación” La Ley, 29/11/2010).-
Tampoco debe tratarse de una suma superior a la necesaria para generar incentivos suficientes que disuadan al infractor de incurrir en conductas análogas, porque si bien el daño punitivo es una sanción, su finalidad es estrictamente preventiva y, por ende, resultaría excesiva una cantidad mayor.-
En búsqueda de la mayor objetividad posible a la hora de fijar el quantum punitivo, debemos atenernos en cuanto resulte posible a modelos matemáticos, pues se trata de un auxilio eficaz para el juez a la hora de lograr la ansiada objetividad, con la decisiva ventaja correlativa de permitir la reconstrucción del razonamiento que lleva a fijar una suma indemnizatoria y no otra, lo que permite a su vez a las partes ejercer de manera mucho más amplia su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional), pues para individualizar el yerro de fundamento les bastará demostrar ante un tribunal superior que la fórmula utilizada es inadecuada, que no se la aplicó correctamente o que una o varias de las variables son equivocadas. Mucho más difícil es persuadir a un tribunal revisor del error en la determinación de una suma que se considera “prudente”, “acorde a las circunstancias del caso” o que se valida con una alocución similar. Lo “prudente”, lo “mesurado”, es más opinable -y por ende irrebatible- que los parámetros cuánticos de una fórmula aritmética y, como he dicho, lo peticionado en demanda debe descartarse de plano como parámetro de cuantificación, en cuanto a daños punitivos concierne.-
Ha dicho en este sentido la Suprema Corte de Buenos Aires que el empleo de fórmulas financieras o actuariales para el cálculo de indemnizaciones, o al menos el conocimiento de los resultados que arrojan, es útil para no fugarse ni por demasía ni por escasez del área de la realidad y brindar, cuanto menos, un piso de marcha apisonado por la razonabilidad y objetividad que pueden extraerse de esos cálculos (S.C.B.A. in re “Domínguez”, Ac. 83.961, del 1 de abril de 2004, JUBA). Más genéricamente ha señalado que los tribunales no se encuentran eximidos de brindar los fundamentos y razones que justifican la fijación de determinado importe y no otro pues es esta la manera de conocer la legalidad de los fallos (S.C.B.A. in re “Nicola”, Ac. 50.529 del 10/5/1994, JUBA). Es que “…para fijar el monto del resarcimiento no basta con mencionar las pautas que se tuvieron en cuenta, sino que una vez que se establecieron es preciso analizarlas e interrelacionarlas puesto que apreciar significa evaluar y comparar para decidir, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestran por qué el resultado es el que se estima más justo…” (S.C.B.A. in re “Nicola”, Ac. 50.529 del 10/5/1994, JUBA).-
Comparto las palabras de Acciarri cuando dice que la utilización de fórmulas matemáticas es muy superior al lenguaje retórico para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas, pues las fórmulas aportan una claridad a la argumentación que si bien no restringe la discrecionalidad, limita la arbitrariedad judicial (Acciarri, Hugo A.: “¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, n° V, mayo de 2007).-
He de valerme de la fórmula aritmética propuesta por Matías Irigoyen Testa (“Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino”, en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan -coordinadores-: Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, 2012, págs. 27 a 61), quien mejoró la fórmula tradicional propuesta en los Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (Cooter, Robert D., “PunitiveDamagesforDeterrence: When and HowMuch?”, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989), en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este caso los $90.000 destinados a compensar el daño moral, único por el que la demanda prospera) y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos. Nótese que estamos ante un doble condicionamiento: por un lado, debe tenerse en cuenta la probabilidad de que la víctima decida iniciar un proceso judicial y obtenga éxito en él, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto el dañador sea condenado a pagar daños punitivos.-
En el procedimiento matemático que utilizaré se obtendrá como resultado la ausencia de daño punitivo (o su cuantificación en cero, que es lo mismo) si existe un cien por ciento de probabilidad de que en todos los casos el infractor sea condenado a resarcir el total del daño materialmente provocado a las víctimas. Contrariamente, la multa civil comenzará a existir cuando ese grado de probabilidad sea menor que el cien por ciento, y aumentará cuanto menor sea la probabilidad de que se produzca.-
La fórmula a aplicar, ponderando que la cuenta indemnizatoria se integra con daños estrictamente reparables en el sentido que he dado a esta expresión, es la siguiente:
D = C x [(1 – Pc) / (Pc x Pd)] En ella:
“D” = daño punitivo a determinar;
“C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados;
“Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados;
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio.-
La constatación de las probabilidades que constituyen dos de las variables de la fórmula (“Pc” y “Pd”) es un problema de gran dificultad, aunque no concierne a la técnica de cálculo sino a la engorrosa acreditación de la cuestión de hecho que constituye su presupuesto; es un problema jurídico y no matemático que, en el caso, consiste en determinar la probabilidad de que un banco sea sentenciado a resarcir los daños provocados a los clientes a través de actitudes antijurídicas como la constatada en autos, a lo que se suma la probabilidad de que en esa resolución se añada la condena accesoria a pagar daños punitivos. No es este un inconveniente que aparece únicamente cuando se utiliza una fórmula matemática; se trata de una dificultad inexorable a la hora de cuantificar el daño punitivo aunque aparezca solapada bajo el manto de una argumentación retórica que siempre desemboca en anodinas fórmulas como “resulta equitativo”, “deviene mesurado”, “es conforme a las circunstancias del caso” o en el cómodo pero arbitrario trámite de recurrir a lo pedido en la demanda.-
Con fórmula matemática o sin ella, no existe otra alternativa que acudir a presunciones hominis derivadas del sentido común y la experiencia del juzgador (arg. art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial), derrotero en el cual encuentro que en las actuales circunstancias de tiempo y lugar, aproximadamente ochenta consumidores entre cien que se encuentren en situación análoga a la del actor obtendrán una efectiva condena judicial a que se le resarzan los daños y perjuicios ocasionados por conductas como las que se ventilan en autos. En este caso la probabilidad es alta porque, de no acudir al amparo judicial, el damnificado quedaría virtualmente erradicado del sistema bancario como “deudor irrecuperable”, lo que casi nadie toleraría, salvo quienes siempre lo estuvieron por razones económicas, sociales y culturales y que se encuentran en situaciones como la de autos por el intento de “captación” de la entidad bancaria a través de, por ejemplo, promociones callejeras de acceso al crédito. Esas personas no son otras que las pertenecientes al nivel socioeconómico más bajo y, entre ellas, solo las que por algún mecanismo de publicidad terminaron “arrastradas” hacia el sistema bancario. Dadas estas circunstancias, y las estadísticas de pobreza de nuestro país -es público y notorio, dada la información suministrada por el INDEC, que rondan el treinta por ciento-, estimo que no más del veinte por ciento de potenciales damnificados no accedería al sistema judicial en una situación similar a la del actor; y todas ellas obtendrían el debido resarcimiento si la parte accionada no explica por qué razón la incluyó en el sistema de información crediticia como deudor irrecuperable.-
Obtenida la condena, a diferencia de lo decidido por la a quo, en situaciones como la ventilada en autos, la probabilidad de que a la principal se agregue otra por daño punitivo cabe estimarla en un 50%, pues pese a la claridad de su procedencia (por lo que valoro que es menor al 80% estimada en primera instancia), habrá quienes entiendan que se puede tratar de un mero error, y no un daño infligido mediante algún método regular de su operatoria -caso “Castelli”-, y por ello no aplicable el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, más aún con la escasa prueba aportada en autos.-
Con base en estos parámetros y partiendo de la indemnización fijada en autos con carácter resarcitorio ($90.000 en concepto de daño moral) se llega a un daño punitivo de $180.000 (ciento ochenta mil pesos), cifra con la que propongo sancionar al Banco Supervielle S.A., en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.-
El cálculo para cuantificar “D” (daño punitivo) es el siguiente:
D = C x [(1 – Pc) / (Pc x Pd)] D = 90.000 x [(1-0,80) / (0,2 x 0,50)] D = 90.000 x [0,20 / 0,10] D = 90.000 x 2
D = 180.000
Re expresado sintácticamente, el Banco podría haber previsto que si existe una probabilidad de ser condenado que no llega al 100% (Pc = 80%, es decir que ochenta personas de cada cien estarían dispuestas a iniciar un juicio, logrando contratar a un abogado y obteniendo sentencia favorable) por el daño total provocado de $90.000 (que en el caso es sólo “moral”), tiene una condena “esperada” por este rubro de solo $72.000 ($90.000 x 80%), cantidad que por ser inferior al total del daño provocado resulta insuficiente para disuadirlo de seguir cometiendo este tipo actitudes perjudiciales a los consumidores y usuarios. Sin embargo, si además puede prever que recibirá una condena por daños punitivos que compense la baja probabilidad de ser sentenciado, tendrá una condena “extra” esperada que lleve la previsibilidad de condena al cien por ciento en todos los casos, seguramente corregirá su accionar para el futuro (ya no le resultará eficiente incumplir la conducta debida) y se ajustará a los estándares sociales de diligencia requeridos tanto para la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios, cuanto para que no se viole el derecho a recibir un trato equitativo y digno, todo lo cual halla amparo en el art. 42 de la Constitución Nacional.-
Asumo que el 80% y el 50% de probabilidad que, respectivamente, incluí como variables en la fórmula aritmética utilizada, son relaciones opinables y que la actora encontrará razones para argumentar que he sobreestimado la probabilidad y la demandada, por el contrario, que la he subestimado. Pero hacer explícito mi razonamiento -y por lo tanto permitir su cuestionamiento por ambas partes-, lejos de constituir una fisura, descubre una virtud, cual es permitir un suficiente debate -en el marco de eventuales recursos- que permita un acabado ejercicio del Derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional). No debe dejar de advertirse que, por callarlos, los fundamentos no se tornan inexistentes: si yo hubiera dicho simplemente que estimo “mesurado, prudente y acorde a las circunstancias del caso” fijar un daño punitivo de la misma entidad, habría tenido en cuenta esos mismos porcentajes probabilísticos aunque sin explicitarlos, y lo único que hubiera logrado es hacer más inatacable la sentencia con la inaceptable contrapartida de respetar en menor medida el derecho de defensa en juicio. Porque es obvio que es menos cuestionable la “mesura” o “prudencia” de determinada suma con la que se cuantifica una multa civil que las probabilidades que he decidido incluir en la fórmula de matemática financiera, pues en este caso basta la demostración de que el guarismo es erróneo mientras que en aquél la discusión se perderá en argumentaciones retóricas que solapadamente hallarán cobijo en lo recóndito de lo opinable. A la vez, ya he dicho y fundado que lo pedido en la demanda es un parámetro absolutamente improcedente para fundar una condena por daño punitivo, tal como lo tiene dicho autorizada doctrina y congresos científicos que trataron el punto.-
Con esta base, ambas partes podrán cuestionar las premisas del cálculo y de esta manera ejercer plenamente su Derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional). Así, el actor podrá intentar probar que hay muchos más “excluidos” del sistema bancario que no accionarían aunque con la actitud antijurídica de la demandada quedaran definitivamente marginados del sistema bancario. Por su parte, el emplazado podrá atinar a demostrar que los excluidos de la “bancarización” son menos, y que por ende más personas obtendrían la condena, para lo cual pueden acceder a las estadísticas del Banco Central de la República Argentina respecto de la cantidad de cuentas existentes en función de la población, cómo se utilizan, etc. Es decir, ambas partes tienen elementos concretos para intentar justificar, en un discurso fundado y coherente, la composición de las variables de la fórmula, que por mi parte he mensurado fundadamente en el 80% de probabilidad de condena, con un 50% de probabilidad adicional de conminación al pago de daños punitivos.-
Por supuesto que esta condena, cuando se haga pública, habrá de producir un impacto suficiente como para incentivar la promoción de acciones análogas, pero he aquí otra virtud de la utilización de la fórmula aritmética: una vez ejecutoriada esta sentencia, ya por quedar firme o por ser confirmada en instancias superiores, la probabilidad de una condena análoga aumentará y, proporcionalmente, la sanción por daños punitivos deberá disminuir debido al cambio de las variables funcionales. Esa tendencia se proyectará al infinito con un daño punitivo final igual a “cero”, al que se llegaría en la teórica situación en que exista un cien por ciento de probabilidad de que las víctimas de conductas análogas obtengan una reparación integral con los accesorios que correspondieren. Es evidente que esta hipótesis es utópica, pero puede llegarse a una altísima probabilidad de condena que lleve el daño punitivo a cantidades irrisorias.-
Destaco que parte de la doctrina considera importante, a la hora de fijar el daño punitivo, el caudal económico del infractor (Tinti, Guillermo Pedro y Roitman, Horacio: “Daño punitivo” en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 222) o su posición en el mercado (Alterini, Atilio Aníbal: “Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor: primera lectura, 20 años después”, La Ley, 9/4/2008). No adhiero a estos puntos de vista porque si bien el instituto es ontológicamente sancionatorio, tiene una estricta función preventiva que impide que su cuantificación actúe como función del patrimonio del dañador. Empero, aun de admitirse estas posturas, es evidente que la demandada, al ser una importante entidad financiera es merecedora de la multa propuesta, que no sólo puede pagar sino que hará una mella ínfima en sus arcas. No obstante esta menuda proporción, se trata de una cantidad que debería proporcionar suficientes incentivos a quienes toman las decisiones respectivas para que busquen corregir la irregularidad con que se ha perjudicado a un consumidor como el actor y evitar así la repetición de sanciones semejantes que, multiplicadas, sí tendrían un efecto importante en la economía del proveedor. De paso, como externalidad positiva, es probable que otras entidades bancarias que incurren en los mismos desvíos tomen nota de lo decidido y corrijan su irregular accionar sin necesidad de recibir ellas mismas una condena semejante.-
De ello se sigue que esta sentencia beneficiará, indirectamente, a todos los consumidores que se hallan en situaciones similares, actuales o potenciales, lo que constituye uno de los fines específicos del daño punitivo. Esto es particularmente valioso porque, a la hora de tomar una decisión, los jueces no debemos prescindir de las consecuencias que naturalmente habrán de derivarse, toda vez que su valoración constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y aplicación del Derecho (Corte Suprema de Justicia de la Nación; Fallos: 302-1284).-
Así lo voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DR. RIBICHINI, DIJO:
Disiento de lo que se propone respecto de la multa aplicada como “daño punitivo”. Como hube señalado recientemente en el Expte. 147273, “Aparicio Leandro c/ Telefónica de Argentina”, su determinación se complica desde el vamos por la naturaleza híbrida de la figura y la poca claridad del legislador al perfilarla. Se trata, indudablemente, de una sanción o pena civil -el texto del art. 52 bis la define como “una multa civil a favor del consumidor”-, por lo que como toda sanción, ha de guardar una razonable adecuación o proporcionalidad con la gravedad de la falta cometida. A mayor lesión mayor castigo y viceversa.-
Claro que la pena -toda y cualquier pena- tiene también una inherente función disuasoria. No solo se busca castigar, sino también disuadir al infractor -y a quienes pudieran llegar a serlo- de reiterar conductas como la sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que privilegie la eficiencia, se afirma que esa función preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la pena es tal, que implique internalizar el costo social oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya se ha calculado no van a reclamar (v. COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, ps. 442/447).-
La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión preventiva “eficientista”, tiene la figura que el legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24240?
Mas allá de los anhelos que se hayan expresado en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten en los congresos nacionales e internacionales, si nos detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener en cuenta para determinar la pena. Efectivamente, se enuncia allí que “el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” (El destacado en negrilla me corresponde).-
Es decir, que el único criterio recogido “expressisverbis” en la ley, es el de la proporcionalidad entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La internalización de los costos sociales que el proveedor impone a los consumidores, al calcular que la responsabilidad eventualmente asumida será solo una fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse -en el mejor de los casos- incluida en el cajón de sastre de las “demás circunstancias del caso”.-
La idea de que prevalece la finalidad sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado al consumidor reclamante, aparece reforzada por la circunstancia de que la multa se impone “a favor del consumidor”, en vez de tener un destino social o colectivo, o por lo menos mixto.-
Repárese, en cambio, la diferencia que se advierte entre el texto actualmente vigente, y el que fuera frustráneamente proyectado como nuevo art. 52 bis -en línea con el también proyectado art. 1714 del Código Civil y Comercial- que finalmente no vio la luz: “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada” (La negrilla nuevamente me corresponde).-
Como bien se advierte, aquí sí aparecen contemplados en pie de igualdad ambas finalidades, la sancionatoria en función de “la gravedad de la conducta del sancionado”, y la disuasiva sobre la base de “los beneficios que obtuvo o pudo obtener”. En concordancia con ello, en el texto proyectado era el juez quien asignaba el destino de la multa por resolución fundada, con lo que no tendría por qué revertir la misma -enteramente, al menos- en favor del consumidor individual reclamante.-
Luego, si al menos de “lege lata”, prevalece la finalidad sancionatorio retributiva de la multa -que reclama, entonces, inexorablemente, su adecuación proporcional con “la gravedad del hecho” por imperio del mismo texto legal considerado, y de una restricción deontológica de fuente constitucional como el “principio de razonabilidad”-el monto fijado en primera instancia, e incluso el menor propuesto por el estimado colega que me precede, se revelan excesivos.-
No paso por alto, claro, que esos guarismos surgen de la aplicación de una fórmula que, supuestamente, dotaría de objetividad y transparencia a su determinación. Me permito poner en duda ese aserto. No porque cuestione el valioso auxilio que las técnicas de matemática financiera pueden prestarnos a la hora de establecer, por ejemplo, el quantum indemnizatorio que corresponde determinar en los casos de muerte o incapacidad permanente. Al igual que el colega, he defendido y utilizado esas herramientas sin vacilación alguna a lo largo de toda mi carrera como juez, tanto en primera como en esta segunda instancia. En ese entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica que permite obtener el valor presente de una renta futura no perpetua, porque estoy convencido de que su empleo -ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito por el art. 1746 del CCiv.Com- constituye el medio más idóneo para evitar la arbitrariedad judicial, en tanto explicita clara y objetivamente las variables consideradas y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el mas pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de todos los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, en LL-2011-A, ejemplar del 9/02/2011).-
Claro que las inapreciables virtudes que se derivan de la utilización de esa fórmula, no asientan solo en la adecuada composición de su estructura algebraica, sino también -y necesariamente-, en el muy razonable grado de certeza con que pueden precisarse sus variables. Así, para los ingresos perdidos por la víctima -o por los familiares a los que proveía sustento-, partimos de los que se encuentren debidamente acreditados en el expediente, o en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital, y móvil. Si no es el caso de muerte, computamos el porcentaje de incapacidad parcial y permanente que haya sido establecido en la pericia médica rendida en la causa, controlado sobre la base de los baremos usualmente aplicables desde hace muchísimos años. La expectativa de vida probable de la víctima, nos es suministrada por las tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y actualiza el INDEC con cada censo poblacional, discriminando esa información por sexo, edad y provincia involucrada. Por último, la tasa de interés histórica y tradicionalmente empleada fue la del 6 % anual, pero hace ya muchos años que -al menos en nuestro caso- venimos computando una del 4 %, dada la realidad del mercado financiero nacional e internacional.-
En este escenario, la discrecionalidad del juzgador es mínima, y la garantía del derecho de defensa máxima. Porque los litigantes y sus letrados, no solo pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra final del monto indemnizatorio fijado, sino que además -y en esto asienta lo nuclear de esa tutela- pueden perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no se ajusta al corolario matemático forzoso de las variables ciertas que corresponda computar en cada caso.-
II. Como he señalado recientemente en el Expte. 146984 “Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ daños y perjuicios”, no hace falta argumentar demasiado para advertir que en el supuesto de la fórmula que se propone para determinar la multa por daño punitivo, la situación es harto diferente, al punto de ubicarse en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal estructurada, pero tampoco porque se presente “un problema jurídico”. El verdadero y único problema -pero ¡qué problema!- es estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca de las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula.-
Para empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado -por ejemplo anualmente-, en relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc): tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco. ¿Y en cuántas de esas ignoradas condenas se aplican, además, daños punitivos? Menos que menos.-
¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta incerteza, decir que ocho personas de cada diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir cuatro de cada diez, seis de cada diez o nueve de cada diez. Lo propio ocurre con la probabilidad de que a la condena principal se añada otra por daño punitivo. ¿De dónde sale el 50 %? ¿Por qué el 50 y no el 33, el 29, el 64 o el 72 %? Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas -u otras imaginables- magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón.-
Si para muestra basta un botón, la tenemos acá mismo. Aplicando la misma e idéntica fórmula, la señora juez de primera instancia arribó a la suma de $ 450000, en tanto que mi colega deriva, de ese cálculo, la suma de $ 180000 (¿?). El premio consuelo de que al menos se puede reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente, sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?
Si acudo a un restaurante a cenar y resulta que la carta no consigna el precio de los platos principales, ni el de los postres, ni el de las bebidas, ni el del servicio de mesa, siendo también imposible determinarlo con alguna certeza acudiendo a una fuente externa, las expectativas recíprocas del dueño del comercio y las mías propias al respecto, quedarán libradas a las personales, subjetivas y azarosas estimaciones que se nos ocurran. Así las cosas, al momento de pedir la cuenta, de nada me valdrá disponer de la fórmula algebraica de la suma para impugnar, fundadamente, su monto. Porque yo sumaré mis propias estimaciones y el dueño del restaurante las suyas. Y ningún tercero llamado a resolver el entuerto podrá componerlo aplicando las matemáticas.-
Desde luego aprecio la preocupación y el esfuerzo de mi distinguido colega por dotar de justificación objetiva a una determinación discrecional. Pero no advierto que se logre sobre la base de una fórmula matemática, cuyas variables dependen, en última instancia, de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica. Si para evitar la discrecionalidad recurrimos a una fórmula matemática, pero luego resulta que todas sus variables son pura y absolutamente discrecionales, la discrecionalidad que expulsamos por la puerta habrá reingresado encubiertamente por la ventana. Se trata, entonces, de la misma y nuda discrecionalidad, pero bajo una fachada ilusoria de justificación objetiva. Y ello, en mi opinión, flaco favor le hace a la bienvenida utilización de las herramientas matemáticas en el derecho.-
III. Descartada, entonces, la utilización de la fórmula propuesta por mi colega, solo nos queda ejercer esa discrecionalidad, atendiendo a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” -que son las únicas y raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley 24240-, a las que pueden añadirse otras formuladas por la doctrina para especificarlas, y que resultan de la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).-
Sobre la gravedad que reviste la inconducta del demandado y demás circunstancias que jalonaron el mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en este caso, la magnitud del daño individual tiene una entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que minimizan el riesgo de litigación individual y justifican, entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo social cuya satisfacción evita el sancionado. Al mismo tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un importante banco privado con presencia en todo el país.-
Finalmente, entiendo que no puede dejar de considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse, y aun computando la particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación del propio agraviado y destinatario final del importe que se fija. Sobre la base de las precedentes consideraciones, propongo la fijación de una multa de pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000).-
Así lo voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN LA SRA. JUEZA DRA. NEIIENDAM, DIJO:
Adhiero a la posición del Dr. Ribichini y por ende a la fijación de una multa de $150.000.-
A LA CUARTA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. PERALTA MARISCAL, DIJO:
Por lo acordado al votarse las cuestiones anteriores, corresponde confirmar en lo principal la sentencia apelada, modificándola en cuanto al monto de la multa civil aplicada al Banco Supervielle S.A., en concepto de daño punitivo, el cual se determina en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) y en cuanto cabe ordenar la comunicación referida en la última parte de la primera cuestión.-
Las costas de alzada atento el resultado de los recursos, propongo se impongan en un 20% al actor y en un 80% al Banco Supervielle S.A. (art. 68 del C.P.C), difiriéndose la determinación de honorarios para cuando obre en autos liquidación firme (art. 51, Ley 8.904).-
En cuanto el recurso interpuesto por el Sr. Peri, respecto del rechazo de la demanda contra Cordial Compañía Financiera S.A. y Wal-mart Argentina S.R.L., las costas de alzada deberán correr a cargo del accionante (art. 68 citado).-
Así lo voto.-
A LA CUARTA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DR. RIBICHINI, DIJO:
Por las mismas razones expuestas por el Dr. Peralta Mariscal, voto en igual sentido.-
A LA CUARTA CUESTIÓN LA SRA. DRA. NEIIENDAM, DIJO:
Por los mismos fundamentos expuestos por el Dr. Peralta Mariscal, voto en el mismo sentido.-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
VISTOS Y CONSIDERANDO: Que en acuerdo que antecede ha quedado resuelto que la sentencia apelada no se ajusta totalmente a derecho.-
Por ello, el tribunal RESUELVE:
1) Modificar la sentencia apelada en cuanto al monto de la multa civil aplicada al Banco Supervielle S.A. en concepto de daño punitivo, el cual se determina en la suma de pesos ciento cincuenta mil (150.000);
2) Ordenar que se practique la comunicación referida en la última parte de la primera cuestión;
3) Confirmarla en lo demas que decide y fue materia de agravios.-
4) Las costas de alzada atento el resultado de los recursos, se imponen en un 20% al actor y en un 80% al Banco Supervielle S.A. (art. 68 del C.P.C.), difiriéndose la determinación de honorarios para cuando obre en autos liquidación firme (art. 51, ley 8.904). En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Peri, respecto del rechazo de la demanda contra Cordial Compañía Finaciera S.A. y Wal-Mart Argentina S.R.L., las costas de alzada se imponen al accionante en su condición de vencido.-
Hágase saber y devuélvase.-

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