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Un Comentario

Robó dos desodorantes, el caso llegó a Casación Penal

| El 24, Jul 2017

El principio de insignificancia marca que en ciertos casos el fiscal puede abdicar la persecución penal cuando lo robado es de valor insignificante. Porque sale más caro el juicio, porque hay otras cosas que priorizar y demás. Los casos.

El robo del desodorante

Pablo caminaba por la avenida Cabildo con las manos en los bolsillos de la campera. Ni rápido ni despacio. El paso del tiempo es relativo cuando uno no tiene nada que hacer. La mañana estaba fresca así que decidió ingresar al Farmacity. No por nada en particular, más que nada para entrar en calor en ese ambiente agradable, contó el juez Mario Juliano en el sitio Cosecha Roja.

Miró un poco las góndolas y, la verdad, le llamó la atención el formato y los colores de unos desodorantes Rexona que se exhibían en el estante, muy ordenaditos. Y diciendo y haciendo. Miró para los costados. No había moros en la costa, así que manoteó dos envases y los metió adentro de la campera. Y ya que estaba también un jabón Dove, porque recordó que no le quedaba más. Y salió silbando bajito para el lado de la puerta.

El otro Pablo de la historia (vaya con las coincidencias) tiene su ojo muy entrenado por los años que le da la experiencia como vigilador privado. No bien entró su tocayo le llamó la atención por el aspecto, su forma de moverse, y comenzó una discreta vigilancia. Lo vio cuando miraba para todos lados y manoteaba los artículos de tocador. Así que cuando se acercó a la puerta lo interceptó y le pidió que abriera la campera.

El Pablo de los Rexona y el Dove comprendió inmediatamente que había sido descubierto. Su primera reacción fue salir corriendo. Cuando pasó por los detectores de la puerta de calle sonó una alarma que lo asustó aún más. Corrió por Cabildo y dobló por Olazabal, esquivando gente. Giró la cabeza y comprobó que el vigilador lo seguía de cerca. Al llegar a Ciudad de La Paz, en un gesto instintivo, se descartó de uno de los desodorantes, prosigue la crónica.


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Pero, a los pocos metros, sintió que alguien le manoteaba la campera. Trastabilló y cayó al piso. Había terminado su carrera criminal. Cuando levantó la cabeza no solo estaba el Pablo vigilador, sino también un policía que le colocó las esposas y lo condujo detenido a la seccional más próxima.

 

 

La reacción judicial al robo del desodorante

A partir de ese momento se activaron los mecanismos habituales del sistema judicial, cuenta Mario Juliano. Lo detuvieron, con lo cual participaron vario policías, para el acta de detención, el acta de secuestro de los efectos sustraídos, conservar los efectos en la secretaría.

Se incluyó la denuncia del responsable de la sucursal de Farmacity. La declaración de los testigos y el personal policial que intervino. Un croquis ilustrativo del sitio donde ocurrieron los hechos. Fotografías. El acta de depósito provisorio de los efectos secuestrados a sus propietarios. La pericia sobre los desodorantes y el jabón. Y la comunicación al fiscal de turno.

Los papeles entraron temprano a la oficina. Los recibió uno de los auxiliares de la fiscalía. Los miró por arriba. Tentativa de hurto de acá a la China. Buscó el despacho modelo y se lo puso a la firma al fiscal, que también miró por arriba y le metió el gancho.

El expedientito (apelamos al diminutivo ya que eran pocos papeles) entró a la Secretaría 101 del Juzgado Nacional en lo Correccional 6 de la Capital Federal, porque hay 101 secretarías, según resalta Juliano.

Se celebró audiencia a los pocos días también en la cual Pablo reconoció su responsabilidad en el hecho, el fiscal alegó la existencia del delito contra la propiedad. El defensor se resistió aduciendo que se trataba de un hecho menor, que no había afectación alguna, que los efectos sustraídos, de escaso o nulo valor para el patrimonio de Farmacity, habían sido recuperados de modo inmediato. El juez falló imponiendo una pena de 15 días de prisión, que sustituyó por 78 horas de trabajos comunitarios en una Iglesia.

Cuando salieron de la audiencia Pablo le dijo a su defensor (el marido de su hermana) que él no era creyente y que no iba a ir a una iglesia a trabajar. Su cuñado le respondió que creía que ese no era un buen argumento para apelar pero que, a su criterio, había otras razones para hacerlo. Así que preparó su arsenal legal y la causa entró en la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal para atender la apelación. Más precisamente la Sala VII, con números romanos.

Apelando a jurisprudencia constante del organismo, el tribunal confirmó la sentencia condenatoria.  Pero el defensor, un poco por convicciones y otro poco porque era su cuñado, que no quería ir a hacer tareas a una iglesia, se puso en el trabajo de armar un nuevo recurso, esta vez a la Cámara Nacional de Casación Penal en lo Criminal y Correccional, que viene a ser algo así como la última instancia de la justicia nacional del fuero penal.

Esta vez los jueces le dieron la razón a Pablo y dijeron que todo lo que había ocurrido en este caso era un enorme dispendio (Pablo no entendió muy bien qué quería decir “dispendio”, pero de todos modos le pareció bien), que el escaso valor de los objetos sustraídos no justificaba haber puesto en funcionamiento el aparato burocrático judicial del modo que se había hecho, que había que revocar la condena y dejar todo como estaba en un comienzo, continúa Juliano.

Para que todo esto ocurriera transcurrieron unos tres años: desde el 14 de mayo de 2014 en que ocurrió el hecho hasta el 10 de julio de 2017 cuando se dictó la sentencia absolutoria, se involucraron decenas de funcionarios cuyos salarios son elevadísimos, y una cantidad de tiempo que se dejó de usar para temas un poco más trascendentes y que la ciudadanía espera sean atendidos por “la Justicia”, finaliza Juliano en Cosecha Roja.

 

El principio de insignificancia en Argentina

En ciertos casos, el fiscal puede desistir de la acusación y los jueces de la condena basados en el principio de insignificancia. La reacción es más cara que lo robado, se argumenta. Abajo en la sentencia podés leer un desarrollo del principio de insignificancia en Argentina.

Al parecer el hombre registraba una primera condena de 1997 la pena de dos meses de
prisión en suspenso, oportunidad en la cual el Tribunal de Menores n°3 , por el delito de hurto en   concurso   real   con   hurto   en   grado   de   tentativa.  Además, el
encausado registra otra condena del 28 de septiembre de 2007 en el marco a dos meses   de prisión   de   efectivo cumplimiento   por   haber   sido   encontrado   autor   penalmente responsable del delito de daño en concurso real  ­dos hechos­, allí rompió la vidriera de un comercio.

Los casos de hurto (“mecheros o mecheras”) abundan. En Santa Fe había un “mechero” sommelier que en cada robo se llevaba vinos por 3000 pesos… En otros son de necesidad, como pan y fiambre. Aunque en Mar del Plata hurtaron media horma de queso para rallar.

¿Cuál debe ser la reacción del sistema judicial ante estos casos? ¿Tareas comunitarias? ¿Una probation? ¿Reparación civil? Son famosas las sentencias de un juez español que ordenó a un chico que había robado en una peluquería hacer un curso y cortarle el pelo… En fin, si en Argentina hay tanta creatividad para “el choreo” por qué no aplicarla para lo bueno, ¿Nosierto?

 

Anexo con sentencia completa – principio de insignificancia

 

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 2
CCC 26265/2014/PL1/CNC1
///n la ciudad de Buenos Aires, a los  10  días del mes de julio de 2017,
se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal integrada por los señores jueces
Daniel Morin, Luis F. Niño y Eugenio Sarrabayrouse, asistidos por la
secretaria actuante, Paula Gorsd, a los efectos de resolver el recurso de
casación interpuesto por la defensa particular del imputado a fs. 121/6,
en   el   marco   de   la   causa   n°   26265/2014/PL1/CNC1,   caratulada
“CCC,   Pablo   Alejandro   s/hurto   en   tentativa”,   de   la   que
RESULTA:
I. Que con fecha 9 de noviembre de 2015 el Juzgado Nacional
en lo Correccional n° 6, Secretaría n° 101 resolvió: “I) CONDENAR
a PABLO ALEJANDRO CCC (…) a la pena de QUINCE días
de  PRISIÓN  de   efectivo   cumplimiento   y   costas por   considerarlo
autor   penalmente   responsable   del   delito   de   hurto   en   grado   de
tentativa (arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del Código Penal y 530
y 531 del Código Procesal Penal) y “II) SUSTITUIR la pena que le
resta cumplir ­trece días de prisión­ por trabajos comunitarios no
remunerados, que deberá realizar durante setenta y ocho (78 horas)
dentro del plazo de un año y seis meses desde que quede firme la
presente, en la Iglesia Santísima Trinidad sita en Avenida Cabildo
3860 de Capital Federal (arts. 35 y 50 de la Ley n° 24.660)” (fs.
116/20).
II.  Que   conforme   surge   de   las   constancias   de   autos,   las
presentes actuaciones se iniciaron el 5 de mayo de 2014, fecha en la
cual,   siendo   aproximadamente   las  10:45   horas,   el   imputado   Pablo
Alejandro CCC intentó sustraer dos desodorantes en polvo marca
“Rexona Efficient” y un jabón marca “Dove” del local perteneciente a
la empresa “Farmacity” sito en Av. Cabildo 2347 de esta Ciudad. En el
horario indicado, el Sr. Pablo….  ­personal de seguridad
asignado   al   establecimiento­,   observó   que   el   imputado,   que   había
ingresado al local varios minutos antes y luego pasado la línea de
cajas, se dirigía a la salida cargando una bolsa con mercadería. En ese
momento CCC le requirió que exhibiera los productos que llevaba
en la bolsa y que se abriera la campera, tras lo cual el imputado
comenzó a correr, haciendo sonar las alarmas emplazadas al ingreso
del local en su huida. Los hechos fueron presenciados asimismo por la
encargada   de   la   dependencia,   Sra.   …..   De
inmediato   el   personal   de   seguridad   emprendió   la   persecución   de
CCC fuera del comercio; aquél, mientras corría por la calle Olazábal
­antes de llegar a la intersección con la arteria Ciudad de la Paz­,
arrojó uno de los envases de desodorante, que CCC recogió para
regresar al local, solicitando en el mimo acto a un policía uniformado
que se encontraba en el lugar, Suboficial Mayor Juan Carlos Mauriño,
que   continuara   con   la   persecución.   Luego   de   unos   minutos,   el
personal policial logró detener e identificar al encausado ­a la altura
2440 de la calle Amenábar­, y, con apoyo policial y en presencia de
dos testigos, se procedió al secuestro de los restantes productos cuyo
intento   de   hurto   se   le   endilga,   que   llevaba   en   la   campera.   Dicha
conducta fue calificada como hurto simple en grado de tentativa (cfr.
arts. 42, 45 y 162 del Código Penal).
Con fecha 6 de mayo de 2014 las actuaciones fueron recibidas
por el Juzgado Correccional n° 9, Secretaría n° 65. El mismo día se
recibió declaración al imputado a tenor del art. 294, CPPN, acto en el
marco   del   cual,   asistido   por   el   defensor   oficial   designado,   Dr.
Sebastián  Baldizzone,   CCC  hizo  uso   de  su   derecho  a  negarse  a
declarar (cfr. fs. 48/9).
Finalizada la audiencia, el Juzgado resolvió: “DECRETAR EL
PROCESAMIENTO   de   Pablo   Alejandro   CCC    (…)   por
considerarlo autor prima facie responsable del delito de hurto en
grado   de   tentativa   (arts.   162   y   42,   CP),   disponiendo   su   prisión
preventiva y trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma
de $1.000”  (cfr. fs. 56/61). El imputado, por su parte, optó en la
misma fecha por designar un abogado particular, el Dr. Pablo Luis
Alberto Lorenzo  ­quien, conforme a las constancias de fs. 50 y 53,
resulta ser cuñado de CCC­.
El día 23 de junio de 2014 se declaró clausurada la instrucción
con   la   consiguiente   elevación   a   juicio,   tras   lo   cual   resultó
desinsaculado para intervenir el Juzgado Nacional en lo Correccional
nº 6.
A fs. 113 obra el acta de debate, de fecha 4 de noviembre de
2015, oportunidad en la cual CCC reconoció su responsabilidad en
los hechos, aunque precisó haber comprado el jabón y tomado los
otros   elementos,   a   saber:   los   dos   desodorantes   de   pie   marca
“Efficient”.
A   raíz   del   reconocimiento   liso   y   llano   del   hecho   y   de   su
participación en él, por aplicación del art. 408, CPPN y con anuencia
de las partes, se incorporaron por lectura al debate: las declaraciones
testimoniales   de:   Juan   Carlos   Mauriño   (fs.   1),   Soledad   Viviana
Escobar (fs. 9), Pablo Diego CCC (fs. 11), Silvio Gabriel Rojas (fs.
5), Enrique Oscar Rodríguez (fs. 6) y Subinspector David Pintos (fs.
27), el acta de detención y notificación de derechos de fs. 3, el acta de
secuestro de fs. 4, el croquis de fs. 7, el informe de fs. 13, el acta de
notificación de derechos de fs. 21/3, el informe médico legista de fs.
26, el plano de fs. 29, las fotografías de fs. 30/1 y 34, el informe
pericial de fs. 32, los tickets de los elementos sustraídos de fs. 33 y el
legajo de personalidad del imputado.
Seguidamente,   el   fiscal   Fernández   alegó   que   tales
circunstancias permitían tener por acreditado con el grado de certeza
necesaria el hecho, detalló la prueba que se incorporó por lectura y
manifestó   que   se   hallaban   presentes   los   elementos   objetivos   y
subjetivos del delito de hurto por el cual CCC debía responder en
calidad   de   autor   penalmente   responsable,   en   grado   de   tentativa.
Expresó que no existían causas de justificación ni de inculpabilidad;
que como circunstancias atenuantes debía considerarse la confesión
del inculpado, que había colaborado para una más rápida solución del
hecho y como agravantes la modalidad del hecho y sus antecedentes
penales. Finalmente, requirió que se condenara al encausado a la pena
de quince días de prisión de efectivo cumplimiento y costas. Agregó
que, en caso de que fuera solicitado por la defensa, no se oponía a que
esa   sanción   fuera   sustituida   por   la   realización   de   trabajos   no
remunerados   en   beneficio   de   la   comunidad   de   acuerdo   a   lo
establecido en los artículos 35 y 50 de la Ley n° 24.660.
En cuanto a los antecedentes del imputado, de las constancias
glosadas   a   fs.   47   se   desprende   que   CCC   registra   una   primera
condena de fecha 20 de mayo de 1997 a la pena de dos meses de
prisión en suspenso, oportunidad en la cual el Tribunal de Menores n°
3 de esta ciudad adoptó tal temperamento en orden al delito de hurto
en   concurso   real   con   hurto   en   grado   de   tentativa.   Asimismo,   el
encausado registra otra condena del 28 de septiembre de 2007 en el
marco   de   la   causa   64.199   a   dos   meses   de   prisión   de   efectivo
cumplimiento   por   haber   sido   encontrado   autor   penalmente
responsable del delito de daño en concurso real  ­dos hechos­. En el
expediente de mención se atribuyó a CCC el hecho ocurrido el 21 de
noviembre de 2004 cuando, siendo aproximadamente las 7:30 horas,
mediante   un   golpe   de   puño   rompió   el   vidrio   del   comercio   “JVR
Fotografía” sito en la Avenida Cabildo 3299 de esta ciudad e instantes
después con otro golpe de puño rompió la ventanilla de la puerta
delantera izquierda del rodado marca Volkswagen modelo 1500 que se
encontraba estacionado en la misma avenida a la altura 3298. La pena
fue en el caso sustituida por 360 horas de tareas comunitarias, las
cuales fueron debidamente cumplidas por el imputado (cfr. fs. 37 y
67/8).
Finalizada   la   exposición   del   MPF,   la   defensa   sostuvo   que
teniendo en cuenta la confesión lisa y llana que hizo su pupilo no
cuestionaría   la   materialidad   del   hecho   ni   la   autoría   pero   que
discrepaba con la acusación en cuanto entendía que el hecho podía ser
atípico en atención al principio de insignificancia y de oportunidad
por el escaso valor pecuniario de lo sustraído, motivo por el cual
correspondía la absolución de su asistido y, en subsidio, que la pena
efectivamente se sustituyera por la realización de tareas comunitarias
en la Parroquia Santísima Trinidad. Previo a culminar la audiencia, se
le otorgó la última palabra al imputado, quien pidió perdón por lo que
había hecho.
Con fecha 9 de noviembre de 2015, el Juzgado interviniente
resolvió, conforme a lo peticionado por el fiscal, condenar a CCC
como autor penalmente responsable del delito de hurto en grado de
tentativa (cfr. arts. 45 y 162, CP) a la pena de 15 días de prisión de
efectivo   cumplimiento,   que   fue   en   efecto   sustituida   por   78   horas
trabajos   comunitarios   no   remunerados   en   la   Iglesia   Santísima
Trinidad. Para así resolver, el magistrado valoró que los elementos
probatorios resultaban contundentes para tener por probado el hecho
denunciado, pues los testigos fueron contestes y, junto con los croquis
del local y del recorrido efectuado por el imputado desde su huida, las
vistas   fotográficas   y   el   informe   pericial,   conformaban   un   cuadro
probatorio que permitía sostener con certeza la materialidad del hecho
y la participación en aquél del imputado ­quien, por otra parte, así lo
reconoció­. Adujo a su vez el juez que no se advirtieron en el caso la
presencia de eximentes. Con relación a las alegaciones de la defensa
en cuanto postuló la atipicidad del hecho por aplicación del principio
de insignificancia y de oportunidad, sostuvo que “ninguno de los dos
se   encuentra   legislado   en   la   actualidad   en   el   elenco   de   normas
penales y procesales” y que, por otro lado, “desde el momento que
una cosa tiene valor pecuniario o de cambio puede ser objeto del
delito de hurto (…) el valor de la mercancía sustraída ha sido fijado
por la pericia realizada como también por los tickets aportados por el
establecimiento damnificado, que suman $53,75, suma que si bien no
es exorbitante, no por ello podemos decir mínima o insignificante”.
Asimismo,   remitió   al   pronunciamiento   de   la   Sala   VII   de   la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en los
autos “B., D. A. s/procesamiento”, en el marco del cual se confirmó el
procesamiento de primera instancia en orden al delito de hurto en
grado de tentativa respecto de B., D., quien fuera descubierto por
personal de seguridad de un supermercado sustrayendo cuatro piezas
de   queso.   Sostuvo   en   el   caso   el   tribunal   que   “en   cuanto   a   la
aplicación del principio de insignificancia, debe repararse en que el
bien   jurídico   tutelado   por   el   delito   de   hurto   es   el   derecho   de
propiedad,   entendido   en   el   sentido   amplio   que   le   asigna   la
Constitución Nacional, y en tal inteligencia la insignificancia sólo
puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese
carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquella,
aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena (Del voto
del Dr. Cicciaro)”.
Por último, el magistrado trajo a colación el pronunciamiento de
la CSJN en el caso “Leonardo Esteban Adami y otros s/hurto”, en
cuanto, en sentido conteste, sentenció allí que “en el delito de hurto
no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación
del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor
valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar
la pena”, siendo en virtud de tales argumentos que la instancia de
atipicidad efectuada por la defensa no encontró acogida favorable.
III. Contra el resolutorio de mención, la defensa particular del
imputado   interpuso   recurso   de   casación   a   fs.   121/6   del   cuerpo
principal,   el   cual   fue   oportunamente   concedido   mediante   el
interlocutorio que luce glosado a fs. 131.
La defensa fundó sus agravios en ambos incisos del art. 456,
CPPN y, en concreto, planteó   que   la   condena   de   su   pupilo   resulta
arbitraria   en   razón   de:   a)  la   incorrecta   valoración   de   la   prueba
producto de la defectuosa aplicación del artículo 398 del Código de
forma, en violación al principio de razón suficiente; b) la errónea
interpretación y aplicación de los artículos 45 y 162, CP, en violación
a la garantía del debido proceso legal y el derecho de defensa en
juicio.
Con relación al primer punto, adujo sin más que los elementos
de   prueba   invocados   no   resultan   contundentes   para   fundar   una
condena y que, incluso con la confesión de CCC, se advierte que no
existió un análisis adecuado del caso, toda vez que el hecho que se le
adjudica a su asistido resulta atípico.
Por el resto, manifestó que ­siempre a su criterio­ el argumento
de la decisión impugnada, en cuanto pretende que en el caso se estaría
protegiendo la propiedad privada, se desvanece al advertir que los
objetos fueron recuperados.
Agregó   luego   que  la   praxis   judicial   resultó   en   términos
pecuniarios  más   cara   al   ciudadano   que   los   elementos   sustraídos
propiamente   dichos,   que   la   lesión   del   bien   jurídico   afectado   es
insignificante y no resulta digna de tutela penal.
Asimismo, señaló que el análisis del caso no puede realizarse
sin tomar en consideración a la parte perjudicada, esto es, la empresa
“Farmacity”,   para   la   cual   los   elementos   sustraídos   mal   podrían
representar una afectación significativa en su patrimonio. Al respecto,
remitió a lo resuelto por la Sala VI de la CNACC en la causa “Bargas,
Matías” (causa nº 25041, rta. con fecha 15/03/06) en cuanto se explicó
allí   que   “no   toda   lesión   al   bien   jurídico   propiedad   configura   la
afectación típica requerida. En este sentido debemos recordar que el
patrimonio   no   es   un   elemento   abstracto,   sino   un   atributo   de   la
personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en
relación con su titular. Lo que para uno es una afectación mínima
insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por
ello el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en
forma abstracta o meramente formal” y que “desde el punto de vista
de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple una
función limitante de la tipicidad, no insignificante, resultaría, por
ende   atípica   al   no   revestir   entidad   suficiente   para   demandar   la
intervención del Estado”.
Alegó   el   defensor,   en   el   mismo   orden   de   ideas,   que   la
protección penal a los bienes jurídicos mediante la pena debe ser el
extremo último al que debe apelar el Estado frente a conductas que
pongan   en   peligro   o   lesionen   los  presupuestos  básicos  de   la   vida
social, de modo tal que no cualquier intento de afectación de bienes
jurídicos es suficiente para legitimar la injerencia del Estado en el
ámbito Penal, sino que debe revestir cierta relevancia. En tal sentido,
concluyó,  la continuación del proceso ante una afectación tan nimia
de   la   propiedad   vulneraría   el   principio   de   racionalidad   que   debe
verificarse en cualquier actividad estatal, máxime cuando se trata del
ejercicio de la coerción penal, puesto que tal como enseña Zaffaroni
­citó­, “los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron
relevados   como   atípicos   por   Welzel,   conforme   su   teoría   de   la
adecuación   social   de   la   conducta  (…)  posteriormente,   el   viejo
principio mínima non curat Praetor sirvió de base para el enunciado
moderno del principio de insignificancia o bagatela,  según el cual
las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen
lesividad   relevante   a   los   fines   de   la   tipicidad   objetiva.  La
consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos
penales,   es   decir,   su   análisis   conjunto,   muestra   que   tienden   en
general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas
que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una
manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio
republicano   del   que   se   deriva   directamente   el   principio   de
proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión
al bien jurídico y la punición”  (cfr.  Derecho Penal, Parte General,
Bs. As. Ediar, 2000, pp. 471 y ss.).
Finalmente, la defensa trajo a colación lo resuelto por la Sala III
de la Cámara Federal de Casación Penal en el expediente nº 6288
“Ficola, Rubén Oscar s/rec. Casación” ­rta. 20/3/2006­ en el cual, en
el marco de un proceso seguido por el delito de injurias, se decidió
absolver al encausado argumentándose al efecto que: “No todo injusto
ha   de   ser   penal,   porque   el   injusto   penal   ha   de   ser   un   injusto
cualificado. Ello puede fundarse en el principio de insignificancia, ya
ampliamente admitido como criterio interpretativo limitador de los
tipos penales y que a su vez se basa en principios más generales como
el   de   proporcionalidad   de   la   intervención   penal   (conf.   Mir  Puig,
Santiago,   Op.   Cit.   Pág.   419)…   En   este   sentido   el   principio   de
insignificancia se distingue como subespecie de la adecuación social
porque no supone total aprobación social de la conducta, sino sólo
una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad”.
De   igual   modo,   se   valoró   en   el   pronunciamiento   que   “el
análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma
abstracta o meramente formal. Desde el punto de vista de la teoría
del   delito,   la   afectación   del   bien   jurídico   cumple   una   función
limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión
insignificante,   resultaría,   por   ende   atípica   al   no   revestir   entidad
suficiente   para   demandar   la   intervención   del   Estado   (…)   la
insignificancia   de   los   elementos   que…habría   intentado   sustraer
excluye la tipicidad”. Precisó además el defensor que de manera más
reciente, el Dr. Bunge Campos mantuvo su postura en el voto en
disidencia en la causa n° 47421/2014/CA1 “M.B., M.C.” del 14 julio de
2015.
Prosiguió la defensa haciendo suyos los términos del decisorio
del Juzgado Nacional en lo Correccional nº 14 en oportunidad de
resolver   en   la   causa   n°  21301/2015   “MCRAB”   ­rta.   13/08/15­,   en
cuanto precisó que: “Puntualmente con relación a la vigencia de los
institutos abarcados en la Ley 27.147 que reforma el Código Penal, a
saber,   extinción   de   la   acción   penal   (con   la   incorporación   de   las
nuevas causales extintivas en los incisos 5) y 6) del art. 59 del Código
Penal reformado), clasificación de las acciones y suspensión de juicio
a prueba, entiendo que la interpretación del art. 6° de la Ley de
aprobación del Código Procesal Penal (Ley 27063) permite concluir
que esos institutos han entrado en vigencia plena a partir del 17 de
junio de 2015, fecha de la promulgación de la Ley de reforma del
Código Penal”.
Asimismo, el defensor hizo reserva de caso federal en función
del art. 14 de la Ley n° 48, por afectación del principio del debido
proceso legal consagrado en la Constitución Nacional (arts. 18 y 75
inc. 22, CN).
IV. Que recibidas en esta Cámara las actuaciones, se dispuso su
ingreso al sistema y se procedió a notificar al recurrente, quien  ­a
tenor de lo dispuesto en los arts. 464 y 465, CPPN­, mantuvo en
tiempo y forma el recurso interpuesto (fs. 137).
V.  Reunida   en   acuerdo   la   Sala   de   Turno,   resolvió   de
conformidad con la regla práctica 18.2 remitir el presente caso a la
Oficina Judicial para que lo asigne a una sala del tribunal, otorgándole
el trámite previsto por el art. 465, CPPN.
VI. Desinsaculada esta sala, se procedió a celebrar la audiencia
prevista por los arts. 465 y 468, CPPN; a la que compareció el Dr.
Pablo   Luis   Alberto   Lorenzo,   a   cargo   de   la   asistencia   técnica   del
imputado.  En aquélla, el letrado mantuvo el recurso oportunamente
deducido, argumentó su posición y respondió preguntas del tribunal.
VII. Sobre los aspectos reseñados se arribó a un acuerdo en los
términos que seguidamente se pasan a exponer.
Y CONSIDERANDO
El juez Daniel Morin dijo:
1
1. Debo intervenir en razón de la impugnación deducida por el
defensor   del   imputado   Pablo   Alejandro   CCC   contra   el
pronunciamiento  del   Juzgado   Nacional   en   lo   Correccional   n°  6,
Secretaría n° 101, que resolvió condenar al nombrado a la pena de
quince (15) días de prisión de efectivo cumplimiento y costas por
considerarlo   autor   penalmente   responsable   del   delito   de   hurto   en
grado de tentativa (cfr. arts. 29, inc 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del Código
Penal   y   530   y   531   del   Código   Procesal   Penal)   con   motivo   de   la
sustracción de dos desodorantes de pie marca Efficient y un jabón
marca Dove del local perteneciente a la empresa “Farmacity” sito en
Av. Cabildo 2347 de esta Ciudad; pena que fue finalmente sustituida
por   setenta   y   ocho   (78)   horas   de   trabajos   comunitarios   no
remunerados   a   realizar   en   la   Iglesia   Santísima   Trinidad   (cfr.   fs.
116/20).
2.  La defensa se agravia en los términos del art. 456, CPPN,
planteando   dos   cuestiones   sustanciales,   a   saber:   a)   la   incorrecta
valoración   de   la   prueba   producto   de   la   defectuosa   aplicación   del
artículo 398 del Código de forma, en violación al principio de razón
suficiente   ­al   respecto, aduce  que   los   elementos   de   convicción
incorporados al expediente carecen de virtualidad para arribar a la
condena de su asistido­; y b) la errónea interpretación y aplicación de
los   artículos  45   y   162,   CP,   en   violación   a   la   garantía   del   debido
proceso legal y el derecho  de defensa en juicio. Sobre este punto,
alega que la conducta desplegada por aquél resulta atípica en virtud de
los principios de oportunidad e insignificancia, dado que la nimiedad
de los objetos sustraídos no alcanza a vulnerar la propiedad, como
bien jurídico tutelado en el caso.
3. En cuanto a la materialidad del suceso, resultan contundentes
los elementos de prueba reunidos durante la instrucción que se suman

al reconocimiento liso y llano que efectuó el propio imputado (cfr. fs.
113).   Así,   los   testimonios   precisos   y   coherentes   de   Juan   Carlos
Mauriño (fs. 1), Soledad Viviana Escobar (fs. 9), Pablo Diego CCC
(fs. 11), Silvio Gabriel Rojas (fs. 5), Enrique Oscar Rodríguez (fs. 6) y
David Pintos (fs. 27), el acta de detención (fs. 3), el acta de secuestro
(fs.   4),   el   acta   de   notificación   de   derechos   (fs.   21/3),   el   informe
médico   legal   (fs.   26),   los   croquis   del   local   (fs.   7), el   plano   del
recorrido efectuado por el imputado (fs. 29), las fotografías (fs. 30/1),
el informe pericial (fs. 32) y los tickets de los elementos sustraídos (fs.
33), valorados en conjunto, permiten tener por acreditado el hecho y
la intervención del imputado en aquél, de modo tal que el agravio
ensayado, en este punto, debe ser rechazado.
4. En segundo término, sugiere la defensa que la conducta de su
pupilo resulta atípica por aplicación del principio de insignificancia y
oportunidad, proposición que fue rechazada en el resolutorio que aquí
se impugna. Para así resolver sostuvo el juez de la instancia, por un
lado, que “ninguno de los dos principios se encuentra legislado en la
actualidad   en   el   elenco   de   normas   penales   y   procesales”   y,   en
consonancia con los precedentes “B., D. A. s/procesamiento” de la
Sala VII de la CNACC y el fallo “Adami” de la CSJN, argumentó a
continuación que el bien jurídico que protege el artículo 162, CP es la
propiedad y que ésta se afecta con la simple sustracción de la cosa, de
modo tal que resulta indiferente su mayor o menor valor, circunstancia
que solo determinará la magnitud de la lesión al patrimonio de la
víctima y debe tomarse en consideración al momento de establecer la
pena.   Así,   reprodujo   el   magistrado   el   pilar  que   históricamente   ha
sostenido a nivel doctrinario y jurisprudencial el carácter típico de las
conductas que no alcanzan a dañar significativamente bienes jurídicos
o, en su caso, que no repercuten de un modo relevante a nivel social.
En efecto, de manera prácticamente invariable los tribunales que se
han pronunciado en ese sentido han invocado lo resuelto por la CSJN
en el referido caso “Adami”, en cuanto sentenció que la irrelevancia
“sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese
carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial,
sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del
mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los
fines de graduar la pena” (CSJN, Fallos 308:1796).
5.  Primeramente,   es   preciso   echar   luz   sobre   el   confuso
panorama   que   presenta   el   principio   de   insignificancia   en   su
aplicación. Ello así, toda vez que aquél es susceptible de ser invocado
a   dos   niveles,   a   saber:   desde   un   posicionamiento   de   fondo,   la
insignificancia   opera   como   fundamento   de   la   atipicidad   de   las
conductas   de   ínfima   trascendencia   social   o   que   afectan   bienes
jurídicos de un modo no significativo para el sistema penal; de otra
parte, aún de considerarse que no actúa a nivel del tipo, esto es, que no
podría tener por efecto excluir de aquél determinadas conductas por su
mayor o menor lesividad, la insignificancia puede justificar el cese del
ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad.
En efecto, se alega  en lo sustancial que, dada la incapacidad
(humana   y   material)   del   sistema   penal   para   investigar   todas   las
conductas, se impone como política criminal la selección de aquellas
que   generan   un   mayor   impacto   y,   en   consecuencia,   ameritan   la
respuesta punitiva por parte del Estado. Lo que resulta evidente, en
todo caso, es que ­sea ya por truncar la tipicidad o como criterio de
oportunidad­, la insignificancia debe tener por efecto expulsar hechos
como el que se investiga en estos actuados de la intromisión más
gravosa del Estado sobre los derechos individuales ­así la respuesta
penal­, frente a los cuales deberán procurarse medios alternativos de
resolución del conflicto.
6.  Al   cuadro   de   situación   expuesto,   cabe   agregar   un   matiz
adicional, puesto que la insignificancia, considerada como obstáculo
para   la   integración   del   tipo,   puede   ser   abordada   bajo   distintos
presupuestos, según el fin que se asigne al derecho penal.
Así, sabido es que para Roxin ­entre muchos otros­ el derecho
penal tiene por objeto la protección de bienes jurídicos. Al respecto,
ha sostenido que “un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente
solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en
la   ley   fundamental,   de   nuestro   Estado   de   derecho   basado   en   la
libertad del individuo, a través de los cuales se marcan sus límites a
la   potestad   punitiva   del   Estado.  Los   bienes   jurídicos   son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y
su   libre   desarrollo   en   el   marco   de   un   sistema   social   global
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema” (Roxin, Claus:  Derecho Penal.
Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 55/6).
Ahora bien, aun cuando mediante el derecho penal se protegen
los  bienes jurídicos ­agrega­,  los  principios que  lo  orientan,   entre
ellos,   el   de  ultima   ratio,  exigen   que   sea   la   última   instancia   a
considerar, de modo tal que existiendo alternativas que no importen la
aplicación de una pena disponibles, aquéllas deben preferirse para
salvaguardar los bienes: “como el derecho penal posibilita la más
dura de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano,
sólo se puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no
prometan tener éxito suficiente. Pues supone una vulneración de la
prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la
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Fecha de firma: 10/07/2017
Firmado por: LUIS F. NIÑO,
Firmado por: DANIEL MORIN,
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política
social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un
determinado bien jurídico” (Roxin, op. cit.).
En el mismo orden de ideas, el derecho penal protege solo una
parte de los bienes jurídicos, e incluso esa porción no siempre de
modo general, sino frecuentemente (como en el caso del patrimonio)
frente   a   formas   de   ataque   concretas   y   de   cierta   entidad.   Esta
limitación se desprende de otro principio del derecho penal, a saber, el
de proporcionalidad, que a su vez deriva del principio republicano y
demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico
y la punición.
Al respecto, se ha dicho que “La consideración conglobada de
las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis
conjunto,   muestra   que   tienden   en   general,   como   dato   de   menor
irracionalidad,   a   prohibir   conductas   que   provocan   conflictos   de
cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principio
de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se
deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda
de cierta relación entre la lesión al bien jurídico  y la punición”
(Zaffaroni,   Raúl   Eugenio;   Alagia,   Alejandro   y   Slokar,   Alejandro;
Derecho Penal – Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 472).
Luego, de la propia Constitución Nacional, en cuanto en el art.
19   establece   la   distinción   entre   derecho   y   moral,   se   desprende  el
principio de lesividad, conforme al cual no puede haber tipo penal sin
afectación a un bien jurídico o, en otros términos,  “no puede haber
delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte
bienes   jurídicos   ajenos”   (op.   Cit.,   p.   120).  La   lesión,   empero,   es
condición   necesaria   pero   no   suficiente,   puesto   que   no   cualquier
afectación amerita su categorización como delito y el consiguiente
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Fecha de firma: 10/07/2017
Firmado por: LUIS F. NIÑO,
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ejercicio   del  poder   punitivo,   sino   que   debe  tratarse   de   una   lesión
significativa ­real, ostensible y grave­.
Los principios mencionados, entonces, imponen a los jueces
abstraerse   de   soluciones   dogmáticas   alejadas   de   las   particulares
circunstancias del caso; en este sentido, no resulta suficiente que un
hecho determinado en una primera aproximación parezca subsumirse
en un tipo penal, sino que resulta menester analizarlo a la luz de su
lesividad   concreta,   su   significancia   social   y   la   razonabilidad   y
proporcionalidad   ínsitas   al   principio   republicano,   consideraciones
tales   que   pueden   motivar   su   exclusión   del   tipo,   toda   vez   que   el
derecho penal a través de la tipificación de conductas, insisto, no
procura proteger todos los bienes jurídicos, ni aún aquéllos que escoge
–por su relevancia en determinado momento histórico­, los protege en
toda su extensión, de modo tal que existen determinadas afectaciones
a esos bienes que no superan el umbral requerido por la norma y por
ello   quedan   excluidos   del   tipo.   En   este   orden   de   ideas,   “las
afectaciones   insignificantes   de   bienes   jurídicos   no   constituyen
lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva” (Zaffaroni ­
Alagia ­ Slokar, op. cit., p. 471).
Al respecto, es dable traer a colación las reflexiones de la jueza
Garrigós de Rébori al expedirse en disidencia en la causa “Morales
Sandoval”,   en   el   marco   de   la   cual   consideró   que   correspondía
sobreseer   al   imputado,   toda   vez   que   el   objeto   del   cual   se   había
apoderado   ­el   estuche   de   una   cámara   fotográfica­   era,   por
insignificante, inidóneo para llenar la tipicidad objetiva del artículo
164 del Código Penal: “el principio republicano que se desprende del
artículo 1º de nuestra Constitución Nacional ­pilar fundamental de
nuestro   Estado   de   derecho­,   impone   la   necesidad   de   respetar   al
máximo   otros   principios   que   de   él   derivan,   cuales   son   los   de
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Fecha de firma: 10/07/2017
Firmado por: LUIS F. NIÑO,
Firmado por: DANIEL MORIN,
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
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proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesión a
bienes   jurídicos   penalmente   protegidos   y   la   punición   que   se
implementará como consecuencia de ella (…) parece claro que es al
amparo de ellos que deben evaluarse los postulados del principio de
insignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estado
de derecho  (…)  Es que cuando la afectación a un bien jurídico es
ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como
razonable   y   proporcional.   Por   ello,   un   juego   armónico   de   los
presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de
proporcionalidad, razonabilidad  y lesividad,  impiden que  aquellas
lesiones   de   carácter   mínimo   a   los   bienes   jurídicos   puedan
considerarse como lesiones jurídicamente relevantes a los fines del
derecho   penal”   (CNACC,   Sala   V,  causa   nro.   32.365   “Morales
Sandoval, Sergio Maximiliano y otro”, rta. 20 de junio 2007; en el
mismo   sentido   se   pronunció   en   las   causas   nº   25.788,   Sala   IV,
rta.14/3/05 y nº 29.197 “Rivas, María Beatriz”, Sala V, rta. 26/5/06).
El principio de insignificancia, como principio interpretativo
limitador de la tipicidad, fue recogido también en la causa nº 39.227
“Brizzolaro, Marta Isabel s/hurto en tentativa” del registro de la Sala
V de la CNACC ­en el marco de la cual se endilgaba a la imputada el
intento de sustracción en un supermercado de un chocolate blanco
marca  “Día”,   cuyo  valor   era  de   dos  pesos  aproximadamente­.   Al
respecto,   se   sostuvo   que   “en   el   análisis   del   suceso   prevalece   la
aplicación del principio de insignificancia, pues la mínima afectación
al bien jurídico protegido conlleva consecuencias en el ámbito de la
teoría del delito, en donde verificamos que no se dan los requisitos
del tipo objetivo. Hemos sostenido en anteriores precedentes (in re:
causa nº 38.573 “Ramos” rta: 3/3/2010 y causa nº 267 de la Sala de
Feria   “Drogo”,   rta:   28/1/09,   entre   otros)   que   el   citado   principio
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permite restringir la literalidad formal de los tipos penales, pues la
afectación   a   la   propiedad   es   tan   nimia   que   carece   de   relevancia
jurídico penal”. Se valoró, asimismo, que aquella interpretación “es
consecuente con los fines del derecho penal y deriva de los principios
constitucionales limitadores del poder punitivo, fundamentalmente los
de mínima intervención, racionalidad, proporcionalidad y lesividad
que parangonan la magnitud de la afectación al bien jurídico y la
pena conminada. En otras palabras, los ataques insignificantes no
pueden ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena
(Conf.   García   Vitor,   Enrique   Ulises,   “La   insignificancia   en   el
Derecho Penal. Los delitos de bagatela”, pag. 40 y ss., Editorial
Hammurabi, 2000)”.
Como en el caso que aquí nos ocupa ­esto es, el intento de hurto
por parte del imputado CCC de dos desodorantes de pie y un jabón­,
se trataba de un supuesto que ofrecía un mínimo disvalor objetivo de
acto, de modo tal que la acción no podía ser típica, y no puede serlo
tampoco en las circunstancias que ahora se traen a estudio de esta
Sala.
Son numerosos los pronunciamientos que han receptado este
criterio  con fundamento  en los principios  que  ordenan  el derecho
penal:   así,   los   de  ultima   ratio  y   de   lesividad   y,   como   derivación
directa   del   principio   republicano,   los   de   proporcionalidad   y
razonabilidad. Cabe recordar al respecto que “los principios rectores
del   derecho   penal   deben   ser   entendidos   como   fórmulas
garantizadoras (y no meras construcciones teóricas) que constituyen
límites al poder del Estado para la aplicación de la violencia pública
estatal” (cfr. Binder, Alberto, Introducción al derecho penal, Ad hoc,
Buenos Aires, 2004, pp. 103/4).
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A mero título enunciativo es relevante recordar el ilustrado voto
de la  jueza  Ledesma en  la causa  “H. H. Gerbasi” ­en la cual se
acusaba al imputado por el intento de sustracción de dos piezas de
carne   tipo   palomita   del   interior   de   un   supermercado   Día­.   La
magistrada advirtió que “los sistemas inquisitivos como el que en gran
medida aún rige en el ámbito de la justicia federal, tienen su centro
de gravedad en la infracción al orden y no en el conflicto. Es que,
basta con la mera lesión al ordenamiento para que se articulen de
manera automática (y muchas veces irracional) todos los mecanismos
burocráticos   estatales   de   persecución   penal,   sin   una   finalidad
encaminada a ordenar esa conflictividad, gestionarla y finalmente
dar   soluciones   específicas.   En   sentido   opuesto,   los   sistemas   de
justicia   de   bases   más   democráticas,   se   fundan   en   la   noción   de
conflicto, lo cual significa que se privilegia la resolución de los casos
mediante parámetros de tolerancia y de no abuso de poder, con una
clara atención al caso concreto, a la víctima afectada y al alcance del
daño producido. Claramente, si la noción fundamental es el conflicto,
su   ausencia,   o   su   mínima   incidencia   en   el   entramado   social,
determinan la retracción de los poderes punitivos para abrir camino a
otro   tipo   de   respuestas   menos   violentas”  (Cámara   Federal   de
Casación Penal, Sala II, causa 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H.
s/recurso de casación”, rta. 8/05/12, registro nº 20.751).
Concluyó así que en aquellos supuestos en los que se prescinde
de considerar la significación del daño al bien jurídico atendiendo al
interés   concreto   de   la   víctima,   la   actuación   del   Estado   se   queda
huérfana de una finalidad legitima, “pues sólo se basa en el mero
incumplimiento   del   ordenamiento   (cristalizado   en   la   noción   de
desobediencia al soberano y sumisión), lo cual, insisto, obedece a un
tipo   de   Estado   cuyo   único   fin   es   sostener   su   propia   autoridad,
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independientemente de los intereses subjetivos en juego”  (cfr.  causa
15.556,   caratulada   “Gerbasi,   H.   H.   s/recurso   de   casación”,   rta.
8/05/12, Registro nº  20.751. Cabe destacar que en similar sentido se
pronunció en la causa nº 7572 “Barrios, Sebastián Matías s/ recurso
de casación”, rta. 10/04/2007, reg. 323/07, entre otras).
No   es   posible   tampoco   soslayar   las   observaciones   del   juez
Slokar  en   el   mismo  decisorio  en   cuanto  advirtió   que:   “Este  caso
refleja cuán irracional es nuestro sistema, tanto desde el punto de
vista de fondo (al no haberse adoptado una solución acorde con los
principios   de   lesividad,   proporcionalidad   y   mínima   intervención),
como   desde   la   forma   en   que   fue   tramitado   (…)   el   conato   de
desapoderamiento de dos trozos de carne vacuna de 1500 g. con el
precio   de   venta   al   público   de   $   26,57   y   $   27,05   de   un   local
perteneciente a una cadena de supermercados, motivó desde hace
más de cuatro años la actuación de distintas oficinas, agentes y otros
medios de  diversas  instancias del  sistema  de  “justicia” (¿) penal
contra quien (…) “las fotos de fs. 17 revelan una extrema delgadez”
“desocupado   al   momento   del   hecho”   con   “falta   de   recursos
económicos propios” y el “propósito…de comerse la carne”, a la
sazón condenado a quince días de encierro y ¡al pago de las costas!”.
Observó   seguidamente   el   juez   que   “Allí   radica   la
irracionalidad   del   sistema   inquisitivo   que   no   ofrece   respuestas
diferenciadas de acuerdo a la problemática concreta del caso, sino
que   aplica   automáticamente   la   violencia   estatal   frente   al   mero
incumplimiento. Esta lógica atenta contra una buena administración
de   justicia,   pues   impide   que   los   esfuerzos   de   jueces,   fiscales   y
funcionarios   se   oriente   a   los   casos   de   mayor   complejidad   y/o
trascendencia   social  (…)  En   efecto,   lo   más   sencillo   frente   a   los
delitos es moverse hacia los que son más evidentes por lo burdo de
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sus conductas, que son protagonizadas por los más vulnerables que
carecen del apoyo de grupos con capacidad para generar problemas
a la propia burocracia, luego, las que son más estigmatizadas por los
medios   masivos   porque   son   las   que   redundan   en   mayor   crédito
público para la agencia misma  (…)  hay una discriminación que es
estructural del poder punitivo, empero, al mismo tiempo, existe una
mecánica que puede llevar a los funcionarios actuantes a extremos
tales  de perder  toda  estimativa jurídica,  impulsando  el  proceso  y
hasta   acelerando   el   juicio   para   justificar   demoras   y   adoptar
decisiones que ­prefiero así sospecharlo­ deben repugnar a su propia
conciencia” (causa n° 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/recurso de
casación”, rta. 8/05/12, Registro nº 20.751).
Huelga aclarar una vez más que no muy distinta es la situación
que  se   presenta   en   el  caso,   con  un   imputado,   por   cierto  confeso,
sometido a proceso penal desde el 5 de mayo de 2014 ­esto es, hace
más   de   tres   años­,   precisamente   por   haber   intentado   sustraer   sin
violencia en las personas ni fuerza en las cosas dos desodorantes de
pie y un jabón de la sucursal de una reconocida empresa para la cual
la lesión patrimonial hubiera resultado por cierto ínfima, pero que, de
cualquier modo, recuperó los elementos objeto del pretendido delito.
Nótese que, por otra parte, el decisorio impugnado omite toda
consideración a las circunstancias particulares del imputado; así, su
situación de desempleo, que posee un nivel de instrucción elemental
(secundario incompleto), que se trata de una persona en situación de
vulnerabilidad  como  portador  de  V.I.H  ­en  control  en  un  hospital
público­, en razón de lo cual percibe una pensión por discapacidad de
mil ochocientos pesos ($1.800) mensuales por parte del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, que, junto con una tarjeta que se le otorgó
para realizar distintas compras sobre productos comestibles y artículos
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de limpieza que le aporta alrededor de trescientos pesos ($300) por
mes y un aproximado de mil quinientos ($1.5000) pesos que dijo
percibir   a   raíz   de   “changas”   que   realiza,   constituyen   sus   únicos
ingresos, ciertamente insuficientes para costear sus necesidades y las
de su hogar (cfr. constancias glosadas a fs. 17, 22 y 48vta).
Tampoco son adecuadamente valoradas las particularidades del
hecho ­a saber: que el encausado se hizo cargo de la imputación y
contribuyó  a  su  esclarecimiento,  que  la  sustracción   se  efectuó  sin
violencia   y   que   los   elementos   fueron   recuperados   por   el
establecimiento­ ni el daño concreto en relación a la víctima. En el
caso, el hurto de dos desodorantes y un jabón mal pudieron lesionar
significativamente   el   patrimonio   de   la   empresa   “Farmacity”.   Al
respecto, resulta pertinente recordar lo apuntado por el Juez Bunge
Campos en reiteradas oportunidades en el sentido de que no toda
lesión   al   bien   jurídico   “propiedad”   configura   la   afectación   típica
requerida: “debemos recordar que el patrimonio no es un elemento
abstracto,  sino  un atributo  de la  personalidad,  como  tal no  debe
juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para
uno es una afectación nimia e insignificante, para otro puede ser una
afectación trascendente. Por ello, el análisis de la afectación al bien
jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal.
Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien
jurídico   cumple   una   función   limitante   de   la   tipicidad,   no
integrándola, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría,
por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar la
intervención   del   Estado.   En   este   punto   debemos   necesariamente
recordar el carácter de última ratio del derecho penal” (así, CNAC,
Sala VI, causa nº 25.041, “Bargas” ­rta. 05/11/2004­, causa n° 28.348,
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“Gómez”   ­rta.   15/03/2006­,   “Bueno”   ­rta.   20/06/2006­   y   causa   n°
31.326 “Rosich” ­rta. 1/03/2007­, entre otras).
En síntesis, tribunales de diversas instancias y jurisdicciones se
han expedido en el sentido de considerar excluidos de los respectivos
tipos penales los hechos que revisten ínfima lesividad, en atención a
las particularidades del caso (así, CNCP, sala III, “Ruiz de la Vega,
Carolina”, rta. 8/6/2004, las causas de la CNACC nº 40.521. “B., D.
A.”, Sala VII, rta. 10/03/11, causa n° 36.185 “Gerban, Alfredo Javier”,
rta. 31/03/09, entre otras).
Sin embargo, una consideración particular merece el ya remoto
caso “Lucero”, en el marco del cual se había condenado al imputado
como autor del delito de privación de la libertad previsto en el artículo
141 del Código Penal, toda vez que, como chofer de un colectivo de la
línea 148 impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que
debían hacerlo, permitiendo el descenso una o dos paradas después. Si
bien en la alzada el resultado fue adverso a Lucero, importa recordar
que el entonces juez de primera instancia, Eugenio Zaffaroni, estimó
que la conducta no configuraba la tipicidad de la privación ilegal de la
libertad.
Al respecto, explicó ­en el mismo orden de ideas que he venido
desarrollado­ que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos y
que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo
cual deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al
bien. En este sentido, si la afectación es muy ínfima se quiebra la
proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar
dicha conducta de afectación insignificante. De lo contrario, precisó
Zaffaroni,   se   lesionaría   el   art.   18   de   la   Constitución   Nacional   en
cuanto   prohíbe   la   aplicación   de   penas   crueles   por   ser   la   pena
irracionalmente   inadecuada   a   la   magnitud   del   injusto. Asimismo,
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manifestó   que   el   principio   republicano   impone   que   los   actos   de
gobierno   sean   racionales   y,   en   consecuencia,   exige   que   el   poder
judicial entienda a los tipos penales de manera tal que no abarquen
conductas que, aunque la letra textual entre en su descripción, no
presenten un mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o
lesión.
7.  Ahora bien, advertí en un comienzo que la insignificancia,
considerada como un obstáculo para la integración del tipo penal,
puede ser abordada bajo distintos presupuestos, en función del fin que
se asigne al derecho penal.
Hasta aquí, partiendo de una concepción que entiende que, a
través   de   los   tipos   penales,   aquél   tiene   por   objeto   principal   la
protección   de   determinados   bienes   jurídicos   frente   a   daños   que
alcanzan   cierta   magnitud,   se   deduce   que   las   afectaciones
insignificantes   resultan   atípicas   toda   vez   que,   en   virtud   de   los
principios que regulan la materia, no constituyen lesividad relevante.
No obstante, interesa señalar que la insignificancia opera a nivel
del tipo aún si se parte de un presupuesto diverso en cuanto al sentido
del derecho penal. Es dable recordar, en este orden de ideas, que para
Welzel la misión de aquél consiste en “la protección de los valores
elementales   de   conciencia,   de   carácter   ético­social,   y   sólo   por
inclusión   la   protección   de   bienes   jurídicos   particulares  (…)  bien
jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su
significación social es protegido jurídicamente (…) es todo estado
social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”.
Desde   este   punto   de   vista,   la   suma   de   los   bienes   jurídicos
constituye el orden social y, por ello, “la significación de un bien
jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo,
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sino en conexión con todo el orden social” (Welzel, H: Derecho Penal
Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 15).
Así, sostuvo el jurista que los tipos penales “señalan las formas
de conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de
la vida social”, de modo tal que lo relevante a los efectos del tipo no
es  si  como  consecuencia   del  acto  se   produce   la  lesión  a   un  bien
jurídico, sino que “para constituir una acción típica la acción se
debe apartar del marco del orden social “histórico”, normal, de la
vida”; si es una actividad socialmente adecuada, no resultará típica
(cfr. Welzel, op. cit. pp. 83/4 ­el resaltado me pertenece­).
Va de suyo ­aunque así lo apuntó de manera expresa el autorque
las conductas “socialmente adecuadas” no son necesariamente
ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los límites de
la libertad de acción social y así “la adecuación social es en cierto
modo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito “normal”
de la libertad de acción social, que les sirve de base y es supuesto
(tácitamente) por ellos. Por esto quedan también excluidas de los
tipos   penales   las   acciones   socialmente   adecuadas,   aún   en   todos
aquellos casos que pudieran ser subsumidas en ellos, por ejemplo, de
acuerdo a criterios causales” (Welzel, op. cit. p. 85).
Así, ejemplifica Welzel, la participación en el moderno tráfico
motorizado,   ferroviario   o   aéreo   es   una   actividad   socialmente
adecuada, de modo que, por caso, un sobrino no realiza una acción
típica de homicidio si anima a su tío, del que es heredero, a utilizar
con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de
que   muera   prematuramente   en   un   accidente.   Naturalmente,   si   el
sobrino se aprovechase de un atentado planeado contra el tren, del
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cual tuviera noticia por casualidad, su conducta no sería socialmente
adecuada.
De   igual   modo,   explica,   son   socialmente   adecuados   y   no
quedan comprendidos en tipos penales los negocios que se mantienen
dentro de los límites de una gestión ordenada, aunque luego resulten
desventajosos, las lesiones corporales insignificantes, las privaciones
de libertad irrelevantes, el jugar pequeñas cantidades, las conductas
meramente   indecorosas   o   impertinentes,   de   los   delitos   contra   la
honestidad. También trae a colación el caso de los esposos, que se
encuentran obligados jurídicamente a la vida conyugal; sin embargo,
de la infracción de este deber solo se derivan consecuencias para la
existencia   del   matrimonio.   Su   cumplimiento   ­de   acuerdo   a   la
convicción actual de la libertad personal­ no puede ser impuesto y
mucho menos colocado bajo protección penal. Por ello, el abandono
de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada, que se
mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue
siéndolo aunque dé lugar al peligro ­cognoscible por el cónyuge­ de
que el otro cónyuge se suicide.
Desde este punto de vista, esto es, analizada a la luz de la
adecuación social, la insignificancia también se produce en el marco
de la teoría del delito a nivel del tipo, toda vez que, por la ínfima
repercusión social de determinadas conductas, no logran permear el
umbral de lo socialmente adecuado como para ser consideradas delito
en sentido estricto y merecedoras de pena.
De   ordinario   los   bienes   jurídicos   se   encuentran   expuestos   a
riesgos y daños sin que ello suponga relevancia jurídico­penal alguna,
de modo tal que el problema, entonces, se refiere a determinar si en el
caso en concreto la afección del bien se mantiene dentro de los límites
que se estiman consustanciales a ese funcionamiento de la vida social
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o bien atraviesa la línea que amerita la intervención penal por parte
del Estado en función del daño social que apareja.  También en esa
valoración entran en juego los principios que emergen del sistema
republicano   ­proporcionalidad   y   racionalidad­,   y   los   que   guían   el
derecho penal –ultima ratio, mínima intervención y lesividad­.
De   manera   irreductible   y   en   cualquiera   de   ambos
posicionamientos   en   relación   con   los   fines   del   derecho   penal,   la
insignificancia   ­a   la   luz   de   los   principios   sindicados,   todos   ellos
recogidos por la Constitución Nacional (cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75,
inc. 22, CN)­, imposibilita la integración del tipo: el principio minimis
non   curat   Praetor  exige   que   se   supere   un   umbral   mínimo   de
afectación al bien jurídico o bien una significativa lesividad social
para que la conducta pueda ser considerada relevante y encontrarse
prohibida bajo sanción penal.
8.  Este   criterio   es,   por   otra   parte,   el  único   que   resulta
compatible con el derecho internacional de los derechos humanos, que
recepta   los   mismos   principios   de   proporcionalidad,   racionalidad   y
última ratio.
De manera reciente, el Tribunal Oral en lo Criminal ntº 21 con
la actuación unipersonal del juez Adrián N. Martín, resolvió sobreseer
al imputado ­una persona en situación de calle y sin trabajo a quien se
endilgaba   la   sustracción   de   dos   envases   de   shampoo   y   tres   de
acondicionador de una cadena de supermercados, hecho calificado
como robo en grado de tentativa­, por aplicación del principio de
insignificancia, considerando que ello resulta imperativo en los casos
de mínima afectación del bien jurídico a los efectos de lograr que la
aplicación   de   la   ley   penal   se   enmarque   dentro   de   los   principios
constitucionales que deben guiarla.
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Indicó al respecto que “como ha destacado tanto la CSJN como
la Corte IDH, ante el pedido de habilitación de poder punitivo no se
puede   prescindir   de   tener   en   cuenta   los   principios   de   lesividad,
proporcionalidad y de utilización de la vía punitiva exclusivamente
como el último recurso frente a los conflictos más graves”, y recordó
que, en esa línea, la CSJN señaló que “…el derecho penal debe ser la
ultima ratio del orden jurídico y el principio pro homine impone
privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al ser
humano frente al poder estatal” (CSJN, “Acosta”, Fallos 331:858),
mientras que la Corte IDH sostuvo que “…la tipificación de delitos
no debe resultar contraria al principio de intervención mínima y de
ultima   ratio   del   derecho   penal.  En   una   sociedad   democrática   el
poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria
para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más
graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría
al   ejercicio   abusivo   del   poder  punitivo   del   Estado”,  y   que  “…el
empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar
bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen
graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud
del daño inferido” (Corte IDH, “Kimel vs. Argentina”, sentencia de
2 de mayo de 2008, párrs. 76 y 77, entre muchos otros)” (cfr. causa n°
4917 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n°
15 de Capital Federal, caratulada “B, HO”, rta. 1/03/17 ­el resaltado
me pertenece­).
Así, en casos como el que aquí nos ocupa no es posible soslayar
la descomunal desproporción que implica la respuesta punitiva frente
a la insignificante afectación de bienes jurídicos. Comparto entonces
también en este punto las reflexiones del magistrado al advertir que la
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enorme mayoría de los casos en los que se analiza la nimia afectación
se   trata   de   hechos   en   los   que   el   bien   jurídico   en   cuestión   es   la
propiedad, “la cual, necesariamente –y sin desconocer las previsiones
del art. 17 CN y el art. 21 CADH­, ocupa un lugar de menor jerarquía
en  relación a  otros bienes  jurídicos (en una  línea similar,  CSJN,
“Gramajo”, G. 560. XL, consid. 19). Ello además se ve reforzado
cuando esa afectación recae en emprendimientos comerciales que,
por imposición de las leyes o por el propio giro comercial, aseguran
las mercaderías que venden y, de hecho, contemplan pérdidas por
causas   vinculadas   a   su   transporte,   acopio,   o   incluso   robos,   al
establecer  su   precio  de   venta.   La  incidencia   que  en   ello  tiene   el
principio de proporcionalidad también merece ser analizada. No es
menor,   en   este   contexto,   destacar   que   las   grandes   cadenas
comerciales poseen instaladas circuitos de vigilancia y personal de
seguridad   tendientes   a   evitar   este   tipo   de   desapoderamientos   de
menor entidad y, además, que emplear la vía penal en estos casos
equivale a una erogación de gastos para el Estado que de ningún
modo se condice con el daño que se invoca como pretexto para la
habilitación del uso de su fuerza”.
9. Ahora bien, no puedo desconocer a esta altura, y en efecto así
lo   he   apuntado,   que   un   importante   sector   de   la   doctrina   y   la
jurisprudencia   no   comparten  este   criterio,   esto   es,   rechazan   la
posibilidad   de   excluir   del   tipo   penal   las   conductas   lesivas,
independientemente de la mayor o menor afectación al bien jurídico o
de su mayor o menor significancia a nivel social. Sin embargo, aún en
tal   caso   acuden   criterios   de   oportunidad  que   imponen,   ya   de
manera   ineluctable,   la   ajenidad   del   sistema   penal   frente   a   hechos
insignificantes.
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Así   lo   exigen,   en   efecto,   razones   de   economía   procesal   y,
particularmente,   una   política   criminal   sensata   y   que   establezca
prioridades que se ajusten al programa diseñado por la Constitución
Nacional   y   los   tratados   internacionales   de   derechos   humanos
ratificados   por   nuestro   país   en   la   materia.   Aquélla   demanda,
asimismo, que ante casos semejantes se apliquen medios alternativos
de   resolución   del   conflicto.   Señalaba   al   respeto   Roxin   que   “el
legislador debe estatuir una contravención allí donde una sanción no
penal baste para asegurar el fin que persigue. Así sucede sobre todo
en el caso de delitos que suponen solo un menoscabo insignificante
de bienes jurídicos”; y, considerando que muchas veces las sanciones
administrativas   o   el   deber   de   indemnización   civil   despliega   un
considerable efecto preventivo y a menudo son más eficaces que la
persecución   penal   “tendría   pleno   sentido  (…)  que   los   pequeños
hurtos   en   tiendas   se   compensaran   con   prestaciones   dinerarias   al
propietario del establecimiento…” (Roxin, op. cit, p. 66).
Yendo a fondo del asunto, cabe controvertir, en primer lugar, la
afirmación del juez Litvack en cuanto refiere que los criterios de
oportunidad ­y enmarcado en aquéllos el principio de insignificanciano
han y, en todo caso, no habían recibido acogida favorable en el
ordenamiento penal a nivel nacional a la fecha del pronunciamiento, a
saber, 9 de noviembre de 2015.
En efecto, es dable recordar inicialmente que la Ley n° 27.147
que reformó el artículo 59 del Código Penal fue sancionada el 10 de
junio de 2015 y entró en vigencia dos días más tarde. El nuevo artículo
59, por su parte, contempla distintos supuestos de extinción de la
acción penal y, entre ellos, enumera de manera expresa en el inciso 5,
la   posibilidad   de  que  la   acción   se   extinga   “por  aplicación   de   un
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criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes
procesales correspondientes”.
Como   oportunamente   advirtió   el   Juez   Sarrabayrouse   al
pronunciarse   en   el   marco   de   la   causa   “Verde   Alva,
Brian Antoni s/ recurso de casación”   (causa   nº   25872/2015,   registro
n° 399/2017 de esta Sala, rta. 22/05/2017), “la reforma introducida en
el CP por la ley 27.147, se insertó en un marco más general vinculado
con la sanción de un nuevo CPPN (ley 27.063). Ante la suspensión de
su   entrada   en   vigencia,   los   caminos   se   bifurcaron:   parte   de   la
doctrina considera que las nuevas causas de extinción de la acción
penal pueden aplicarse sin depender de la reglamentación procesal;
otros   opinan   que   hasta   tanto   esto   último   no   ocurra,   los   nuevos
institutos no pueden aplicarse. La misma división se advierte en la
jurisprudencia (…) lo que define cuál es la interpretación adecuada
es   que   la   reforma   del   art.   59,   CP,   ha   sido   consecuencia   de   una
competencia del legislador nacional en la materia; la practicó atento
el carácter sustantivo del ejercicio y la extinción de la acción penal.
El   fundamento   de   esta   facultad   se   encuentra   en   la   necesidad   de
establecer   real   y   efectivamente   la   unidad   penal   en   el   territorio
nacional   e   instrumentar   los   medios   necesarios   para   que   aquel
objetivo no se torne ilusorio como consecuencia del régimen federal
de nuestro país, que permite la convivencia de tantos ordenamientos
procesales como provincias componen el Estado argentino (…) Con
ello, también se garantiza la vigencia del principio de igualdad en la
aplicación de la ley penal”.
Una inteligencia contraria, en consecuencia, acarrearía que los
criterios   de   oportunidad  ­y   específicamente   el   principio   de
insignificancia­ sean   aplicados   en   numerosas   provincias   cuyas
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legislaciones, como desarrollaré más adelante, ya contemplan estos
mecanismos, ocasionando una disparidad a nivel nacional.
A ello cabe agregar, como así lo ha destacado mi colega, que la
reforma  del art.  59 del  código de  fondo  resuelve la  contradicción
normativa   existente   entre   los   arts.   71   y   274,   CP  ­que   imponen
perseguir   de   oficio   todas   las   acciones   penales   y   el   delito   por   no
promover “…la persecución y represión de los delincuentes…”­ y los
criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal establecidos
en los diferentes ordenamientos procesales provinciales.
En el mismo sentido, con fecha 24 de noviembre de 2016, al
pronunciarse en la causa “Reynoso, G.” (expte. SAC 2094441), la
Sala   Penal   del   Tribunal   Superior de Córdoba concluyó que rigen
en Córdoba los criterios de disponibilidad de la acción penal previstos
en el Código Penal y exhortó al Poder Legislativo provincial a adecuar
su legislación procesal penal en materia de extinción de la acción en
función de lo normado por el reformado art. 59, CP. El Juez López
Peña sostuvo al respecto que “dado que las nuevas disposiciones del
Código Penal se encuentran vigentes para todo el país desde el mes
de junio de 2015, actualmente resultaría inconstitucional negar su
aplicabilidad   en   la   Provincia   de   Córdoba   invocando   su   falta   de
regulación   procesal   penal   local.   En   tal   sentido,   toda   restricción
provincial a esa vigencia comportaría una excepción a la pretensión
de validez nacional uniforme pretendida por el citado art. 75 inc. 12
CN,   introduciendo   una   diferencia   local   intolerable   frente   a   las
provincias   donde   sí   se   ha   regulado,   violando   la   garantía
constitucional   de   igualdad   del   art.   16   CN”.   De   otra   parte,   a   los
efectos   de   posibilitar   la   aplicación   inmediata   de   los   institutos
incorporados al Código Penal por la Ley n° 27.147 sin violentar el
principio federal adoptado en el artículo 1° de la CN y las facultades
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locales   en   la   materia,   cuyo   ejercicio   está   reservado   al   Poder
Legislativo Provincial (art. 121, CN), consideró prudente recurrir al
art. 171 de la Constitución de Córdoba y disponer que fuera el Fiscal
General quien proporcionara las pautas para aplicar la norma.
Ahora bien, aún de no compartirse esta tesitura ­esto es, aún de
considerarse que hasta tanto no lo establezca el legislador las formas
de extinción contempladas por el art. 59, CP no resultan aplicables­, lo
cierto es que el Congreso Nacional ya se había expedido al respecto al
momento de pronunciarse el juez de la instancia.
En este sentido, debe tenerse presente que el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación, promulgado el 9 de diciembre de 2014 y
publicado en el Boletín Oficial al día siguiente (Ley n° 27.063, B.O.
10/12/14) ­cuya aplicación, prevista para el mes de marzo del año en
curso, se encuentra suspendida en virtud del Decreto PEN 257/2015­,
contempla     en   su   art.   30   una   serie   de   casos   en   los   cuales   el
representante   del   Ministerio   Público   Fiscal   puede   disponer   de   la
acción   penal   pública,   entre   ellos,   enuncia   en   primer   término   los
“criterios de oportunidad”. Al respecto, el artículo 31 puntualiza que
aquéllos “podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la
acción   penal   pública   o   limitarla   a   alguna   de   las   personas   que
intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a) si se tratara de
un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés
público  (…)”.   Por   su   parte,   el   artículo   32   regula   los   efectos   del
eventual   desistimiento   de   la   persecución   penal   por   aplicación   de
criterios   de   oportunidad,   estableciendo   que   “permitirá   declarar
extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor
se decide”.
Con   relación   a   la   fuerza   de   las   leyes   sancionadas   por   el
Congreso   de   la   Nación   que  ­por   distintas   circunstancias   puedan
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encontrarse pendientes de aplicación­, tuve oportunidad de expedirme
al resolver en la causa “Arias”1
, donde sostuve que “aun cuando la
implementación   del   nuevo   código   ha   sido   diferida   (por   diversas
razones,   en   su   mayoría     vinculadas   a   cuestiones   de   previsión   y
organización judicial) no hay controversia acerca de su condición de
ley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional. Muy lejos en
el   tiempo,   el   máximo   tribunal   de   la   Nación   tuvo   oportunidad   de
expedirse sobre la     relevancia de las normas del Código Civil ya
sancionado y pendiente de entrar en vigencia; y allí sostuvo (con
referencia a cuestiones de vecindad): “que, aun antes de la época de
su vigencia, debe mirarse como una autoridad decisiva, después que
ha  recibido  la sanción del Congreso  Legislativo Nacional” (Fallos:
9:373; sentencia del 20/9/1870)”.
Así, las disposiciones contenidas en el nuevo Código Procesal
Penal con relación a los principios de oportunidad e insignificancia no
pueden menos que resultar pautas orientadoras de la actividad estatal
de los distintos poderes, en el sentido de que, pese  a encontrarse
pendiente su entrada en vigencia, marcan la dirección hacia la que se
dirige el nuevo esquema instrumental para la aplicación de la ley
penal.  En   el   mismo   sentido   me   expedí  posteriormente   en   el   caso
“Cuevas Contreras” (causa n° 19.151/2015, registro ST n° 1150/15, rta.
21/12/15).
A   mayor   abundamiento,   es   dable   señalar   que   en   un
pronunciamiento reciente la CSJN ­en consonancia con lo postulado
por el Procurador Fiscal en su dictamen­, entendió que, sin perjuicio
de   que   al   momento   del   dictado   de   la   sentencia   impugnada   que
declaraba la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal aún no
había entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación
1
Causa   n°  61.537/2014,   caratulada   “A.,   H.   R.   s/incidente   de   excarcelación”   del   registro
n° 489/2015 de esta Sala.
35
Fecha de firma: 10/07/2017
Firmado por: LUIS F. NIÑO,
Firmado por: DANIEL MORIN,
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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resultaba oportuno “destacar que el texto del nuevo ordenamiento
civil   revela   la   subsistencia   de   la   decisión   legislativa   en   favor   de
asignar efectos a la regla del artículo 12 del Código Penal” y que no
era posible soslayar que “la reforma legislativa del nuevo Código
Civil   y   Comercial   de   la   Nación   tiene   entre   sus   finalidades
primordiales   propender   a   la   adecuación   de   las   disposiciones   del
derecho privado a los principios constitucionales y, en particular, a
los   tratados   de   derechos   humanos   y   derechos   reconocidos   en   el
bloque de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tanto
las disposiciones en materia de restricciones a la capacidad como la
mejor protección del interés superior del niño (conf. los Fundamentos
del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, punto 1,
“Aspectos valorativos”: “Constitucionalización del derecho privado”)”
(CSJN, causa nº 3341/2015/RH1 “Recurso de hecho deducido por el
Fiscal  General ante la Cámara  Federal de  Casación  Penal en  la
causa González Castillo, Cristián Maximiliano y otro si robo con
arma de fuego”, rta. 11/05/2017)”.
En virtud de lo expuesto, mal podría desconocerse en el caso el
curso que han tomado a nivel normativo los criterios de oportunidad
­como una de sus manifestaciones, el principio de insignificancia­ y la
necesidad de valorarlos al momento de resolver,  acto en el cual se
impone desechar del sistema penal casos como el que se plantea en
estos actuados.
No puedo dejar de advertir que un criterio opuesto al que aquí
propongo   conduciría   a   acentuar   la   selectividad   del   sistema   penal,
orientado de ordinario al castigo de los sectores empobrecidos de la
sociedad y por ello más vulnerables, corriendo el eje de los delitos
complejos que afectan de manera significativa a la sociedad y lesionan
gravemente los bienes jurídicos elementales.
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Fecha de firma: 10/07/2017
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10. Es preciso enfatizar, a su vez, en otra consecuencia derivada
de la falta de recepción uniforme de los criterios de oportunidad y del
principio de insignificancia por parte de los tribunales. En el acápite
precedente   recordé   una   de   las   consideraciones   efectuadas   por   mi
colega Sarrabayrouse en la  causa “Verde Alva”, a saber, que uno de
los   motivos   principales   que   exigen   reconocer   la   competencia   del
legislador nacional para regular el ejercicio y extinción de la acción
penal   y   que   sustenta   la   vigencia   y   aplicabilidad   del   art.   59,   CP
reformado,   es   la   necesidad   de   establecer   la   unidad   penal   en   el
territorio nacional, garantizando asimismo con ello la vigencia del
principio de igualdad en la aplicación de la ley penal, puesto que ­caso
contrario­,   los   criterios   de   oportunidad   y   el   principio   de
insignificancia se continuarán aplicando únicamente en las provincias
cuyas legislaciones ya contemplan estos mecanismos, generando una
inequidad a nivel nacional.
En   efecto,   son  numerosas   las   provincias   que   ­con   sus
particularidades­  en sus recientes reformas han adoptado de manera
expresa   en   los   respectivos   códigos   de   procedimiento   penal   los
criterios de oportunidad.
Así, el Código de procedimiento de  Chubut, cuya entrada en
vigencia data de junio de 2010, contempla en su art. 44 la posibilidad
de que el fiscal plantee al tribunal “el cese del ejercicio de la acción
penal,   total   o   parcialmente,   o   su   limitación   a   alguna   o   varias
infracciones,  o  a algunas  de  las  personas que  participaron  en  el
hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad”,  entre
ellos, “1) siempre que no medie condena anterior, cuando se trate de
un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución
del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente el
interés público, salvo que haya sido cometido por un funcionario
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Fecha de firma: 10/07/2017
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público con abuso de su cargo o que la pena privativa de libertad
mínima   prevista   para   la   acción   atribuida   exceda   los   tres   años”.
Seguidamente dispone que, en los casos previstos en los incisos 1 y 2,
“será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o
firmado   un   acuerdo   con   la   víctima   en   ese   sentido,   o   afianzado
suficientemente esa reparación”.
Más aún, el Código provincial –uno de los más puntillosos en la
regulación de ambos principios­ contempla la posibilidad de que el
imputado   plantee   ante   el   fiscal   la   aplicación   de   un   criterio   de
oportunidad fundando su pedido en que se hubiera aplicado a casos
análogos al suyo.
En cuanto a los efectos, establece el art. 45 que la solicitud de
aplicación de un criterio de oportunidad debe serle comunicada por el
juez a la víctima, por cualquier medio que garantice su recepción y
adecuada oportunidad de ser oída.
Por otra parte, la decisión que prescinda de la persecución penal
por   aplicación   de   criterios   de   oportunidad   impedirá   una   nueva
persecución por el Ministerio Público Fiscal por el mismo hecho con
relación a la persona en cuyo favor se decide y, en caso de haberse
fundado la decisión en la insignificancia del hecho, sus efectos se
extienden a todos los intervinientes.
Ello, sin embargo, “no impedirá la persecución del hecho por
la   víctima,   salvo   que   ella   haya   dado   su   consentimiento   para   la
aplicación del criterio de oportunidad. En este caso corresponderá
dictar   el   sobreseimiento   y   el   compromiso   de   reparación,   si   ésta
estuviere pendiente, se sujetará a las reglas sustantivas y adjetivas del
derecho privado, conforme las previsiones del artículo 401 de este
Código. En caso que la víctima decidiera continuar la persecución
penal,   ella   deberá   concretar   esa   decisión,   bajo   las   reglas   de   la
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Fecha de firma: 10/07/2017
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querella privada, dentro de los tres meses siguientes, computándose
días inhábiles, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del
imputado.   Vencido   el   plazo,   el   sobreseimiento   procede   de   pleno
derecho”.
En   sentido   conteste,   el   Código   Procesal   de   la   provincia   de
Neuquén, vigente desde enero de 2014, contiene un capítulo destinado
a   las   reglas   de   disponibilidad   de   la   acción.   El   art.   106   prevé   en
similares términos al de la provincia de Chubut la posibilidad de que
se prescinda total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o se
la limite a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, entre
otros, “cuando se trate de un hecho insignificante o un hecho que no
afecte gravemente el interés público”. También conforme al Art. 107
“La   decisión   que   prescinda   de   la   persecución   penal   pública   por
aplicación   de   criterios   de   oportunidad,   determinará   que   el   juez
declare extinguida la acción pública con relación al participante en
cuyo favor se decide”.
A   fin   de   no   sobreabundar,   repárese   en   que   contienen
disposiciones de similar tenor y receptan los criterios de oportunidad,
el Código de procedimiento penal de la provincia de Mendoza (arts.
26   y   27)   ­cuando   “la   lesión   al   bien   jurídico   protegido   fuera
insignificante”­;   los   Códigos   Procesales   en   materia   penal   de   las
provincias de Rio Negro (art. 172 y 173),  de la Ciudad de Bs. As. (cfr.
art. 199), Provincia de Buenos Aires (artículo 56 bis, texto según Ley
n° 13943) ­en cuanto establece que “El Ministerio Público Fiscal
podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos
imputados,   o   de   uno   o   más   de   los   partícipes,   en   los   siguientes
supuestos: 1) Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del
imputado   en   el   hecho   fuera   insignificante   y   siempre   que   la   pena
máxima del delito imputado no supere los (6) seis años de prisión (…)
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Fecha de firma: 10/07/2017
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Para   aplicar   estos   criterios   a   un   imputado,   se   considerará
especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá
acreditar   haber   reparado   el   daño   ocasionado   o   expresar   la
posibilidad de hacerlo”­; Santa Fe (art. 19) y Santiago del Estero (art.
61).  Cabe recordar que también lo contempla de manera expresa el
nuevo CPPN, aun cuando su vigencia haya sido diferida por Decreto.
Si en el caso, aún quienes frente a la insignificancia se inclinan
por sostener la tipicidad de las conductas, se omitiera considerar la
ínfima afectación  como criterio  de  oportunidad,  redundará  en  que
situaciones   fácticas   equivalentes   serían   juzgadas   bajo   pautas
procesales   desiguales,   adversas   en   determinadas   jurisdicciones   del
país,   pero   ­fundamentalmente­,   encontraríamos   resultados
diametralmente opuestos estando en juego nada menos que la libertad.
11.  Previo   a   concluir,  deben   destacarse   dos   cuestiones
adicionales.   Como   ya   he   señalado,   numerosos   pronunciamientos
sostienen que las circunstancias de cada caso, entre ellas, el valor
patrimonial   del   objeto   sustraído   o   que   se   intentó   sustraer,   no
perjudican   la   tipicidad   sino   que,   en   todo   caso,   corresponde   su
valoración a los efectos de graduar la pena. Ello, empero, no resulta
una suerte de concesión gratuita de los juzgadores en atención a
las   circunstancias   del   caso   sino   que   se   desprende   de   una
obligación   establecida   normativamente  para   todos   los   supuestos
(cfr. arts. 40 y 41 CP).
Por otra parte, interesa formular una serie de consideraciones
con relación al caso “Adami”, resuelto por el máximo tribunal y cuyos
fundamentos   han   sustentado   mayoritariamente   las   decisiones
contrarias a la que aquí propicio. Cabe recordar como primera medida
que   en   el   marco   de   aquellas   actuaciones   dos   individuos   fueron
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Fecha de firma: 10/07/2017
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juzgados por el hurto de tres farolitos plásticos de dos automóviles
estacionados en la vía pública. En primera instancia los imputados
fueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión como autores
del delito de hurto simple reiterado, sentencia que los miembros de la
Sala VI de la Cámara del crimen ­con mayoría de los jueces Zaffaroni
y Donna­ revocaron en virtud de los principios de insignificancia y
proporcionalidad,   dictando   su   absolución.   Finalmente,   contra   este
pronunciamiento  el MPF  interpuso  recurso  extraordinario,  que  fue
admitido, y la CSJN revocó el pronunciamiento de los camaristas.
Lo que primeramente es necesario poner de resalto es que la
sentencia del caso “Adami” data del año 1986; esto es, de una fecha
muy anterior a la incorporación a nuestra Constitución de numerosos
tratados internacionales de derechos humanos que imponen al Estado
obligaciones frente a la comunidad internacional y que recogen los
principios de proporcionalidad y oportunidad. Cualquier recurso al
fallo de mención, por ende, omite esta consideración, prescinde del
posterior desarrollo del derecho penal y procesal penal a nivel interno
y,   a   su   vez,   del   cambio   sustancial   operado   en   la   integración   del
superior   tribunal.   Al   respecto,  como   advirtió   el   juez   Divito   al
pronunciarse en disidencia en la causa “Gerban” de la Sala VII de la
Cámara   del   Crimen,   en   la   causa   “Adami”   la   Corte   adoptó   el
temperamento reseñado con el voto de la mayoría conformada por los
jueces Caballero, Belluscio y Fayt; sin embargo, “la conformación del
alto tribunal ha variado, a tal punto que hoy en día queda solamente
uno   de   los   jueces   que   suscribieron   la   opinión   mayoritaria   en
“Adami” (el juez Fayt), y que uno de sus miembros (el juez Zaffaroni)
es quien, en esa misma causa, había emitido el voto principal en la
sentencia de segunda instancia que finalmente fue revocada. También
cabe apuntar que la Corte Suprema ­en su actual composición ha
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Fecha de firma: 10/07/2017
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reconocido que el derecho penal debe funcionar como la ultima ratio
del   ordenamiento   jurídico   (cfr.   considerando   6°  del   voto   de   la
mayoría ­jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni­ en el fallo
“Acosta, Alejandro Esteban”, de fecha 23/4/2008) y es sabido que,
conforme a dicho criterio, el poder penal del Estado debe emplearse
solamente frente a los ataques graves contra bienes jurídicos, lo que
permite excluir del ámbito de lo punible aquellas conductas que los
afectan en forma mínima (cfr., en este sentido, Marum, ob. cit., p.
37)”.
Huelga aclarar que tampoco los jueces Zaffaroni y Fayt integran
a la fecha el máximo tribunal. En conclusión, agrega Divito, “los
cambios   en   la   composición   del   supremo   tribunal,   sumados   a   la
circunstancia de que éste ha afirmado la vigencia del principio de
ultima ratio en la aplicación de la legislación punitiva (…) autorizan
a concluir que existen razones suficientes para apartarse, en el caso,
del   precedente   “Adami”   de   la   Corte   Suprema   de   Justicia   de   la
Nación” (CNCC, sala VII, “Gerbán, Alfredo Javier”, 31 de marzo de
2009, del voto en disidencia del juez Divito).
La conclusión de Divito aparece reforzada por la sanción de la
Ley n° 27.147 que sustituye el art. 59, CP, en cuanto contempla como
regla de disponibilidad de la acción los criterios de oportunidad y,
entre   ellos,   los   hechos   que   por   su   insignificancia   no   afectaran
gravemente el interés público (cfr. arts. 30 y 31, inc. 1º del nuevo
CPPN). En suma, la doctrina que se desprende del fallo “Adami”
resulta, hoy, ciertamente anacrónica.
12. Es preciso que el Estado, desde todas sus instancias, oriente
su política criminal de un modo coherente con los lineamientos que
emergen de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales
ratificados por la Argentina.
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Fecha de firma: 10/07/2017
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En  esta  dirección,  los hechos que ingresan  al  sistema  penal
deben ser valorados a la luz del principio republicano ­del que se
desprenden,   entre   otros,   los   principios   de   proporcionalidad   y
razonabilidad de los actos de gobierno­ y de los principios de ultima
ratio, mínima intervención, y lesividad del derecho penal, que tienen
por   efecto   en   su   conjunto   excluir   del   tipo   penal   los   hechos   que
provocan afectaciones insignificantes a los bienes jurídicos o que no
constituyen   por   su   ínfima   gravedad   conductas   socialmente
perturbadoras.
De   no   compartirse   este   criterio,   aún   se   impone   de   manera
insoslayable desechar aquéllos casos nimios en función de criterios de
oportunidad.
La intervención del Estado a través del sistema penal procede,
únicamente,   cuando   alternativas   diversas   no   permitan   proteger
determinados bienes jurídicos o el normal desenvolvimiento social de
igual o mejor manera.
Tal vez la empresa más difícil en este cometido consista en
establecer la delgada línea que separa los hechos insignificantes en
sentido   jurídico­penal   de   aquéllos  que,   sin   ser   intrascendentes,   no
ameritan   un   reproche   de   tal   tenor   y   respecto   de   las   cuales   otras
opciones se presentan más ventajosas.
En cualquier caso, la aplicación del principio de insignificancia
redundara no solo en una mayor eficiencia en la administración de
justicia, sino también en un beneficio social de largo plazo. Ello es así
puesto que ­no podemos desconocerlo­ quienes sufren mayormente las
consecuencias del poder punitivo en casos de delitos “de bagatela”
son   las   personas   pertenecientes   a   sectores   de   la   población
tradicionalmente   marginados;   la   aplicación   de   una   medida
desproporcionada a su respecto (así la privación de la libertad en
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relación   a   una  afectación   insignificante   de  otros  bienes  jurídicos),
tendrá   por   efecto   una   mayor   exclusión,   cuando   medidas   diversas
­como   la   reparación­   en   estos   casos   podrían   facilitar   una   mejor
composición del conflicto, incluso para el sujeto damnificado.
13. En virtud de lo expuesto, toda vez que la conducta endilgada
al   imputado   no   reviste   la   entidad   suficiente   para   demandar   la
intervención   penal   del   Estado,   por   aplicación   del   principio
republicano   ­del   cual   derivan   a   su   vez   los   principios   de
proporcionalidad y razonabilidad­, y de las directrices que orientan
específicamente el sistema penal, esto es, los principios de lesividad,
ultima   ratio,  y   mínima   intervención   ­entre   otros­,   todos   ellos
consagrados   constitucionalmente   y   recogidos   en   el   derecho
internacional   de   carácter   imperativo   para   el   Estado   argentino,
corresponde  CASAR  el   decisorio   impugnado   y  ABSOLVER  a
PABLO   ALEJANDRO   CCC  en   orden   al   hecho   materia   de
acusación, sin costas (cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, CN, arts.
59 CP, 402, 456, inc. 1°, 465, 468, 469, 470, 530 y 531, CPPN).
El juez Luis F. Niño dijo:
1.  Coincido   con   el   desarrollo   argumental   expuesto   por   el
apreciado   colega   Daniel   Morin   y   con   las   citas   doctrinales   y
jurisprudenciales que jalonan su voto.
Tal   como   acertó   a   señalar   el   profesor   Massimo   Donini,
catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Módena y Reggio
Emilia,  “(c)ualquiera sea el contenido que el Parlamento pretenda
dar a la ley, su funcionamiento real, su aplicación, será siempre más
limitado que los principios superiores que fijan barreras insuperables
a las mayorías parlamentarias, y son capaces de vaciar o modificar
profundamente el alcance de una ley. El único poder que realmente
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puede controlar las leyes, a la luz de los principios, es el poder
judicial”
2
.
En   el   Estado   Constitucional   de   Derecho   el   principio   de
subsidiariedad o ultima ratio asigna al juez “un papel relevante en el
campo de la aplicación de la pena, especialmente con relación a las
hipótesis   y   al   fenómeno   de   la   «no   punibilidad».   Se   trata   de   una
política que, aunque mira a la reducción del derecho penal, toma nota
que también en un sistema penal más reducido y menos expandido
que el actual, sólo existe la posibilidad de castigar una parte menor
de todos los delitos que se cometen y pretende por tanto, racionalizar
las opciones que necesariamente van asociadas a este propósito. No
punibilidad   significa   que   hemos   dejado   atrás   la   idea   grisácea   y
sacralizada de una justicia sin salida, sin objetivos, que persigue el
mismo ideal (y por tanto, gasta los mismos recursos públicos) en cada
proceso,   en   las   bagatelas   y   en   los   grandes   casos…La   justicia   se
diferencia   sabiendo   graduar   concretamente   su   respuesta,   incluso
renunciando  a  la  pena  aunque  en  abstracto  se   hayan  amenazado
sanciones   graves.   No   punibilidad   significa   la   existencia   de   una
estrategia diferenciada de causas de reducción o eliminación de la
pena, previstas en la ley pero confiadas al juez. El principio que la
inspira es, aquí también, el de extrema ratio”
3
.
Esas aseveraciones encuadran cabalmente en un orden jurídico
como el argentino, presidido por la Constitución Nacional y el bloque
de constitucionalidad configurado por los Tratados componentes del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 75, inc. 22,
CN).
2
DONINI, Massimo:  “Jueces y democracia. El papel de la magistratura y democracia penal. El
uso judicial del derecho penal de los principios”, en ADPCP, BOE, Madrid, vol. LVIII, fascículo
2, 2005, p. 405.
3
Donini, M.: op. cit., p. 414/15.
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2. Una de las destacables construcciones dogmáticas heredadas
de Hans Welzel ha sido la de la adecuación social de la conducta,
como   baremo   que   posibilita   extraer   del   universo   penal   a   ciertas
conductas   encuadrables,   literalmente,   en   un   precepto   penal,   pero
aceptados   como   normales   en   la   dinámica   de   un   orden   social
históricamente determinado. Con palabras del profesor de Bonn, un
comportamiento   tal   es   “socialmente   adecuado,   es   decir,   queda
completamente dentro del orden social, histórico, “normal”, de la
vida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque como
consecuencia de él se produzca la lesión de un bien jurídico”4
.
No   obstante   tan   insigne   contribución   a   nuestra   materia,   tal
como hube de señalarlo en una obra dedicada al tema5
, la teoría de la
tipicidad conglobante o sistemática aventaja a la de la adecuación
social welzeliana, puesto que, en lugar de recurrir a conceptos de corte
sociológico, de difusa medición, construye todas sus reglas a partir de
normas jurídicas, constitucionales o legales.
En   tal   sentido,   el   principio   de   racionalidad   de   los  actos   de
gobierno, impuesta por la forma republicana proclamada en el artículo
1° del magno texto de 1853, obliga al operador judicial del subsistema
penal   a   ejercer   un   control   de   tipicidad   conglobante   o   sistemática,
tendente   a   recortar   el   haz   de   proyección   de   la   tipicidad   legal   en
aquellos casos en que “no haya afectación del bien jurídico o ésta no
sea significativa”
6
(sin resaltado en el original). No es racional ni
proporcionada   la   puesta   en   marcha   de   las   diferentes   agencias   del
control   social   formal   en   procura   del   juzgamiento   y   decisión   de
transgresiones de escasa o nula afectación al bien jurídico de que se
4
Welzel, Hans: “El nuevo sistema del Derecho Penal – Una introducción a la teoría de la acción
finalista”, IBdeF, Montevideo­Buenos Aires, 2004, p. 85/6.
5
Niño, Luis Fernando: “El bien jurídico como referencia garantista”, Del Puerto, Buenos Aires,
2008.
6
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Derecho Penal. Parte General,
Ediar, Bs. As., 2000, p. 485.
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trate.   Y   en   la   precisa   mensuración   de   tal   grado   de   afectación   es
menester ponderar, a la luz de las premisas de jerarquía normativa
superior,   datos   concretos,   tales   como   los   de   sujeto   activo,   sujeto
pasivo, características del hecho y circunstancias que lo rodearon7
.
3.  No se me escapa la pluralidad de posturas de la doctrina
penal en la consideración de la llamada delincuencia patrimonial leve
y, más específicamente, en el ámbito del hurto en grandes almacenes,
tiendas o supermercados. Casi medio siglo nos separa del momento en
que los propulsores del Proyecto Alternativo de reforma al código
penal   alemán   pugnaron   por   reconducir   las   respuestas   a   dicha
modalidad delictiva al Derecho Civil o al Administrativo, tomando en
particular   consideración   la   situación   del   cliente   seducido   por   la
moderna metodología de ventas de tales establecimientos comerciales,
consistente   en   la   exposición,   a   la   mano   de   los   potenciales
consumidores, de todo tipo de mercancías, al tiempo que se trasuntaba
cierto recelo de cara a esa clase de grandes empresas8
.
La   más   severa   crítica   a   esa   visión,   contemporánea   a   aquel
movimiento   de   reforma   ­a   la   sazón,   frustrado­   fue   formulada   por
Eduard Dreher, quien apuntó al basamento constitucional del derecho
de propiedad y la afectación –en definitiva­ de la esfera individual de
libertad   de   los  ciudadanos,   concluyendo   en   que   la   conversión   del
hurto leve en un mero ilícito administrativo no atendería a su auténtico
desvalor ético­social.
Empero, a poco que se analice, tal reparo y otros posteriores,
como   el  del   profesor  Silva   Sánchez,   catedrático  de   la  universidad
catalana   Pompeu   Fabra,   distinguiendo   entre   el   daño   material   y   el
7
Tal constructo teórico se emparienta con aquellas posturas que proponen recurrir al principio de
insignificancia como criterio de reducción teleológica de los tipos penales.
8
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: “Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de
la cuestión”, en “Estudios penales y criminológicos”,  Universidad de Santiago de Compostela, n°
25, p. 335/6.
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intelectual,   desdoblado   este   último   en   daño   psicológico­social
(intranquilidad e irritación) y en daño ideal (ruptura de la relación de
reconocimiento recíproco o puesta en cuestión de la norma)9
, sólo
parecen cobrar razonabilidad suficiente si se los sitúa en el plano de
dos simples ciudadanos, uno de los cuales damnifica al otro mediante
el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble de su propiedad; vale
decir, en un contexto muy lejano de aquel en el que un individuo
sustrae ­o intenta sustraer­ una mercancía de escaso porte del interior
de una gran tienda o supermercado, como sucede en el sub judice.
4.  Frente   a   estos   supuestos,   el   Derecho   Comparado   exhibe
avances y retrocesos desde la atalaya del Derecho Penal liberal; y, por
cierto, diferentes modalidades de abordaje.
En ciertas legislaciones, se procuraron soluciones de neto corte
procesal, como la adoptada por el legislador alemán, al ajustar el ritual
en   virtud   de   la   insignificancia   del   hecho   (Einstellung   wegen
Geringfügigkeit), introduciendo en el parágrafo 153 de su Ordenanza
Procesal amplias facultades, tanto del fiscal como del tribunal, según
los casos, para arribar a un sobreseimiento simple o condicionado. En
otras,   se   implementaron   reformas   de   cuño   sustantivo,   como   la
retardataria modificación del código Penal español y su censurable
conversión de la simple falta del antiguo artículo 623.1 en una forma
atenuada   del   delito   de   hurto,   en   el   artículo   234.2   de   ese   plexo
normativo10
.
Nuestro nuevo Código Procesal Penal de la Nación (Ley n°
27.063), de vigencia actualmente suspendida por decreto del Poder
Ejecutivo, ha tomado la senda del código germano, al establecer, entre
9
SILVA SÁNCHEZ, J. M.: op. cit., p. 338/9.
10  V. en sentido crítico, FARALDO CABANA, Patricia: “La despenalización de las faltas:
entre la agravación de las penas y el aumento de la represión administrativa”, en InDret, Revista
para el Análisis del Derecho, n° 3, Barcelona, 2014.
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Fecha de firma: 10/07/2017
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los criterios de oportunidad que posibilitan a los representantes del
Ministerio Público Fiscal prescindir total o parcialmente del ejercicio
de la acción penal pública, o limitarla a alguna de las personas que
intervinieron en el hecho, en los casos en los que se tratare de un
hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés
público (art. 31, inciso a). Ello permitirá declarar extinguida la acción
pública con relación a la persona en cuyo favor se decide (art. 32), sin
perjuicio de la eventual habilitación de la víctima para la conversión
de la acción pública en privada (art. 219).
Mas,   como   se   señaló   precedentemente,   sin   perjuicio   de   la
puesta en marcha del nuevo procedimiento, la solución de fondo, de
neta raíz constitucional, es la que nos inhibe de avanzar en procura del
juzgamiento   de   hechos   virtualmente   típicos,   pero   conglobada   o
sistemáticamente atípicos, como el que aquí se ha acreditado, tomando
en consideración al agente, al damnificado y a la correlativa magnitud
de la afectación del bien jurídico en cuestión.
Con   tales   precisiones,   reitero   mi   adhesión   al   ilustrado   voto
preopinante.
El juez Eugenio Sarrabayrouse dijo:
1.  Tal como surge de las “resultas” y de los puntos 1 a 4 del
voto   del   juez   Morin,   contra   la   sentencia   del   entonces   Juzgado
Nacional en lo Correccional Nº 6 que condenó a Pablo Alejandro
CCC   a   la   pena   de   15   días   de   prisión   de   efectivo   cumplimiento
porque lo consideró autor del delito de hurto, su defensa interpuso
recurso de casación.
El hecho por el cual resultó sancionado CCC consistió en la
sustracción de dos desodorantes de pie “Rexona Efficient” y un jabón
“Dove” que ofrecía a la venta la empresa “Farmacity” en uno de sus
locales, ubicado en Avda. Cabildo 2347 de esta ciudad.
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Fecha de firma: 10/07/2017
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En cuanto a los agravios planteados por la defensa, debe ser
tratado   en   esta   instancia   el   referido   a   la   errónea   interpretación   y
aplicación de los arts. 42, 45 y 162, CP, en tanto reclama la atipicidad
de   la   conducta   en   virtud   de   los   principios   de   oportunidad   e
insignificancia, dado que la nimiedad de los objetos sustraídos no
alcanza   a   vulnerar   el   bien   jurídico   tutelado   (el   patrimonio).   Con
respecto al primer agravio, referido a la materialidad del hecho, se
adhiere al análisis y a la solución propuesta por el juez Morin en el
punto 3 de su ponencia.
2. Los votos de los dos colegas que preceden han desarrollado
con profundidad y erudición los distintos problemas que implican la
aplicación del principio de insignificancia en el derecho material y los
criterios de oportunidad desde el punto de vista procesal.
En el caso particular, queda claro que si la función del Derecho
penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos y que debe ser la
ultima ratio del sistema, la conducta desplegada por CCC no afectó
el patrimonio de “Farmacity” pues no sólo los productos que intentó
llevarse son de un valor económico escaso sino que  también  fueron
recuperados. Las características del hecho, resumidas en el punto II de
las   “resultas”,   revelan   la   inexistencia   de   una   acción   que   por   sus
características disvaliosas justifique la intervención del Derecho penal.
Asimismo, tal como lo destaca el voto del colega Morin, la
sentencia recurrida no tuvo en cuenta, al momento de resolver, las
condiciones   personales   del   imputado,   detalladas   en   el   punto   6   de
aquél. En definitiva, la conducta reprochada a CCC resulta atípica,
tal como lo desarrolla en profundidad el juez Morin en los puntos 3 a
8 de su voto, y el juez Niño en el punto II del suyo.
3. Desde el punto de vista procesal, la aplicación de criterios de
oportunidad, entre los que se incluye la insignificancia, tensiona con
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Fecha de firma: 10/07/2017
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otros principios: por un lado, con el de legalidad o de oficiosidad, en
el   sentido   del  deber  impuesto   a   los   funcionarios   del   Ministerio
Público y a la policía de promover la persecución penal ante la noticia
de un hecho punible.11 Por otro, con el de igualdad, en tanto distintos
autores critican que la introducción de esta clase de criterios colisiona
con valores democráticos e igualitarios en la aplicación del Derecho
penal.12 Incluso, se señala que colisionan con los fines de la pena y la
función misma de aquél.13  Otro sector de la doctrina nacional más
calificada se pronuncia a favor, entre otras razones, porque se trata de
un intento de conducir la selectividad propia del sistema penal según
fines concretos, sin dejar la cuestión librada a la arbitrariedad o al
azar14
.
Sin embargo, y de acuerdo con lo dicho en el punto 2, no es ésta
la   discusión   que   se   presenta   en   el   caso,   pues   no   se   trata   de   la
aplicación de un criterio de oportunidad, decidido por la fiscalía, sino
de establecer si la conducta reprochada a CCC configuró un delito.
4. Por último, conviene realizar dos reflexiones.
11  Cfr. al respecto Julio B. J.  MAIER,  Derecho procesal penal,  t. 1, Parte General, 2ª ed., 3ª
reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 828 y sigs.
12 Cfr. Daniel  PASTOR, Recodificación penal y principio de reserva de código, Ad­ Hoc, Buenos
Aires, 2005, ps. 46 y sigs., en particular nota 27.
13  Peter  REICHENBACH presenta el caso, sucedido en Alemania, de dos niñas de piel morena que
fueron lesionadas e injuriadas por una persona que las conminó para que regresaran a su país de
origen, bajo la amenaza de introducirlas en una cámara de gas. El proceso penal correspondiente
fue sobreseído por la fiscalía tras el pago de una multa de 300 marcos, de acuerdo con el §153 a de
la Ordenanza Procesal Penal alemana. Esta decisión colisiona, según el autor mencionado, con el
interés estatal de mantener los valores fundamentales de la sociedad y la conservación de la paz
jurídica, señalado en los manuales de Derecho penal como los fines principales del Derecho penal.
Cfr. autor citado, Kriminalpolitik und Strafrecht (“Política criminal y Derecho penal”) en Hans –
Jürgen LANGE (comp.), Kriminalpolitk. Studien zur inneren Sicherheit (“Política criminal. Estudios
sobre seguridad interior”), Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 2008, p. 307. Otro caso
polémico sobreseído por aplicación del §153 a de la Ordenanza Procesal Penal alemana es el del
Contergan o de la Thalidomida; cfr. Eugenio C. SARRABAYROUSE, Responsabilidad por el producto,
Ad – Hoc, Buenos Aires, 2007, ps. 38­50.
14  Cfr. Julio B. J.  MAIER,  Derecho procesal penal,  t. 1, Parte General, op. cit., ps. 834 – 836;
también, Alberto BINDER, Sentido del principio de oportunidad en el marco de la reforma de la
justicia penal de América Latina, en Estudios sobre la acción penal y el principio de oportunidad,
2ª ed., Ediciones BLG, Lima, 2017, ps. 125­165.
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Fecha de firma: 10/07/2017
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a. Tal como lo señala el juez Niño en el punto III de su voto, el
caso aquí tratado puede enmarcarse en la cuestión mayor implicada en
las sustracciones ocurridas en el ámbito de grandes almacenes, tiendas
o   supermercados.   En   Alemania,   este   tipo   de   sucesos   generó   una
amplia   discusión,   acerca   de   la   posibilidad   de   que   fueran   tratados
dentro del Derecho civil, el administrativo o como contravenciones.
Algunos autores han propuesto una reforma integral de la cuestión,
transmitiendo los criterios de oportunidad al derecho material y con
un proceso penal propio.15 Sin embargo, esta discusión no se ha dado
en nuestro país, por lo cual no corresponde que aquí se aborde el
tema, pues se trata, eventualmente, de una cuestión reservada a la
decisión del legislador.
b. Por último, y en relación con el precedente “Adami”16 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde remitirse a lo
dicho en el caso  “Habiaga”17 donde se señaló que la pretensión de
extraer alguna regla o consecuencia a partir de la jurisprudencia de la
Corte Suprema enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos propios
del sistema jurídico argentino (basado fundamentalmente en la ley y el
desconocimiento   del   funcionamiento   del  precedente,   propio   de
sistema anglosajón del common law) sumado a la manera en que se
valoran   e   interpretan   sus   decisiones.   Además,   deben   tenerse
especialmente   en   cuenta   las   cautelas   imprescindibles   cuando   se
pretende extraer de una decisión judicial conclusiones generales. Las
sentencias,   a   diferencia   de   las   leyes,   resuelven   casos   concretos,
constituidos por circunstancias del pasado, es decir, por hechos que,
junto con lo pedido por las partes, limitan la competencia del tribunal.
15 Cfr. el dictamen “D” elaborado por Wolfgang NAUCKE en el “51. Deutschen Juristentag” (“51º
Congreso de Juristas Alemanes”), Beck, Múnich, 1976.
16 Fallos 308:1796.
17 Sentencia del 21.11.16, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro n° 934/16.
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Por esto, los tribunales no resuelven cuestiones teóricas y debemos
atenernos a los hechos que motivaron el caso, ya que de ellos depende
la   solución   que   se   alcanzó.   De   allí  que   las  sentencias   no   puedan
interpretarse   como   leyes,   abstrayéndolas   de   las   específicas
circunstancias   que   motivaron   el   pronunciamiento.   Además,   para
arriesgar   la   formulación   de   una   regla   o   principio   general   deben
acumularse una serie de casos análogos resueltos del mismo modo18
.
5. En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso
de casación de fs. 121 / 136, casar los puntos I y II de la sentencia de
fs. 116 / 120 y absolver a Pablo Alejandro CCC por el hecho por el
cual había sido juzgado. Sin costas (arts. 456 inc. 1º, 470, 530 y 531,
CPPN).
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal  RESUELVE: HACER   LUGAR  al   recurso   de   casación
interpuesto por la defensa particular del imputado a fs. 121/6, casar los
puntos I y II de la sentencia de fs. 116/120 y  ABSOLVER  a Pablo
Alejandro CCC por el hecho por el cual fue juzgado, sin costas (arts.
456 inc. 1º, 470, 530 y 531, CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN y
lex 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de
atenta nota de envío.
18 Cfr. Alberto F. GARAY, La doctrina del precedente, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2013, ps.
110­112.
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DANIEL MORIN          LUIS F. NIÑO          EUGENIO SARRABAYROUSE
Ante mí:
PAULA GORSD
SECRETARIA DE CÁMARA

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Comentarios

  1. FEDERICO

    Buen día, comento acá porque es el más nuevo. Me llegó una tarjeta de crédito, me llamaron y la fui a buscar para que no me jodan más (el banco me queda a 2 cuadras en ciudad chica). Me la entregaron pero para activarla TENGO QUE LLAMAR. Si no la activo, no me tendría que llegar ningún costo de mantenimiento, no? (Por más bajo que sea). Gracias

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