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Nuevas áreas marinas protegidas

| El 09, Jun 2017

Por ley se implementa un sistema de áreas marinas protegidas. Todavía su creación es incipiente y el futuro incierto porque requieren de recursos para preservarlas, pero es una buena noticia. Veamos.

Áreas marinas protegidas en Argentina

Un 36% del territorio argentino es mar pero solo está protegido menos del 3%. Con la nueva ley se busca conservar a largo plazo la biodiversidad marina y los procesos ecológicos, reducir el impacto antrópico y que se preserven como zonas de monitoreo.

Según el Convenio de Diversidad Biológica y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU a los que la Argentina se adhirió, debe proteger al menos el 10% de su superficie marina para el año 2020. Estos parques nacionales marinos son necesarios para la supervivencia de aves, pingüinos y ballenas y conservar los océanos que regulan la temperatura y así el clima planetario.

Desde 2013 está el Área Marina Protegida Banco Namuncurá, ubicada al Sur de Malvinas, pero la intención de establecer nuevos espacios cerrados a la actividad extractiva genera coletazos en la industria pesquera.

Un gran paso fue haber obtenido la extensión del límite hasta las 350 millas, con un aumento del 35% sobre la superficie en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Ahora se plantea qué áreas proteger. El diario La Nación publicó una buen mapa:

 


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Hoy, por decreto, se designó la autoridad de aplicación, un paso importante:

Desígnase a la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES, organismo descentralizado en la órbita del MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE, como Autoridad de Aplicación del “Sistema Nacional de Áreas Marinas Protegidas” en cumplimiento de los fines establecidos por ley.

Hace unos días, un taller convocó a representantes del Ministerio de Ambiente, la Administración de Parques Nacionales y el Programa de la ONU para el Desarrollo en Argentina (PNUD) y a los ministerios de Agroindustria, Defensa, Seguridad y Turismo, Cancillería, Consejo Federal Pesquero, Prefectura, Servicio de Hidrografía, organismos provinciales, instituciones científicas y académicas… Hay muchos intereses.

 

 

(Valerie Taylor/Ardea/Caters News)

La ley tiene un esquema con diferentes niveles de protección, hasta el máximo de parque nacional marino. Sin dudas, esto afectará a la industria pesquera.  Lo importante de tener ya una autoridad de aplicación es que se disparan los plazos, por ejemplo, para que se elabore un plan de manejo, porque hay normas más bien difusas, por ejemplo, en las reservas marinas (menos protección que un parque) se prohíbe:

Cualquier tipo de actividad extractiva no sustentable, que genere impactos irreversibles en los ecosistemas y afecte los objetivos de conservación del área;

Como siempre, habrá que estar atento a la reglamentación, a la letra chica, y sobre todo a la vigilancia efectiva para que esto se cumpla y no suceda como con la ley de bosques y la desatención de varios gobiernos provinciales… Pero por cierto esto activa una serie de mecanismos legales.

Abajo podés leer la ley completa y dejar tu comentario.  ¿Qué área marina debería protegerse y por qué, según tu opinión? ¿Qué aves marinas y especies están en peligro y ameritan protección?

 

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Nota extra: la demora en sancionar violaciones al medio ambiente

Como puede verse en la sentencia de abajo, un sumario por vertido de hidrocarburos en el puerto tardó 8 años, sí, 8 años, en sustanciarse y confirmar la multa de suspensión y $ 15.000… Con tiempos así, se complica, no? La actuaciones se iniciaron por prefectura, que terminó el expediente en el año 2013, es decir, cuatro años después, y la cámara federal, otros tres años… Abajo podés leer el caso.

 

 

Ley de áreas marinas protegidas

ESPACIOS MARÍTIMOS

Ley 27.037

Sistema Nacional de Áreas Marinas Protegidas.

Sancionada: Noviembre 19 de 2014

Promulgada: Diciembre 09 de 2014

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

ARTÍCULO 1° — Institúyese en los espacios marítimos establecidos en los artículos 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.968 el Sistema Nacional de Áreas Marinas Protegidas, destinado a proteger y conservar espacios marinos representativos de hábitats y ecosistemas bajo los objetivos de política ambiental establecidos en la legislación vigente.

En el Sector Antártico Argentino y en el área de aplicación de la Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (CCRVMA), aprobada por ley 22.584, se aplicarán exclusivamente las normas de la mencionada Convención, así como del Tratado Antártico aprobado por ley 15.802 y su Protocolo de Protección del Medio Ambiente, aprobado por ley 24.216.

La presente ley no será de aplicación:

a) En los espacios marítimos bajo jurisdicción provincial según la legislación vigente, con excepción de las áreas cuya jurisdicción sea cedida previamente al Estado nacional;

b) En los parques interjurisdiccionales marinos creados por las leyes 26.446, 26.817 y 26.818.

ARTÍCULO 2° — A los fines de esta ley, se consideran áreas marinas protegidas a los espacios naturales establecidos para la protección de ecosistemas, comunidades o elementos biológicos o geológicos del medio marino, incluyendo al subsuelo, los fondos y columnas marinas asociadas, que en razón de su rareza, fragilidad, importancia o singularidad merecen una protección especial para el aprovechamiento, educación y goce de las presentes y futuras generaciones.

ARTÍCULO 3° — La creación de áreas marinas protegidas debe efectuarse por ley de la Nación, con precisa delimitación de su perímetro.

ARTÍCULO 4° — Las áreas marinas protegidas deberán ser manejadas y utilizadas de una manera sustentable bajo alguna de las categorías creadas por esta ley, de manera de cubrir las necesidades de los habitantes de la Nación Argentina sin comprometer la estructura y funcionamiento de los ecosistemas naturales, en concordancia con los lineamientos establecidos en la Ley General del Ambiente 25.675.

ARTÍCULO 5° — A los fines de la presente ley, la autoridad de aplicación debe establecer las áreas marinas protegidas bajo las siguientes categorías, que podrán ser únicas o combinadas para cada área y físicamente horizontales o verticales:

a) Reserva Nacional Marina Estricta.

Área de máxima protección permanente o temporal. Su objetivo es conservar a largo plazo la biodiversidad marina y los procesos ecológicos reduciendo al máximo cualquier impacto antrópico y estar reservadas como áreas de referencia indispensables para la investigación científica y el monitoreo, así como para las actividades de control y vigilancia. Su uso para estos fines deberá ser estrictamente controlado y limitado.

Quedan prohibidas en la Reserva Nacional Marina Estricta, según lo establezca el plan de manejo de la misma:

i. Los ejercicios militares de superficie y submarinos;

ii. Los deportes náuticos de superficie y submarinos;

iii. La caza y la pesca en cualquiera de sus modalidades;

iv. Cualquier tipo de prospección, exploración y actividad extractiva en el lecho y subsuelo marino;

v. La visita pública recreativa y educacional;

vi. La introducción, transplante y propagación de elementos químicos y productos biológicos de cualquier tipo, incluso el sembrado o repoblamiento con especies nativas.

b) Parque Nacional Marino.

Área protegida con el objetivo de conservar la biodiversidad marina, la calidad del paisaje y los procesos ecológicos a gran escala; garantizando los usos controlados científicos, educacionales y recreativos, admitiendo al turismo como única actividad económica bajo los parámetros establecidos en su respectivo plan de manejo.

Quedan prohibidos en el Parque Nacional Marino:

i. Los ejercicios militares de superficie y submarinos que generen impactos sobre las especies y los ecosistemas y el desecho de residuos de tal actividad;

ii. La pesca bajo las modalidades no contempladas en el plan de manejo;

iii. Cualquier tipo de actividad extractiva en el lecho y subsuelo marino;

iv. La introducción, transplante y propagación de elementos químicos y productos biológicos exóticos.

c) Monumento Nacional Marino.

Área protegida limitada al objetivo de conservar un atributo de interés especial o único de la biodiversidad marina o la calidad del paisaje, garantizando los usos controlados científicos, educacionales y recreativos, admitiendo al turismo como única actividad económica bajo los parámetros del respectivo plan de manejo y que se caracteriza por una localización limitada a su interés especial o único.

Quedan prohibidos en el Monumento Nacional Marino:

i. Los ejercicios militares de superficie y submarinos que generen impactos sobre las especies y los ecosistemas y el desecho de residuos de tal actividad;

ii. La pesca bajo las modalidades no contempladas en el plan de manejo;

iii. Cualquier tipo de actividad extractiva en el lecho y subsuelo marino;

iv. La introducción, transplante y propagación de elementos químicos y productos biológicos exóticos;

v. Cualquier actividad que perturbe o modifique la característica única que justificó su categorización.

d) Reserva Nacional Marina para la Ordenación de Hábitats/especies:

Área marina destinada a proteger las necesidades identificadas según la mejor información científica fidedigna de especies particulares o el mantenimiento de hábitats, que se caracteriza por una localización limitada a su interés especial o único y que puede ser permanente o temporal.

Quedan prohibidos en la Reserva Nacional Marina para la Ordenación de Hábitats/especies:

i. Los ejercicios militares de superficie y submarinos que generen impacto sobre las especies y los hábitats y el desecho de residuos de tal actividad;

ii. La pesca bajo las modalidades no consideradas en el plan de manejo;

iii. Cualquier tipo de actividad extractiva en el lecho y subsuelo marino;

iv. La introducción, transplante y propagación de elementos químicos y productos biológicos exóticos;

v. Cualquier actividad que perturbe o modifique la característica única que justificó su categorización.

e) Reserva Nacional Marina.

Área protegida con el objetivo de conservar la biodiversidad marina, la calidad del paisaje y los procesos ecológicos a gran escala, garantizando de manera controlada los usos científicos, educacionales, recreativos y el aprovechamiento sustentable de uno o más de sus recursos, con inclusión de zonas diseñadas para llevar a cabo objetivos de conservación específica. Su objeto es el ordenamiento de las actividades económicas en función del ordenamiento de recursos y los objetivos de conservación específica, en el marco de un plan de manejo.

Quedan prohibidos en la Reserva Nacional Marina:

i. Los ejercicios militares de superficie y submarinos que generen impactos sobre las especies y los ecosistemas y el desecho de residuos de tal actividad;

ii. Las actividades pesqueras no consideradas en el plan de manejo que se establezca;

iii. Cualquier tipo de actividad extractiva no sustentable, que genere impactos irreversibles en los ecosistemas y afecte los objetivos de conservación del área;

iv. La introducción, transplante y propagación de elementos químicos y productos biológicos exóticos.

ARTÍCULO 6° — La autoridad de aplicación debe preparar un plan de manejo para cada área marina que se establezca en un plazo de cinco (5) años desde su creación, mediante un proceso consultivo y participativo, que incluya una visión ecológica en el largo plazo y la protección a través de un enfoque ecosistémico, una zonificación si correspondiere, una política de concientización pública y mecanismos para el control y monitoreo.

ARTÍCULO 7° — Los planes de manejo que se establezcan en función del artículo anterior deben ser revisados al menos cada cinco (5) años, y las modificaciones que se dispongan deben ser publicadas en los sitios de acceso público a la información de la autoridad de aplicación.

ARTÍCULO 8° — Con el fin de proteger los ecosistemas y conservar la biodiversidad marina, las consideraciones primarias en el desarrollo y modificación de planes de manejo y medidas de ordenación interinas aplicables a las áreas marinas protegidas creadas, son los principios de la política ambiental establecidos en el artículo 4° de la Ley General del Ambiente 25.675 y el enfoque ecosistémico.

ARTÍCULO 9° — La autoridad de aplicación debe presentar ante el Congreso de la Nación con una periodicidad de cinco (5) años como máximo, un informe sobre el estado de conservación marina de las áreas creadas y el progreso alcanzado hacia el establecimiento de un sistema representativo de áreas marinas protegidas.

ARTÍCULO 10. — La autoridad de aplicación debe establecer para cada área marina protegida creada un comité de asesoramiento de carácter no vinculante, debidamente representativo e incluyente de organismos gubernamentales, científicos, universidades y representantes de organizaciones no gubernamentales especializadas en asuntos marinos, destinado a facilitar la formulación, revisión y evaluación de la implementación de los planes de manejo para las áreas marinas creadas.

ARTÍCULO 11. — La autoridad de aplicación puede establecer otros comités de asesoramiento para revisar y evaluar cualquier aspecto de las políticas de conservación o administración sobre las áreas marinas protegidas creadas.

ARTÍCULO 12. — En caso de violación a las normas establecidas en el plan de manejo, la autoridad de aplicación dará intervención a las autoridades competentes.

ARTÍCULO 13. — Las áreas marinas protegidas establecidas al tiempo de la sanción de la presente ley se regirán bajo sus respectivas normas de creación por un plazo de 5 (cinco) años. Con posterioridad a dicho lapso, el Poder Ejecutivo nacional deberá adecuar las mismas a lo establecido en la presente ley, con expresa indicación de la categoría de manejo y el sistema de administración y gobernanza previsto en los artículos precedentes.

ARTÍCULO 14. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECINUEVE DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.

— REGISTRADO BAJO EL N° 27.037 —

AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEZ. — Lucas Chedrese. — Juan H. Estrada.

 

Sentencia sobre contaminación en puertos

#27515369#162574051#20170203120723441
Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERALSALA
I
51484/2015 AAA, ALBERTO CRISTIAN Y OTRO c/
PREFECTURA NAVAL ARGENTINA s/PREFECTURA NAVAL
ARGENTINA
Buenos Aires, 2 de febrero de 2017.- JEE
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que en el marco del sumario
administrativo nº 460/09, caratulado “AV/Aparición mancha de
hidrocarburo cabecera Dársena “E” del puerto de Buenos Aires”, la
Prefectura Naval Argentina (PNA), el 18 de noviembre de 2013, dictó la
disposición DJPM, AY1 nº 711 (fs.379/382) y, en lo que interesa, aplicó
las siguientes sanciones:
1. Al oficial fluvial Marcelo Daniel
MMM y al conductor superior de máquina navales Alberto Cristian
AAA, ambos de la Marina Mercante Nacional (MMN), la sanción de
sesenta (60) días de suspensión, a cada uno, por su responsabilidad en el
vertimiento de hidrocarburo investigado, en infracción al artículo
801.0202, inciso a), del régimen de la navegación marítima, fluvial y
lacustre –REGINAVE (artículo 3º).
2. A la Empresa Armadora (Reg.
1312) “Smit International Argentina S.A.”, la sanción de multa
equivalente a quince mil ($ 15.000) unidades de multa (1 U.M. = $ 1,50),
por su responsabilidad refleja en el vertimiento de hidrocarburo
investigado, en infracción al artículo 801.0202, inciso a), del REGINAVE
(artículo 4º).
II. Que resulta conveniente comenzar
por realizar una reseña de los antecedentes que precedieron al dictado del
acto administrativo citado.
Las presentes actuaciones se
iniciaron, el 18 de agosto de 2009, aproximadamente a las 17 horas, con
el acta circunstanciada Bs.As. G71 nº 1079/09 (fs.1), labrada por un
funcionario policial de la PNA, en la que consta que en ocasión de
realizar una recorrida por la cabecera de la dársena “E” del puerto de
Buenos Aires observó sobre el espejo de agua la existencia de tres
manchas características similares a las de hidrocarburo, aledañas a
embarcaciones amarradas en dicho lugar, a saber: (i) en el lado norte de
la dársena “E”, los B/R “Bruni”, “Miura” y “Smit Jamaica”; (ii) en el
centro de la dársena citada, los B/P “Goliath” y “Bajo Nuevo”,
juntamente al B/P “Claudina”; y (iii) en el sector sur de la referida
dársena, los B/P “Angelus” y “Cahan Bo Go I”; en el lugar se hizo
presente personal terrestre de la Administración General de Puertos
(AGP), que en coordinación con la empresa CINTRA realizaron la
limpieza del espejo de agua (fs. 2/3).
El personal de la PNA se constituyó
en la cabecera Dársena “E” del puerto de Buenos Aires y procedió a
tomar fotografías del lugar y a extraer muestras que se tomaron de las
manchas sobre el espejo de agua y del tanque de combustible y las
sentinas de cada uno de los buques que se encontraban allí amarrados
ante la presencia de testigos hábiles; las muestras colectadas fueron
identificadas y precintadas con una faja de papel conteniendo la firma de
los testigos (fs. 1/9 y fs. 11/13).
Las muestras extraídas fueron
remitidas al Departamento Investigaciones de Criminalística (gabinete
químico), para su análisis (fs. 10).
Mediante el dictado de la disposición
DIPA W3.9. nº 450, del 19 de agosto de 2009, el Jefe de la División
Investigación Penal Administrativa ordenó instruir el sumario
n la finalidad de investigar los hechos y
deslindar las responsabilidades (fs. 14).
La División Laboratorio Químico del
Departamento Investigaciones de Criminalista (sección hidrocarburos)
confeccionó el informe técnico de fecha 16 de octubre de 2009 (fs.
159/162) y otro complementario de fecha 19 de octubre de 2009
(fs.163/164). En ambos informes los técnicos arribaron a la conclusión de
que existía correspondencia entre la sustancia oleosa contenida en la
muestra nº 1 (recogida del espejo de agua) y la muestra nº 7 (extraída de
la sentina del B/R “Smit Jamaica” de bandera argentina); asimismo,
aclararon que las muestras analizadas correspondían a hidrocarburos
derivados del petróleo “con características de gas oil contaminado con
aceite de carter usado”.
En su indagatoria, el capitán Marcelo
Daniel MMM, comandante del B/R “Smit Jamaica”, se abstuvo de
declarar (fs. 180); y en la ampliación de indagatoria manifestó que, el 18
de agosto de 2009, desde las 6:00 hasta las 13.00 horas, no se efectuaron
maniobras con sustancias oleosas ni reparaciones en el remolcador; al
momento de ser constatada la mancha oleosa no se encontraba a bordo
del buque porque gozaba de licencia desde las 13:00 horas; asimismo,
aclaró, el buque es de última generación y posee sentina seca, o sea los
pocos residuos existente son derivados a un tanque, de manera que es
materialmente imposible efectuar un vertimiento de residuos al agua
desde la embarcación (fs. 195/196).
El jefe de máquinas Marcelo Gustavo
Salinas prestó declaración indagatoria y dijo que desconocía el hecho del
derrame porque ese día a las 07:30 horas desembarcó del buque (fs.
190/191).
El jefe de máquina Alberto Cristian
AAA, en su declaración indagatoria, declaró que el 18 de agosto de
2009, a las 09:00 horas, relevó al conductor de máquina Marcelo Gustavo
Salinas y se quedó a bordo del buque hasta las 13.00 horas, en que se
retiró de franco con autorización de la empresa armadora; indicó que
mientras estuvo embarcado no hubo ningún tipo de maniobras con
hidrocarburo ni sus derivados, y tampoco realizaron reparaciones; y
señaló que el remolcador posee un diseño anticontaminante debido a los
estrictos controles de calidad (fs. 201/202).
La instrucción emitió la disposición
DIAN AK 9º Nº 315/10, e imputó al capitán Marcelo Daniel MMM y
al jefe de máquinas Alberto Cristian AAA, por haber incurrido en
infracción a los artículos 801.0202 (inciso a) y 801.0207 del REGINAVE
al producirse el vertimiento de hidrocarburo investigado, de conformidad
con los peritajes técnicos realizados a fs. 161/164, que concluyeron que
existía correspondencia entre las muestras extraídas del espejo de agua
(muestra nº 1) y de la sentina del buque “Smit Jamaica” (muestra nº 7);
en consecuencia, dispuso la citación de los imputados con la finalidad de
que ejerciesen el derecho de defensa (fs. 222/223).
Los sumariados presentaron su
descargo y ofrecieron prueba testimonial, informativa y pericial. En
dichas piezas, de similar tenor, apuntaron irregularidades en la extracción
de las muestras y, subsidiariamente, destacaron que no se encuentra
acreditado que el vertimiento de hidrocarburos haya sido producto de un
acto voluntario, máxime si no se encontraban a bordo del buque al
momento de constatarse la existencia de las manchas oleosas y, por ende,
no informaron a la autoridad marítima respecto de dicho derrame porque
desconocían su existencia; asimismo, expresaron que debido a las
características del buque es técnicamente imposible que se haya
producido dicha descarga (fs. 245/259, fs. 259/269).
La instrucción resolvió no dar curso a
las pruebas ofrecidas (fs. 270). Contra esta última disposición los
sumariados interpusieron recurso jerárquico (fs. 274/275 y fs. 276/278).
Como testigo declaró el ingeniero
Ernesto Carlos Arias (gerente técnico de la empresa armadora). Dijo que
el motor del buque es de última generación y no posee toma de agua de
mar, ya que los enfriadores de los motores son de casco y se encuentran
fuera de la sala de máquinas y funcionan estando el buque en navegación,
que el buque no posee bomba de agua de refrigeración, que es imposible
que se produzca acumulación de sentina, y que las bridas (combustibles,
aceites, etc.) del buque están protegidas con cintas de tipo anti-spry, y el
único sistema de achique que posee es por intermedio de separador de
aguas oleosas, que no permite achicar sustancias oleosas “que no superen
las 15 ppm”, a excepción de que los precintos sean violados; y agregó
que al no tener bombas de agua produce muy poca sentina,
aproximadamente, 1000 ltrs. (fs. 279).
Se solicitó al Servicio Meteorológico
Nacional que informase sobre el estado de las mareas, la velocidad de las
corrientes y la fuerza del río a la altura de la dársena “E” del puerto de
Buenos Aires, desde las 09:00 a 18:00 horas del día 18 de agosto de 2009
(fs. 281). El informe obra a fs. 283.
Se sugirió ampliar la formulación de
los cargos contra la empresa armadora “Smit International Argentina
S.A.” (fs. 289). El apoderado de dicha empresa, señor Daniel Pirovano,
se abstuvo de declarar (fs. 299).
Mediante la disposición DIAN AK, 9
nº 205, del 16 de mayo de 2012, se extendió la imputación de los cargos,
por acción refleja, a la armadora “Smit International Argentina S.A.” (fs.
307/309) y dicha empresa presentó su descargo (fs. 318/328).
Las pruebas ofrecidas fueron
desestimadas por la instrucción, con sustento en que: (i) los testigos
propuestos, señor Salinas, es imputado y como tal prestó declaración
indagatoria, y el señor Ernesto Arias (gerente técnico de la empresa
armadora) prestó declaración testimonial que guarda semejanza con el
interrogatorio propuesto por la sumariada; (ii) el informe solicitado al
Servicio Meteorológico Nacional obra a fs. 281/283; (iii) resulta
innecesario oficiar a la Administración General de Puertos y a la PNA,
toda vez que por el tenor de los informes pretendidos, en nada alterarían
el criterio del Departamento Científico Pericial (fs. 161/164); y (iv) el
peritaje solicitado está exclusivamente a cargo de la parte interesada que
debe proponer al perito y correr con los gastos administrativos y las
costas de su producción (providencia DIAN AK, 9 nº 343/12, fs.332).
Contra esta última disposición, la
armadora interpuso recurso jerárquico (fs.334/336).
Toda vez que el recurso jerárquico fue
considerado como un recurso de reposición, se giraron las actuaciones a
la instrucción para que decida al respecto y ésta dispuso el rechazo del
recurso (fs. 344); luego emitió las conclusiones finales del sumario (fs.
346/350).
Previamente a resolver, se solicitó la
intervención del Laboratorio Químico del Departamento Científico
Pericial de la Dirección de Policía Judicial, Protección Marítima y
Puertos, con la finalidad de que dictaminase respecto de las
irregularidades que los sumariados achacan al acta de extracción de las
muestras (fs. 354). El informe técnico luce a fs. 357.
La Asesoría Jurídica analizó los
descargos presentados de cara a los informes técnicos producidos (fs.
362) y, consecuentemente, dictaminó que la eliminación de cualquier
líquido a bordo (y, en el caso particular, de aguas oleosas) puede
realizarse de distintas maneras, mecánica (con bombas mecánicas,
eléctricas, hidráulicas, por intermedio de separador, etc.) o manualmente,
por lo que no puede determinarse cuál fue el método utilizado en dicha
oportunidad, sin perjuicio de lo cual lo que sí quedó fehacientemente
comprobado es la correspondencia entre la mancha aparecida en el espejo
de agua y las muestras extraídas de la sentina del buque “Smit Jamaica”
(fs. 374/375).
La PNA, el 18 de noviembre de 2013,
dictó la disposición DJPM. AY nº 711 que, en lo que interesa, sobreseyó
al capitán Marcelo Daniel Martinez y al jefe de máquinas Alberto
Cristian AAA de la infracción al artículo 801.0207 del REGINAVE
(obligación de informar cualquier descarga o mancha de hidrocarburos)
y aplicó la sanción de suspensión de sesenta días, a cada uno, por el
vertimiento de hidrocarburo en infracción al artículo 801.0202, inciso a),
de dicho régimen (fs.379/382).
III. Que para así decidir, la autoridad
de control, sobre las base de las conclusiones expuestas en el informe
técnico naval de la División Laboratorio Químico del Departamento
Investigaciones Criminalística (fs. 357), concordantes con los informes
técnicos que concluyeron la correspondencia entre lo extraído de las
aguas con las sustancias retiradas del B/R “Smit Jamaica” (fs. 161/164),
sostuvo que:
1. Tanto la extracción de las muestras
como su análisis se ajustaron a los recaudos establecidos en la DISPER
nº 02/09 Orejeta DJPMPNA (modificatoria de la DISPER 03/88 Orejera
DPSJPNA), en cuanto establece que deben tomarse dos muestras iguales
y la tercera muestra sólo se tomará en caso de que la parte interesada lo
solicite.
2. Todas las muestras se encontraban
con sus rótulos y tapas precinto firmadas por los testigos hábiles que
presenciaron el acto.
3. Las partes interesadas fueron
citadas para el día de apertura de las muestras y al no presentarse ninguna
se procedió a la apertura frente a testigos hábiles.
4. Se dejó constancia de muestras
duplicadas en el acta de extracción obrante a fs. 4/5, en el oficio de
elevación de las muestras (fs. 10) y en el dictamen de la sección
contaminación de hidrocarburos (fs. 161).
5. Las normas de procedimientos y de
instrucción de sumarios no aclaran que para una apertura de muestras
deban, necesariamente, realizarse tomas fotográficas de ellas.
6. Al tratarse de hidrocarburos
(sustancia que no es soluble en su totalidad al mezclarse con el agua), su
contenido en la muestra depende del procedimiento de muestreo, pero su
volumen nunca se utiliza como indicador de correspondencia.
7. La sustancia hallada en la sentina
del B/R “Smit Jamaica” posee la misma composición físico-química de
la recogida del espejo de agua (fs. 164), se utilizaron criterios de análisis
de las muestras que representan el mayor grado de certeza pericial
siguiendo la secuencia que indican las normas internacionales que rigen
Fecha de firma: 02/02/2017
Firmado por: DRA. DO PICO – DR. GRECCO – DR. FACIO – , JUECES DE CAMARA – SEC. HERNAN GERDING
#27515369#162574051#20170203120723441
Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERALSALA
I
51484/2015 AAA, ALBERTO CRISTIAN Y OTRO c/
PREFECTURA NAVAL ARGENTINA s/PREFECTURA NAVAL
ARGENTINA
los métodos de identificación de fuentes de derrame (Norma ASTM D
3328-00); por ende, es indubitable el resultado obtenido del análisis
cromatográfico de las muestras, daoo que los índices allí calculados son
los aceptados por las normas internacionales.
8. No es cierto que la acción
reprochada por el artículo 801.0202 del REGINAVE se refiere solamente
a descargas voluntarias, toda vez que la descarga de hidrocarburos
significa cualquier derrame, fuga, escape, bombeo, escurrimiento,
emisión, vaciamiento o vuelco de hidrocarburos a las aguas (artículo
801.0101, apartado d.1, del REGINAVE); en consecuencia, aun de ser
involuntario el derrame, el hecho es punible.
9. La instrucción tiene la atribución
de disponer sobre la prueba ofrecida con los alcances del artículo 356 del
Código Procesal Penal; por ende, lo que disponga respecto de la prueba
ofrecida no es factible de ser atacado por la vía de los recursos.
IV. Que, contra la disposición DJPM
AY1 nº 711/2013, el jefe de máquinas Alberto Cristian AAA y el capitán
Marcelo Daniel Martinez interpusieron recurso directo, en términos del
artículo 702.0025 del REGINAVE (fs. 402/427 y fs. 428/452,
respectivamente).
Los recurrentes se agravian de la
disposición sancionatoria, con sustento en que:
1. Es nulo el procedimiento por sus
irregularidades, las que afectaron su derecho de defensa en juicio. Ellas
son:
–En el acta de apertura de las
muestras (fs. 160) no surge la existencia de muestras duplicadas o
triplicadas; asimismo, no se acompañaron fotografías que permitan
identificar la identidad de los testigos que presenciaron el muestreo.
–La extracción de tres muestras es
una obligación establecida por el artículo 8.05.1 (punto 6.1.) de las
normas de procedimiento y de instrucción de sumarios junto a los
requisitos establecidos en la DISPER nº 03/88 Orejeta DPSJPNA (reglas
de lacrado, precintado y acondicionamiento); y aun de considerarse
aplicable la DISPER nº 02/09 Orejeta DJPMPNA, el planteo de nulidad
se mantiene por habérseles privado de la posibilidad de solicitar una
tercera muestra.
–En los precintos de las muestras no
constan las firmas de los presuntos infractores ni que ellos se hayan
negado a firmarlos infringiendo el artículo 8.05.1.2 (punto 6.2.) de las
normas de procedimiento citadas.
–No se citaron a declarar los testigos
que presenciaron el acto de extracción de las muestras.
–No se les notificó correctamente la
fecha del acto de apertura de las muestras ni del peritaje.
–No existe concordancia entre la
identificación y la cantidad de las muestras citadas en el acta nº 393/09
(fs. 160) y en el dictamen técnico nº 30/09 (fs. 161/164).
–En la muestra extraída de la sentina
del buque “Smit Jamaica” mayormente compuesta por agua, existe
menor volumen de hidrocarburo que en la muestra extraída del espejo de
agua; es lógico que el grado de concentración de hidrocarburo en la
sentina sea mayor al de concentración en el espejo de agua.
–Se recogieron las muestras en
botellas que no fueron llenadas en su totalidad; por ende, la presencia de

aire en dichos envases altera la composición química de las muestras
contenidas.
2. En lo substancial, los recurrentes
manifiestan que:
–No existe nexo de relación casual y
jurídica entre el derrame de hidrocarburo y ellos, toda vez que se les
imputó responsabilidad por el derrame oleoso en el espejo de agua aun
cuando no se acreditó que éste era consecuencia de un hecho voluntario.
–Tampoco se ponderó que: (i) no se
encontraban a bordo del buque al momento de ser detectada la mancha
oleosa y por tal motivo no suscribieron el acta de extracción de las
muestras y de los precintos de las botellas que las contenían; (ii) las
características técnicas del remolcador “Smit Jamaica” impiden el
vertimiento de hidrocarburos al espejo de agua, y la instrucción negó la
producción del peritaje ofrecido tendiente a su acreditación; (iii) el
informe producido por la Dirección Nacional de Vías Navegables (fs.
283) sostuvo que el 18 de agosto de 2009, entre las 11:00 y 16:00 horas,
la marea creció, y este último dato, por sí mismo, permite llegar a la
conclusión de que la corriente que ingresaba a la dársena “E” del puerto
de Buenos Aires desde el exterior pudo haber acarreado las manchas
oleosas encontradas en el espejo de agua de la dársena “E” de ese puerto.
–La disposición impugnada no está
basada en apreciación de las pruebas producidas de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, por el simple hecho de que ellos no han podido
producir las pruebas ofrecidas.
–La mera comprobación objetiva de
la infracción no es suficiente para aplicar la sanción, toda vez que debe
acreditarse su responsabilidad subjetiva en la autoría de la infracción.

–Se los privó de alegar sobre la
prueba producida en el sumario, con afectación del derecho de defensa en
juicio.
–La única prueba que vincula las
manchas oleosas con el buque son los peritajes técnicos realizados sin su
presencia, y toda vez que la instrucción los privó de producir las pruebas
ofrecidas y, asimismo, se encuentra acreditada la ausencia del jefe de
máquinas AAA a bordo del buque al momento de detectarse las manchas
oleosas, no cabe más que eximirlo de su responsabilidad por la infracción
achacada, por aplicación del principio in dubio pro reo.
3. Subsidiariamente, plantean la
inconstitucionalidad de las normas de procedimiento (artículos 702.0007,
702.0008, 702.0010, 702.0013, 702.0014 y 702.0025 del REGINAVE),
en cuanto privan al acto administrativo de la doble instancia de revisión
judicial amplia, con afectación del derecho de defensa en juicio,
establecido por la Constitución Nacional y los tratados y convenciones
constitucionales.
4. Aun de considerarse que han
cometido la infracción en cuestión, la sanción de suspensión aplicada, a
cada uno, en términos del artículo 801.9904 del REGINAVE, es excesiva
y arbitraria.
V. Que el señor fiscal general
dictaminó a favor de la admisibilidad del recurso (fs. 501/502). Se dio
traslado a la demandada y ésta contestó los agravios (fs. 507/515). Con
carácter previo a resolver y como medida para mejor proveer, se requirió
a la Prefectura Naval Argentina, que acompañe a la causa las normas de
procedimiento y de instrucción de sumarios “DISPER nº 03/88, Orejeta
DPSJPNA” y “DISPER nº 02/09, Orejeta DJPMPNA” (fs. 520). Los
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autos fueron puestos par dictar sentencia (fs. 523). Con fecha 18 de
agosto la parte actora solicitó audiencia con los integrantes del tribunal y
la parte contraria, la que fue concedida el 1º de septiembre y realizada el
8 de septiembre (fs. 524/527).
VI. Que, en primer lugar, cabe señalar
que la nulidad de los actos llevados a cabo durante el procedimiento
administrativo no escapa al principio que establece que no corresponde
declarar la nulidad por la nulidad misma y tampoco a la regla en virtud
de la cual esa sanción queda supeditada a la existencia de un perjuicio
(esta sala, causas “Cooperativa de Trabajo AEI “Colonia Barraquero”
LTDA c/ INAES – Resol. 806/08 (Expte. 137/03)” y “Cooperativa de
Trabajo Envase y Fileteado Marplatense de Pescado Ltda. c/ INAES s/
Cooperativas – Ley 20.337 – Art. 103”, pronunciamientos del 3 de febrero
de 2012 y del 17 de diciembre de 2015, respectivamente). De ahí que no
es suficiente la mera invocación de la vulneración del derecho de defensa
si no se indica, concretamente, las defensas que se habría impedido de
oponer y de qué modo éstas habrían incidido en la autoridad marítima
como para permitirle arribar a una solución distinta a la adoptada.
En efecto:
1. en las Normas de Procedimiento y
de Instrucción de Sumarios R.I. PNA 5-017 – edición 2014–, el punto
8.05 sobre “Pruebas de la Contravención”, surge con claridad y sin
excepciones, que las muestras deben ser por “duplicado” (8.05.1.3.7) y
no menciona las fotografías de los testigos.
2. según la DIPER nº 2/09 Oreja
DJPMPNA (vigente al momento del sumario), señala que los muestreos
se deben realizarse por “duplicado” y en presencia de “… las partes
involucradas…”. Según lo declarado por el señor AAA, al momento de
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mínima. Al respecto, nada se señala sobre esa guardia mínima, si no fue
convocada o no se encontraba en el buque al momento en el que el
funcionario policial de la PNA labró el acta circunstanciada Bs. As. G71
nº 1079/09 (fs 1), para asistir como parte involucrada.
3. según consta a fs. 160, el Acta de
Apertura de Muestras está firmada por dos testigos, el señor Cartolano
Maximiliano, DNI nº 32.271.457 y el señor Osuna Ariel, DNI nº
25.341.620.
4. la notificación para el acto de
apertura de las muestras tiene fecha del 02/09/2009 (fs. 117/118 y 124)
pero el Acta de Apertura de Muestras tiene fecha del 09/09/2009 (fs.
160). Ahora bien, de las actuaciones no surge que el actor haya asistido el
día notificado (02/09/2009) para ejercer su derecho de defensa y por ende
haberse anoticiado de la fecha cierta del acto. Más allá de la simple
impugnación de la notificación por una fecha mal consignada, lo cierto es
que el apelante no demuestra las defensas que se le impidieron oponer y
de qué modo éstas habrían incidido en la autoridad marítima como para
permitirle arribar a una solución distinta a la adoptada. No estamos frente
a la violación del derecho de defensa sino al abandono del mismo.
VII. Que, en lo substancial, los
agravios sólo traducen una discrepancia con los fundamentos de la
autoridad de aplicación sustentados en los informes y dictámenes de los
órganos técnicos jurídicos especializados, que no han sido
suficientemente rebatidos por los recurrentes.
Ello es así, toda vez que:
1. En materia de responsabilidad
profesional de la navegación se reconoce, por vía de principio, la
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competencia técnica de quienes tienen a cargo la instrucción por los
incidentes de navegación y, consiguientemente, sus conclusiones están
impregnadas de un fuerte carácter pericial, lo que no obsta a su revisión
judicial, pero exige la expresión de razones de suficiente entidad para
dejar de lado los informes técnicos (Fallos: 301:1103; en igual sentido,
esta sala, causas “Lamiral, Fernando Miguel” c/ PNA”; “Arenera
General Lavalle S.A.c/ PNA”, “Pesquera Comercial” y “Herrera Hugo
del Carmen c/ PNA”, entre otras, pronunciamientos del 30 de noviembre
de 2011, del 22 de mayo de 2014, del 5 de marzo de 2015 y del 2 de
octubre de 2015, respectivamente.
2. Los recurrentes no rebaten
adecuadamente los fundamentos por los cuales fueron desestimadas por
inoficiosas las pruebas testimonial e informativa; y tampoco acompañan
en la causa un peritaje técnico idóneo para contrarrestar las conclusiones
de los informes técnicos ratificados por el Departamento Científico
Pericial a fs. 357.
3. Existe nexo de relación causal y
jurídica entre el hecho del derrame y las personas sancionadas, habida
cuenta de que:
(i) El REGINAVE, en el título 8º
“Prevención de la contaminación provenientes de buques”, capítulo 1,
sección 1, artículo 801.01.01 (punto d.1) define a la descarga de
hidrocarburos como “… cualquier derrame, fuga, escape, bombeo,
escurrimiento, emisión, vaciamiento o vuelco de hidrocarburo a las
aguas”, aclarando que “la expresión involucra tanto los hidrocarburos
como a las mezclas que los contengan”; y, aclaran, que la eliminación de
cualquier líquido que se encuentre a bordo del buque puede realizarse de
distintas maneras mecánicas como manuales (ver a fs. 361).
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Siendo que se encuentra
fehacientemente comprobada por los peritajes técnicos la
correspondencia química de los líquidos contenidos en las muestras
extraídas del espejo de agua y la sentina del buque en cuestión, dicha
compatibilidad es la razón idónea para tener por configurada la
infracción imputada, independientemente, de que dicho derrame haya
sido o no voluntario y el vaciamiento mecánico o manual.
(ii) El capitán del buque tiene sobre sí
todas las responsabilidades que emergen de sus funciones de dirección y
gobierno del buque, que se le asignan de conformidad con el artículo 120
de la ley 20.094 (ley de navegación). Asimismo, desde el momento que
formaliza su embarque ante la autoridad marítima está al servicio
permanente del buque (artículo 135 de la ley citada); por ende, es
responsable de cumplir y hacer cumplir toda obligación legal o
reglamentaria que le sea impuesta.
En cuanto al jefe de máquinas del
buque es responsable por cuanto forma parte de la tripulación y, como tal
tiene la obligación de velar por el mantenimiento de regularidad del
servicio y el material a su cargo (artículo 139, inciso d), de la ley 20.094).
Asimismo, el capitán y los oficiales
del buque son considerados de servicio permanente, según el régimen de
trabajo a bordo (artículo 22 de la ley 17.371).
En consecuencia, el capitán es
responsable por el vertimiento oleoso en el espejo de agua, aun cuando
no se encontraba a bordo del buque al momento de ser constatado dicho
derrame; y, con respecto del jefe de máquinas Alberto Cristian AAA,
quien embarcó, el 18 de agosto de 2009, a las 09:00 horas, relevando al
oficial de máquinas Marcelo Salinas cuando no existía el derrame oleoso
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en el espejo de agua, ciertamente, al ser constatado dicho vertimiento a
las 17 horas, el señor AAA es el último oficial de máquinas en funciones
en el buque, toda vez que reconoce que al momento de desembarcar a las
13:00 hs. de aquel día, en el buque solamente quedó “apostada una
guardia mínima”.
4. La simple verificación de la
omisión de la conducta impuesta por la norma, es motivo suficiente para
hacer nacer la responsabilidad por la infracción sin que se admita como
defensa la inexistencia de perjuicio alguno o de riesgo para la seguridad
del buque, en tanto dicha norma no exige para que la infracción quede
configurada la producción de ningún daño resultado o evento extraño a la
misión del sujeto (esta sala, causas “Transportes Fluviales Jilguero
SAIACF y T”, “López Orlando”, “Arenera General Lavalle”, “Brújula
S.A.”, “Pesquera Comercial” y “Agencia Marítima Ricardo Echeverría
y otros”, pronunciamientos del 13 de octubre de 2009, 14 de febrero de
2012, del 22 de mayo y del 8 de julio de 2014, del 5 de marzo y 30 de
septiembre de 2015 y, respectivamente).
5. No existiendo dudas respecto de la
configuración objetiva de la infracción y su imputación, no corresponde
eximir la responsabilidad del jefe de máquinas por aplicación del
principio indubio pro reo
VIII. Que para desestimar el planteo
en subsidio de inconstitucionalidad de los artículos 702.0007, 702.0008,
702.0010, 702.0013, 702.0014 y 701.0025 del REGINAVE que regulan
el procedimiento administrativo, basta con recordar la Corte Suprema ha
enfatizado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma
jurídica configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado
como la rezón última del orden jurídico, por lo que requiere
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inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo
cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún
derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos:
256:602; 258:255; 302:166; 316:188; 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y
1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922; 330:855 y 5345; 333:447, entre
muchos otros).
Asimismo, el Alto Tribunal ha dicho
que “la descalificación constitucional de un de un precepto normativo se
encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado
que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la
medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una
restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa
fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los
contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de
manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto
mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las
argumentaciones de las partes, mayor serán las posibilidades de que los
jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse
mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo
genera”. Al mismo tiempo ha señalado que “la declaración de
inconstitucionalidad […] debe evitarse de ser posible mediante una
interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las
normas cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio,
por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa,
corresponde prescindir de estas últimas para su resolución”. Y también ha
expresado que, tras la reforma constitucional del año 1994, el Poder
Judicial “debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre
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las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Fallos: 330:3248
causas “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/
daños”, pronunciamiento del 27 de noviembre de 2012, y “Mansilla,
Carlos Eugenio c/ Fortbeton Co. Laboratorie S.A. y otros”,
pronunciamiento del 6 de marzo de 2014; en el mismo sentido, esta sala,
causas “NCS Argentina S.A.”, “Mora y Araujo” y “Velito Castillo” y
“Medicus S.A.”, pronunciamientos del 26 de septiembre de 2013, del 9
de abril y 13 de noviembre de 2014 y del 22 de febrero de 2016,
respectivamente, entre otras).
A la luz de esas claras pautas
establecidas por la Corte Suprema en materia de control de
constitucionalidad y convencionalidad de las normas, el planteo de
invalidez de los artículos 702.0007, 702.0008, 702.0010, 702.0013,
702.0014 y 701.0025 del REGINAVE no puede ser admitido, por cuanto
carece de una lógica expositiva que permita vislumbrar los alcances
concretos del agravio.
Tampoco se explica con la aptitud
necesaria, cómo aquellas normas provocarían, en sí mismas, la
vulneración alegada (esta sala, causas “Obra Social Unión del Personal
Civil de la Nación c/ Superintendencia de Servicios de Salud s/ recurso
directo de organismo externo” y “Medicus S.A. de Asistencia Médica y
Científica c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24.240 art. 45”,
pronunciamientos del 2 de julio de 2015 y del 22 de febrero de 2016,
respectivamente).
IX. Que en relación con la
irrazonabilidad y arbitrariedad de la sanción impuesta por la disposición
recurrida (sesenta días de suspensión a cada uno), cabe señalar que su
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determinación pertenece –en principio– al ámbito de las facultades
discrecionales de la autoridad administrativa y sólo es revisable por los
jueces en caso de ilegitimidad manifiesta (esta sala, causas “Biogenes
Bago S.A. c/ DNCI – Disp. 225/10”, “Emprendimientos 2001 SRL c/
DNCI – Disp. 642/09”, “Cerámica Alberdi S.A. y otro c/ DNCI – Disp.
546/10”, “AMX Argentina SA c/ DNCI – Disp. 163/12 ” y “General
Motors de Argentina S.R.L. C/ DNCI – Disp. 88/13” ––entre otros––,
pronunciamientos 1 y 19 de diciembre de 2011, del 10 de octubre de
2013 y del 6 de febrero y 22 de mayo de 2014, respectivamente).
En el caso, el alcance de la sanción de
suspensión se encuentra fijado en el mínimo de la escala prevista en el
artículo 801.9904 del REGINAVE1
. Asimismo, la falta de antecedentes
infraccionales y firmes no es un elemento determinante, sino uno más a
considerar; y las posibles consecuencias económicas que para los actores
pudiera acarrear la sanción, no tienen entidad suficiente como para
modificar la decisión impuesta, máxime si no ofreció prueba alguna a su
respecto (Fallos: 313:153; 321:3103, y en el mismo sentido, sala III,
causa “Esmit Andrés Omar c/ PNA – DISP 763/07 (Expte 18870-CB/05)”
y “South Fish”, pronunciamientos del 12 de febrero de 2012 y
del 10 de febrero de 2015, respectivamente).
Por todo lo expuesto, el tribunal
RESUELVE: confirmar la disposición DJPM, AY1, nº 711/2013 (fs.
379/382). Con costas por su orden, en atención a la complejidad de las
cuestiones debatidas y las particularidades del caso (art. 68, segunda
parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
1
Artículo 801.9904: “Los propietarios y armadores de los buques que incurrieren en
infracción al régimen de descarga que se establece en los artículos 801.0201. y 801.0202., serán
sancionados con multa de SETENTA Y NUEVE PESOS ($ 79) a SETENTA Y SIETE MIL TREINTA
Y CINCO PESOS ($ 77.035), y con apercibimiento, suspensión de la habilitación de 2 (Dos) meses a 2
(Dos) años o inhabilitación, al Capitán, Patrón o responsable de la contravención”.
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El Dr. Carlos Manuel Grecco
interviene en la presente causa en los términos de la acordada nº
16/2011 de esta cámara.
Regístrese, notifíquese y,
oportunamente devuélvase.
Clara M. do Pico Rodolfo E. Facio
(en disidencia)
Carlos M. Grecco
El señor juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Que los antecedentes fácticos y jurídicos del caso y los
argumentos ofrecidos por ambas partes ante esta alzada han sido
adecuadamente reseñados en los puntos I, II, III, IV y V que anteceden; a
ellos me remito.
II. Que los señores Alberto Cristian AAA y Marcelo Daniel
MMM, al presentar sus descargos en sede administrativa, ofrecieron
prueba testimonial —concretamente los testimonios de los señores
Marcelo Gustavo Salinas, Ernesto Arias y Mario Scaglione—, prueba
informativa y prueba pericial.
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Por medio de la disposición DIAN AK 9 nº 345/11, el
instructor decidió: (i) “Dar curso parcialmente a los descargos
presentados por el Conductor de Máquinas Navales… y el Oficial
Fluvial”; (ii) no dar curso a las declaraciones testimoniales de los
señores Salinas y Scaglione porque prestaron declaración indagatoria con
anterioridad durante el trámite del sumario; y (iii) “No dar curso a las
pruebas ofrecidas […] en los puntos III- Pruebas- Pericias, quedando […] sujetas, pura y exclusivamente a la parte involucrada corriendo los gastos
administrativos y costas por parte de los mismos”.
Contra esa disposición, los actores interpusieron sendos
recursos jerárquicos.
Dichos recursos no fueron específicamente tratados. En la
resolución DJPM AY1 nº 711/2013, la PNA consignó que “ante la
negativa de dar lugar a la totalidad de las medidas probatorias propuestas
arriman los escritos que nominan recurso jerárquico de fs. 274/275,
276/277… donde atacan el rechazo parcial de la prueba ofrecida. Al
respecto cabe indicar que las disposiciones de la Instrucción con relación
a la prueba son atribuciones de la misma que, con los alcances del
artículo 356 del Código Procesal Penal de la Nación son ejercidas y no
son factibles de ser atacadas por vía de recursos”.
Esas consideraciones no se vieron alteradas en la resolución
DJPM AY1 nº 353/2015, del 15 de septiembre de 2015, que trató los
recursos de revocatoria “implícitamente” contenidos en las apelaciones
de fs. 402/427 y 428/452.
III. Que cabe recordar que la declaración de voluntad que se
expresa en un acto administrativo se forma en un procedimiento que
refleja un conjunto de formalidades arbitradas en garantía de los
particulares, cuya finalidad es la de conseguir el acierto en la decisiones
de la administración. Es posible que en la tramitación de ese
procedimiento se produzca una deficiencia que pueda comportar un vicio
que, como tal, pueda comprometer la validez de aquella decisión (esta
sala, causas “Karpeliowski Laureano Eric c/ Resolución 113/09- CNRT”,
pronunciamiento del 8 de mayo de 2014; y “Orbis Compañía Argentina
de Seguros c/ CNRT”, pronunciamiento del 28 de abril de 2015).
La determinación del vicio del acto dependerá de la
magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el
requisito concretamente violado (Sala V, causa “Crivellari Lamarque
Elena c/ UBA Resol 4923/00 y 4924/00”, pronunciamiento del 21 de
junio de 2001; y esta sala, causa “Karpeliowski”, citada).
IV. Que desde esa perspectiva se advierte que:
(i) No resulta razonable la denegación de la prueba
testimonial si se tiene en cuenta que los cuestionarios confeccionados en
los descargos para los señores Salinas y Scaglione diferían
—claramente— de las preguntas formuladas por el agente instructor del
sumario al momento de prestar declaración indagatoria. En dichas piezas,
adicionalmente, se hizo reserva del derecho de ampliar el contenido del
interrogatorio.
En la medida en que los recurrentes pretendían acreditar
ciertos hechos sobre los que mediaba controversia, para desvirtuar la
imputación efectuada por la autoridad administrativa, la asimilación que
realizó el instructor es inadecuada dada la diferencia —radical— que
existe entre una declaración testimonial y una declaración indagatoria
que, en rigor, constituye un acto de defensa por parte del particular.

(ii) La prueba testimonial que sí fue admitida y que consistió
en la declaración del señor Ernesto Arias se sustanció sin la debida
citación a los actores, circunstancia que es relevante en cuanto se repara
en el contenido del artículo 702.0013 REGINAVE que, en su último
párrafo, establece que “En todos los casos se dará al imputado
oportunidad de controlar la sustanciación de las pruebas”. Ese derecho de
control fue vedado por la administración.
(iii) La producción del peritaje técnico fue arbitrariamente
desestimada.
En la resolución DIAN AK 9 Nº 354/11, con una ambigua
formulación, la PNA decidió “No dar curso a las pruebas ofrecidas por
los mismos en los puntos III Pruebas- Pericias, quedando las mismas
sujetas, pura y exclusivamente a la parte involucrada, corriendo los
gastos administrativos y costas por parte de los mismos”.
Se verifica, pues, que el instructor del sumario declaró
inadmisible esa prueba y seguidamente dispuso que su producción era
una carga exclusiva de los actores.
Paralelamente debe señalarse que el artículo 702.0016 del
REGINAVE dispone que “siempre que para apreciar o conocer algún
hecho o circunstancia pertinente a la causa fueran necesarios o
convenientes conocimientos técnicos o especiales la Instrucción de oficio
o a pedido del imputado, podrá ordenar un dictamen pericial mediante la
intervención de personal técnico de la Prefectura”.
De ese texto se desprende que en la confección de un
peritaje, sea este dispuesto de oficio por la instrucción o —como es el
caso— a pedido de los interesados, debe, por imperativo legal, intervenir
personal técnico de la PNA. Y esta circunstancia contrasta per se con el
hecho de que dicha prueba debía ser “exclusivamente” producida por los
apelantes tal como se sostuvo en aquella decisión.
V. Que dichas deficiencias relativas a la prueba, que fueron
señaladas en las presentaciones recursivas de fs. 274/275 y 276/277
—que denominaron “recurso jerárquico”— han sido dogmáticamente
desestimadas por la PNA en los considerandos de la resolución DJPM
AY1 nº 711/2013 con sustento en que las decisiones de la instrucción
sobre este aspecto, por aplicación del artículo 356 del Código Procesal
Penal de la Nación2
, son irrecurribles.
VI. Que esa facultad que confiere el Código Procesal Penal
de la Nación se aplica en el supuesto en que la prueba ofrecida por el
imputado sea “impertinente” o “superabundante”. Y la PNA no precisó si
concurrían algunos de esos caracteres pese a que, por deber
constitucional y legal, debió motivar su decisión (esta sala, causa “Caro,
Julio Eduardo c/ EN –DNM y otros s/ empleo público”, pronunciamiento
del 18 de septiembre de 2015).
Particularmente acerca del peritaje, la PNA al dictar la
resolución DJPM AY1 nº 711/2013 tuvo la posibilidad de aclarar los
2
El artículo 356 del Código Procesal Penal de la Nación establece que “El
presidente del tribunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y
aceptadas. El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente
sea impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá
la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción”.
Dicho artículo es aplicable en virtud del apartado 702.0032 del REGINAVE
que prescribe: “Las disposiciones del Código de Procedimientos en lo Criminal para
la Justicia Federal, serán aplicables al juzgamiento de las contravenciones previstas
en el presente régimen, cuando no se encuentren excluidas por éste, expresa o
tácitamente”.
términos utilizados en la decisión recurrida y su alcance porque, como
había sido advertido por los actores, la denegatoria en la producción de
esa prueba fue expresada de manera contradictoria. Sin embargo, como
se vio, decidió remitir lisa y llanamente al Código Procesal Penal de la
Nación cuando un pronunciamiento sobre el punto habría sido
clarificador.
VII. Que, en suma, se halla presente la violación del
procedimiento esencial previsto en la ley con una grave afectación del
derecho de defensa y del debido proceso adjetivo, configurándose un
caso de nulidad absoluta no subsanable por la eventual fiscalización
judicial del acto impugnado, puesto que de lo contrario el procedimiento
administrativo perdería la significación axiológica que constitucional y
lealmente está llamado a poseer (esta sala, causas “Unisel SA c/ AFIP
DGA s/ ANA”, pronunciamiento del 23 de octubre de 2010; y
“Karpeliowski” y “Orbis”, citadas).
VIII. Que, por tanto, debe admitirse los recursos
interpuestos y declararse la nulidad de la resolución DIAN AK 9
Nº354/11 y de los actos dictados en consecuencia.
Las costas deben ser soportadas por la parte demandada que
ha sido sustancialmente vencida (artículo 68, primera parte, del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). ASÍ LO VOTO.
IX. Que por el modo en que se resuelve resulta insustancial
pronunciarse sobre los planteos de inconstitucionalidad introducidos por
los actores.

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