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La indemnización por despido ¿Con o sin tope?

Cuáles son los rubros de la indemnización por despido y cómo calcular la indemnización laboral a favor del trabajador. Qué dice la ley de contrato de trabajo sobre cuánto debe pagarse y cuándo en la indemnización por despido. Actualizado a septiembre de 2016.

Por el Contador Público Daniel Marturano. Edición a cargo de Sergio Mohadeb.

Los topes en la indemnización por despido

La ley nº 20744 de Contrato de Trabajo regula las indemnizaciones para resarcir al trabajador cuando es despedido sin justa causa, con agravantes (ej. despido por matrimonio y embarazo) y atenuantes (despido por quiebra). De estas indemnizaciones, la más común es la indemnización por antigüedad. El artículo 245 dice que en caso de despido sin justa causa, la empresa debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por año trabajado (o fracción mayor a tres meses).

 

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Cómo se liquida la indemnización por despido – rubro antigüedad

Para calcular esta indemnización se toma como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual que haya recibido el trabajador. Sin embargo, dicho artículo le pone un tope para la base de cálculo: no puede ser superior a tres veces el salario que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable y en caso de tratarse de un empleado fuera de convenio, del convenio aplicable al establecimiento para el cual se desempeña. El Ministerio de Trabajo es el encargado de publicar tales sueldos promedio, los topes.


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Por ejemplo, Ana Laura está comprendida en el convenio de empleados metalúrgicos, trabajó durante 5 años y su mejor remuneración mensual, normal y habitual fue de $10.000. El sueldo promedio para la actividad del convenio de empleados metalúgricos, es de $2.500. De acuerdo al art. 245, la base de cálculo de la indemnización de Ana Laura, no puede ser superior a tres veces el promedio. Por lo tanto, no puede ser sobrepasar los $7.500. Entonces, al momento de hacer la liquidación por antigüedad, la base de cálculo será $7.500 y no $10.000.

Pese a que está en la ley, este tope de indemnizaciones, desfavorable para el trabajador, no se aplica siempre. Hay casos en los que corresponde calcular su indemnización sin tope y por ende es más alta. En efecto, en el caso “Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ despido”, del 14/09/2004, la Corte Federal modificó la aplicación del tope.

Vizzoti trabajaba en relación de dependencia para AMSA, con un sueldo mensual de $11.000 cuando fue despedido. Al efectuar su liquidación final, el tope de la base de cálculo era $1.040,31, por lo cual al aplicarlo, su indemnización se reducía más de un 90%. La Corte interpretó el espíritu de la ley y el art 14 bis de la Constitución Nacional para determinar que cualquier reducción superior al 33% de la base indemnizatoria es inequitativa e inconstitucional. Por lo tanto el tope del artículo 245, solo se debe aplicar cuando no implique una quita mayor al 33% de la base de cálculo.

Con otro ejemplo, Hugo trabajó como empleado del convenio de Sanidad durante 4 años. Su sueldo normal, habitual y mensual era de $40.000 y el sueldo promedio de la actividad era $4.000. Si aplicamos el tope de la ley, la base de cálculo no podría ser superior a $12.000. Pero al aplicar este tope, la base se reduce en un 70%, quedando comprendida en la inconstitucionalidad mencionada por la CSJN. Por la cual la base de cálculo a aplicar es el 67% de $40.000, es decir $26.800.

En conclusión, el tope de la ley sigue vigente, pero cuando su aplicación representa la quita de más de un 33% de la base de cálculo, se debe aplicar como tope el 67% de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Es decir, se calcula como base, el 67% de la mejor remuneración que el trabajador haya recibido y se lo multiplica por los períodos (años) trabajados.

 

¿Y qué pasa con el impuesto a las ganancias y los topes indemnizatorios?

La Ley del impuesto a las ganancias (art. 20 inc I) establece que se  encuentra exenta la indemnización por despido y la Resolución General nº 2437 de la AFIP, aclara que no integran la base de cálculo “las indemnizaciones por antigüedad que hubieran correspondido legalmente en caso de despido”. Por lo cual, si se recibe una indemnización mayor a la legal, esto es, calculada sin tope, ¿Ya no está comprendida en la exención y por ende debe tributar el impuesto a las ganancias?

La Circular de AFIP N° 4 del 2012, analizó el caso, recogió lo establecido por la Corte en el caso “Vizzoti” y estableció que la indemnización de superar el límite legal, la exención se reconocerá hasta una suma equivalente al 67% del importe efectivamente abonado, o hasta la obtenida aplicando el límite máximo del art. 245, la que sea mayor.

Sin embargo, en el año 2014 la Corte decidió en el caso “Negri” que el excedente de indemnización no cumple con los requisitos para tributar impuesto a las ganancias, por cuanto no reuné los caracteres de habitualidad y permanencia que exige la ley. Es decir, la exención no importa, porque la propia ley no la alcanza. De esta manera, hoy, la indemnización con o sin tope no está sujeta al impuesto.

La AFIP no ha emitido circular respecto a este fallo como si lo hizo ante el caso Vizzoti, por lo cual para evitar multas e intimaciones, las empresas continúan reteniendo el impuesto a las ganancias de las indemnización sin tope que paguen a los trabajadores. Por ende, la alternativa para el empleado que sufra la retención será ejercer su derecho de repetición contra la AFIP para recuperar el impuesto pagado sobre una suma no gravada. Para esto debe iniciar un reclamo administrativo a la AFIP y luego judicial.

La AFIP sí emitió una circular sobre el Impuesto a las Ganancias en los casos de gratificaciones por cese de la relación laboral, en el marco de una extinción por mutuo acuerdo que usualmente llamamos “acuerdo SECLO”. Abajo podés leer la circular de la AFIP.

 

 

 


 

Ejemplo de liquidación de indemnización laboral

Por Daniel Marturano

Veamos a continuación un ejemplo práctico de una liquidación final por despido sin justa causa:

Mario pertenece al sindicato de empleados de comercio, fue despedido sin preaviso:

Categoría: Administrativo “A” Sueldo Básico: $10.048,73

Mejor sueldo: Julio 2015: $11.103,85  [nota: ver abajo sobre si corresponde o no tomar el sueldo con SAC, aguinaldo, como base]

Tope art 245: $33.307,62

Fecha de ingreso: 23/03/2013

Fecha despido: 29/08/2015

Motivo: Despido sin justa causa.

Conceptos a liquidar:

Sueldo proporcional: $10.733,72 (sueldo/30 días x 29 días trabajados)

Indemnización sustitutiva de preaviso art. 232 LCT: $11.103,85 (Al ser la antigüedad menor a 5 años corresponde 1 sueldo como indemnización sustitutiva)

Indemnización por antigüedad art. 245 LCT: $33.311,54 (La antigüedad es de 2 años y 5 meses, por lo que al ser fracción mayor a 3 meses, corresponden 3 sueldos de indemnización)

SAC proporcional: $1.819,80 (cada día trabajado en el semestre da derecho a una porción del sueldo anual complementario, al trabajar 59 días en el semestre, el cálculo es ($11.103,85/360días) x 59 días)

Vacaciones no gozadas: $4.128,16 (Al igual que con el SAC, cada día trabajado en el año da derecho a una porción de las vacaciones, en este caso, por su antigüedad le hubieran correspondido al 31 de diciembre 14 días de vacaciones, siendo el cálculo (14 días/360días x 239 días) x ($11.103,85/25).

Integración mes de despido: $370,13 (dado que no ha habido preaviso y la fecha de despido es diferente al último día del mes, el art. 233 de la LCT, establece que se le pagará al trabajador una suma por los salarios faltantes hasta completar el último día del mes).aumento-metalurgicos

SAC s/ preaviso: $925,32 (doceava parte de la indemnización por preaviso).

SAC vacaciones no gozadas: $344,01 (doceava parte vacaciones no gozadas)

SAC Integración mes de despido: $30,84 (doceava parte integración mes de despido).

ACLARACIÓN: Se considera año de 360 días, con 12 meses de 30 días.

De acuerdo a los conceptos desarrollados, el recibo confeccionado sería el siguiente:

 

 

Extra: se discute si el bonus, el aguinaldo o SAC es base de cálculo de la indemnización por despido del artículo 245

Por Sergio Mohadeb

La Cámara Nacional del Trabajo sentenció en el fallo plenario “Tulosai” en el cual sostuvo que “no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual complementario“. Es decir, la indemnización, la base, se estimaría sin el SAC.

También decidió que descartado el fraude a la ley laboral, la bonificación (bonus, premio, etc.) abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno, en “Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina“).

Pero lo anterior vale en Capital Federal. Julián de Diego refirió haber consultado a diversos Tribunales del país con los resultados siguiente: Entre Ríos, Buenos Aires, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, SLuis, consideran que la mejor retribución mensual, normal y habitual devengada comprende también las remuneraciones de pago no mensual ya que el trabajador, en estos casos, gana su monto por el hecho de trabajar día a día, sin perjuicio de que su pago sea diferido a otro momento (fuente).

En ese sentido, cita un pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, en orden a que el sueldo anual complementario posee naturaleza remuneratoria pues se trata de un salario diferido devengado a medida que el empleado realiza su actividad (TSJ sala laboral, CVA sentencia 232 del 4/12/07 en la causa “Kavarzan, Jorge Luis c. Constantino, Juan Eligio Pauleti y otros”).

En la página siguiente la sentencia completa.

 

Ahora deciden que el bonus se computa en la indemnización por despido

Pese a la regla anterior, la Sala VII de la Cámara del Trabajo acaba de decidir que los “bonus” deben computarse dentro de la base remuneratoria para calcular la indemnización por despido. Según publicó DiarioJudicial, la trabajadora argumentó que

“al momento de ser despedida sin causa, se le abonó una liquidación insuficiente en tanto no se computó en la remuneración base el bonus que se le pagaba todos los años”

El tribunal consideró, respecto de los bonus, que “no puede tampoco excluírselos de la consideración del art.245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración ‘devengada’ y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan”.

Entonces, en realidad no se apartaron de las reglas de Tulosai (ver arriba) pero siguieron una interpretación muy estricta, que no podía aplicarse al caso porque “los premios que abonaba la demandada, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude”.

Y la carga de la prueba para acreditar este sistema de evaluaciones lo tenía la empresa. Es decir, la regla sería: si la empresa no acredita tener un sistema de evaluaciones para el pago regular de bonus, este pasa a integrar la base de cálculo de la indemnización por despido.

La sentencia completa puede leerse acá: sentencia sobre el bonus en la indemnización por despido

 

BN2HK9jCUAAHG5g

 

 

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Comentarios

  1. ana yamila

    hola soy empleada domestica mi patrona fallecio y me quede sin trabajo estoy en negro me corresponde la indeminizacion tengo un año y tres meses cuanto me corresponde gracias

    • Hola, Yamila, ver abogado/a para evaluar la prueba y en su caso reclamar la indemnización, reducida pero corresponde si se da lo que contás y si hubo servicios. Un saludo.

  2. Marco

    Soy un empleado despedido sin justa causa, afiliado a sindicato que tiene vigente CCT sin escala salarial. El Ministerio de Trabajo no calcula el promedios de sueldos; entonces, corresponde que me apliquen el tope Vizotti?
    Gracias, te sigo.

    • Hola, Marco, un colega abogado debería hacer la liquidación

  3. Hernan

    Estimados, me están por despedir de …y es de común acuerdo. Yo entré a trabajar el 11 de Agosto de 2010, pero trabajé para la misma empresa 2 años como consultor.
    Hoy por hoy la compañía reconoce esos años de consultor y supuestamente al 1,5 por año trabajado, en lugar de 1 sueldo por período.
    En este sentido en términos de antigüedad tendría 10 peridos: 8 como empleado .,,(7 años y 3 meses) y 2 de consultor externo.

    Mi sueldo según me indicó la persona que hace las liquidaciones en estos casos me indicó los siguientes valores:

    Sueldo 1:…
    Sueldo 2: …
    Sueldo 3 (Máximo): ….

    El calculo lo hizo con el sueldo #2 y no con el #3 que según me explicó, si lo aplicare debería también incluir un descuento por un fallo de la corte 09/2008 quedando un monto de….

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