Un caso de mala praxis médica

Este caso muestra lo difícil que puede ser un juicio por mala praxis, y sobre todo la saturación de los fueros. De todos modos, hay que reconocer que catorce años, para un juicio, es inusualmente largo y que hasta la sentencia de cámara pueden pasar cinco años o quizás menos, aunque el abogado haga lo posible. Y aunque devengue intereses, esta demora alienta las conciliaciones por un monto mucho menor al que corresponde. Eso porque hoy los juzgados están saturados y esto conspira contra la buena administración de justicia. Veamos qué pasó.

 

Los hechos generadores de la mala praxis médica

El 26 de noviembre de 2001, la chica sufrió una caída cuando se encontraba bañándose en su domicilio, golpeándose en el codo izquierdo, por lo que acudió al Sanatorio X perteneciente a OSBA; obra social a la que se encuentra afiliada en razón de trabajar en el sector lavadero de la maternidad Sardá; donde fue atendida por el traumatólogo de turno.

Finalmente fue intervenida quirúrgicamente el 28/01/04 efectuándosele neurólisis y transposición de nervio cubital que se encontraba englobado en tejido fibrótico y con signos de sufrimiento. Expresa que al tiempo de promover la demanda persisten los dolores, portando una incapacidad importante.

La violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.

Por eso, para la cámara debieron resarcir el aspecto físico, en cuanto tuvo limitaciones funcionales del codo izquierdo, que se manifiestan conforme al Baremo informado en una incapacidad parcial y de carácter permanente del orden del 34%.

Cómo probar una mala praxis

La mala praxis suele probarse con informes médicos aunque suele ser difícil obtener testimonios de otros profesionales que declaren. Por eso es crucial el rol del cuerpo médico forense y documentar toda la relación, el secuestro preliminar de la historia clínica y otras medidas de prueba.

Es importante guardar las recetas e indicaciones médicas, que pueden servir para reconstruir lo que pasó. En derecho procesal la regla es que debe probarse la mala praxis, aunque hay una teoría de las cargas probatorias dinámicas que indica que puede probarlo quien esté en mejor posición, y muchas veces es el médico quien debe indicar que siguió los protocolos esperables. Desde ya, el médico no garantiza resultados pero sí se espera que sea diligente en lo que hace, según la ciencia médica. Tener un seguro también es obligatorio. Por eso la demanda también se dirige contra este.

 

Los rubros que se indemnizan en una mala praxis

Teniendo en cuenta la edad de la paciente a la fecha del acontecimiento que se trata -25 años-, y las demás condiciones socio-económicas según constancias del beneficio de litigar sin gastos, el poder judicial ordenó compensarla con $ 250.000.-

Además, consideraron la repercusión que debió generar en los sentimientos de la chica la prolongada incertidumbre respecto de la real entidad de su lesión y su eventual recuperación.Incertidumbre generada a partir del inicial error de diagnóstico y tratamiento, y de la extensión en el tiempo de una resolución acompañada por las demoras en la obtención de turnos para consultas de las pertinentes especialidades y realización de estudios complementarios; los dolores físicos padecidos en su consecuencia; que debió ser intervenida quirúrgicamente para encontrar una solución, aunque parcial, a su padecimiento; que actualmente presenta las secuelas físicas y psíquicas constatadas, que permiten presumir la magnitud de la conmoción vivenciada en su espíritu; por lo que la resarcieron con $ 250 mil extras.

Y desde 2009, las sumas devengarán un interés igual al de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

 

“Iba en moto por Gascón, me fracturaron la tibia. El seguro tiene que reembolsarme meses de gimnasio que me pierdo y ya pagué??”. Sí.

— Derecho enZapatillas (@dzapatillas) November 25, 2015

 

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Anexo con sentencia completa sobre responsabilidad civil e indemnización por mala praxis médica

 

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “….. y otros s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana M. Brilla de Serrat, Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez.

A la cuestión propuesta la doctora Ana M. Brilla de Serrat, dijo:

I.- La sentencia de fs. 649/667 admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a …. y la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a …. la suma de $ 83.000-, con más los intereses y las costas del juicio. Se difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta la oportunidad en que exista liquidación firme y aprobada.

El fallo fue apelado por la actora a fs. 672 y por la Obra Social demandada a fs. 673, siendo ambos recursos concedidos libremente a fs. 673vta. La accionante expresó agravios a fs. 689/704, de los que corrido el traslado de ley a fs. 705 merecieron la respuesta brindada por la demandada a fs. 706/711. A su vez, a fs. 724 se declaró desierto el recurso interpuesto por esta última.

II.- M. L. A. demanda por daños y perjuicios a C. M.S., a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires – OSBA- y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, persiguiendo el cobro de la suma de $ 96.980.- en concepto de daño físico, $ 50.000.- por daño moral, $ 38.000.- por daño psicológico, $ 15.360.- por tratamiento psicológico, $ 5.500.- por gastos médicos, y $ 7.200.- por lucro cesante; totalizando la suma de $ 213.040.- o la que en más o en menos resulte de la prueba; con más sus intereses, actualización monetaria y las costas del proceso. Integra su pretensión solicitando que al momento de sentenciar se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a otorgarle los beneficios de otra obra social distinta de OSBA (cfr. fs. 43/52, 122, 123 y 125).

Manifiesta la actora que el 26 de noviembre de 2001 sufrió una caída cuando se encontraba bañándose en su domicilio, golpeándose en el codo izquierdo, por lo que acudió al Sanatorio …. perteneciente a OSBA; obra social a la que se encuentra afiliada en razón de trabajar en el sector lavadero de la maternidad Sardá; siendo atendida por el traumatólogo de turno Dr. ….. Refiere las vicisitudes que debió soportar durante un largo período debido al error de diagnóstico, tratamientos, y demoras en los turnos acordados por su obra social, hasta que finalmente fue intervenida quirúrgicamente el 28/01/04 efectuándosele neurólisis y transposición de nervio cubital que se encontraba englobado en tejido fibrótico y con signos de sufrimiento. Expresa que al tiempo de promover la demanda persisten los dolores, portando una incapacidad importante. Atribuye a los coaccionados la exclusiva responsabilidad por las consecuencias dañosas que se le derivaran, cuyo origen engendra en error de diagnóstico, tratamiento y una inadecuada prestación médica, que imponen el resarcimiento que por esta vía reclama.

A fs. 145/149 se presenta la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- y contesta el traslado de la demanda cuyo rechazo solicita.Expresa ser el centro asistencial de los agentes activos y pasivos del gobierno local, y continuadora jurídica del ex Instituto Municipal de Obra Social -IMOS-. Formula una específica negativa de los hechos y circunstancias referidos en el escrito de demanda, e impugna la procedencia de los rubros y montos que componen el reclamo. Manifiesta no contar con los antecedentes del caso remitiéndose a lo que resulte de la prueba a producir; no obstante lo cual asevera que tanto la Obra Social como los profesionales a su cargo han cumplido cabalmente con las pautas que informan el arte de curar, y las condiciones de modo, tiempo y lugar, aplicables al caso.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hace su presentación a fs. 158/170 y opone excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, argumentando que OSBA no es una entidad dependiente del gobierno porteño, sino que se trata de una entidad autárquica con patrimonio y estatutos propios. Contesta subsidiariamente la demanda, cuyo rechazo también solicita, formulando una expresa y pormenorizada negativa de todos los hechos y circunstancias expuestos en el libelo introductorio, negando la autenticidad de la prueba instrumental aportada e impugnando los rubros y montos reclamados.

Por su parte el Dr. …., en tanto no contestó el traslado de la demanda fue declarado rebelde a fs. 172vta. a solicitud de la parte actora volcada a fs. 172.

III.- La Sra. Juez a-quo encuadró normativamente el caso, conceptuando la habida entre el médico, la clínica y el paciente, comouna relación de medios de carácter netamente contractual en función de sus respectivas aportaciones. Seguidamente, soslayando las consecuencias de la rebeldía devenida de la incontestación a la demanda por parte del galeno co-demandado en función de la naturaleza de otros elementos considerados relevantes para formar su convicción, abocóse a deslindar la eventual responsabilidad de los demandados en la producción de los daños reclamados por la actora, para lo cual procedió al análisis de las aportaciones extraídas de la pericial realizada por el profesional médico designado de oficio, de sus posteriores respuestas a las observaciones e impugnaciones de que fueran objeto, de las historias clínicas anejadas a la causa, y de los estudios complementarios efectuados. Así, a la luz de tales antecedentes la magistrada de grado consideró que el profesional -Dr. S.- a cargo de la atención de la actora en el Servicio de Traumatología del …., tuvo un proceder técnicamente incorrecto o negligente, en tanto que la Obra Social co-demandada observó una conducta omitiva en cuanto al cuidado de la afiliada, incumpliendo los deberes que se encontraban a su cargo en la atención médica prestada a la misma; razón por la cual deberán responder por las consecuencias dañosas que a aquella se le irrogaran en su consecuencia.

En lo que respecta al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la magistrada destacó que no correspondía requerir su participación, dado que la Obra Social en cuestión no depende de él y cuenta con personería suficiente como para actuar en este proceso. Admitió, por ende, la falta de legitimación pasiva opuesta por el susodicho co- demandado, destacando sobre el particular que la ampliación de demanda esbozada por la actora en su contra con la consiguiente pretensión de condena, y el pedido de de cambio de Obra Social, responden a un interés personal y laboral de aquella, que nada tiene que ver con la crisis ventilada en la causa y que deberá ser tramitado en forma absolutamente independiente de estos obrados.

En definitiva decidió la Sra.Juez a-quo hacer lugar parcialmente a la demanda en contra del médico tratante y de la Obra Social a la que la actora se encontraba afiliada, a quienes condenó a pagarle la suma consignada en el considerando I.-, conformada por los siguientes conceptos: 1) incapacidad sobreviniente -daño físico y daño psicológico- $ 60.000.-; 2) daño moral $ 20.000.-; 3) tratamiento psicológico $ 3.000.-; 4) gastos médicos y de tratamiento kinesiológico $ 1.000.-. Desestimó a su vez la compensación en concepto de lucro cesante, pues lo consideró absorbida por el concepto básico e integral de incapacidad sobreviniente.

En cuanto a los intereses, estableció que con excepción de los correspondientes a la suma concedida por el tratamiento psicológico y kinesiológico, que generarán renta a partir de la sentencia, deberán computarse desde que se ocasionó el perjuicio hasta la fecha de la sentencia a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, y a partir de entonces hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

IV.- En su primer agravio la actora apunta a la ausencia de tratamiento en la sentencia de rubros expresamente demandados, ellos son: el reintegro de lo abonado por su afiliación en Swiss Medical; el pago de por vida de una nueva Obra Social distinta de la demandada; y la actualización monetaria vía declaración de inconstitucionalidad de toda ley, decreto o norma que impida su aplicación. En su segundo agravio cuestiona que la juzgadora haya unificado los rubros incapacidad física y psíquica en contra de su pretensión formulada en forma autónoma para cada uno de ellos. Se agravia también de las indemnizaciones fijadas para compensar cada uno de los rubros declarados procedentes, cuya elevación solicitan por considerarlas insuficientes.Extiende sus agravios a la denegación de la indemnización en concepto de lucro cesante, en tanto pese a tener probados los extremos invocados la magistrada de grado lo consideró un daño emergente absorbido por la incapacidad sobreviniente. Finalmente se queja de los intereses que se establecen en la sentencia, y solicita que en su defecto se imponga la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina conforme a lo establecido en el último plenario del fuero en la materia, para la totalidad del período considerado, es decir desde la producción de los hechos hasta el momento del efectivo pago.

V.- Encontrándose consentida la atribución de responsabilidad, pasaré a abocarme al tratamiento de los diferentes rubros y conceptos objeto de los cuestionamientos de la parte actora como única apelante.

a) Reintegro de lo abonado a Swiss Medical Dado que el aspecto del acápite introducido por la accionante como objeto de agravio, no integra las pretensiones accionadas, conforme así se desprende de la atenta lectura del escrito inicial y ampliaciones posteriores, especialmente la de fs. 125; no corresponde que este Tribunal se expida sobre el particular, so pena de incurrir en ‘extra petita’ violando, de tal modo, uno de los pilares que sostienen las decisiones de la judicatura, y al que los jueces deben ajustar su conducta, cual es el principio de congruencia.

b) Otorgamiento de los beneficios de otra Obra Social Habida cuenta de los términos del escrito de fs. 125, en el que la parte actora integra su pretensión de que al sentenciar se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y/o a su actual empleadora, a otorgarle los beneficios de otra Obra Social y no la demandada OSBA, queda expuesta sin mayor hesitación la sinrazón de su actual planteo.Ello así, pues la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -decisión firme en tanto no ha mediado apelación a su respecto- lo ha dejado fuera de la presente contienda, tornando abstracta la cuestión de que se trata.

c) Actualización monetaria – Inconstitucionalidad normativa Sin perjuicio de destacar la extemporaneidad del planteo introducido por la actora -pues contrariamente a lo afirmado por ella la inconstitucionalidad de las normas que vedan la actualización monetaria no fue solicitada en el libelo introductorio de la instancia-, en consideración a los sólidos argumentos brindados por el Sr. Fiscal en su dictamen, cuyos fundamentos comparto y a los cuales me remito por razones de brevedad, corresponde desestimar el reclamo de inconstitucionalidad formulado por la actora.

d) Incapacidad sobreviniente En primer lugar, debe establecerse que, como he resuelto reiteradamente, la estimación del daño por incapacidad sobreviviente no sólo abarca las limitaciones en al ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación.

En efecto, la noción de “lo patrimonial” en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena

posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria como lo exige el art. 1068 del Código Civil y, por ende, indemnizable.Como afirma Mosset Iturraspe, “en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc. y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial” (“Responsabilidad por daños”, t.II-B, p.194).

Por otra parte esta Sala ha decidido (v.gr.: 22 12 05 in re “Toledo Iris Mafalda c/Empresa San Vicente S.A.T.”) que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.

Pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial), o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño extrapatrimonial o moral) (cf.Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989).

El artículo 1068 del Código Civil al establecer que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, y sin perjuicio de la reparación del agravio moral legislado en el artículo 1078 del mismo Código Civil.

Ya nos hemos pronunciado en cuanto a la autonomía de ciertos daños: “En cuanto al planteo relacionado con la autonomía o no del daño psíquico, habré de señalar que la circunstancia de que se considere que el daño a la salud sea único y se lo trate en forma global o por el contrario se indemnicen por separado las secuelas de orden psicológicas y físicas comprobadas es una cuestión secundaria si ello no importa un menoscabo al resarcimiento económico fijado, ya que lo que realmente interesa es tratar de colocar al damnificado en la misma situación en que se hallaba antes del suceso dañoso, a lo que debe apuntarse con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral.No debe perderse de vista que la “guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la “guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central” (11 07 07 in re “Sagrista, Daniel c/Aguirre, Daniel” ).

En atención a lo expuesto decidiremos la cuestión respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4 , 163, inc. 6 , 271, 277 y concs. del CPCC), atendiendo a los daños reclamados y probados, a su reparación, y sin incurrir en la “guerra de las autonomías”, en las cuestiones llamadas menores (conf. esta sala, in re “CABRAL, Eulalia Dionisia c/ CABRERA, Luis Alberto y otros).

El médico legista designado de oficio por el Juzgado acompañó su experticia en sendas entregas anejadas a fs. 546/552 y 572/574. Responde allí a los puntos periciales propuestos, basándose al efecto en los resultados de la entrevista y evaluación personal de la actora, con el soporte de los antecedentes obrantes en la causa y de la batería de test administrados a los fines de la elaboración del psicodiagnóstico que integra la peritación. De su contexto se extrae que en relación causal con el accidente relatado en la demanda, la actora exhibe en su psiquismo un daño con signos y síntomas compatibles con un “Trastorno Adaptativo con Síntomas Físicos DSMIV 309.82 y una Incapacidad Parcial Permanente de acuerdo al Baremo de Castex y Silva 2.64 con un Desarrollo Reactivo Moderado con un 25% de Incapacidad Parcial Permanente”. En lo que al aspecto físico se refiere establece que presenta limitaciones funcionales del codo izquierdo, que se manifiestan conforme al Baremo informado en una incapacidad parcial y de carácter permanente del orden del 34%.

El peritaje mereció los pedidos de explicaciones e impugnaciones formuladas por la actora y la demandada 555vta., 563 y 585/586, siendo éstas acabadamente respondidas por el experto a fs. 566, 583, 591 y 603, brindando las aclaraciones del caso y reafirmando en un todo lo dicho en el escrito pericial.

El perito formuló su diagnóstico basándose en el examen de la reclamante, en los antecedentes de interés médico legal, y en los exámenes complementarios detallados.Frente a ello, debo decir que el mero desacuerdo de la parte, que no se apoya en fundamento objetivo alguno y que se formula en abstracto, sin una previa evaluación de la víctima, es insuficiente para apartarse de sus conclusiones.

Por lo demás, se ha dicho reiteradamente que cuando el dictamen del perito se encuentra fundado en principios técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor; por lo que para desvirtuar su informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos que por su especialización posee.

Cabe señalar también que, lo atinente al baremo utilizado para evaluar el porcentaje de incapacidad carece de la relevancia que se le pretende dar, pues la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta las circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc.Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.

En tal contexto entonces, acepto y valoro las conclusiones del perito médico.

Atento a lo expuesto, teniendo en cuenta la edad de la actora a la fecha del acontecimiento que se trata -25 años-, y las demás condiciones socio-económicas según constancias del beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista, entiendo que las compensaciones acordadas en conjunto para enjugar las incapacidades de los rubros que aquí se tratan, resultan exiguas, por lo que habré de proponer su elevación a la suma de $ 250.000.-

e) Tratamiento Psicológico A los fines de afrontar el costo del rubro la colega de primera instancia acordó la suma de $ 3.000.-, provocando la reacción de la actora en los términos de sus agravios conforme se anticipara en el considerando.

IV.- La necesidad de la contención psicoterapéutica de la actora es sugerida por la profesional que elaborara el informe psicodiagnóstico glosado a fs. 546/550, receptada en concordancia por el perito oficial cuando a fs. 566 determina que aquella requiere apoyo psicoterapéutico individual durante un año con una frecuencia semanal, y estima el costo de cada sesión en $ 150.-

También el experto considera la importancia de un control psicofarmacológico anual, con un costo de $ 200.-

En atención a tales antecedentes, sin perder de vista que la actora cuenta con las prestaciones de la Obra Social a la que se encuentra afiliada en razón de su ocupación laboral, así como eventualmente las de la empresa de medicina prepaga a la que informa haberse asociado -Swiss Medical-, de cuyas cartillas podrá extraer algún profesional de la especialidad para realizar su tratamiento, afrontando según el caso el costo del co-pago o arancel correspondiente a las mencionadas prácticas, estimo que la compensación fijada por la a-quo a esos efectos resulta adecuada y prudentemente dispuesta en función de sus facultades en la órbita del art. 165 del CPCC.Por lo tanto habré de proponer el rechazo de los agravios con la consiguiente confirmación de la decisión de que se trata.

f) Tratamiento Kinesiológico Sobre este particular, brindando respuesta a los puntos periciales propuestos por la parte actora, el perito médico destacó que después de casi diez años de evolución de su lesión traumática no existen posibilidades de recuperación definitiva; no obstante lo cual, aún cuando consideró que las expectativas a futuro son de pronóstico reservado reconoció la conveniencia de realizar tratamientos kinesiológicos de mantenimiento para evitar la aparición de artrosis en la articulación, por el término de un año y con una frecuencia semanal, cuyo costo estimó en $ 80.- por sesión (cfr. fs. 573vta.).

En ese orden de cosas, con las mismas salvedades realizadas al tratar el ítem anterior, considero que la indemnización fijada para el rubro ha sido establecida prudentemente por la colega de la instancia anterior, sin hallar mayor justificación para disponer su modificación. Por ello, la partida deberá ser confirmada, y así lo dejo propuesto.

g) Daño Moral

El daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral (CNCiv.Sala F, 17/4/95, “Piromalli Jerónimo y otros c/Codesimo Gustavo s/sumario”).- Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido: por lo que más que cualquier otro rubro, queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emanan del proceso. Así también la determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración, pues se trata de daños que afectan a esferas distintas.

Debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

Ponderando la repercusión que debió generar en los sentimientos de la actora la prolongada incertidumbre respecto de la real entidad de su lesión y su eventual recuperación.Incertidumbre generada a partir del inicial error de diagnóstico y tratamiento, y de la extensión en el tiempo de una resolución acompañada por las demoras en la obtención de turnos para consultas de las pertinentes especialidades y realización de estudios complementarios; los dolores físicos padecidos en su consecuencia; que debió ser intervenida quirúrgicamente para encontrar una solución, aunque parcial, a su padecimiento; que actualmente presenta las secuelas físicas y psíquicas constatadas, que permiten presumir la magnitud de la conmoción vivenciada en su espíritu; considero que la suma acordada resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la suma de $ 80.000.-

h) Lucro cesante

Se agravia la actora por el rechazo de esta partida.

El lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial: a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos. Es pues, la ganancia de que fue privado el damnificado (art. 1069 del Cód. Civil).

La pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño -lucro cesante- es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias (CNCiv. Sala I, 18-10-2005, “Simonetti, Irene B.c/ Rabazza, Leticia G.”, DJ 15-02-2006, 388).

No obstante que al desestimar la procedencia del presente rubro en forma independiente, la magistrada de grado hubiere expresado que “la supuesta ganancia dejada de percibir, se ve absorbida por el concepto básico e integral de incapacidad sobreviniente”; lo verdaderamente relevante, a mi entender, es que la actora no ha demostrado siquiera mínimamente la cantidad de tiempo empleado en la actividad informada, ni lo dejado de percibir por tal concepto.

En ese orden de cosas es de señalar, que la orfandad probatoria de la actora para demostrar el lucro cesante cuya reparación pretende, conduce necesariamente en un solo sentido, cual es la confirmación de lo decidido en la sentencia en lo que a este rubro respecta.

i) Intereses La Juez “a-quo” estableció que las sumas por las que prospera la condena – con excepción de las concedidas por el tratamiento psicológico y kinesiológico que generarán renta a partir de la sentencia- devengarán intereses desde que se ocasionó el perjuicio hasta la fecha de la sentencia a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, y a partir de entonces hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ante ello se agravia la actora en los términos consignados en el considerando IV.-

He de recordar que tal como he dicho al votar en los autos “CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios” y “FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios” del 27 de abril de 2010 y “González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe” del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a la conclusión de que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del plenario “Samudio” resarce en todo períodola depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala “J” de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de “Samudio”:”Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561, prohibición que ratifica el decreto N° 214/2002 en su art. 5°-.

Es simplemente una estimación “actual”, lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el “valor intrínseco” de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al “valor actual” no está indexando, sino que en ese instante se produce la “cristalización del valor”, es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el valor computable de la medianería”, Temis, Año XIV, 1973, n.266)”.

Coincidí, pues, con la propuesta de la Dra.Barbieri, plasmada en su voto en los autos “Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Di ego y otros s/daños y perjuicios” el pasado 14 de abril de 2010, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo “Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios” del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario “Samudio” es aplicable con anterioridad a su dictado.

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario “Samudio” pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.

En suma, propongo hacer lugar parcialmente a los agravios en análisis y disponer que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por último, cabe establecer que sin dejar de ponderar lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 26.853, en virtud del artículo 15 de la mencionada normativa considero se mantiene la operatividad de las doctrinas plenarias citadas hasta tanto se produzca su entrada en vigencia (criterio adoptado recientemente por la C.S.J.N.a través de su acordada N° 23/13).

Voto entonces propiciando:

1) Se modifique parcialmente la sentencia apelada, elevando las indemnizaciones en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, a las sumas de $ 250.000.- y $ 80.000.- 2) Se la modifique asimismo, disponiendo que los intereses sobre las sumas que integran la condena sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

3) Se desestime la declaración de inconstitucionalidad solicitada por la actora.

4) Se confirme la sentencia en todo lo demás que fue materia de apelación y agravio.

5) Se impongan las costas de alzada a la demandada por haber resultado vencida (art. 68 CPCC).

6) Se haga saber que ésta sentencia será enviada al Centro de Información Judicial a los fines de su publicación en los términos de la Ley 26.856, su dec. Reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13.

Los señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana M. Brilla de Serrat, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT – PATRICIA BARBIERI – OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ.

Este Acuerdo obra en las páginas n n del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de agosto de 2015.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando las indemnizaciones en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, a las sumas de $ 250.000.- y $ 80.000.; 2) Modificarla asimismo, disponiendo que los intereses sobre las sumas que integran la condena sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Desestimar la declaración de inconstitucionalidad solicitada por la actora; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fue materia de apelación y agravio; 5) Imponer las costas de alzada a la demandada por haber resultado vencida.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Ana M. Brilla de Serrat

Patricia Barbieri

Osvaldo Onofre Álvarez