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Daño punitivo por corte de luz

| El 13, Dic 2017

Un nuevo precedente se suma a la pila de jurisprudencia sobre cortes de luz, algo que en Argentina está muy desarrollado (la jurisprudencia). En este caso los jueces han otorgado, además, un monto extra de indemnización en concepto de daño punitivo, una multa a favor del usuario.

Indemnización por daño punitivo en cortes de luz

Como ya sabés por haberlo leído en esta misma web de Derecho En Zapatillas, hay tres vías principales para reclamar por un corte de luz:

  1. Empresa de luz: para que te atienda un contestador y te dé vueltas para dejarte sin celular mientras hacés el reclamo y quizás te den bolilla.
  2. ENRE: para que intimen a la empresa a enviar la cuadrilla. Y sobre todo multen a la empresa de luz en Kw/h, descuento que te debería venir en la próxima factura.
  3. Acción judicial: amparo para que envíen generador y pedir un resarcimiento e indemnización, aparte de lo anterior.

Según cuenta el juicio, la mujer sufrió cortes de luz en distintos períodos hasta febrero de 2014. Vivía en un depto. de Capital junto a su nena. En total, sufrió más de 700 horas de corte y encima en verano, lo que agrava las molestias y el daño resarcible, según los jueces.

Como prueba enviaron oficios al ENRE que según su informe no sólo “ha sufrido una importante cantidad de cortes desde octubre de 2005 hasta junio de 2014 (junio de 2008 hasta febrero de 2016) (fecha del informe), sino que entre el 2 de diciembre de 2010 y el 25 de febrero de 2014, tuvo más de 546 horas de corte, es decir, casi 23 días. De hecho, tuvo cortes casi 10 días seguidos de corte entre el 25 de diciembre de 2013 y el 5 de enero de 2014”.

Para los jueces “esto muestra a las claras la falta de voluntad de la demandada y su actitud desaprensiva para dar una respuesta adecuada al problema, y los múltiples contratiempos que en época estival, ha generado a la actora y su pequeña hija. De allí que propongo admitir el rubro [daño punitivo] y fijar la suma de $28.000”.

Aparte, el tribunal les reconoció unos $4.000 en concepto de daño material y $ 20.000 por el daño moral que les produjo los cortes de luz, con lo cual la indemnización suma unos $ 52.000 más intereses, que pueden llegar a doblar esa cifra.

Para restoranes y demás rubros hay jurisprudencia que reconoce, aparte, el lucro cesante por corte de suministro eléctrico si este está demostrado.

¿Y vos tuviste cortes de luz? ¿Intervino bien el ENRE? ¿Qué opinás de los precios de las facturas? Podés dejar tu comentario abajo.

 

Si el lector/a no tiene más sexo la revista le debe un reembolso (ley 22802).

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Anexo con sentencia completa sobre daño punitivo por corte de luz

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de agosto del año dos mil diecisiete, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Benitez Ríos Natalia Elizabeth c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Graciela Medina dijo:
I. La señora juez a quo resolvió admitir la demanda promovida por Natalia Benítez Ríos, con el objeto de que le fueran resarcidos los daños y perjuicios sufridos a raíz de diversos cortes de energía que tuvo en su domicilio, a partir de diciembre de 2010 y en distintos períodos hasta febrero de 2014. En consecuencia, condenó a Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) y a su aseguradora Generali Argentina Compañía de Seguros S.A., a pagarle la suma de $14.500, con más sus intereses y costas. Para así decidir, tuvo por acreditada tanto la relación contractual entre las partes como los cortes del suministro eléctrico alegados. La reparación incluyó la suma de $4.000 en concepto de daño material, $6.500 por daño moral y $4.000 por el rubro daño punitivo (ver fs. 267/276).
Este pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fs. 291/294, recurso que fue concedido a fs. 313. Expresó agravios a fs. 320/323, que fueron respondidos por la contraria a fs. 325/338. Asimismo se han presentado recursos contra la regulación de honorarios (ver fs. 287, 289, 294vta., 296, 298 y 304 concedidos a fs. 288, 290, 295, 297, 299 y 305), que en caso se corresponder serán tratados en conjunto al final del Acuerdo.
II.Previo al análisis de los agravios articulados, corresponde que me expida sobre el derecho aplicable a la resolución del presente conflicto atento a que a partir del 1° de agosto de 2015, se encuentra vigente un Código Civil y Comercial Unificado que reemplaza al Código Civil y al Código de Comercio que se encontraban en vigor tanto al momento de los hechos, como al tiempo de la traba de la litis. En el caso, nos encontramos frente a una relación generada por un contrato y por ello en este caso la ley que rige la responsabilidad civil es la vigente al momento de la producción del hecho generador del daño, es decir el incumplimiento contractual (causa 6.681/1999 del 10/03/2016). No obstante que propicio aplicar a este conflicto el Código Civil de Vélez Sarsfield no descarto citar algunas normas del nuevo ordenamiento como doctrina corroborante con la fundamentación jurídica que adoptaré.
III. Dicho esto cabe señalar que resulta materia de apelación las sumas indemnizatorias por daño material y moral que considera insuficientes en atención a la duración y la época en que se produjeron los cortes, y los múltiples padecimientos que ha debido afrontar. Asimismo, indica que dichas sumas son claramente inferiores a las que el tribunal ha dispuesto en casos similares y que no ha tenido en cuenta que la actora vivía junto con su hija de corta edad.
En tal sentido, corresponde apreciar que de acuerdo a lo informado por el ente regulador la actora sufrió 42.141 minutos de corte, lo que representa más de 700 horas de corte. En este punto, le asiste razón al declarante en cuanto a que el juez de grado hizo referencia sólo a 546 horas (ver fs. 270), que corresponden a cortes entre diciembre de 2010 y febrero de 2014, cuando en realidad se había reclamado por 10 años de cortes, iniciando en el año 2005 (ver fs.7). Es cierto que la propia actora estableció en la demanda que por su intensidad y magnitud se destacaban los ocurridos a partir de diciembre de 2010, pero los otros cortes también fueron objeto de reclamo.
Ahora bien, una cosa es considerar la totalidad de los cortes reclamados y otra es su valoración a los efectos del daño moral. En efecto, entre octubre de 2005 y noviembre de 2010, la mayoría de los cortes fueron en días diferentes y muchos de ellos de una duración inferior a las 3 horas, aspectos estos que deben ser también tenidos en cuenta. En este sentido, las declaraciones testimoniales de fs. 154/155 han sido contestes en destacar los padecimientos de la actora y su pequeña hija a raíz de los cortes, destacando especialmente los ocurridos desde fines del año 2010. Finalmente, debe considerarse especialmente que al vivir en un segundo piso, se producen molestias adicionales más aún con una hija muy pequeña que demanda atención permanente, todo lo cual se incrementa en las épocas de alta temperatura. Adviértase que tuvo corte de suministro eléctrico entre el 25 de diciembre del 2013 hasta el 5 de enero de 2014 (ver fs. 164 vta.).
En estas condiciones, estoy convencida que la suma establecida por la jueza de grado resulta insuficiente en atención a lo prolongado de los cortes sufridos por la actora y los múltiples padecimientos que ha debido afrontar por tratarse de época estival. Por ello, si mi opinión es compartida, corresponde elevar a $20.000 el daño moral.
b) Daño punitivo: El apelante cuestiona por insuficiente la suma de $4.000 dispuesta en la sentencia de grado. Sostiene que la reparación no se corresponde con la establecida en casos análogos y destaca la inutilidad del instituto si a la empresa le resulta más económico pagar exiguas indemnizaciones que realizar las inversiones correspondientes.Asimismo, destaca otras situaciones en las cuales la empresa ha actuado con premura para resolver los cortes, lo cual demostraría su despreocupación por gran parte de los usuarios del servicio.
Sobre este punto, el tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso en la causa “Roldán, Silvia B. T. c/Edesur S.A. s/daños y perjuicios” (causa 5.719/12 del 03/9/15) a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad y que en copia acompaña a la presente, sin perjuicio de que puede ser consultada en el sitio http://scw.pjn.gov.ar perteneciente al Sistema de Gestión Judicial del Poder Judicial de la Nación. Interesa puntualizar que la remisión aludida constituye fundamento suficiente de este pronunciamiento, conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 300:916; 300:1020; y 308:1206, entre otros).
En dicha oportunidad se puso de manifiesto la dificultad en la cuantificación de este tipo de daños y la conveniencia de tener en cuenta al menos tres parámetros fundamentales: la gravedad de la falta cometida por el demandado, la posición de mercado del infractor y la consideración de los efectos que la sanción a aplicar tendrá en la resolución de casos posteriores similares. Ello sin dejar de advertir que la ley 24.240 opta definitivamente por aquel sistema que destina la totalidad del monto a la víctima del hecho lesivo, descartando por lo tanto el denominado “sistema mixto”, mediante el cual se divide en determinada proporción el monto de la sanción entre la víctima y el Estado o alguna entidad de bien público.
Considero que en el caso se justifica otorgar un monto por este daño.En efecto, de acuerdo al informe suministrado por el ENRE, al que ya hice referencia, el actor no sólo ha sufrido una importante cantidad de cortes desde octubre de 2005 hasta junio de 2014 (junio de 2008 hasta febrero de 2016) (fecha del informe), sino que entre el 2 de diciembre de 2010 y el 25 de febrero de 2014, tuvo más de 546 horas de corte, es decir, casi 23 días. De hecho, tuvo cortes casi 10 días seguidos de corte entre el 25 de diciembre de 2013 y el 5 de enero de 2014.
Esto muestra a las claras la falta de voluntad de la demandada y su actitud desaprensiva para dar una respuesta adecuada al problema, y los múltiples contratiempos que en época estival, ha generado a la actora y su pequeña hija. De allí que propongo admitir el rubro y fijar la suma de $28.000.
IV. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo modificar el fallo apelado con el siguiente alcance: a) elevar las sumas correspondientes al daño moral y al daño punitivo a las de $20.000 y de $28.000, respectivamente. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Así voto.
Los Dres. Ricardo Gustavo Recondo y Guillermo Alberto Antelo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2017.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo apelado con el siguiente alcance: a) elevar las sumas correspondientes al daño moral y al daño punitivo a las de pesos VEINTE MIL ($20.000) y de pesos VEINTIOCHO MIL ($28.000), respectivamente. Las costas se imponen a la demandada vencida (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar con sus intereses, vuelvan las actuaciones a los efectos de proceder a las regulaciones de los honorarios profesionales (art. 279 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
Graciela Medina
Ricardo Gustavo Recondo
Guillermo Alberto Antelo

 

Jurisprudencia sobre cortes de luz y locales, lucro cesante

 

  1. Restorán que perdió plata por los cortes.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II

Fecha: 25/08/2009

Partes: Norfaro S.R.L v. Edenor S.A

Expediente: 317/2007

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 25 de 2009.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de dos mil nueve reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “NORFARO S.R.L. C/ EDENOR S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia de fs. 456/457, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Alfredo Silverio Gusman, Eduardo Vocos Conesa y Ricardo Víctor Guarinoni.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:

I.- La empresa NORFARO S.R.L. inició demanda contra EDENOR S.A. por los daños y perjuicios que sufriera como consecuencia de los cortes de suministro de energía eléctrica acaecidos durante ciertos períodos de los años 2005 y 2006 por la suma de $ 20.058 con más sus intereses y las costas del juicio.

En su escrito de inicio relata que la empresa se desempeña en el área gastronómica, bajo la denominación comercial “Bahía Grande”, siendo, al momento de iniciar la presente demanda, el restaurante más importante de la ciudad “Nordelta”. Afirma que se trata del único complejo gastronómico con vista al río y amarradero propio para las embarcaciones.

Señala que a causa de los apagones el establecimiento en cuestión se quedaba sin iluminación, circunstancia que no sólo provocaba la interrupción del funcionamiento de todos los artefactos, sino en especial de los aparatos extractores, lo que obligaba a los clientes a retirarse del local por el humo que los invadía, eximidos de abonar la consumición y llevándose una mala impresión que desacreditaba al restaurante.

Asimismo asevera que, como consecuencia lógica de los cortes de energía, tuvieron que desechar la mercancía perecedera y que, no obstante estas pérdidas, debieron continuar con el pago de sueldos a todos los empleados, como así también debieron abonar tasas, impuestos, contribuciones y otros gastos relacionados con la explotación comercial correspondientes, según su apreciación, a períodos improductivos.

II.- El señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. a pagarle a Norfaro S.R.L. la suma de $ 5.000 con más los intereses (a tasa activa del Banco de la Nación Argentina) y las costas del juicio.

III.- Dicho pronunciamiento fue apelado por ambas partes, la actora lo hizo a fs. 461 y la demandada a fs. 463 y vta. La accionante expresó sus agravios a fs. 476/77 vta., los que fueron contestados por su adversaria a fs. 482/85 vta. y la accionada presentó sus quejas a fs. 478/80 vta., replicadas por la actora a fs. 486/88. Median, además, recursos que se vinculan con las regulaciones de honorarios (fs. 458, 462 y 463 y vta.), los que serán examinados por la Sala en conjunto a la finalización del presente acuerdo.

IV.- Los agravios de la parte actora se centran en el quantum de la indemnización que otorgó el señor Juez “a quo”, pues lo considera exiguo.

La demandada se queja porque estima excesivo dicho monto. Asimismo se agravia por cuanto el señor Juez de la anterior instancia no toma en cuenta el daño a cables subterráneos producido por terceros. El tercer agravio se relaciona con la falta de consideración de las condiciones climáticas que le impidieron cumplir con sus obligaciones y su última queja guarda relación con el primero de los agravios: el quantum de la indemnización, en tanto hace referencia a las sumas otorgadas en concepto de lucro cesante y gastos fijos.

V.- Quiero señalar, ante todo, que la responsabilidad de la concesionaria de un servicio público por incumplimiento es de índole objetiva.

Ello así, no tengo duda, en ese sentido, de que EDENOR S.A. es responsable, en principio, de los cortes de energía padecidos por la empresa Norfaro S.R.L. Por lo demás, ha quedado debidamente acreditada la actividad comercial que cumplía la actora en dicho establecimiento, mediante el certificado de habilitación emanado de la Municipalidad de Tigre (conf. fs. 61) y, asimismo, su carácter de usuaria del servicio eléctrico que presta la demandada (conf. fs. 50/60).

Es claro, por otra parte, que entre la actora y la demandada existía un vínculo contractual, de manera que el in-cumplimiento de la obligación de suministrar la energía eléctrica da origen a la responsabilidad de EDENOR S.A., pues en este ámbito de la responsabilidad contractual el mero incumplimiento hace presumir la culpa iuris tantum, quedando en cabeza de la distribuidora la prueba del caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder (conf. esta Sala, causa 3967/96 del 29.6.00; LLAMBÍAS Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, , p.190, n. 168 ; ORGAZ, A., “El daño resarcible”, Bs.As., 1967, p. 14; Alterini, A. A., Ameal O. J. y López Cabana, R., “Derecho de las Obligaciones”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, p. 187 [D 0003/1000188-1]; COLMO A., “De las obligaciones en general”, 3ª. Ed., n. 110; BUSSO E.A., “Código Civil Anotado”, Bs.As., 1949, t. III, p. 258; etc.).

Es así que, con referencia al usuario, la distribuidora debe demostrar -para eximirse de responsabilidad por el incumplimiento- que la deficiente provisión del servicio respondió a causas que no pudo prever o evitar (arts. 513  y 514  , CCiv.). Y sobre el particular, EDENOR S.A. se ha limitado a invocar excesos pluviales y supuestos actos de terceros, pero no se preocupó en demostrar qué trabajos de conservación o de re-novación de las líneas practicó desde que tomó posesión (la empresa fue constituida el 21 de julio de 1992) hasta el año 2005 (fecha en que comenzaron a producirse los cortes que afectaron a la actora).

Por lo demás, el problema no era inevitable obrando con la prontitud que exigían las circunstancias. Repárese en que la zona se caracteriza por tener gran cantidad de comercios de este tipo, de mayor o menor envergadura.

Es menester meritar, asimismo, que los usuarios de servicios públicos gozan de protección constitucional (art. 42  ), por cuya vigencia en la realidad deben preocuparse los jueces en tanto son también “autoridades” que proveerán a la protección de los derechos de los usuarios (conf. esta Sala, causa 3967/96 cit.; Sala I, causa 822/93 del 11.7.95 -anotada por BIDART CAMPOS, “El servicio telefónico y el art. 42 de la Constitución”, E.D. 21.11.95, fallo n. 46.793-; 10.245/93 del 10.6.97, entre otras).

VI.- Respecto de la causal que invoca la demandada para limitar su responsabilidad, esto es, la ocurrencia de fenómenos meteorológicos de magnitudes imprevisibles, entiendo que con ello da por sentado que el mero acaecimiento del hecho descripto es equiparable al caso fortuito y, por lo tanto, que debe quedar eximida de responder por los daños ocasionados.

Debo recordar con relación a esta cuestión que el cumplimiento de la obligación -en el caso, la de suministrar el fluido eléctrico en los términos legales y contractuales acordados- implica por parte de la empresa prestataria la adopción de todas las medidas necesarias para su materialización. Por tanto, el incumplimiento se verifica cuando, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar (art. 512  , CCiv.) el deudor ha omitido adoptarlas. Esa falta deriva de una actividad voluntaria (imputabilidad de primer grado, arts. 897  y 900  , CCiv.) atribuible a la culpa del agente (imputabilidad de segundo grado, arg. del art. 1067  , CCiv. y Llambías Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, Ed. Abeledo-Perrot, 1973, pág. 231, n. 185 ).

No está discutido el hecho mismo del apagón en ninguna oportunidad, ni la naturaleza del vínculo que unió a las partes, por lo que la carga de la prueba del caso fortuito recae en la demandada, que es quien lo ha invocado, y máxime cuando su obligación es de resultado (conf. art. 377  , CPCCN y Llambías, op. cit, t. I, pág. 233, n. 208 , esta Sala, causas 4902 del 31.3.78 y 5545 del 26.5.78, entre muchas otras).

Por cierto que esa prueba no se circunscribe a la sola existencia del fenómeno meteorológico, sino también, y principal-mente, a su relación de causalidad -inevitable e imprevisible- con la interrupción del servicio eléctrico (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 7ª edición, pág. 293/94  ).

Pues bien, del informe del Servicio Meteorológico Nacional dependiente de la Fuerza Aérea Argentina, Comando de Regiones Aéreas, surge que las ocurrencias climáticas corresponden a sólo cuatro de los doce períodos sin suministro eléctrico y, a mi juicio, no representan fenómenos de intensidad significativa en la zona norte de Buenos Aires y mucho menos en un área cercana al río, con lo que va dicho que la demandada no puede invocar como caso fortuito (con todas las características que encierra y que describí en acápites anteriores) unas tormentas regulares que ella se veía obligada a prever con un mantenimiento adecuado del servicio que presta.

Ello así, estimo que no existen elementos que sustenten la postura de la demandada en este punto.

Por los fundamentos expuestos, no habiendo la accionada acreditado el “casus”, su responsabilidad luce insoslayable.

VII.- Asimismo descarto el argumento dirigido a endilgarle a terceros la responsabilidad por los daños ocasionados a ciertos cables subterráneos.

Si bien la concesionaria ha hecho alusión a dicha circunstancia en su escrito de contestación de la demanda (conf. fs. 258, punto “f”), juzgo que no existe prueba efectiva que avale sus dichos y que demuestren, sin sombra de duda, que los daños constatados en dicha oportunidad tengan su origen en el accionar de terceros ajenos a esta relación. El testimonio aportado por el señor Sergio REA DE FALCO (conf. fs. 378), es la declaración de un empleado de la demandada, extremo que si bien no es, de suyo, razón para descartar sus dichos, permite prescindir de ellos cuando no se ha allegado a la causa una prueba de mayor peso convictivo que la refuerce (arg. art. 456  , CPCCN). En efecto, no constan en autos informes o actas elaboradas en esa fecha que fundamenten la situación que describe el testigo y que permitan descartar con sólidos argumentos la responsabilidad que le incumbe a EDENOR S.A. en el incumplimiento que se le achaca.

VIII.- Habiendo quedado configurada la responsabilidad de la concesionaria del servicio público de provisión de energía eléctrica, es hora de analizar la magnitud de los daños que ha sufrido la empresa accionante como consecuencia de los cortes de suministro eléctrico que invoca.

Tengo en cuenta, en primer término, que ante la interrupción del suministro de energía eléctrica, dado el curso natural y ordinario de las cosas (arg. art. 901  , CCiv.), las mercaderías perecederas sufren deterioro y descomposición orgánica, no siendo aptas para el consumo.

En tales condiciones, me parece claro que un restaurante de primera categoría, como se trata en la especie (carácter éste que ha quedado demostrado con las diversas declaraciones de los testigos), ha debido guardar las máximas condiciones de calidad en los alimentos refrigerados, por manera que no creo sumamente exageradas las consideraciones que efectúa la accionante respecto al desecho de mercancía que se vio obligada a efectuar luego de algunos de los cortes de energía que sufrió.

En consecuencia, más allá de lo informado por el señor perito contador en su experticia de fs. 356/68, punto “b”, lo cierto es que no resulta razonable concluir que el restaurante carecía de un stock permanente de mercadería perecedera por el solo hecho de no contar con un inventario de productos en su contabilidad.

Por tales razones, no coincido con el señor Juez “a quo” en este punto, pues la lógica me indica que la accionante ha debido sufrir algunas pérdidas por este concepto.

No obstante ello, no escapa a mi juicio que de lo que aquí se trata es de determinar el verdadero detrimento patrimonial resarcible, extremo que, conforme con los principios que rigen el onus probandi, ponía en cabeza de la demandante la carga de acreditar los daños y perjuicios cuya indemnización requiere y su relación causal con el hecho antijurídico. Innecesario parece recordar que sin la prueba del daño y de esa relación no hay responsabilidad jurídica contractual ni extracontractual.

Pues bien, ante la carencia de una prueba contundente al respecto, como podría haber sido un conjunto de facturas de productos adquiridos para la época en que se registraron los cortes, sólo cuadra fijar el daño según pautas de prudencia (art. 165  , última parte, CPCCN).

Ello así, estimo excesiva la suma pretendida por la actora por el perjuicio sufrido por la pérdida de mercadería, máxime cuando de la lectura del informe contable surge que de todos los cortes de energía que se sucedieron con asiduidad, el período más extenso se registró el 16.12.2006 (conf. fs. 357), con una duración de 9.30 horas, pero con la particularidad de haberse producido cerca de la medianoche (23.45 hs.) y de prolongarse hasta las primeras horas de las mañana siguiente (9.15 hs.), con lo que va dicho que el corte, que continuó durante toda esa madrugada, no pudo afectar el normal desenvolvimiento de la actividad del restaurante, como tampoco fue necesario abrir las heladeras o freezers en busca de alimentos, hecho éste que, como es sabido, resulta perjudicial para el mantenimiento de las bajas temperaturas requeridas para la conservación de los productos perecederos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el parágrafo anterior, estimo prudente establecer en $ 1.000 el resarcimiento por este concepto.

IX.- Asimismo, considero atendible el reclamo respecto de los sueldos que debió abonar puntualmente a sus empleados, como así también el pago de impuestos, tasas y contribuciones que efectuó, erogaciones debidamente probadas a través de lo informado por el experto contador a fs. 362/65.

No obstante ello, quiero aclarar que discrepo con lo afirmado por la actora en el sentido de que se trata de erogaciones efectuadas en períodos improductivos, pues si bien la existencia del daño no se discute, lo cierto es que no se han originado pérdidas que la ubiquen en un estado cercano a la insolvencia.

Por otra parte, con relación a la queja expuesta por la demandada sobre esta cuestión no constituyen una pormenorizada y fundada crítica, en los términos exigidos por el art. 265  del Código de rito, pues se limita a desconocer cómo el Magistrado de grado arribó a dicha suma y a solicitar su disminución (fs. 479 vta.). Se impone, respecto de esta parte del recurso, aplicar las consecuencias del art. 266  de la ley adjetiva.

En tales condiciones, estimo adecuado confirmar el monto otorgado por el señor Juez “a quo” por este concepto ($ 1.500).

X.- Me referiré, por último, al quantum que fijó el señor Juez “a quo” en concepto de lucro cesante, el que la demandada considera elevado.

Diré brevemente al respecto que los argumentos que esgrime sobre esta cuestión representan meras conjeturas sin apoyo probatorio.

Frases como “…observando además que en tres de esos días ocurrieron temporales de lluvia y viento, es poco creíble que hayan concurrido comensales, debiendo retirarse porque faltaba energía eléctrica.” (conf. dichos de fs. 479 vta.) constituyen apreciaciones de carácter subjetivo, cuya base de razonamiento posee la fragilidad propia de un comentario ligero y sin el rigor que exige el debate de una cuestión tan significativa como es el tema de la responsabilidad por daños.

Mas aún, tan escueta aseveración, que dudosamente constituya agravio técnicamente fundado (art. 265  , CPCCN) deja incólumes los agravios que expone la actora al respecto.

Importa señalar que además de los cortes a los que hice referencia en el Considerando VIII, el informe contable da cuenta de otro corte prolongado que se extendió durante siete horas, aproximadamente, comenzando a las 11.57 hs. del día 3 de noviembre de 2005 hasta las 19.01 hs. de ese mismo día y estimo que este corte de suministro también ha debido causar perjuicios significativos a la actora, como diversas molestias, habida cuenta de que se trata de un momento de actividad importante en el desarrollo de las tareas típicas de un restaurante. Lo propio cabe decir de aquellos que se produjeron con fecha 13 de abril de 2005 (que se extendió por un lapso de cinco horas, restaurándose el suministro más allá del mediodía), asimismo del que aconteció con fecha 13 de abril de 2006, con una duración de casi siete horas, impidiendo casi en forma absoluta las tareas de la noche, es decir, la preparación de la cena, pues comenzó a las 19.45 hs. y culminó a las 2.37 hs de la madrugada del día siguiente.

Asimismo, la actora denuncia como hecho nuevo tres cortes de suministro acaecidos en el año 2007 (conf. fs. 269 y vta. y fs. 272/73 vta.), los que fueron reconocidos expresamente por EDENOR S.A. (conf. fs. 271 y vta. y 275 y vta.).

Los testigos propuestos por el restaurante están contestes en que los cortes provocaron la pérdida de clientes. En ese sentido, Viviana Mónica RIMOLDI declaró que estuvo presente en tres oportunidades cuando se cortó la luz y que a sus amigos les ocurrió otras veces. Asimismo agregó que el establecimiento comenzaba a llenarse de humo y que había que salir rápido, corroborando que en esos casos no le cobraron la consumición (conf. fs. 323).

Frente a estas declaraciones que cito a modo de ejemplo y a otras similares, no puedo soslayar la idea relativa a la desconfianza que genera en el público consumidor (del que soy parte) un establecimiento gastronómico, o cualquier otro comercio dedicado al expendio de alimentos, sin energía eléctrica. Aún en momentos en que el servicio es restablecido, los clientes solemos imaginar que aquello que ingerimos quizás haya sufrido la interrupción de la cadena de frío que lo mantiene apto para el consumo.

Los demás cortes que da cuenta la experticia no poseen, a mi juicio, la entidad suficiente como para entorpecer la labor del comercio accionante ni comprometer la calidad de su mercadería refrigerada.

En consecuencia, juzgo razonable reducir el monto re-clamado por lucro cesante y fijarlo, según pautas prudenciales (art. 165  , CPCCN), en $ 3.000.

XI.- En cuanto a la “pluspetición inexusable” que invoca la empresa accionada en el punto V de su memorial de agravios, en virtud del monto reclamado y de aquél por el que prospera la demanda, lo que la lleva a peticionar la eximición de costas o bien la imposición a la actora en la proporción del éxito obtenido, debo señalar que la demandante estimó el monto de su pretensión en $ 20.058, mas sujetándolo a “lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse” (conf. fs. 67, punto II).

Este hecho ilustra que, no obstante la mención de una determinada cifra, la actora no circunscribió su demanda a ella. Por ende, debe entenderse que, como la actora triunfó en el aspecto central del litigio -representado por el reconocimiento de su derecho a la indemnización del daño producido por el corte energético- es razonable considerar que reviste la condición de vencedora sustancial de la controversia. No considero, por tanto, que se configure una conducta temeraria por parte del usuario reclamante.

Juzgo, pues, que la imposición de los gastos del juicio a la demandada refleja fielmente el principio objetivo de la derrota receptado en el art. 68  , párr. 1º, CPCCN (conf. FASSI – YAÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial”, ed. Astrea, tomo I, pág. 413; Fallos: 311:1914  ; 314:1634  ; 317:1638  ).

Es que, tal como lo ha sostenido reiteradamente esta Cámara, dicho principio procura evitar que la defensa del derecho controvertido se convierta en un daño para quien se ve obligado a ocurrir a los estrados judiciales en busca del reconocimiento de ese derecho (conf. esta Sala, causa 7332/01 del 9.5.02; Sala I, causa 1597/99 del 27.6.00; Sala III, causa 4146/91 del 6.9.05, entre muchas otras).

XII.- Por ello, voto porque se modifique la sentencia apelada, elevando el monto de la condena a $ 5.500, con costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68  , párr. 1º, CPCCN).

Los señores Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa y Ricardo Víctor Guarinoni, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a las conclusiones de su voto.

VISTOS por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el punto XII del primer voto.

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, su monto -tomando como tal la pauta que fijó el a quo, sin controversia de las partes, con más los intereses a la tasa activa B.N.A. hasta la fecha- la extensión, calidad e importancia de los trabajos desarrollados, así como las etapas cumplidas, elevase los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, doctor Ernesto Mociulsky a la suma de $ … y los del apoderado de dicha parte doctor Rodrigo Ezequiel Martínez a la suma de $ … (arts. 6  , 7  , 9  , 19  , 37  y 38  ley 21839, modificada por la ley 24432  ).

En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse el perito contador Gabriel Irazoqui, así como a la entidad de su dictamen de fs. 356/368, elevase sus honorarios a la cantidad de $ ….

Por alzada, atendiendo al mérito de los escritos pre-sentados y al resultado final del recurso, fíjase los honorarios de los doctores Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en las sumas de $ … y $ …, en ese orden (art. 14  del arancel).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Alfredo S. Gusman.- Eduardo Vocos Conesa.- Ricardo V. Guarinoni.

 

  1. Restorán de Boedo, que no pudo operar por el corte de luz que produjo un incendio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III

Fecha: 21/04/2005

Partes: Parada Siete S.A. v. Edesur S.A.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 21 de 2005.

La Dra. Medina dijo:

  1. El representante de Parada Siete S.A., comercio dedicado al ramo de la gastronomía, ubicado en la intersección de la Av. Independencia y Av. Boedo, fue afectado por el corte de energía eléctrica que se produjo el 15/2/1999 con motivo del incendio de la subestación Azopardo perteneciente a la firma Edesur S.A.

Sobre la base de las circunstancias reseñadas, promovió este juicio contra la empresa, reclamando la indemnización de los daños que el hecho le significó (pérdida de mercadería, alquiler grupo electrógeno, gastos de honorarios de escribano, reparación de equipos dañados, lucro cesante y pérdida de clientela), los que estimó en la suma total de $ 28.812,65 -o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse- con más los intereses y costas del juicio (conf. escrito de inicio a fs. 46/52).

  1. Resistida la pretensión por la emplazada, la sentencia de fs. 304/307 vta., hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Edesur S.A. a pagarle a la actora la suma de $ 4250 con más sus intereses desde el hecho dañoso a la tasa que prescribe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días plazo vencido. Las costas del juicio se impusieron a la demandada, vencida (art. 68  CPCCN.).

Apelaron ambas partes, a fs. 310 apeló la actora mientras que a fs. 316 lo hizo la demandada quien expresó sus agravios a fs. 326/327. Las quejas presentadas por la parte actora se encuentran agregadas a fs. 328/329. Ambas partes replicaron los agravios, a fs. 331/332 lo hizo la demandada y a fs. 333/334, la actora.

A fs. 338/339 fue declarado mal concedido el recurso interpuesto por la demandada, por lo que una vez consentida la resolución se procedió a llamar los autos para sentencia.

Median, además, recursos que se vinculan con los honorarios regulados los que serán tratados en conjunto al finalizar el presente acuerdo.

III. Cuadra destacar que a esta altura no se discute la existencia del corte de energía eléctrica, su duración, así como tampoco que el actor explotaba el comercio gastronómico.

Se halla cuestionado los montos por los que prosperó los rubros: pérdida de mercadería, lucro cesante y por el rechazo de aquellos relativos a la pérdida de clientela y alquiler de grupo electrógeno.

  1. Interesa señalar, con el fin de tener un adecuado panorama de las circunstancias en las que se engendraron los daños reclamados, el lapso de cesación en el suministro de energía eléctrica. Así -conforme surge del acta notarial agregada a fs. 42/44- el día 15/2/1999 comenzó el apagón a las cuatro de la madrugada extendiéndose hasta el 17, donde se vio nuevamente interrumpida desde las 8:15 hs. Adquiriendo el día 18 de ese mismo mes un grupo electrógeno. Dichas interrupciones hicieron un total de 164,52 horas sin provisión de energía eléctrica (conf. informe del ENRE. a fs. 252).

Meritando ello, me abocaré al tema del monto calculado por el juez para enjugar el lucro cesante, de acuerdo con las constancias de autos y atendiendo al criterio jurisprudencial que rige la materia.

Me importa destacar -tal como lo hiciera el sentenciante de primera instancia- que el objeto del lucro cesante es el de resarcir la pérdida, por parte de la sociedad actora, de la chance de obtener ganancias durante el lapso en que el comercio no pudo operar con motivo del corte de energía que lo afectó, chance que comporta un daño actual y cierto, que debe ser apreciada en sí misma según su mayor o menor probabilidad y que no se identifica con el lucro propiamente dicho, sino que tiene una medida propia que se debe determinar sobre bases prudenciales (arg. art. 165  CPCCN. [1]; conf. sala 2ª, causas 12494/94, del 7/2/1995; 5934/94, del 14/3/1995; 56961/95, del 2/10/2000, etc.). Cabiendo advertir que no se trata de suponer la existencia del perjuicio sino de arribar a una solución realista y justa, habida cuenta de que, de estar el curso natural y ordinario de las cosas, la finalidad propia del comerciante es el lucro y sus actos siempre se presumen onerosos (args. arts. 1  , 8  inc. 1 y 218  CCom.).

El a quo fijó por este concepto la suma de $ 2300. Para resolver cómo lo hizo, y a fin de estimar el monto del resarcimiento, tomó como pauta orientadora un porcentaje razonable de las ventas producidas y de allí descontó los gastos fijos derivados de la explotación comercial.

Para determinar, entonces, el lucro cesante, tomaré como base las facturaciones del mes de febrero de 1999, tomando en cuenta el período en el que se vio afectada la actora por el corte de energía eléctrica en forma ininterrumpida, como así también igual período en el año anterior y el posterior. De esta forma, podríamos observar la situación del mercado inmediatamente cercana a la fecha del incumplimiento contractual, la que si éste no se hubiere producido con toda probabilidad hubiese sido la situación existente los días del corte de la energía eléctrica (conf. sala 2ª, causa 7234/00, del 20/6/2003, asimismo, esta sala, causa 4252/99, del 9/12/2004, entre otras).

El experto contable ha calculado que el total de lo facturado durante el período afectado ha alcanzado la suma de $ 3199,90, mientras que en los años 1998 y 2000 se alcanzó -por idéntico período- la cantidad de $ 9089,30 y $ 8936,06 por lo que -conforme a los dichos del perito a fs. 268/274- lo dejado de facturar debido al corte de suministro eléctrico rondaría la suma de $ 5800 (ver fs. 284).

Ahora bien, si se tiene en consideración que, tratándose del lucro cesante, lo indemnizable es la ganancia neta y no el ingreso bruto y que por consiguiente, prudencialmente deben ser ponderados los gastos de explotación del negocio, cabe señalar que de la peritación contable no surge expresamente el lucro cesante, los gastos fijos del comercio, como así tampoco las compras realizadas en el mes en cuestión.

En base a las premisas expuestas, y no estando acreditada la magnitud de los gastos fijos en los que incurrió Parada Siete S.A., y teniendo en cuenta que la falta de prueba concreta y clara no puede volverse en favor de la actora, debe fijarse el resarcimiento con un criterio de moderación, por lo cual, según las pautas de prudencia del art. 165  CPCCN., propicio sea confirmado en la cantidad de $ 2300, máxime si se toma en cuenta que ha quedado acreditado en la causa que los días efectivamente no laborados fueron los días martes 16, miércoles 17 y jueves 18 de febrero (este último hasta las 21:15) fecha a partir de la cual contó con un grupo electrógeno.

  1. Respecto al agravio formulado por la actora respecto de los perjuicios posteriores de la reanudación del suministro eléctrico con la consiguiente pérdida de clientela, considero que resulta excesivo sostener que el perjuicio que tuvo carácter general y que abarcó a media Ciudad de Buenos Aires pudo haber ocasionado una merma definitiva en su clientela. Agregaré a tal evento, el hecho que pese a la duración efectiva del apagón el local estuvo efectivamente cerrado sólo tres días como así también que en igual período del año subsiguiente logró alcanzar aproximadamente la misma facturación que en idéntico período del año 1998.

Consecuentemente, no resulta prueba clara, persuasiva y contundente de que la firma Parada Siete S.A., sufriera a partir del corte de suministro eléctrico una pérdida tal de clientela que redujera notoriamente sus ventas durante el año 1999, sumando a esto el hecho que de la pericia contable de fs. 268/274 permite apreciar una evolución de las ventas contraria a la caída atribuible a la pérdida de clientela.

  1. En cuanto a la pretensión del resarcimiento del alquiler del grupo electrógeno debo decir que si bien es cierto que la demandada negó enfáticamente su alquiler, también lo es que en la contestación del perito contador a la impugnación formulada por parte actora -no objetada por la demandada- se aclara la inclusión de la factura correspondiente al alquiler del equipo electrógeno.

Consecuentemente, no cuestionada la fuerza probatoria del dictamen como así también la concordancia de sus dichos con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que ofrece la causa conforme lo establece el art. 477  CPCCN., tengo para mí que por este concepto se deberá reconocer la suma establecida por el perito contador a fs. 283/284, es decir, la demandada deberá abonar por el alquiler del grupo electrógeno la cantidad de $ 1621,40.

VII. Finalmente y respecto de las quejas esgrimidas por la representación de la actora en cuanto al escaso monto otorgado en concepto de pérdida de mercadería debo poner de resalto que la actuación notarial de fs. 42/44 hace referencia a manifestaciones esgrimidas por el actor, no habiendo constatado efectivamente la pérdida a la que hiciera referencia.

No obstante ello, el perito contador al realizar su labor determinó que efectivamente la mercadería perdida guardó relación con la detallada en el acta notarial. En ese sentido, parece adecuado sostener que una adecuada gama de productos pudieron perecer en virtud de la interrupción de la cadena de frío.

Cabe admitir que ante la interrupción de energía eléctrica se produjo efectivamente una pérdida de mercadería perecedera, mas no procederá por la suma reclamada en la demanda, toda vez que los testigos, quienes pudieron tener un contacto con la mercadería perdida o al menos contar con un conocimiento de tal pérdida -empleado de la actora-, que declararon en la presente causa no hicieron referencia alguna a ella.

Por último, aplicando como criterio de razonamiento el hecho que ante temperaturas de 35ºC resulta harto dificultoso mantener las condiciones frigoríficas mínimas e indispensables para mantener artículos perecederos, aditándole que la fecha de adquisición de parte de la mercadería resulta anterior a febrero de 1999 y posterior al 15/2/1999 (fecha en que se produjo el corte), de donde se desprende que pudo haber mediado una reposición de productos -en coincidencia con lo manifestado por el a quo a fs. 305 vta.-, como así también que los existentes me hacen presumir que pudieron haber perecido en pocas horas (art. 163  inc. 5 CPCCN.).

Consecuentemente, estableciendo la fecha en que se produjo el corte de suministro y su duración efectiva, agregándole a este evento la presencia de un grupo electrógeno que permitió la continuidad de la cadena de frío de la mercadería adquirida en la fecha, juzgo prudente -de acuerdo con las pautas establecidas en el art. 165  CPCCN.- otorgar por este concepto la cantidad de $ 2500.

VIII. Por todo lo expuesto, voto porque se modifique la sentencia apelada conforme surge de los párrafos precedentemente citados. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 68  CPCCN.).

Los Dres. Antelo y Recondo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente.

Por lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: modificar la sentencia apelada conforme surge de los párrafos precedentemente citados. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en su calidad de vencida (art. 68  CPCCN.).

Con arreglo a lo establecido en el art. 279  CPCCN., considerando el monto por el que prosperó la demanda más sus intereses (conf. doctrina del fallo plenario, “La Territorial de Seguros S.A. v. Staf”  , del 11/9/1997 [2]), la calidad e importancia de los trabajos realizados así como las etapas cumplidas, regúlase los emolumentos del Dr. Gustavo O. Baca en la cantidad de $ … (conf. arts. 6  , 7  , 8  , 9  , 19  , 37  y 39  ley 21839 [3], modif. por la 24432  [4]).

En atención a las cuestiones sobre las que debió expedirse el perito designado en autos, así como la entidad de su dictamen y aclaración posterior, regúlase la retribución del Dr. Marcelo G. Filc en la suma de $ … (art. 3  decreto ley 16638/1957 [5]).

Por las tareas de alzada, ponderando el resultado del recurso y el monto por el que prospera, fíjase los honorarios del Dr. Gustavo O. Baca en la cantidad de $ … (art. 14  ley 21839, modif. por ley 24432  ).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Graciela Medina.- Guillermo A. Antelo.- Ricardo G. Recondo.

 

  1.  Por cortes en un local…

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II

Campos Oyola, Oscar Armando y otro c. Edesur S.A. s/daños y perjuicios • 03/06/2009

2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 3 de 2009.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Gusman dijo:

  1. Oscar Armando Campos Oyola y Liliana Graciela Gomez de Campos interpusieron demanda de daños y perjuicios contra Edesur. Los actores alegaron ser titulares de dos locales de venta de mercaderías al público, que sufrieron las interrupciones del servicio de energía eléctrica durante febrero de 1999 (adujeron, en aquella oportunidad procesal, haber padecido once días de corte de suministro continuo y siete con cortes parciales). La demanda calcula el monto indemnizatorio que estima corresponde en $ 134.000 por las pérdidas materiales (en conjunto para los dos promotores del proceso); y respecto de cada uno de ellos $ 100.000 por daño psíquico, $ 24.000 por daño psicológico, y $ 130.000 por daño moral. Atribuyen su debacle económica (deudas bancarias, cierre de financiamiento, en definitiva pérdida de su actividad mercantil), a los cortes del servicio.

El juez “a quo” no hizo lugar a la acción, rechazándola con costas (ver fs. 532/534 vta.). Luego de reconocer la responsabilidad que le cabe a la demandada por la interrupción del servicio, y de considerar acreditada la extensión del corte en 76,29 horas en el local de la calle Ayacucho y de 23,50 la interrupción en el negocio de la calle Entre Ríos, el Sr. Juez consideró que el estado de bancarrota invocado por los actores no puede ser atribuido a la falta de servicio eléctrico por esos períodos. Advierte el magistrado que el cierre de las cuentas bancarias fue anterior a la interrupción del servicio de energía. Atribuye culpa a los comerciantes al no haber contratado un grupo electrógeno y también que no han acreditado merma en las ventas, ni han probado padecer daños psíquico y moral. Asimismo el sentenciador hizo uso de las facultades que le confiere el art. 45 del C.P.C.C.N. e impuso una multa equivalente al 10% del importe reclamado, a favor de la empresa distribuidora de energía, tanto a los demandantes como al letrado que los patrocina.

  1. La sentencia fue apelada por la derrotada (fs. 539). A la hora de expresar agravios, la apelante aduce: a) El corte duró más de veinte días, como lo acreditan los testigos, cuyas declaraciones debería el “a quo” hacer prevalecer sobre la información brindada en autos por el ente regulador, que se basa en informes de la propia demandada; b) Para la época del siniestro no era sencillo adquirir o alquilar un grupo electrógeno, pues escaseaban; c) La responsabilidad por incumplimiento es objetiva y este solo hecho amerita el daño; d) Discrepa con la valoración de la prueba testimonial formulada en la sentencia; e) Corresponde el resarcimiento del daño moral, que trastrocó la vida normal de los actores; f) Se agravia de la aplicación de “plus petitio” y multa aplicada. Edesur hizo uso del derecho de contestar agravios a fs. 578/588, proponiendo que se considere desierto el escrito de su contraparte.

III. Antes de ingresar al análisis puntual de los agravios, no puedo dejar de llamar la atención a los actores y sobre todo a su letrado (Dr. C. F., matriculado en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal), a fin de que tengan presente que el proceso judicial es un instrumento fundamental a fin de poder “dar a cada uno lo suyo” (no más). Este juicio no es un juego de azar, en el que se arriesgan sumas sin el debido fundamento. No puede ser tomado con ligereza, solicitando cifras en concepto de resarcimiento carentes de todo respaldo y desvinculadas de la realidad, tergiversando datos (como ocurrió en autos respecto a la fecha de cierre de la cuenta bancaria de los actores), siendo imprecisos y contradictorios en cuanto el inicio y duración del corte, u otras situaciones. Cuán equivocado se está si se considera que el sacramental derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional ampara desvíos de esa naturaleza.

Empero, a fin de no censurar siquiera un ápice la posibilidad de las partes de esgrimir sus pretensiones ante el Tribunal, así como el ejercicio de la magna profesión abogadil; y en atención al resultado que voy a propiciar ante el Acuerdo, estimo que debe revocarse la sanción impuesta por el Sr. Juez a las partes y al Dr. F. Tengo en cuenta para esta decisión, además del carácter restrictivo que se postula en la aplicación de sanciones por temeridad y malicia (ver Sala I del fuero, causas 29.747 del 17/10/95, 2571 del 24/10/95), que el producido de esa multa (que alcanzaría a la considerable suma de $ 64.200) iría en beneficio de Edesur, obteniendo la concesionaria incumplidora una suerte de ingreso adicional, pese a no ser diligente en prevenir los apagones padecidos por miles de usuarios y que han provocado la gran cantidad de procesos que atiborra a este fuero.

  1. La accionada estima que la expresión de agravios de la actora no satisface la exigencia del art. 265 del C.P.C.C.N. Por mi parte considero que el escrito de fs. 563/570 vta., apreciado en su conjunto y con el temperamento benevolente que utiliza esta Sala, que privilegia no frustrar el acceso a una revisión de la sentencia de primera instancia (confr. causas 6221 del 9.2.78 y 5905 del 27.5.88, entre otras), en general, cumple con el recaudo que impone el art. 265 del ritual, por lo que me abocaré a su análisis.

Sin perjuicio de ello, hay diversas cuestiones que han quedado consentidas por ausencia de crítica concreta y razonada, que no es lo mismo que la reiteración de argumentos expuestos en presentaciones anteriores de la parte. A fin de circunscribir las cuestiones que no integran el alcance de revisión de esta Alzada, paso a detallarlas: a) La falta de nexo causal entre la interrupción de suministro de energía y la situación económico- financiera descripta en el escrito inaugural, pues el apelante guarda silencio frente a lo manifestado por el Sr. Juez de la anterior instancia en cuanto a que cuentas corrientes bancarias de los actores habían sido cerradas por cheques rechazados con anterioridad al corte; b) La expresión de agravios no incluye queja por la no admisión por parte de la sentencia del supuesto “daño psíquico” y “daño psicológico”.

  1. Debe recordarse, asimismo, aquellas cuestiones que pueden considerarse acreditadas en autos. 5.1. Edesur es responsable del corte de energía padecido, entre otros miles de usuarios, por los actores. Es necesario reiterar lo resuelto por la Sala I de este fuero en la causa fallada el 16/3/00 “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur S.A. s/ responsabilidad por daños”, en donde quedó esclarecido, entre otros puntos, que: a) La concesionaria reconoció su responsabilidad frente a los usuarios y consintió los actos administrativos que disponían bonificaciones como consecuencia de la interrupción; b) Edesur, hasta por una solicitada publicada en diversos periódicos de difusión masiva, reconoció su responsabilidad objetiva en el caso, decidiendo resarcir a los afectados; c) Obra en autos un oficio de la Defensoría del Pueblo informando dicha sentencia que condena a Edesur a pagar los daños y perjuicios por el monto que cada usuario pueda acreditar (ver fs. 212).

5.2. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de su Dirección General de Habilitaciones y Permisos, informa a fs. 396/396 vta. que los locales indicados por los actores se encontraban habilitados para el comercio. El de Avda. Entre Ríos fue autorizado para el rubro de comercio minorista de productos alimenticios en general, siendo su titular la co-actora Liliana Graciela Gomez. Y respecto del local ubicado en la Planta Baja de Ayacucho, también se encontraba habilitado para funcionar como comercio minorista de productos alimenticios en general a nombre de la misma co-actora.

5.3. Los actores adquirieron mercaderías para vender en su negocio, en cantidad y por las sumas detalladas en el informe pericial contable de fs. 182, respuesta 2 y anexo final del informe.

  1. En principio, ante la interrupción del suministro de energía eléctrica, dado el curso natural y ordinario de las cosas (arg. art. 901 del Código Civil), las mercaderías perecederas sufren deterioro y descomposición orgánica, no siendo aptas para consumo. Destaco que, al margen del despropósito de la suma pretendida en concepto de resarcimiento, este es un rubro que fue solicitado en forma expresa en el escrito de inicio (ver fs. 6: “Estas dolorosas circunstancias acaecidas como consecuencia de la exclusiva culpa de la demandada, no solo me irrogaron las pérdidas materiales que reclamo en el presente y que estimo en …” sic).

El “a quo” no admitió la reparación por considerar que medió culpa del reclamante al no adquirir o rentar un grupo electrógeno y luego peticionar la repetición del gasto. No coincido con ese aserto, que no fue considerado como causal para eximir de responsabilidad a la prestadora del servicio en diversos precedentes de este fuero (esta Sala, 1/10/98, “La Buenos Aires Cía. de Seguros c/ Edesur”; Sala I, 9/12/97, “Las Tapas S.A. c/ EDE-SUR”). Por otra parte, es dable presumir que para la época del apagón, por su generalización, el acceso a un grupo electrógeno resultaba dificultoso por la demanda del producto, o bien, su costo pudo exceder las posibilidades de los actores.

VII. A la hora de establecer si corresponde indemnización a los usuarios que promovieron este pleito, y en su caso, el “quantum” es esencial establecer cuál ha sido la duración del corte. Los actores mencionan en el escrito inaugural que fueron once días de corte continuo y siete con cortes parciales. En plena etapa probatoria el co-actor Campos Oyola se desdice y menciona, en escrito que lleva su firma y la de su abogado F. “… que los días sufridos de corte en total desde el 15 al 25 de Febrero de 1999 fueron 20 días corridos” (ver, textual, escrito de fs. 426). En esta instancia, al expresar agravios, tampoco el apelante se muestra convencido de la duración del corte pues señala que permanecieron más de veinte días corridos sin luz (ver fs. 567 vta. y 568). De acuerdo a la concesionaria, la interrupción se prolongó, para el local de Ayacucho 19, en un total de 76,48 horas, en ningún caso en forma continua, entre el 15 y el 19 de febrero, y luego el 22 de febrero. Para el negocio de Entre Ríos, la concesionaria no informa corte alguno del servicio (ver informe pericial contable, respuesta 1 al cuestionario de la demandada, fs. 182 vta.).

Para zanjar la diferencia, por mi parte estimo de interés el informe del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, por provenir del ente regulador del sector y por su carácter técnico. Dicha autoridad de aplicación informa registros, en lo que atañe al local de la calle Ayacucho, que en lo sustancial, son similares a los que expone Edesur. En cambio, las diferencias se presentan respecto del negocio de la Avda. Entre Ríos, pues el ENRE indica una interrupción de 23 horas y 50 minutos, distribuidas del siguiente modo: algo más de 4 horas el 15/2/99, casi 14 horas el 18/02/99 y casi 6 horas el día 20/02/99 (ver fs. 261/264). Dicho informe no mereció objeciones por parte de los actores en el momento procesal oportuno para hacerlo, resultando llamativo que recién a esta altura esa parte subraye “merece un minucioso estudio el informe del ente controlador” (ver fs. 565).

Creo que la sana crítica que indica el art. 386 del Código Procesal lleva a dar prevalencia al informe técnico, emanado de la propia autoridad regulatoria en materia de energía eléctrica, por sobre las imprecisas y contradictorias declaraciones testimoniales brindadas en autos. Nótese que el testigo Rodriguez Leon (fs. 158) dice que el corte duró un mes, mientras que la testigo Muzzi habla de tres o cuatro meses sin luz (fs. 159). Ambas declaraciones fueron cuestionadas por la demandada en el alegato (ver fs. 524 vta.). Las objeciones al informe del ENRE llevadas a cabo en la Alzada, además de tardías, están desprovistas de argumentos serios y son meras subjetividades. Además, no es exacto afirmar que se basa sólo en elementos aportados por la demandada, pues aquellos fueron auditados por el ENRE en el expediente 6555/99, como se informa a fs. 264 y también en el informe pericial contable en la respuesta 3 (fs. 182 vta.). Con relación a las constancias de los expedientes administrativos, algunos fallos le han asignado el valor propio de los instrumentos públicos en razón de que han sido instruidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, gozando entonces de presunción de validez y regularidad (conf. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 21/9/93, Sala III, “Distribuidora de Gas del Sur”, y sus citas). Parece indudable que no basta la negativa genérica (o peor aún, las flagrantes contradicciones en que incurren la actora y los testigos en cuanto a la duración del corte) para que el Tribunal prescinda del informe de la autoridad regulatoria volcado en el expediente sustanciado como consecuencia de la interrupción, sino que se requiere la producción de prueba tendiente a desvirtuar las constancias aludidas. La testimonial obrante en autos, valorada con la ya mencionada regla de la sana crítica, no resulta idónea a ese efecto.

Por otro lado, la crítica contra el informe del ENRE, cuestionado por la actora por su supuesta parcialidad al basarse en datos proporcionados por la concesionaria, pierde de vista que en lo que concierne al local de la avenida Entre Ríos, los registros de Edesur y los del ENRE se diferencian en forma notoria; siendo que el de la empresa siquiera registra interrupciones.

VIII. Ahora bien, en autos la actora no ha producido prueba tendiente a demostrar los efectos de la interrupción de la cadena de frío respecto de los productos alimenticios adquiridos con las facturas glosadas a autos, como pudo quedar esclarecido con precisión a través de un pedido de informes al SENASA, a los productores de los alimentos comercializados o con la sustanciación de prueba pericial médica en nutrición. No obstante esa ausencia, como lo adelanté, el deterioro por la desafectación al frío es un efecto que surge del curso natural y ordinario de las cosas, aunque por la orfandad en la actividad probatoria de los actores este Acuerdo no puede conocer con meridiana exactitud la pérdida concreta que debieron éstos sobrellevar. Compulsando los registros de los cortes informados por la autoridad regulatoria, advierto que los padecidos en el local de Ayacucho, los días 15 al 18 de febrero, 19 y 20 de febrero, oscilan en duraciones de 10 a 16 horas, en forma aproximada. Por su parte, en el restante negocio, sólo la interrupción del 18 de febrero alcanza la magnitud de casi 14 horas; registrando también el 20 de febrero un corte de cierta importancia (casi 6 horas).

Dada la prolongación en la interrupción de la energía, es razonable deducir que la mercadería que requiere su conservación en frío se echó a perder y no resultó apta para el consumo humano. Corresponde entonces un resarcimiento por los productos que se malograron, y que por lo tanto no pudieron ser comercializados.

  1. La prueba pericial contable, propuesta por la parte actora, no pudo determinar el volumen de ventas o facturación de esa parte pues los accionantes no le aportaron elementos para llevar a cabo esa tarea. Por la misma falta no pudo determinar si disminuyeron las ventas durante febrero de 1999 y en qué porcentaje (ver respuestas al cuestionario propuesto por la propia parte remisa, fs. 182/182 vta.). Dada la carencia probatoria y ante un daño que surge del curso ordinario y natural de los acontecimientos, no tengo otra alternativa que hacer uso de las facultades que el art. 165 del C.P.C.C.N. confiere al juzgador para estimar la suma que debe abonarse a los actores.

Ante el panorama probatorio de autos, el único aspecto de contenido patrimonial que corresponde satisfacer es la pérdida de las mercaderías adquiridas. Desde ya destaco algunas cuestiones que pondero a la hora de establecer el resarcimiento:

  1. a) El reconocimiento sólo alcanza a los productos que precisan frío para conservarse (por ejemplo: fiambres, algunos lácteos) y por supuesto que no a toda la mercadería que reflejan las facturas agregadas a la causa, indicadas en el detalle del volumen de compra del informe pericial contable. Adviértase que los actores han incluido artículos de muy distinta gama, varios de los cuales no precisan su conservación en frío (bebidas de distinto tipo, envases descartables, yerbas, etc.); b) Va de suyo que sólo se va a tener en cuenta para el resarcimiento los productos adquiridos hasta el 22/2/09 (último día de corte), quedando al margen los comprados “a posteriori”. Los actores agregan entre las facturas que pretenden que se les abone adquisiciones del mes de marzo y hasta de abril, cuando el suministro de energía ya se había normalizado; c) Al iniciar el proceso se ha indicado que algunas empresas recibieron productos en devolución, dado que no iban a poder ser comercializados como consecuencia de los cortes (ver el propio escrito de demanda, fs. 2 vta); d) El hecho mismo de la adquisición no importa la prueba de que la totalidad de dichas mercaderías no llegaron a ser vendidas. Recuerdo que el perito no pudo expedirse sobre el volumen de ventas para la época dado que la propia proponente del punto no le suministró la información necesaria para evacuar el interrogante; e) La falta de prueba concreta y clara no puede volverse a favor de la actora, debiéndose proceder a fijar el resarcimiento con un criterio de parquedad (esta Sala, 29/6/00, “Jorge Abraham c/Edesur”); f) La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso, que conforme al inc. 5 del art. 163 del C.P.C.C.N. puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar las respectivas pretensiones; g) Los actores eran titulares de dos negocios, que se encuentran a cierta proximidad en cuanto a distancia, siendo que en uno de ellos los cortes fueron bastante menos pronunciados, y tal vez pudo ser factible el traslado de mercaderías perecederas hacia el local que contaba con suministro de energía, menguando aunque sea en parte el daño padecido.

Valorando todo este cúmulo de factores, y teniendo a la vista el detalle del volumen de compra de los actores aportado en el informe pericial contable, estimo que debe computarse como indemnización por la pérdida de mercaderías el 15% del valor de los artículos perecederos, que precisan conservación en frío, adquiridos con posterioridad al 22 de febrero de 1999, que obren en ese listado. Al monto resultante deberá restarse la suma de $ 43,85 que Edesur acreditó con fecha 14/4/99 para el inmueble de Ayacucho 19, de conformidad con la Resolución 222/99 del ENRE. Dicho monto, que difiere del manifestado por la concesionaria del servicio público en su responde (ver fs. 47), surge del informe pericial contable, respuesta 2 al cuestionario de la demandada (fs. 182 vta. y 475), no impugnado por las partes.

El cálculo del resarcimiento correspondiente a los actores deberá ser efectuado en la etapa de ejecución, con el auxilio del perito contador, si es que no hay consenso entre las partes sobre el punto.

En virtud de que el eventual lucro cesante no es un rubro integrante del reclamo formulado en la demanda, no corresponde su reconocimiento, pues de otro modo se violaría el principio de congruencia procesal, se incurriría en una sentencia “extra petito” y en definitiva se transgrediría el límite impuesto a esta Cámara por los arts. 271 “in fine” y 277 del Código adjetivo.

  1. Resta expedirme en lo que atañe a la indemnización del daño moral pretendido por los actores. Esta Sala, desde antiguo (conf. Expte. 4412 del 1/4/77, “Ledesma”), ha sostenido que tiene carácter resarcitorio. Ello no significa adherir a la postura que ata el “quantum” de la reparación a la magnitud de los daños económicos, pues se trata de lesiones de naturaleza muy distinta que descansan sobre presupuestos diferentes (ver 4/10/ 01, “Sciarini c/ Edesur s/responsabilidad por daños”).

En el caso, los actores vieron dificultada o casi impedida su actividad ante la interrupción por parte de la de-mandada del suministro de energía eléctrica, lo que les ocasionó pérdida de mercaderías. Pesaba sobre los afectados la incertidumbre acerca de la fecha en que el desperfecto de la subestación Azopardo se solucionaría, viendo peligrar su negocio y sustento familiar. Es razonable entonces admitir que el incumplimiento contractual los afectó moralmente, resultando procedente el resarcimiento de este ítem (conf. esta Sala, “Sciarini”, ya citado).

Debe destacarse que con el daño moral se procura, a falta de otros medios jurídicos, mitigar los efectos extrapatrimoniales del accionar antijurídico, sin llegar a caer en un exceso que transforme a la indemnización en un modo de engrosar la reparación patrimonial. En cuanto al monto del resarcimiento, debo resaltar también en este punto la ausencia probatoria, omisión que me obliga al uso de las atribuciones que me confiere el art. 165 del C.P.C.C.N.. Atendiendo a las circunstancias de la causa y que el corte en los locales de los actores, en particular el de la Avda. Entre Ríos, no fue prolongado; juzgo conveniente fijar la compensación por el daño moral padecido en $ 1.400 para cada actor.

  1. Observo que los demandantes no han solicitado que las sumas reconocidas devenguen intereses, razón por la que esta Sala nada puede decidir sobre el punto (arts. 271 y 277 del C.P.C.C.N.). En la demanda, si bien al finalizar el objeto del escrito se dice que se reclaman las sumas que da cuenta el rubro liquidación (ver fs. 3/3vta.), dicho rubro fue omitido en el escrito patrocinado por el Dr. F..

XII. En cuanto a los accesorios del proceso, si bien es cierto que la actora ha solicitado sumas exorbitantes en concepto de indemnización, y que la acción en definitiva prospera por una ínfima suma; no lo es menos que, releyendo el “leading case” de la Sala I de este tribunal “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Edesur” (ya citado), observo que no pocos de los argumentos empleados como defensa en el presente proceso ya habían merecido planteo y rechazo en aquella causa.

Además no se dan las condiciones para imponer la solución que postula el art. 71 del Código ritual pues si bien la actora reclamó una suma alejada de la realidad, no puedo subsumir la situación en un supuesto de plus petición inexcusable -que torne procedente cargar con todas las costas-, en atención a que Edesur no admitió el monto hasta el límite establecido en el fallo (art. 72, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

En consecuencia, se está frente a un vencimiento parcial y mutuo, en los términos del art. 71 del precitado Código. Pero con la particularidad de que, por un lado, resulta impracticable distribuir las costas atendiendo a la proporción del éxito de la parte actora, ínfimo en atención al desborde del reclamo. Pero además, dado cómo fue planteada la demanda, tampoco puede sostenerse, sin hesitaciones, que los actores han triunfado en el aspecto principal de la contienda.

Ante esta atalaya, ponderando las circunstancias del caso, propongo al Acuerdo que las costas del proceso sean distribuidas en ambas instancias por su orden; mientras que los costos de las pericias se dividan por mitades (art. 68 segundo párrafo C.P.C.C.N.).

Frente al resultado arribado, se dejan sin efecto los honorarios regulados por el Sr. Juez de la anterior instancia; difiriéndose la fijación de los emolumentos de los profesionales intervinientes en el pleito para el momento en que se apruebe la liquidación conforme a las pautas emergentes de este voto.

XIII. En mérito a lo expuesto, voto por:

13.1. Hacer lugar, en forma parcial, al recurso interpuesto por la parte actora.

13.2. Revocar la multa impuesta a los actores y a su letrado en concepto de temeridad y malicia.

13.3. Condenar a Edesur a abonarle al Sr. Campos Oyola y a la Sra. Gomez de Campos la suma que resulte de la liquidación practicada conforme a las pautas suministradas en el considerando

IX de esta propuesta y las reconocidas en concepto de daño moral en el considerando X, dentro de los 10 días de quedar firme o ejecutoriada la decisión que propicia este voto, si es que logra mayoría en el Acuerdo.

13.4. Distribuir las costas por su orden en ambas instancias, en atención a lo ponderado en el considerando XI.

13.5. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios llevadas a cabo en primera instancia; difiriendo la fijación de los estipendios profesionales para cuando haya liquidación aprobada.

Los doctores Guarinoni y Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por el doctor Gusman, adhieren a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se hace lugar a al demanda en los términos que surgen del considerando anterior, con costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, 2da. parte, del Código Procesal). Determinados que fueren el monto de la condena y los honorarios de la primera instancia, el Tribunal practicará las regulaciones correspondientes a los trabajos de alzada.- Alfredo Silverio Gusman.- Ricardo Víctor Guarinoni.- Eduardo Vocos Conesa.

 

  1. Corte de luz en una heladería que tuvo que tirar todo…

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II

Domingo Martínez, Carlos V. c. Edesur S.A. • 12/04/2005

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 12 de 2005.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Vocos Conesa dijo:

  1. Con motivo del incendio de la subestación Azopardo, de Edesur S.A., que provocó un apagón en vastas zonas de la ciudad, a Carlos Vicente Martínez Domingo -que explotaba el negocio de heladería “Edelweiss”, ubicado en la avenida Independencia 3102 esquina General Urquiza- se vio privado de la energía eléctrica indispensable para el desarrollo de su actividad lucrativa desde el 15 al 22 de febrero de 1999. El corte del suministro, que comenzó a las 03.47 del día 15 y que, con alguna leve interrupción, se extendió de modo continuo prácticamente hasta el 19 (y más también), obligó a Martínez Domingo a desechar 290,05 kgs. de helados y otros productos o materias para su elaboración (acta de constatación notarial del 17.2.99, fs. 23/24), causándole un daño que estimó en $ 3605,12. Asimismo, el titular del negocio aludido se consideró perjudicado por el pago del alquiler del local, durante los días del corte, ya que él permaneció cerrado e improductivo por el incumplimiento contractual culposo de Edesur S.A., como también por las ganancias frustradas en el lapso de inactividad indicado, hechos que le representaban pérdidas por las sumas de $ 340 y de $ 2500, respectivamente. A ellas añadió el damnificado los gastos en que debió incurrir para dejar comprobado el daño e iniciar la presente demanda: $ 195 (honorarios de la escribana A. M. E. de M., $ 150 -factura de fs. 25- y arancel de la mediación: $ 45).

Por otra parte, Carlos Vicente Martínez Domingo denunció haber experimentado el devalúo del 25% del fondo de comercio por pérdida de clientela -relacionado causalmente con el incumplimiento contractual de la compañía de electricidad- y, al propio tiempo, haber perdido la chance de ventas del orden del 25% desde la restitución del servicio de corriente eléctrica hasta la finalización de la temporada estival (calculada en el 21.5.99); rubros ésos que le ocasionaron un perjuicio de $ 20.230 ($ 13.750 el primero y el $ 6480 el segundo). Y como tanto Martínez Domingo como su núcleo familiar -integrado por su cónyuge y la hija de ambos, F. M., de ocho años de edad- tenían como único sustento económico el producido de la heladería Edelweiss, la privación de él le significó un importante daño moral, cuya indemnización tasó en $ 20.000.

Con arreglo a lo expuesto, el afectado -una vez fracasada la mediación previa establecida por la ley 24.573 (acta de fs. 4) y las tratativas extrajudiciales habidas entre las partes- promovió la demanda de autos contra Edesur S.A. reclamándole el pago de la cantidad de $ 46.870,26, intereses y costas, conformada por los rubros e importes enunciados precedentemente y que sintetizo: a) pérdida de helados listos, 290,05 kgs: $ 3480,60; b) pérdida de materias primas para la elaboración de helados: $ 124,66; c) gastos de escribanía y mediación: $ 150 y $ 45, en ese orden; d) parte proporcional del alquiler pagado infructuosamente: $ 340; e) devalúo del 25% del fondo de comercio por pérdida de clientela: $ 13.750; f) chance de ventas perdidas, 25%, hasta el 21.5.99: $ 6.480; y g) daño moral: $ 20.000 (confr. escrito de fs. 187/195).

  1. La “Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima” (EDESUR S.A.), en el responde de fs. 230/244, desarrolló con extensión los fundamentos de hecho y de derecho que, a su criterio, justifican plenamente el rechazo de la demanda, con costas. En efecto, tras una cerrada negativa de cada una de las circunstancias fácticas afirmadas por su adversario en el escrito inicial, la empresa destacó que Martínez Domingo había percibido de ella -en concepto de resarcimiento económico conciliatorio (Res. ENRE Nos. 222/99 y 292/99)- la suma de $ 882 y que el corte de luz había afectado el local de la avenida Independencia 3102, esquina Urquiza, por espacio ininterrumpido de 122,65 horas (fs. 234 vta.); tiempo significativamente inferior al de ocho días invocado en la demanda. Después de ello, la demandada cuestionó la procedencia de los rubros y montos reclamados criticando las bases tomadas en cuenta por el actor para realizar sus cálculos y exponiendo, a su vez, los criterios que estimó apropiados para considerar la existencia y prueba de cada daño y la metodología adecuada para determinar, en su caso, el quantum de los rubros que el juez considerara procedentes.

III. Vencido el período probatorio, y agregados los alegatos (fs. 343/346 bis y fs. 347/349), el magistrado de primera instancia -en el pronunciamiento de fs. 352/356- decidió que la privación de energía eléctrica afectó al local del accionante por un período de 161,53 horas (informe del ENRE, fs. 320) y que aquél percibió de Edesur S.A. un pago extrajudicial de $ 882. Resolvió, también, que estaba acreditado que el actor era el usuario del local de Independencia 3102 -afectado por el apagón del 15.2.99- y que la demandada debía responder por los daños causados por su incumplimiento contractual culposo, en tanto consecuencias inmediatas y necesarias de éste.

Ello precisado, el Juez entró a conocer del capítulo daños y perjuicios, decidiendo: a) otorgar por los 390,05 kgs de helado perdido, a precio de costo (y no de venta), la suma de $ 1.305,22, adicionándole la de $ 124,66 por otras materias primas desechadas, lo que totaliza $ 1.429,88; b) reconocer los gastos de escribanía y mediación, por $ 195; c) desestimar el reintegro proporcional del alquiler ($ 340), por cuanto la relación locativa fue expresamente negada en el responde y no se aportó prueba alguna para acreditarla; d) hacer lugar al reclamo del lucro cesante, pero sólo en forma parcial, por razón de la insuficiencia casi completa de la prueba, fijando como resarcimiento -en vez del importe requerido de $ 2500- la suma de $ 900; e) rechazar el reclamo atinente a la devaluación del 25% del fondo de comercio, por pérdida de clientela, por no haberse aportado tan siquiera una mínima prueba indiciaria a su respecto; f) rechazar la pérdida de la chance de ventas futuras (25%) hasta el 21.5.99, por idéntica fundamentación; y g) no hacer lugar a la demanda resarcitoria de daño moral, debido a que el episodio afectó a una explotación comercial, de donde no es presumible la existencia de un padecimiento de naturaleza espiritual.

Sobre esos argumentos, el a quo admitió los reclamos hasta la suma de $ 2.524,88, pero como el actor ya había recibido en sede administrativa un pago de $ 882, detrajo este importe de aquélla y fijó por consiguiente la condena en la cantidad de $ 1.642,88 (un mil seiscientos cuarenta y dos pesos con 88/100), con intereses desde el 15.11.99, distribuyendo las costas en un 99% al actor y en el 1% restante a la contraria (arts. 71 y 84 del Cód. Procesal).

  1. El fallo fue apelado por ambas partes (fs. 359 y 365), mas esta sala -por resolución firme de fs. 370/371, basada en el art. 242 del Código Procesal, texto según la ley 23.850- declaró mal concedido el recurso interpuesto por Edesur S.A. a fs. 365. El actor expresó agravios a fs. 375/387, los que no fueron contestados. Median, asimismo, dos recursos que se vinculan con las regulaciones de honorarios (fs. 357 y 361), los que serán estudiados por la Sala en conjunto a la finalización de este acuerdo.
  2. Por lo pronto, me parece conveniente despejar -desde ya- el tema relativo al tiempo de duración del corte de energía y a su incidencia. El perito contador E. G. E., de acuerdo con las constancias registrales de la demandada, lo determinó detalladamente -día por día- en un total de 122,65 horas (confr. dictamen de fs. 313/314 y las explicaciones de fs. 329, que dieron por tierra con las ligeras impugnaciones del actor). Por sobre ese dato del experto, el Magistrado prefirió el suministrado por el Ente Regulador de la Electricidad (ENRE), a fs. 320, en cuyo informe se da cuenta globalmente, y no en forma específica, que la privación del fluido eléctrico afectó al local donde funcionaba la heladería durante 161,53 horas (un día y 15 horas más).

Pero, horas más u horas menos, lo que realmente nos interesa es en qué momento de los días ellas se distribuyeron, porque un corte de 01.00 a 06.00 (5 horas) -con tener una extensión no desdeñable- es de incidencia casi nula en el orden de la producción manufacturera de helados artesanales; en cambio, un mismo corte de 5 horas, pero extendido desde las 14.00 hasta las 19.00, equivale a enervar la actividad durante prácticamente todo el turno tarde, o desde las 07.30 hasta las 12.30 realmente impide la elaboración de helados en el turno de la mañana. Y señalo esto, porque la lectura del peritaje contable de fs. 313/314 -que, si bien se mira, no es desmentido en sus detalles horarios por el ENRE, sino que este organismo amplía el horario de cortes (fs. 320)- pone de resalto que la privación de energía eléctrica al local de avenida Independencia 3102 (esquina General Urquiza) se extendió casi todo el día 15 de febrero -con un intervalo al mediodía de 4 horas-; los días 16 y 17 el corte fue total; el 18 y el 19 fue también prácticamente completo (el 18 hubo corriente entre las 01.28 y las 03.52 y el 19 entre las 02.41 y las 07.18); el día 20 faltó la corriente eléctrica toda la jornada a partir de la hora 05.17; el 21, no se contó con ella las 24 horas; y el día 22 el servicio fue rehabilitado a partir de las 21.40 (confr. planilla incuestionada de fs. 313 vta.).

Resulta razonable aceptar, en las condiciones enunciadas, que el actor no estuvo en aptitud para elaborar y vender helados durante ocho días íntegros, malgrado el suministro intermitente y en horas inidóneas de energía; debiéndose admitir que, por la naturaleza de su actividad, requería 24 horas más para la preparación de los productos que pondría luego a la venta pública (acoto que en la expresión de agravios, a fs. 376 y vta., se dice que el accionante necesitaba un día complementario -luego de serle reintegrado el servicio- para ponerse al frente del negocio, lo que parece razonable, mientras que en la misma pieza de agravios, a fs. 380, se alude a un período de 2 días).

En síntesis, rehabilitado el servicio el 22.2.99, a las 21.40 (planilla del contador E. G. E., fs. 313 vta.; aunque, acoto, en la demanda se alude a las 18.30 horas, lo que no altera sustancialmente las cosas -ver fs. 188, primeros renglones del último párrafo-), juzgo que corresponde concluir en que Martínez Domingo se vio impedido de desempeñar sus actividades habituales, en su local de siempre, por espacio de nueve días consecutivos: desde el 15 al 22.2.99 inclusive, más el día 23 requerido para la compra de materias primas y elaboración de los helados que serían colocados a la venta al público.

  1. – Ello establecido, entraré al examen de los agravios que propone el demandante en la pieza de fs. 375/387, no pareciéndome ocioso advertir que, en realidad, las diez primeras carillas de ese escrito (fs. 375/379 vta.) son un mero recuento de antecedentes de la causa -que, por supuesto, ya he leído antes-, comenzando las críticas al fallo (según titulación: VI.- Critica a la sentencia apelada – expresa agravios) a partir del párrafo final de fs. 379 vta. Y como la primera crítica está enderezada a cuestionar el tiempo de duración del corte de la energía eléctrica y al tema acabo de referirme en el punto V a lo allí dicho me remito. De modo que pasaré a estudiar el segundo planteamiento del recurrente.
  2. A) Por la incuestionada pérdida de 290,05 kgs. de helados (que debieron ser desechados al cortarse la cadena de frío; confr. acta de constatación notarial de fs. 23/24; confr. declaración de los testigos G.A. Rodríguez, fs. 277 y vta., a la 8ª y N.F. Galeano Fulgencio, fs. 279 y vta., también a la 8ª), en la demanda se reclamó una indemnización de $ 3.480,60, resultante de considerar el precio de venta del kgr. (confr. fs. 192 vta., punto 1.A.a), a razón de $ 12 por dicha unidad de medida de peso.

Es muy claro, sin embargo, que esa pérdida de mercadería fue demandada a título de “daño emergente” y que, en forma autónoma, se reclamó la indemnización del lucro cesante por la inactividad forzosa de 9 días (v. fs. 193); rubro este último que, como es obvio, engloba las ganancias frustradas relacionadas con aquella mercadería que no se pudo vender en esos 9 días (porque se echó a perder), como otras ganancias o chances de ganancias caídas como consecuencia de la inactividad forzosa del negocio. Si se trata, por consiguiente, de enjugar el daño emergente por la destrucción de 290,05 kgs. de helados, se ajusta a la razón lógica que en el cómputo de su valor debe estarse a la suma de los rubros constitutivos del costo (materias primas, jornales, alquileres, impuestos, etc.) con exclusión del lucro esperado por la venta frustrada, que habrá de ser ponderado al examinar ese específico renglón de la demanda. Y como en el “precio de venta” que el actor quiere que se tome como base, uno de sus componentes esenciales está dado por el lucro propio del comerciante (cuyos actos no se presumen gratuitos; confr. esta sala, causa 3967/96 del 29.6.2000), resulta plenamente justificada la decisión del a quo de apartarse de dicho precio y tomar, como base referencial, un precio de costo estimativo (fijado según pautas de prudencia, por orfandad probatoria al respecto -art. 165, última parte, del Cód. Procesal-).

El demandante afirmó, en su escrito inicial, que el precio de venta del kgr. de helado era de $ 12 (fs. 192, punto 1.A.a), dato que no encuentra corroboración en prueba documental alguna y que sólo tiene respaldo en las declaraciones de los testigos G.A. Rodríguez, fs. 277 y vta., 13ª, y D.W.O. Reichel, fs. 281 y vta., 13ª, con quienes disiente el deponente N. F. Galeano Fulgencio -que contaba con poco más de 18 años de edad a la fecha del apagón y declaró en autos tres años y siete meses después del suceso- al expresar como precio de los helados $ 6,90 ó $ 7,90 (fs. 279 y vta., 13ª). En realidad, puesto que no alcanzo a advertir notas de insinceridad en los dos primeros testigos y sí concordancia en sus aseveraciones, y considerando que la letrada-apoderada de Edesur S.A. presenció las audiencias y no formuló repreguntas sobre ese aspecto, no encuentro suficiente motivo para apartarme de sus dichos, aun cuando con ellos sean incoincidentes los del tercer testigo (arts. 386 y 456 del Cód. Procesal). Entiendo bueno añadir que no cuento con ningún elemento de juicio distinto que me permita, valorando un plexo de circunstancias de hecho y prueba a la luz de la sana crítica, tomar una decisión que prescinda de aquel dato testimonial para reemplazarlo por un juicio anclado en pautas de prudente razonabilidad (art. 165, última parte, del citado Código).

En función de lo expuesto, y estimando como un lucro cesante apropiado para la actividad de que se trata el 50% del valor de venta (si este porcentaje es elevado la actora no podrá plantear queja alguna, pues el recurso a la prudencia en este caso viene impuesto por su falta de diligencia probatoria), considero equitativo reconocerle al accionante, por la pérdida de los 290, 05 kgs. de helado, la suma de $ 1.740, 30, que resulta de: 290,05 x 12 x 0,50 = $ 1.740,30. Adicionándole la de $ 124,66, reconocida por el a quo con carácter firme en concepto de pérdida de materias primas, sé arriba al importe de un mil ochocientos sesenta y cuatro pesos con 86/100 ($ 1.864,86).

  1. B) Demandó Martínez Domingo el reintegro del alquiler proporcional de la heladería por cuanto, al permanecer cerrada por el apagón, su canon locativo comportó un gasto infructuoso. A su admisión se opuso Edesur S.A. por: 1°) negar que el actor alquilara el local donde funcionaba la heladería Edelweiss, cerrada definitivamente en el 2001 (fs. 279 y, vta., 2ª); y 2°) que, en todo caso, el alquiler integraba los costos fijos de explotación y, como tal, ya se encontraba calculado en las ganancias del comerciante.

El juez marginó este reclamo de la condena, toda vez que, no obstante la expresa negativa del vínculo locativo, nada hizo el actor para acreditarlo.

Se agravia éste de dicha conclusión, mas del memorial de fs. 375/387 sólo dedica escasos ocho renglones al tema (confr. fs. 380 vta.). Y tan escueto tratamiento de la cuestión, limitado en definitiva a una aserción dogmática de determinada solución jurídica, no satisface los requisitos exigidos por el art. 265 del Cód. Procesal para habilitar la instancia de revisión, por cuanto no constituye una crítica concreta y razonada de lo resuelto; ello así, aun aplicando el criterio de generosa amplitud que es tradicional en la Sala para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios -concorde con un escrupuloso respeto del derecho de la defensa en juicio-, porque dicha amplitud de enfoque no puede ser llevada a un extremo tal que, en definitiva, implique prescindir del ordenamiento procesal vigente.

Sin perjuicio de lo expuesto, agregaré -a mayor abundamiento- que la conclusión del señor Magistrado de primera instancia se ajusta con estrictez a derecho, desde que -frente a la negativa de la demandada- incumbía al actor como imperativo de su propio interés acreditar la relación locativa oportunamente anudada y su subsistencia al tiempo de los hechos que interesaban en el sub examen. Y no puede el actor negar que no dio un solo paso para intentar la prueba de esos extremos, al punto que no existe en autos el menor indicio de que Martínez Domingo estuviese vinculado por contrato de locación alguno, vigente en febrero de 1999, con referencia al local de avenida Independencia 3102, esquina General Urquiza. Ello, pese a que la prueba de dicho vínculo resultaba sumamente sencilla, pues bastaba traer a la supuesta locadora a reconocer firmas, convocar a los fiadores, aportar recibos de alquileres, pago de expensas comunes, etc.

Mas no. Nada de eso hizo Martínez Domingo. Incumplió con la carga probatoria que recaía sobre él (art. 377 CPCC). Y si de ello le resulta un gravamen, no podría fundar queja atendible sobre su base, pues es evidente que reconocería origen en la conducta discrecional y voluntariamente asumida por el propio actor. Así lo ha decidido una reiterada corriente jurisprudencial de la Corte Suprema, que ningún letrado responsable ignora.

  1. C) Fueron incluidos en la condena los gastos notariales y de mediación ($ 195), tema que anoto al pasar, porque no hay agravio y se encuentra firme lo decidido.
  2. D) Con referencia al lucro cesante -ganancia frustrada por la imposibilidad de venta durante nueve días-, en la demanda se reclamó, bien que sin explicitación alguna de las bases ponderadas para el cálculo, la suma de $ 2500 (fs. 193, punto 2). El a quo, tras destacar la insuficiencia de la prueba rendida -limitada a las afirmaciones testimoniales de fs. 277 y vta. y 281 y vta., respuestas a la 14ª-, juzgó procedente la indemnización del rubro por cuanto la frustración de las ventas y, por consiguiente, de las ganancias no podía ser puesta en tela de juicio. Luego de lo cual, ante la deficiencia de la prueba, el Magistrado procedió a fijar la pertinente indemnización sobre pautas prudenciales (art. 165, última parte, del Código de forma), tomando como base la pérdida de venta de 200 kgs. de helado y un lucro cesante de $ 4,50 por kg. con lo que arribó al importe de $ 900.

Quéjase el demandado, que no desconoce que toda su prueba sobre este punto no excede la testimonial referida, porque el Juez no habría ponderado adecuadamente que el corte de luz se concretó en plena temporada estival -la de mayor actividad de la industria-; porque considera insuficiente la cantidad de helados que no habrían podido ser comercializados en los nueve días de febrero de 1999; y, sustancialmente, porque se apartó del “precio de base” de $ 12 por kg. para evaluar el daño efectivo y real.

Anoto, primeramente, que el recurrente no actuó con diligencia para acreditar el hecho que pretende, pues -con prescindencia de las afirmaciones genéricas de tres testigos (el cuarto, G. J. Celnik, nada aporta verdaderamente al caso -fs. 283 y vta.-)- no puso a disposición del Tribunal sus libros de comercio, o al menos el libro diario VENTAS-IVA, o tan siquiera una documentación ordenada y clasificada que permitiera extraer datos sobre producción, costos, ventas, márgenes de ganancias, etc.

Nada de eso, que hacía a su propio interés, trajo el actor a estas actuaciones (art. 377, Código Procesal).

En consecuencia, para la determinación del lucro cesante (por la no venta y no ganancia durante nueve días), lo único que realmente se sabe es que la heladería del actor “en temporada, tenía bastante movimiento” (tgo. G.A. Rodríguez, f s. 277 y vta., a la 14ª, bien que con la aclaración de que “no sabe cuánto facturaba”) y que “tenía muy buena venta mientras estaba trabajando” (tgo. D.W.O. Reichel, fs. 281 y vta. a la 14ª). Esta es toda la prueba. Y cabe preguntarse: ¿a qué denomina el señor G.A. Rodríguez “bastante movimiento”? ¿a diez personas por día? ¿a veinte? ¿a treinta compradores de vasitos de helados? No se sabe. Y respecto de Reichel: ¿qué o cuánto es muy buena venta para él? Pregunto: ¿el expendio de veinte vasitos de 200 grs. y de veinticinco cucuruchos de 250 grs. por día, es muy buena venta? No lo sé. No se sabe. No está aclarado en el expediente. No lo aclara el actor.

¿Qué es lo que el señor Martínez Domingo dice, en sus agravios (fs. 382), que fue acreditado incuestionablemente por los testigos de (su parte)?.

Mi respuesta es: las vaguedades apuntadas precedentemente.

No estaba equivocado el juez cuando le reprochó al interesado la insuficiencia de su prueba.

Pero, malgré luí, la imposibilidad de vender helados por el lapso de nueve días y la consiguiente frustración de ganancias (esta frustración es lo que ahora se trata de indemnizar y no el valor de los helados no producidos ni vendidos), constituye un daño cierto y no conjetural, cuya indemnización es procedente aunque no estuviera determinado su monto (art. 165, tercer párrafo, del Código de forma).

El demandante no probó el nivel de su elaboración o producción diaria de helados artesanales (como no acreditó, tampoco, que desarrollara su actividad bajo el control de AFADHIA, Asociación de Fabricantes Artesanales de Helados y Afines), ni demostró el monto mensual de sus ganancias (brutas y netas), ni tan siquiera aportó a la causa una copia de sus declaraciones impositivas. No queda, por tanto, otro remedio que estimar prudencialmente cuántos kilogramos de helados componían su productividad cotidiana; hecho éste que no se puede siquiera inferir de las vagas referencias testimoniales de fs. 277 y vta. y fs. 281 y vta., resps. a la 4ª, a las que antes hice mención.

El único elemento que he encontrado, al respecto, es una declaración unilateral -y obviamente no desinteresada- del propio Martínez Domingo, contenida en una nota de marzo de 1999, dirigida al Ente Regulador de la Electricidad (ENRE), donde alude a que el volumen de ventas normal en esa época era de 33 kgs. por día (ver copia, sin sello de recibo, de fs. 20/22).

Puesto que, en los reclamos administrativos, es una práctica viciosa que tiene casi carta de ciudadanía, que las pretensiones de los peticionarios suelen contener un “plus”, juzgo prudente tomar como cantidad de venta diaria normal el 80% de aquellos 33 kgs., es decir 26,4 kgs. por día. Por ello, computando nueve días y un lucro cesante de $ 6 por kg. (me remito a lo expuesto en el considerando VI, sub A) de este voto), propongo elevar prudencialmente la indemnización del lucro cesante a la suma de un mil cuatrocientos veintitrés con 22/100 ($ 1.423,22) (surge de: 26,4 x 9 x 6).

Me importa destacar que, como antes sucedió, yerra el actor al pretender se compute como lucro cesante el valor de venta de $ 12 por kgr. de helado. Dicho “valor de venta”, según el curso natural y ordinario de las cosas, se forma por el costo de los productos utilizados en su elaboración (materias primas) y la incidencia de otros rubros (como ser: electricidad, jornales del personal, mantenimiento de heladeras, amortizaciones, costo de servicios públicos, etc.)., y al precio de costo así obtenido se le añade el porcentaje de la ganancia que corresponde al empresario (su lucro) ya que ningún comerciante trabaja gratis y el propósito de lucro es su objetivo presumible, como bien lo puso de relieve el a quo y lo ha señalado esta sala (confr. causa 3967/96 del 29.6.2000, entre otras). Por consiguiente, como aquí se trata de indemnizar sólo el lucro cesante, esto es el tanto por ciento de ganancia del empresario que se añade habitualmente al precio de costo, la indemnización que se manda pagar atiende únicamente a ese plus o lucro cesante o ganancia frustrada (el costo ya fue cubierto con el resarcimiento reconocido en el punto VI, sub A, sobre la mercadería desechada; y luego de ella no hay costo que cubrir porque nada fue fabricado ni elaborado).

  1. E) Relativamente a la devaluación del 25% del fondo de comercio por pérdida de clientela (reclamo en la demanda de $ 13.750) y chance perdida de ventas del 25% hasta el 21.5.99 (pretensión de $ 6480), el juez doctor Alejandro J. Saint Genez puso de resalto en su fallo la orfandad probatoria en que incurrió el actor, quien no arrimó a la causa ningún elemento de juicio -siquiera indiciario- acerca de las consecuencias de esa naturaleza que atribuyó al corte de energía eléctrica ocurrido el 15 de febrero de 1999; orfandad probatoria que, como no podía ser de otra manera, condenó al fracaso a ambas pretensiones resarcitorias del demandante.

Este último, que en su alegato de fs. 343/346 bis no había dedicado un solo renglón a estos rubros -pese a su importancia económica en relación con los restantes-, tiene realmente poco que decir en su expresión de agravios. Y poco, muy poco es efectivamente lo que dice. Y lo que dice no conmueve un ápice lo resuelto.

En efecto, anoto -por lo pronto- que para determinar si el valor de un fondo de comercio (por la razón que fuera) ha experimentado una devaluación, y tanto más si ella alcanza nada menos que al 25%, es recaudo indispensable producir prueba pericial que analice, en forma detallada, las cosas y bienes inmateriales constitutivos de un fondo de comercio y, sobre bases técnicas generalmente aceptadas, calcule su valor. Precisada esa base, fruto de operaciones no siempre sencillas, es menester que el experto examine el grado de evolución de la actividad empresarial (societaria o unipersonal), sus niveles de costos, competitividad, endeudamiento, liquidez, capacidad productiva y llegada al mercado. Y, luego de esos pasos (naturalmente, estoy simplificando, y mucho), el perito podrá determinar si por alguna razón o razones el fondo de comercio examinado ha sufrido un devalúo y cuáles fueron sus causas, muchas veces de orden endógeno y otras de carácter exógeno (v. gr.: un pequeño almacén de barrio se desmerece si, a media cuadra, se instala un hipermercado gigantesco, con precios muy inferiores).

En el sub lite, la única prueba de que pretende valerse Martínez Domingo consiste en la afirmación del testigo G.A. Rodríguez acerca de que, después de normalizada la cuestión el 22.2.99, la clientela “decayó… por ver poco movimiento lo sé” (fs. 277 y vta., a la 11ª) y en el dicho del testigo N.F. Galiano Fulgencio, para quien “la había perdido el 90% y eso no se puede volver a recuperar, incluso el año pasado (se refiere a set. 2001) tuvo que cerrar” (fs. 279 y vta., a la 11ª).

Cabe preguntarse aquí, de ser cierto lo que esos testigos afirman ¿les consta que la razón de la pérdida de la clientela fue la falta de luz por espacio de nueve días en febrero de 1999? ¿Sobre qué bases ciertas Galiano estima una pérdida de clientela del 90% y cómo, con semejante disminución, la heladería continuó funcionando todo el año 1999, el año 2000 y nueve meses del 2001? ¿En qué se funda el testigo Galiano, Fulgencio para atribuir tan significativa pérdida de clientela al corte de energía? ¿Y cómo se compagina esa pérdida funesta de clientela -dicha por G.F.- con la aseveración del testigo D.W. O. Reichel en el sentido de que, mientras estaba trabajando (y lo estaba en 1999, 2000, 2001) la heladería realizaba “muy buenas ventas”? (confr. fs. 281 y vta., a la 14ª) ¿O con la afirmación del testigo G.A. Rodríguez de que, en temporada, “tenía bastante movimiento”? (fs. 277 y vta., 14ª).

Con tan endeble prueba, si es que así se puede llamar a la testimonial aludida respecto al punto en examen, es harto obvio que ni remotamente el actor probó el devalúo de su fondo de comercio por pérdida de clientela ni acreditó disminución del 25% de sus ventas durante el lapso comprendido entre febrero 99 y el 31.5.99.

Basta con lo expresado para desestimar el agravio. Pero agregaré, de puro argumentador, que el planteamiento es tan poco creíble que raya en lo inverosímil. Porque huele más a gualicho de mandinga, que a hecho real, pensar que una acreditada heladería artesanal -con ocho años de instalación en una esquina codiciada- pueda sufrir tan alto grado de deterioro entre sus clientes, al extremo de que la abandonen masivamente, por un fenómeno general que afectó a toda la zona y a muchas más de la ciudad de Buenos Aires. No se trató de un hecho singular, particular y propio de la heladería “Edelweiss”, que pudiera echar sombras sobre su reputación -como ser una intoxicación masiva por vender cremas heladas contaminadas- o, como sucedió con algún restorán oriental -en el que se descubrieron platos con huesitos de roedores caseros-. El apagón de febrero de 1999 afectó miles de negocios de ventas de alimentos (bares, restoranes, pizzerías, heladerías, carnicerías, etc.) y tuvo una duración máxima de once días -menores en ciertas casas y zonas-, retomando luego la vida su cauce normal. En algunos supuestos, preferentemente relacionados con productos lácteos y otros perecederos que necesitan la cadena de frío ininterrumpida, medió por parte de ciertos adquirentes una desconfianza que los llevó a ocurrir a supermercados, con desmedro poco significativo de la clientela de los almacenes de barrio. Pero de allí a imaginar que, por un fenómeno general que abarcó a grandes zonas de la ciudad de Buenos Aires, un comerciante fuese abandonado por la casi totalidad de su clientela -ganada durante muchos años de trabajo (en el caso, nada menos que ocho)- y que ésta no volviera al local en un 90%, hay una distancia no menor que la que existe desde este Palacio de Justicia hasta el Serengeti National Park, en la República de Tanzania.

Y concluyo: ni en ocasión de alegar (el 17.7.2003, cargo de fs. 346 bis) el demandante sostuvo haber clausurado la heladería, hecho al que hace una referencia casi marginal en la expresión de agravios (fs. 382), sin que formara parte de la litis la existencia de relación causal adecuada entre el incumplimiento contractual culposo de Edesur S.A. y el cierre definitivo del negocio (arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6° del Cód. Procesal). Por lo demás, no está acreditada la pérdida de clientela con motivo del apagón ni mucho menos que esa supuesta pérdida de clientela fuese la razón inmediata y necesaria de la terminación definitiva de las actividades de la heladería “Edelweiss”, de la avenida Independencia n° 3102, esquina General Urquiza, de esta ciudad de Buenos Aires.

VII. En cuanto al reclamo resarcitorio vinculado con el daño moral, juzgo que asiste razón al apelante, sin que el hecho de que no se hayan explicitado de modo particularizado sus preocupaciones, temores y ansiedades -derivadas directamente del incumplimiento culposo contractual- sea motivo bastante, en mi opinión, para negarle la indemnización pretendida.

Admito, desde ya, que en general las proyecciones patrimoniales disvaliosas sobre una actividad comercial no exceden el campo económico, de manera que la reparación de los daños que se otorga en dicho terreno satisfacen normalmente el derecho de los afectados. Pero, cuando esa actividad lucrativa es desempeñada en forma artesanal -extremo afirmado en autos y que no ha sido materia de específica controversia- y el producido de ella constituye el único medio de sustento del trabajador-empresario y de su núcleo familiar, como en el caso ocurre, el incumplimiento contractual culposo que impide totalmente el desarrollo de esa actividad artesanal lucrativa y que, consecuentemente, priva al productor y a su núcleo familiar del único ingreso que posee para costear sus necesidades vitales, tiene incuestionablemente una fuerte proyección anímica -aunque los testigos no sean preguntados al respecto-. Porque está en la naturaleza misma de las cosas que un jefe de familia, que es privado de su único ingreso y que tiene a su cargo el mantenimiento de su cónyuge y de una hija de sólo 8 años de edad, debe sufrir un alto grado de mortificación y falta de sosiego, al carecer de los medios indispensables (y el actor no los tiene, según surge del incidente de beneficio de litigar sin gastos) para costear los gastos básicos que requiere la atención de un núcleo familiar, célula esencial básica de la sociedad y destinataria particular de tutela en diversos tratados internacionales.

Es cierto que ningún testigo ha dicho haber visto llorando al actor por causa del cese de los ingresos requeridos para el sustento familiar. Y es también cierto que los testigos no fueron preguntados, como suele ser común, sobre el estado de ánimo del demandante, en cuyo caso se reproducen las respuestas: muy deprimido, angustiado, bajoneado, triste, etc. Mas lo real es que esos estados de ánimo no dependen de que los afirmen uno o más testigos, sino de las circunstancias agresivas en que el sujeto esté colocado y de los medios de que disponga para enfrentarlas, como también -no en pocos casos- del sentido de pudor del afectado, que guarda en su corazón los miedos, las ansiedades y la semilla de la desesperanza.

Por ello, meritando que desde el escrito inicial Martínez Domingo viene denunciando que el apagón lo privó de explotar su heladería artesanal, y de que de esta actividad obtenía el único sustento para mantener su núcleo familiar -integrado por el matrimonio y una niña de ocho años de edad-, estimo que la supresión de ese único medio de vida debió proyectar en el accionante -sobre todo, por tratarse de una persona de condición humilde, que vive en un departamento pequeño, prestado, y que carece de automóvil, tarjeta de crédito y cuentas bancarias- una verdadera mortificación espiritual, privándolo de la tranquilidad y el sosiego del que podía disfrutar relativamente contando con la seguridad de que la heladería, en plena temporada estival (y de un verano particularmente tórrido), le habría de proveer los medios económicos para hacer frente a las necesidades de la familia.

Remarco, en el sentido indicado, que las carencias de propiedades, bienes registrables, tarjetas de crédito y cuentas bancarias, así como el hecho de vivir en un pequeño departamento prestado por su suegra, son extremos acreditados en el beneficio de litigar sin gastos que corre por cuerda separada (confr. declaraciones de J.R. La Sorda, fs. 14; M.C. Francou, fs. 15; y C.F. Vera, fs. 16). Y pongo de relieve que la prueba de que el actor sólo contaba con las entradas que le proporcionaba la heladería es clara y precisa (confr. del beneficio: J.R. La Sorda, fs. 14, a la 4ª; M.C. Francou, fs. 15, a las 3ª y 4ª; y C.F. Vera, a las 3ª y 4ª; en el principal: G.A. Rodríguez, fs. 277 y vta., a la 6ª; N.F. Galeano Fulgencio, fs. 279 y vta., a la 6ª; D.W.O. Reichel, fs. 281 y vta., también a la 6ª).

Así las cosas, la privación de los ingresos y especialmente la incertidumbre de los usuarios en general acerca de cuándo sería rehabilitado el servicio, esto es, cuándo el actor podría retomar su actividad productiva y obtener nuevamente ingresos indispensables para mantener su grupo familiar, superaron las molestias normales que ocasiona todo incumplimiento contractual y se elevaron al rango de un verdadero daño moral resarcible. Y desde esa perspectiva, considerando los factores expuestos y el criterio del Tribunal que asigna a esta indemnización carácter principalmente resarcitorio (causa 4412 del 1.4.77 y muchas posteriores), me parece equitativo otorgar al reclamante la cantidad de dos mil setecientos pesos ($ 2700) (arts. 522 del Cód. Civil y 165, última parte, del Cód. Procesal).

VIII. Una vez fijados por el Juez los créditos del actor, que en el criterio del a quo sumaban por todo concepto -sin sus accesorios- la cantidad de $ 2.524,88, en primera instancia se resolvió que de ella correspondía descontar el importe de $ 882, percibido administrativamente por el actor, de Edesur S.A., en concepto de resarcimiento económico conciliatorio. Y, practicada la resta, el magistrado resolvió definitivamente la contienda condenando a Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) a pagarle a Carlos Vicente Martínez Domingo la cantidad de un mil seiscientos cuarenta y dos pesos con 88/100 ($ 1642,88), con intereses a tasa activa desde el 15.2.99 y con más el 1% de las costas devengadas, debiendo el actor cargar con el 99% restante de los accesorios.

En sus agravios, el recurrente afirma que el juez frustró “por contrario imperio” los medios de prueba ofrecidos por su parte respecto de los rubros reclamados, agregando textualmente “y en detrimento de la actora, reconoce a la demandada un pago que esa parte no acreditó mediante probanza alguna con la única y macabra intención de reducir aún más la indemnización…” -luego agrega un fundamento tan desacertado que es mejor echar sobre él un piadoso manto de olvido- (confr. fs. 382 vta.; sin subrayar en el original).

Examinaré dos aspectos relacionados con la cuestión, si bien el primero no viene específicamente articulado: 1°) si, habiendo mediado un pago resarcitorio extrajudicial originado por el propio siniestro, él debe ser descontado de la indemnización que determina definitivamente la sentencia que pone fin al conflicto; y 2°) si, en la especie, media prueba de que existió un pago extrajudicial de Edesur S.A. al demandante; en caso afirmativo, cuándo fue realizado y cuál fue su importe.

1°) Respuesta general a la quaestio 1a.:

Cuando, como resultado de su incumplimiento contractual culposo derivado del siniestro del 15.2.99, Edesur S.A. abona a un usuario damnificado en calidad de “bonificación” por los daños que le causó (terminología empleada por la Resolución ENRE N° 417/99, primer párrafo) una suma X -que podrá ser denominada, por otros, multa, sanción e, incluso, resarcimiento económico conciliatorio; acoto que el nomen jurídico que se le dé a ese pago es irrelevante-, se produce naturalmente el desplazamiento de ese importe del patrimonio de la empresa al patrimonio del usuario.

Al percibir el damnificado, por la vía administrativa y por razón del infortunio, la mencionada suma X, ve acrecentado en esa medida su peculio o, al menos, disminuidos sus daños en ese importe. Es claro entonces que, como fruto del ilícito -incumplimiento contractual culposo-, el afectado recibió una cantidad de dinero que le permitió restañar, en todo o en parte, los perjuicios sufridos. Y es principio de Derecho que, en tales supuestos, corresponde tener en cuenta ese aumento patrimonial o ingreso provocado por el propio incumplimiento a fin de compensarlo con la entidad de los daños y perjuicios.

Como señala H.P. Iribarne, a los fines de la compen-satio lucri cum damno se debe ponderar aquellas consecuencias beneficiosas (en el caso: el dinero recibido por el damnificado, entregado por el incumplidor) que reconocen como causa el acto ilícito, que han sido originadas por ese acto o, dicho en otros términos, la conexión causal que debe existir entre el ilícito y el daño indemnizable debe asimismo existir entre aquél y el beneficio a compensar (confr. “De los daños a la persona”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 84; ver, en ese sentido, A.A. Alterini, “Responsabilidad Civil. Límites de la reparación civil”, 2ª ed., p. 208, nota 321; G.A. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, 4ª ed., Buenos Aires 1976, p. 170; J. Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 3ª ed., Buenos Aires 1980, ps. 156 y ss.; H.D. Aguiar, “Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley, t. IV, Actos ilícitos. Daños y acciones”, Buenos Aires 1951, p. 139 y ss.; P.N. Cazeaux en “Derecho de las Obligaciones”, de P.N. Cazeaux y F.A. Trigo Represas, 2ª ed., t. I, p. 3 64; J.J. Llambías, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 284; A.C. Belluscio y E.A. Zannoni, “Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Buenos Aires, 1979, t. II, ps. 710/713 -comentario de Jorge A. Mayo-; A. Orgaz, “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1982, ps. 86/89, etc.).

Concordemente con lo expuesto, el Tribunal ha resuelto que -al calcular la indemnización de los daños y perjuicios derivados del apagón del 15.2.99- corresponde computar las sumas que la compañía adelantó al usuario damnificado, con motivo del siniestro, como modo de restañar en todo o en parte los daños ocasionados (confr. causas: 8614/2000 “Pata de Bordoni c. Edesur S.A.”, del 26.4.2002 y 2680/2002 “Escobar María Antonia c. Edesur S.A.”, del 23.3.2005, entre otras).

2°) Respuesta a la quaestio 2ae.:

El juez tuvo por acreditado que Edesur S.A. le abonó, en concepto de adelanto de indemnización, a Carlos Vicente Martínez Domingo, D.N.I. …, la suma de $ 882 y, en consecuencia, del capital de los rubros que había juzgado procedentes procedió a descontar dicho importe.

En los agravios (fs. 382 vta.), el actor “está que trina” (DRAE, 21ª ed., t. II, p. 2027, 3ª acepc.) por ese descuento, que considera realizado por el juez “con la única y macabra intención de reducir aun más la indemnización…”, es decir, literalmente, con una intención que participa de la fealdad y repulsión de la muerte (macabro: del árabe magãbir: tumba, cementerio; v. DRAE, II, p. 1284). Pues bien, al margen de lo que se verá después sobre el acierto o error de lo decidido, atribuir al bueno del doctor A. J. S. G. una intención tan ruin significa no conocerlo ni de mentas. El magistrado, en efecto, es apreciado por todas sus virtudes y altas cualidades morales y espirituales y, en tanto miembro de la Justicia, es un juez que la prestigia con su laboriosidad silenciosa, prudente y de una inteligencia perspicaz puesta al servicio de lo justo.

En este expediente, lo único “macabro” que he encontrado es la macabra imputación al Juez de obrar con “macabra intención”.

Mas, dejo atrás la infortunada elección lingüística del letrado-apoderado del actor y paso a referirme a la prueba del pago administrativo que, según el a quo, le habría sido efectuado a su parte por Edesur S.A., por un monto de $ 882.

Reitero que Martínez Domingo afirmó categóricamente -a fs. 382 vta. (agravios)- que le ha sido reconocido a Edesur S.A. “un pago que esa parte no acreditó mediante probanza alguna”.

El letrado-apoderado del recurrente, al parecer, ha olvidado algunos detalles de la causa, lo que es en cierta medida excusable porque a todos nos pasa de tanto en tanto. Por ejemplo, yo fui buen estudiante secundario (premio de honor en el Colegio Lasalle de Córdoba) y tuve notas sobresalientes en geografía; sin embargo, puesto hoy a recordar -a propósito de la memoria y del olvido- la longitud del río Brahmaputra, que atraviesa varios estados de la India y desemboca en un gran delta en el golfo de Bengala, la calculé en unos 3.200/3.500 kms. (y no: sólo mide 2.900 kms.). La memoria, en definitiva, como la vida misma, “es olvido que se junta” (Jorge Vocos Lescano, obra poética que lleva dicho título).

La prueba de que el actor recibió de Edesur S.A., en concepto de indemnización por los daños que le causó el apagón, la suma de $ 882 es maciza. La enumeraré a continuación:

1ª) Luego del reclamo administrativo efectuado por el actor a Edesur el 16.3.99 (nota de fs. 19/22), y de misivas remitidas por la empresa al damnificado el 19.4.99 y el 29.5.99 (fs. 73 y 74), Edesur S.A. le ofreció concretamente a Martínez Domingo compensarle los inconvenientes ocasionados mediante un resarcimiento económico conciliatorio, abriéndole un crédito por $ 882 que el actor podía cobrar en efectivo u optar porque le fuera descontado de futuras facturaciones (ver nota n° 3761/7, fechada el 12.3.99 y suscripta por el ing. M. S. I., fs. 76).

Al pie de esa nota n° 3761/7, consta que Carlos Domingo, D.N.I. … -domiciliado en General Urquiza …- el 11 de junio de 1999 recibe en efectivo la cantidad de $ 882, asentando en su reverso la reserva de que lo hacía “A cuenta de la diferencia que pudiera resultar del reclamo presentado bajo el N° 2143 el 16.3.99 en Sucursal Perón 855” (confr. constancia de fs. 76 y vta.). Puesto que esta documentación fue agregada al expediente por el propio actor, sin formular ningún cuestionamiento sobre su autenticidad, es incuestionable que prueba el recibo de la suma de $ 882 que ahora, en la expresión de agravios, olímpicamente desconoce.

2ª) Por nota n° 803.818/0, fechada el 7.6.99 y entregada al parecer el 11 de ese mismo mes y año, la empresa de electricidad le hace saber al actor que, por causa de un reajuste del Programa de Resarcimiento Económico Conciliatorio, le corresponde cobrar un adicional de $ 482 (confr. fs. 77/78).

Como, al parecer (no surge del expediente), ese nuevo ofrecimiento incluiría un anexo por el que se pactaría que la percepción del “adicional” implicaba renuncia a todo reclamo resarcitorio, el actor Martínez Domingo (Carlos Vicente) -que se identifica con el DNI …, de manera que no hay dudas que es la misma persona que cobró y firmó el recibo referido antes- remite una carta documento a Edesur S.A., domicilio San José 154, Capital Federal, en la que le comunica que no percibirá el adicional ofrecido (en cuanto presupone el total resarcimiento), manifestando en dicha carta-documento del 15/16 de junio de 1999 que “en fecha 11/06/99 percibí el monto de resarcitorio boleta N° 3761/7 por la cantidad de pesos ochocientos ochenta y dos ($ 882,00)…a cuenta de la diferencia que pudier resultar…” (confr. ejemplar fotocopiado a fs. 79, sobre cuya autenticidad se expidió el Correo Argentino a fs. 295).

En carta-documento del 15/16.6.99, de autenticidad probada, el actor reconoce la percepción de $ 882, según boleta 3761/7 (que es la del ofrecimiento, con el recibo al pie, de fs. 76). Añado que también esta documentación fue aportada al juicio por el demandante, sin reserva de ninguna especie sobre su veracidad y contenido.

3ª) En la misma fecha que la anterior, Martínez Domingo impone en el Correo Argentino otra carta-documento dirigida a Edesur S.A. -pero esta vez a la sede de la calle Pte. Perón 855-, en la que reitera textualmente los términos de la primer carta-documento. Vuelve aquí, por tanto, a admitir que percibió de la empresa la suma de $ 882 como “monto de resarcitorio boleta n° 3761/7” (ver fotocopia de fs. 80, acompañada por el accionante sin reservas, y sobre cuya autenticidad se expidió el Correo Argentino en el informe de fs. 295).

4ª) En réplica a la misiva que le envió Edesur S.A. el 9.11.99 -donde erróneamente se le atribuía al actor haber percibido un extra de $ 147,66 y se le hacía saber que contaba con un adicional a su favor de $ 655 (confr. fs. 89), Carlos Vicente Martínez Domingo remitió a la sección Resarcimiento de Edesur S.A., calle San José 140, una nueva carta-documento impuesta el 19.11.99, con el objeto de expresar su total desacuerdo con la comunicación recibida y de comunicar su decisión de impulsar las actuaciones judiciales, mencionando claramente en el texto de dicho documento: “cabe aclarar que de vuestro programa de resarcimiento voluntario sólo percibí parcial y a cuenta de $ 882, la única que no provocaba de mi parte conformidad alguna como percibida en concepto cancelatorio ni que diera lugar al desistimiento de mi derecho a reclamo” (véase constancia de fs. 90, traída por el accionante, y admitida como auténtica por el Correo Argentino a fs. 295).

5ª) A fs. 187/195 obra la demanda. En el relato de antecedentes que ella contiene, dice en términos que copio en forma textual: “Durante los primeros días de junio me envían un pago a cuenta de $ 882-, emitido en fecha 12 de Marzo, del cual hago efectivo su cobro atento no dejar establecido en la citada que el mismo es cancelatorio…” (confr. fs. 189 vta.; énfasis agregado).

6ª) A fs. 190 de la demanda, el actor reconoce la remisión de la carta-documento de fs. 79 y reproduce su texto, donde consta que percibió la suma de $ 882 como resarcitorio, boleta 3761/7.

7ª) También en el relato de antecedentes que contiene la demanda, el accionante transcribe la carta-documento de fs. 80, en la que -según se vio- obra un expreso reconocimiento de haber recibido de Edesur S.A. la cantidad de $ 882 (véase fs. 190 vta./191).

8ª) Concluyendo el resumen de hechos y misivas intercambiadas entre las partes, Martínez Domingo transcribe textualmente, a fs. 191 vta./192, la carta documento n° 27.999.619-1AR, del 19.11.99, que es la que indiqué bajo el ordinal 4ª) y en la que la recepción del pago de $ 882 no es menos clara que en los antecedentes anteriores.

9ª) En el alegato de fs. 343/346 bis, al volver sobre los hechos anteriores a la iniciación del presente juicio, el actor alude específicamente al “original de Misiva de pago de Edesur S.A., de fecha 12 de marzo de 1999, cobrada con fecha 11 de junio de 1999, con copia de pago, reservado, cuya copia obra a fs. 75 y 76, así la actora cobró como pago a cuenta de $ 882, esta parte hace efectivo su cobro atento no dejar preestablecido en la citada que el mismo es cancelatorio…” (confr. fs. 344 vta.; el subrayado me pertenece). Y.

10ª) Pese a que en los agravios de fs. 375/87, según se vio, el recurrente desconoce categóricamente haber recibido ningún pago -el que sólo sería fruto de una traviesa imaginación del Juez, con intenciones macabras-, su negativa de fs. 382 vta. olvidó su afirmativa de fs. 377 vta. No resisto la tentación de reproducirlas:

-fs. 382 vta.: (el juez) “en detrimento de la actora, reconoce a la demandada un pago que esa parte no acreditó mediante probanza alguna…”.

-fs. 377 vta.: “durante los primeros días del mes de junio le envían a mi representado un pago a cuenta de $ 882, emitido en fecha 12 de Marzo, del cual hizo efectivo su cobro atento no dejar preestablecido en la citada que el mismo es cancelatorio…”

-fs. 378 vta.: reconoce la autenticidad de la carta-documento del 19.11.99, esto es, la de fs. 90, que contiene un explícito e indudable reconocimiento del pago de $ 882 (ver 4ª).

Los diez antecedentes que he enumerado son prueba concluyente de que el pago de $ 882, que descontó acertadamente el a quo, fue un hecho cierto, real y concreto. Su actual negativa por parte del letrado-apoderado del actor, que conocía todos esos antecedentes puesto que los suscribió al adjuntarlos a la demanda, demuestran una sorprendente pérdida de memoria y un proceder de suma ligereza, ciertamente reprochable, al atribuir a un digno Magistrado actuar al impulso de intenciones funestas.

  1. En la contestación a la demanda, Edesur S.A. expuso razones en cuya virtud la reparación no podía exceder las multas previstas en el contrato de concesión solicitando el rechazo de las pretensiones del actor por carecer de sustento normativo (confr. fs. 230/244, en esp. 236 y 242 y vta.). El juez desestimó su planteo y la consideró responsable por los daños derivados de su incumplimiento contractual culposo, destacando que no probó eximente alguna de responsabilidad, debiendo resarcir al adversario los perjuicios que fueran consecuencia necesaria e inmediata del incumplimiento (art. 520 C. C.; causa Lázaro Costa S.A. c. Telefónica de Argentina S.A., del 24.2.95).

En el aspecto central del debate, generalmente representado por el tema de la responsabilidad, es el demandante quien resultó vencedor, prosperando cuatro de los siete rubros reclamados, bien que por sumas inferiores a las pretendidas (el éxito económico se sitúa en el orden del 11%). Aunque cabe señalar, aquí, que en el resarcimiento del daño moral -rubro de muy difícil apreciación pecuniaria- el actor sufrió una quita especialmente significativa con referencia al monto demandado, en materia siempre opinable y que está librada a la prudente discrecionalidad judicial.

Valorando las circunstancias mencionadas, y de modo particular la incidencia que tiene el tema de la responsabilidad, corresponde distribuir las costas según el éxito logrado por cada litigante (art. 71, CPCC). Y, en esta situación de vencimiento parcial y mutuo, donde el actor vence en el tema jurídico relevante pero es vencido en el 88,6% de su reclamo indemnizatorio, me parece equitativo distribuir las costas de primera instancia según el orden causado. Para lo cual recuerdo que es jurisprudencia constante de la Sala que el citado art. 71 no impone un criterio de exactitud matemática en la repartición de los accesorios sino un temperamento prudencial adecuado a las circunstancias específicas de cada contienda.

En alzada, donde no medió réplica, también por su orden (art. 71 CPCC).

  1. Voto, en resumen, porque se modifique la sentencia apelada elevando el monto de la condena a la suma de cinco mil trescientos un pesos con 8/100 ($ 5301,08) y se disponga que las costas sean distribuidas en el orden causado (art. 71 CPCC). En alzada, también por su orden.

Los doctores Lezana y Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el doctor Vocos Conesa, adhieren a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de esta sala lo propuesto en el punto X del primer voto.

De acuerdo con el art. 279, Cód. Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto por el que prospera la demanda (capital e intereses), y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, fíjase los honorarios de la dirección letrada y representación de la demandada, doctoras C. C. C. y C. I. W., en las sumas de dos mil cuarenta pesos ($ 2040) y ochocientos dieciséis pesos ($ 816), en ese orden, y los del patrocinio del actor, ejercido por los doctores M. A. M. y J. B. L. M. en las de quinientos cincuenta y cinco pesos ($ 555) y un mil ochocientos cincuenta y cinco pesos ($ 1855), respectivamente (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).

En atención a la entidad de las tareas efectuadas por el perito contador E. G. E., regúlase sus honorarios en un mil cuatrocientos pesos ($ 1400) (art. 3°, dec.-ley 16.638/57).

Por alzada, considerando la extensión del memorial de agravios, su eficacia y resultado obtenido, determínase los emolumentos del doctor J. B. L. M. -que actuó en alzada en el doble carácter de letrado y apoderado del recurrente- en el importe de quinientos cincuenta pesos ($ 550) (arts. 6, 7, 9, 14 y arg. 19 del arancel).- Eduardo Vocos Conesa. – Mario H. Lezana. – Marina Mariani de Vidal.

 

  1. Corte de luz a un autoservicio…

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II

Jorge Abraham S.A. c. Edesur S.A. • 29/06/2000

2ª. Instancia. -Buenos Aires, junio 29 de 2000.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Vocos Conesa dijo:

  1. En los meses de marzo y junio de 1994, en la cuadra correspondiente a la avenida Rivadavia al 2400 -y especialmente sobre la vereda de los números pares-, se produjeron una serie de interrupciones en el suministro de energía eléctrica, a cargo de Edesur S.A.. Ello motivó un reclamo colectivo de vecinos y comerciantes de la zona, efectuado el 15/3/94 (confr. fs. 1136, 1140 ó 1143, y reconocimientos de fs. 1137, 1138, 1141 y 1144) y también dos reclamos de la firma Jorge Abraham S.A. -que explotaba un negocio de autoservicio de productos alimenticios, higiene y tocador, sito en Rivadavia 2446-, dirigidos a la empresa prestadora del servicio y al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (fs. 1121, 1154, 1156/68 y fs. 1209) denunciando las irregularidades del suministro, el daño que ello le significaba -que demandaría ante los tribunales de justicia- e intimando la normalización del servicio.

Como los cortes de energía se sucedieron con asiduidad, tanto en marzo como en junio de 1994, la titular del supermercado “Centro” -de Rivadavia 2446- documentó notarialmente las fechas en que se fueron sucediendo, comprobando la escribana fedataria reiteradamente la falta de funcionamiento de la cámara frigorífica y de las heladeras exhibidoras, aunque no se hallaban afectadas las heladeras monofásicas y los “freezers”, y verificando dicha escribana, en tres oportunidades, que faltaba electricidad en todo el local (confr. actas del 1/6/94, 116/94 y 30/6/94, fs. 216/218, 289/291 y 341/343, respectivamente).

En oportunidad de cada constatación, se le entregó a la notaria interviniente un conjunto de facturas de productos recién adquiridos, muchos de los cuales se habían estropeado -según le fue dicho- debido a los frecuentes cortes de luz (confr. acta de fs. 20/22).

Por causa de la reiteración de los desperfectos, la firma “Jorge Abraham S.A.” -titular del supermercado “Centro”- debió desechar mercadería comprada para su reventa minorista por cuanto la interrupción de la cadena de frío la tornaba inapta para su consumo. Al propio tiempo, según afirmó esa situación le produjo una pérdida de clientela considerable; extremo éste que se proyectó en la disminución del valor llave del negocio.

Y, considerando que las continuas interrupciones del suministro de energía eléctrica comprometían la responsabilidad de la empresa Edesur S.A., la mencionada firma “Jorge Abraham S.A. inició contra esa empresa la presente demanda de indemnización de daños y perjuicios reclamando los siguientes rubros: a. pérdida de mercadería, $11.960,80 (valor de compra); b. lucro cesante sobre esa pérdida, estimado en un 30%, $3588,24; c. pérdida de clientela durante la época de los cortes, $45.000 (equivalente a 9 meses a razón de $5000 mensuales; d. gastos notariales, $4136; y e. disminución del valor llave, provisionalmente calculado en $120.000 ($5000 por 24 meses). Demandó, en total, la suma de $64.685,04 y la incidencia de la pérdida de clientela sobre aquel valor llave, con más intereses y costas (confr. fs. 752/766).

En su extenso responde, Edesur S.A. -tras negar una a una todas las afirmaciones de la contraparte- señaló que la “continuidad” del servicio no era un concepto absoluto y que no excluía posibles interrupciones, aceptadas por el Estado nacional como admisibles por el plazo de un año, imputando culpa a la actora por no haber adoptado recaudos -v.gr. disponer de un grupo electrógeno- para evitar los daños.

Reconoció Edesur S.A. que en marzo y junio de 1994 se produjeron “interrupciones puntuales”, y no de la duración señalada por la actora, las que resultaban inimputables a la empresa, toda vez que obedecían a intensas precipitaciones pluviales y a un exceso de carga por alta demanda no declarada en la zona. Afirmó, además, que ciertos cortes de energía fueron producto de deficiencias en las instalaciones internas del supermercado (fs. 956).

Criticó la demandada el valor de las actas notariales, tanto por ser una copia de la otra, como porque, en definitiva, no mencionaban la cantidad de mercadería que se habría deteriorado ni que se encontrase en mal estado de conservación. A lo que añadió que la actor año podía reclamar los daños experimentados por concesionarios que se desempeñaban por cuenta propia dentro del supermercado (carnicería, verdulería y panadería), observando, asimismo, que en las facturas acompañadas a las actas notariales se incluía mercadería no perecedera.

Por otra parte, sostuvo la accionada que en el acta del 18/6/96 constaba que los productos perecederos que estaban en las heladeras que no funcionaban fueron trasladados a otras que sí lo hacían, de modo que si se hubiera procedido en todos los casos de tal manera no habría la contraria experimentado las pérdidas que dijo.

Añadió, también, que las eventuales interrupciones registradas fueron mínimas en su duración, no alcanzando en ningún caso el límite de tolerancia previsto en el art. 7° del anexo I de la res. Enre, B.O. nº 28.195.

Finalmente, a fs. 958 vta., y sigtes., Edesur S.A. se refirió al capítulo “daños” exponiendo los argumentos sobre su improcedencia y, en todo caso, exorbitancia, aduciendo que se había reclamado una suma exagerada sin fundamentos serios, lo que debíase tener en cuenta al momento de la imposición de las costas (confr. escrito de fs. 949/963).

Tales son, en estrecho resumen, los antecedentes de esta causa y los términos constitutivos de la litis, sobre cuyos detalles no me explayo por resultar innecesario para la comprensión del asunto; ello, naturalmente, sin perjuicio de que al tratar los agravios y su contestación me habré de referir a todos aquellos puntos “conducentes” para la correcta composición del diferendo (confr. Corte Suprema, doctr. de Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre otros).

  1. El magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento de fs. 1449/1453, tuvo por acreditados los cortes de energía eléctrica -y por comprometida la responsabilidad de Edesur S.A.- valorando, en conjunto, la prueba formada por las actas notariales, la protesta colectiva de fs. 985, la nota de Edesur al Enre de fs. 1121, la testimonial rendida por ambas partes y el dictamen pericial del ingeniero electricista A. A. F. (fs. 1274/1345). Ello establecido, decidió que correspondía excluir del reclamo resarcitorio los daños sufridos por los concesionarios del supermercado (carnicería, verdulería y panadería), de modo que la demanda por pérdida de mercadería quedaba ceñida, en su procedencia, a aquella que comercializaba la actora (entiendo que se refiere a la documentada como tal en las facturas anexas a las actas notariales) y calculándose sobre ella los rubros “pérdida de ganancias” y “pérdida de clientela”, todo lo cual fue diferido a la etapa de ejecución (a acuerdo de partes o, en su defecto, por peritaje contable). Y, en la aclaratoria de fs. 1468 vta., el a quo agregó a la condena la disminución del valor llave, a determinar también en la etapa mencionada.

Sobre el monto que resultare, el juez ordenó liquidar intereses desde la notificación de la demanda a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento. E impuso las costas del juicio a la empresa de electricidad.

La sentencia fue apelada pro ambas partes (fs. 1470 y 1478). Edesur expresó agravios a fs. 1518/1528 y lo propio hizo la demandante a fs. 1529/1532, escritos que en inverso orden motivaron las contestaciones de fs. 1541/1543 y fs. 1544/1558.

Como la accionada cuestiona la responsabilidad que le ha sido atribuida, los rubros y montos de la condena, en tanto que “Jorge Abraham S.A.” limita su queja al hito inicial del curso de los intereses, se impone comenzar el análisis por los planteamientos de la primera.

III. Antes de ello y a fin de despejar el examen, advierto que -de aceptarse que los cortes de energía existieron y que tuvieron proyección dañosa-, la demandada no ha demostrado en esta instancia que no le fueron imputables, toda vez que sobre el tema tan sólo escribe el escueto párrafo de cinco renglones que obra a fs. 1520 vta. “in fine”. De todos modos abordaré, a continuación, brevemente el punto.

Por lo pronto, diré que ya no se insiste en alzada sobre la existencia de culpa de la actora por no haber dispuesto de un grupo electrógeno, eximente que fue rechazada en la causa 11.661/94 “La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A. c. Edesur S.A.”, resuelta por esta sala el 1/10/98 (ver sentencia de primera instancia firme en ese aspecto) y por la sala I en los autos 10/447/94 “Las Tapas S.A. c. Edesur S.A.”, del 9/12/97 (considerando 3 del voto del doctor Pérez Delgado).

Tampoco se ampara la accionada, en esta instancia, en el reglamento de las “Normas de Calidad del Servicio y Sanciones” o en el Subanexo 4 del contrato de concesión, en los que se estableció una tolerancia o dispensa de doce meses, a partir de la toma de posesión (31 de agosto de 1992), respecto de sanciones a la distribuidora por culpa de la prestación de un servicio público de mala calidad.

Al margen de que los hechos del caso datan de marzo y junio de 1994, lo cierto es que -como fue decidido por el tribunal-dicha dispensa hallábase referida, como la propia letra de la reglamentación lo prevé con claridad, a “sanciones”, es decir, a medidas punitivas tendientes a fomentar las correcciones necesarias para la mejora del servicio; concepto y finalidad que ninguna relación guardan con la indemnización de los daños y perjuicios que la empresa distribuidora pudiera ocasionar a los usuarios del servicio por su culpa o dolo. Es indudable que “sanción” e “indemnización a terceros” son nociones jurídicas de naturaleza muy distinta, entre las que no existen, siquiera, notas de analogía que justifiquen interpretar la tolerancia estatal con un alcance comprensivo de la declinación obligatoria del derecho del damnificado a obtener la reparación de los perjuicios que le fuesen causados (confr. causa 11/661/94 del 1/10/98).

Cierto es, como hecho público y notorio, que Edesur S.A. recibió determinadas instalaciones obsoletas. Mas, al presentarse a la licitación y asumir la condición de licenciataria, sabía o debía saber -obrando con cuidado y previsión- qué tipo de instalaciones recibiría y, por ello mismo, cuáles serían los riesgos que debería afrontar. A lo que es menester añadir que el servicio que presta es oneroso y que, además, el mercado asegurador le brindaba y brinda la posibilidad de cubrirse respecto de los daños y perjuicios que el desarrollo de su actividad proyectada sobre usuarios o terceros (causa citada).

Es claro, por otra parte, que entre actora y demandada existía un vínculo contractual, de manera que el incumplimiento de la obligación de suministrar la energía eléctrica da origen a la responsabilidad de Edesur S.A., pues en este ámbito de la responsabilidad contractual el mero incumplimiento hace presumir la culpa “iuris tantum”, quedando en cabeza de la distribuidora la prueba del caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder (confr. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil, obligaciones”, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 190, nº 168; A. Orgaz, “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1967, t. I., p. 14; A.A. Alterini – O.J. Ameal y R. López Cabana, “Derecho de las obligaciones”, Buenos Aires 1995, p. 187; A. Colmo, “De las obligaciones en general”, 3ª ed., nº 110; E.A. Busso, “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 258, etc.).

Es así que, con referencia al usuario, la distribuidora debe demostrar -para eximirse de responsabilidad por el incumplimiento que la deficiente provisión del servicio respondió a causas que no pudo prever o evitar (arts. 513 y 514, Cód. Civil). Y sobre el particular, Edesur S.A. se ha limitado a invocar excesos pluviales en marzo 94 y sobrecarga en junio 94, pero no se preocupó en demostrar qué trabajos de conservación o de renovación de las líneas practicó desde que tomó posesión hasta marzo y junio de 1994. Por lo demás, el problema no era inevitable obrando con la prontitud que exigían las circunstancias -repárese que, como está admitido, la zona se caracteriza por tener gran cantidad de comercios (declaraciones de los testigos propuestos por Edesur, fs. 1263, 1264, 1264 v./1265, 1268/1269)-, como que fue luego superado con las reformas dispuestas según plano de fs. 1278 y concretadas en los hechos (confr. dictamen pericial, fs. 1339; declaraciones de A.P. Gerosa, fs. 1263, a las 5ª y 6ª ; J.D. González, fs. 1264, a la 6ª ; J.M. Caunedo, fs. 1268/9, a la 6ª ; y N. Brunetti, fs. 1269 vta./1270, a la 6ª y a la repreg. 1ra.).

Es preciso meritar, asimismo, que los usuarios de servicios públicos gozan de protección constitucional (art. 42), por cuya vigencia en la realidad deben preocuparse los jueces en tanto son también “autoridades” que proveerán a la protección de los derechos de los usuarios (confr. sala I, causas 822/93 del 11/7/95 -anotada por G.J. Bidart Campos, “El servicio telefónico y el artículo 42 de la Constitución”, ED, 21/11/95, fallo nº 46.793-; 10/245/93 del 10/6/97; y 10.447/94 del 9/12/97).

En síntesis, no habiendo la demandada acreditado el “casus”, su responsabilidad luce insoslayable.

Ha pretendido Edesur S.A., desde el responde de fs. 949/963, que los cortes de energía eléctrica que sufrió el supermercado de la actora obedecieron a deficiencias de sus instalaciones internas. Y quéjase en alzada de que dicho aspecto no pudo ser probado porque la contraparte no avisó, con suficiente antelación, de que iba a desalojar el inmueble por vencimiento del contrato de locación que le daba su tenencia.

Cabe anotar, a este respecto, que la actora acompañó el contrato de locación con la demanda (confr. fs. 7/10), por lo que Edesur sabía, desde el inicio de la relación procesal, la fecha de vencimiento. Y como era ella la interesada en acreditar las invocadas deficiencias internas del local, a ella misma le incumbía -y no a la contraria- adoptar los recaudos procesales para probar los hechos fundantes de su defensa (arg. art. 377, Código de forma).

Empero, al margen de esa circunstancia -de por sí bastante para desestimar la queja en tanto se origina en su discrecional conducta (Fallos: 252:208; 255:283; 258:299 -La Ley, 112-456; 116-296-; 298:220; 299:373; 302:478, etc.)-, se impone señalar que el perito ingeniero F. fue categórico en puntualizar que, en el caso, todas las fallas en el suministro respondieron a la quema de fusibles correspondientes a varios clientes en forma conjunta, de modo que las interrupciones o cortes no tuvieron causa en las instalaciones del supermercado “Centro”, esto es, en el alegado -y no probado- desequilibrio de las fases particulares de la firma actora (confr. fs. 1340/1341).

No es relevante, por tanto, que la peritación se llevara a cabo sin tener acceso al local de Rivadavia 2446 -que ya había sido desalojado-, porque de los propios registros de Edesur surge la razón de los cortes del suministro de energía eléctrica y todos ellos, conforme la exposición del perito, obedecieron a causas ajenas al supermercado que explotaba la demandante.

Veamos, seguidamente, si existieron o no cortes en el suministro; en caso afirmativo, de qué duración; y luego, si pudieron tener incidencia dañosa sobre mercadería perecedera y cuál pudo ser razonablemente su magnitud.

  1. Señalaré, ante todo, aquellos cortes que están documentados tanto en las actas notariales como en el libro de Edesur S.A.: a. 28/2/94: 14 horas de duración (en adelante me referiré a continuación del dato horario a su prolongación temporal según los registros de Edesur); b. 1/3/94: 2 hs; pero consta en el informe de Edesur al Enre que la provisión se normalizó al día siguiente; c. 7/3/94: 8 hs 5 m; d. 10/3/94: 2 hs 45 m; e. 12/3/94: 4 hs 30 m; f. 17/3/94: 18 hs; g. 1/6/94: 2 hs 15 m; h. 2/6/94: 3 hs; i. 9/6/94: 10 hs; j. 14/6/94: 20 hs 45 m; k. 18/6/94: 8 hs 50 m; l. 30/6/94: 2 hs 30 m (confr. peritación técnica, anexo de fs. 1274/1276).

A ello se debe agregar: a. 3/3/94: figura en acta de constatación un corte de 11 hs y, aunque no en los libros de Edesur, según el experto, lo cierto es que en la planilla de fs. 1303 se anota que la interrupción fue avisada a las 21.30 hs y que el suministro volvió a la hora 08.00 (ver también informe de fs. 1121 ó 1153); b. 11/3/94: notarialmente se dejó constancia de un corte de 45 m, que no fue asentado en los libros de la demandada; c. 14/16/3/94: los cortes, dos el día 15, dieron lugar a las constataciones notariales de fs. 168/170, 181/183, 186/188 y 189/192, las que no han sido redargüidas de falsas; d. 18/3/94: no fue documentada por escribano, mas consta una interrupción de 1 hora 40 m en los registros de la demandada; e. 8/6/94: 4 hs según notaría, no registrada en Edesur; f. 10/6/94: sin acta notarial, pero en el registro de anormalidades en las redes de la accionada figura un corte superior a 4 horas (confr. planillas de fs. 1323/24); g. domingo 11/6/94: según acta de fs. 289/291, a las 20.30 hs. no había luz en todo el local y la inspección se levó a cabo mediante linterna dejándose constancia de que la mercadería estaba sin frío desde la mañana; h. 13/6/94: sin acta; en libros de Edesur, corte de 3 hs 10 m (planillas de fs. 1325/26); i. 15/6/94: sin acta; en libros: interrupción del servicio desde 16.30 a 18.30 (fs. 1329/1330); j. 25/6/94: sin acta; en registro de Edesur, corte de aproximadamente 6 horas (fs. 1333/34).

Tenemos así, que en marzo 94 se registraron cortes que van desde menos de una hora (11/3/94) hasta 18 horas (17/3/94) los días 1, 3, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17 y 18 (once en total); en junio 94: 1, 2, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 25 y 30 (total: 12). De los 23 cortes, 17 están registrados por Edesur, de modo que sobre su realidad no pueden caber dudas.

Y aunque lo expuesto sobra para tener por ciertas las deficiencias apuntadas en el suministro del servicio, la prueba testimonial producida por la actora las ratifica (confr. declaraciones de E.R. de la Hoz, fs. 1079/1080, a la 5ª y repreg. 3ª ; J.B. Alfie, fs. 1080/1081, a la 5ª y repreg. 2ª; G.A. Lóndero, fs. 1081 v./1082, 5ª , 6ª , 8ª ,; A.D. Pietruszka, fs. 1082 v./1083, a las 5ª Y 8ª. Y repreg. 5ª ; y M.E. Palacios, fs. 1091/92, 5ª , 9ª , y 13ª y repreg. 2ª ), como también las ratifica los testimonios de empleados de Edesur (confr. A.P. Gerosa, fs. 1263, a la 3ª., 5ª. y 6ª.; J.D. González, fs. 1264, a la 3ª.; J.M. Lorenzo, fs. 1264 v. /1265, a la 3ª.; J.M. Caunedo, fs. 1268/1269, a la 3ª. Y 4ª.), la protesta comunitaria del 15/3/94 (fs. 1136, 1137, 1138, 1140, 1141, 1143 y 1144) y la explicación proporcionada por la demandada al Ente regulador (fs. 1121 y 1160).

  1. La empresa de electricidad sostiene que, conforme con las actas notariales, el desperfecto se producía en una fase, y como continuaban en funcionamiento las otras dos los artefactos refrigeradores podían cumplir su cometido. De donde se seguiría que prácticamente no existe daño o, en todo caso, que éste quedó reducido a su mínima expresión.

Sobre la entidad del daño ya me pronunciaré más adelante. Examinemos ahora la defensa recién resumida.

Anoto, de entrada, que la explicación brindada por el ingeniero F. en cuanto a que las cuatro cámaras de refrigeración que revisó en la avenida San Juan eran, efectivamente, las que funcionaban en el supermercado -lo que apoya en las facturas de compra que acompañó en fotocopias- resulta satisfactoria, cabiendo indicar que la demandada, si así no lo consideraba, pudo requerir al perito las ampliaciones que estimara pertinentes y no lo hizo (art. 473, Cód. Procesal). La experticia de que se trata revela un trabajo serio y cuidadoso -que la accionada estuvo en condiciones de controlar mediante un consultor técnico-, por lo que a ella me habré de atener, de acuerdo con las reglas de los arts. 386 y 477 del citado Código.

Pues bien; los cuatro equipos refrigeradores individualizados por el perito, de 3 y 1/2 HP de potencia, eran trifásicos (confr. fs. 1343), lo cual impide su funcionamiento faltando una fase (fs. 1341), como lo declaran dos testigos propuestos por Edesur -dependientes suyos-, señores J.M.C. (fs. 1268/1269), a la repreg. 3ª.) y N.B. (fs. 1269 v./1270, a la repreg. 3ª.).

En consecuencia, si bien las heladeras monofásicas sí podían funcionar faltando una fase, esto no resultaba posible respecto de los referidos cuatro equipos de frío “Good Cold SH”. Y cabe suponer, porque se adecua al curso natural y ordinario de las cosas, que si el supermercado utilizaba -a más de las heladeras exhibidoras y freezers- esos cuatro equipos era porque colocaba en ellos mercadería perecedera, cuya conservación requería una temperatura baja.

En ese sentido, parece adecuado poner de relieve que una variada gama de productos que comercializaba el supermercado “Centro” eran lácteos y fiambres (confr. v. gr., facturas de fs/ 30/36, 40, 44, 52/65, 77/83, 87/93, 101, 108/110, 114, 127/133, etc.) y que, según el perito médico especialista en nutrición doctor L.M.P., los primeros deben ser conservados a una temperatura de 8º ; los fiambres frescos, a menos de 10º; y los embutidos frescos, a 3º (confr. fs. 1112/1113), coincidiendo con el primer dato el informe proporcionado por La Serenísima, la que aclara que no es recomendable interrumpir la cadena de frío (ver fs. 1037). Interesa destacar que el ingeniero electricista A.H.F. es claro en el sentido de que, una vez interrumpida esa cadena, ya no se recupera (fs. 1345), lo que es particularmente predicable relativamente a los alimentos congelados (confr. informe del SENASA, fs. 1024/1025).

Cabe admitir que, ante cortes superiores a 5 o más horas (se produjeron, al menos, en siete oportunidades), la mercadería contenida en esos equipos trifásicos fuera trasladada, al menos en parte, a heladeras monofásicas o a otros locales (confr. actas de constatación notarial del 2/6/94 y del 18/6/94, fs. 219/221 y 337/340). Mas si se pondera que lo propio había que hacer, y con mucha mayor premura, con los productos ubicados en heladeras exhibidoras -porque éstas rápidamente alcanzan la temperatura ambiente (ing. F., fs. 1345)- parece razonable aceptar que, como se anota en el acta de fs. 219/221, no era posible trasladar todos los productos. Y ese extremo fue verificado por la fedataria el 9/6/94, de lo que dejó constancia en el acta de fs. 268/270: los productos que hay dentro de la cámara frigorífica ya estan en mal estado, comprobando que dentro de la cámara no hace mucho frío y que hay mercadería consistente en derivados lácteos, como también que las heladeras exhibidoras no están frías y sí con mercadería que, necesitando frío, se halla a temperatura ambiente (confr., en igual sentido, acta de fs. 289/291, 312/314 -20 hs. de corte- y 337/40 -8 horas y 50 m de corte-).

Por otro lado, es probable que llenado al máximo los freezers, una parte de las mercaderías perecederas pudiera ser salvada, toda vez que dichos artefactos -siempre que no fuesen abiertos o se los cubriera con productos a temperatura ambiente- son aptos para resistir con buen frío un lapso superior al que duraron los cortes de energía eléctrica (confr. dictamen pericial, fs. 1345, punto a; ver testigos A.P. Georsa, fs. 1263, a la 9ª., y J.D. González, fs. 1264, a la 9ª.; comp., empero, J.M. Lorenzo, fs. 1264 v./1265, a la 9ª.).

  1. De lo expuesto se desprende, a mi juicio, que los cortes de la energía eléctrica causaron pérdida de mercadería perecedera, lo que se ve corroborado por las declaraciones de los testigos E.R. de la Hoz, fs. 1079/1080, a la 7ª., (aunque no presenció el hecho); J.B. Alfie, fs. 1080/1081, a la 7ª. (dice que a la mañana y a la noche sacaban bolsas para tirar alimentos, lo que sabe por el olor que emergía de ellas y porque alguna vez los vio); J.A. Lóndero, fs. 1081 v./1082, a la 10ª., A.D. Pietruszka, fs. 1082 v./1083 (sabía que tiraban mercadería por el olor y porque algunas personas abrían las bolsas, a la 10ª.): y M.E. Palacios, fs.1091/1092, a la repreg. 3ª.: “no vio desechar mercadería, pero sí oyó comentarios de los chicos del supermercado”. Importa recordar, en especial, que lácteos y embutidos frescos requerían bajas temperaturas (8º y 3º, peritación de fs. 1112/1113 e informe de fs. 1037) y que, a tenor de las actas notariales, el termómetro de la cámara frigorífica acusaba normalmente temperaturas muy superiores (de 15º, 18º y 20º, con las acotaciones hechas por el ingeniero F. al respecto, fs. 1342). La propia escribana advirtió la existencia de paquetes de manteca desarmados, como si se hubieran derretido (fs. 14/16); otras veces, lácteos a temperatura ambiente (fs. 268/270, 289/291, 312/314 y 334/336), y asentó el 10/3/94 -cuando un juicio ulterior de indemnización de los daños no aparecía todavía como probable (se llevaban sólo 5 cortes de luz)- que muchos productos que figuraban en las facturas de compra se habían estropeado (confr. fs. 20/22).

En tales condiciones, tengo por probada la existencia del daño consistente en la pérdida de mercadería. Lo que no está acreditado es la magnitud de ese daño, por lo que cuadra fijarlo según pautas de prudencia, (art. 165, última parte, Cód. Procesal).

La actora pretendió, en su demanda, que el daño experimentado equivalía a la sumatoria de todas las facturas que adjuntó a las actas notariales, mas dicha pretensión es ciertamente excesiva. Y lo es por un triple orden de razones: 1ª. Porque, como lo decidió el a quo con carácter firme -y acertadamente-, no pueden integrar el resarcimiento de “Jorge Abraham S.A.” las pérdidas experimentadas por los terceros concesionarios de la carnicería, panadería y verdulería (así por ej., las facturas de fs. 23, 24, 26, 28, 38, 46, 106, 121, 123, 154, 171, 173, 184); 2ª. Porque en diversas facturas se incluyen productos que no son perecederos por falta de frío, aunque fuese de 24 horas continuas, como son: frascos de miel, dulce de leche, dulce de batata, jamón crudo, salamín, toallas femeninas, papel higiénico, suavizante Confort, café molido, aceite, latas de gaseosas, Nesquick, edulcorante, atún en latas, mermeladas, cantimpalo, etc. (ver facturas de fs. 36, 85, 99, 110, 249, 265, 298, 358, como ejemplo); y 3ª. Porque, como ya se ha visto, parte de la mercadería perecedera fue acondicionada en las heladeras monofásicas (que seguían funcionando) y parte fue trasladada a otros locales (actas de fs. 219/221 y 337/340); cabiendo puntualizar que hubo cortes de luz de escasa duración (1/3/94: 2 hs.; 10/3/94: 2 hs. 45 m.; 18/3/94: 1 h. 40 m.; 1/6/94: 2 hs. 15 m.; 15/6/94: 2 hs.; 30/6/94: 2 hs. 30 m.) y otros de una permanencia que impresiona como insuficiente para producir el deterioro orgánico de queso rallado, salchichas de viena, jamón cocido entero, otras clases de quesos, etc. (12/3/94: 4 hs 30 m. 2/6/94: 3 hs; 13/6/94: 3hs 10 m).

Encuentro útil destacar, asimismo, que el hecho de la adquisición no demuestra, de suyo, que alguna parte de la mercadería no hubiese sido vendida: así, por ejemplo, es dable meritar que en el acta notarial del 10/3/94 la escribana asienta que recibe facturas -entre otras- del 1/3/94 (5), del 2/3/94 (4), del 3/3/94 (6), del 4/3/94 (7), pareciendo improbable que desde esas fechas hasta el día 10 no se hubiese comercializado ninguno de los productos incluidos en tales facturaciones.

Moviéndome dentro de las dificultades que plantea la cuestión, y partiendo de la base de que la falta de prueba concreta y clara no puede volverse a favor de la actora -debiéndose proceder a fijar el resarcimiento con un criterio de parquedad (confr. esta sala, doctrina de las causas: 1664 del 15/12/82; 1884 del 15/2/83; 1620 del 25/3/83; 2066 del 21/6/83, etc.)- juzgo equitativo que de los artículos perecederos incluidos en las facturas acompañadas con las actas notariales (marginando, naturalmente, las adquisiciones de carnicería, verdulería y panadería) se compute como indemnización por la pérdida de mercaderías el 20% del valor de tales artículos. Su cálculo deberá ser efectuado en la etapa de ejecución, con el auxilio de un perito contador si no se alcanzare acuerdo entre las partes.

Al monto obtenido deberá añadírsele un 13% en concepto de lucro cesante, para lo cual pondero que ese tanto por ciento representa una ganancia neta razonable. A lo que se puede agregar que, si bien la peritación contable de fs. 1348/1357 carece en esta parte de un basamento objetivo -al menos, en el dictamen no aparece explicitado-, también lleva a aceptar ese porcentaje como ganancia neta (según el contador G.A.B., la utilidad bruta se sitúa en el 41% y a ella debe deducírsele el 68% en concepto de gastos fijos, esto es, el 28%, con lo que se obtiene el apuntado 13%).

El cálculo del 13% se sustenta en una apreciación prudencial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165, última parte, del Código de rito. Y no se trata de que el lucro cesante sea presumido, sino que, probada la adquisición de mercadería para su reventa y frustrada ésta por el incumplimiento contractual de la demandada, naturalmente se produce la pérdida de la ganancia esperada. Porque, de estar al curso habitual y ordinario de las cosas, la finalidad propia del comerciante es el lucro y sus actos siempre se presumen onerosos (arts. 1°, 8° inc. 1º y 218 inc. 5º, Cód. Mercantil).

Corresponde, por tanto, desestimar el agravio que sobre este punto del litigio expone la demanda.

VII. el juez admitió, como rubro indemnizable, la “pérdida de clientela”, mas no aclaró demasiado las pautas para su determinación.

Edesur S.A. critica esta parte de la sentencia afirmando, en función de los argumentos que desarrolla, que no resulta aceptable que unos cortes puntuales del suministro de energía se hayan traducido en una merma definitiva de clientela para la actora; merma que, dice debe ser asignada al hecho de que en las proximidades se abrieron dos hipermercados “Coto” (uno en Plaza Miserere y otro en el Mercado Spinetto).

Los testigos propuestos por la actora están contestes en que los cortes provocaron la pérdida de clientes. En ese sentido, E.R. de la H. declaró que él solía hacer compras en el supermercado “Centro” y que sabe que éste sufrió merma de clientela “porque él mismo no compró más allí, además notó dentro del consocio comentarios al respecto”; ello así debido a “que temía que la mercadería esté en mal estado” (confr. fs. 1079/1080, a la repreg. 11ª y a la pregunta 8ª del interrogatorio de fs. 1077). Otro tanto afirmó J.B. Alfie, comerciante vecino, porque siguió igual conducta que el anterior testigo y por la misma razón, añadiendo que conoce que el negocio perdió clientela porque él “está allí” (a metros de Rivadavia 2446) y la gente comenta su miedo a adquirir productos en mal estado, notando muchísima menor cantidad de carritos con alimentos a la que era habitual (confr. fs. 1080/1081, a la 8ª y a las repregs. 6ª y 7ª). A su turno, G.A. Lóndero formuló similar aseveración, que fundó en el hecho de que antes había cuatro cajas y después una sola, y en su propia experiencia ya que “dejó de concurrir al supermercado, lentamente, y después no fue más” (fs. 1081 v./1082, a la 12ª. y 1ª. ampliac.). También A.D. Pietruszka advirtió la pérdida de clientela “por el estado del supermercado y el olor nauseabundo que de allí salía y que no funcionaban las cajas registradoras, por lo que las personas no ingresaban. Aclara, no funcionaban las heladeras, no había comodidad para los clientes, nadie puede comprar tranquilo si no hay luz, no se le puede cobrar” (fs. 1082 v./1083, a la 12ª.). Finalmente, la testigo M.E.P. dijo que la gente no iba a comprar más allí, que “era una bancarrota total” y que ella misma no fue más a comprar porque tenía miedo a los productos constándole la merma de clientela “porque veía que no había nadie” (fs. 1091/1092, a las 7ª y 8ª y a la repreg. 4ª ).

Frente a ese plexo de declaraciones coincidentes, más allá de alguna exageración que se nota en los dichos del testigo Pietruszka (único que menciona el “olor nauseabundo” y que afirma que no funcionaban las cajas registradoras, lo que es contradicho por las actas notariales donde consta: “las cajas siguieron funcionado gracias a que están conectadas a un conmutador que hace que se comuniquen automáticamente con la fase que funciona” -confr. fs. 12 vta., 20 y vta., 103 y vta. 151 y vta., 168 y vta., 181 y vta., 186 y vta., 189, 209 y vta., 240, 268 vta., 312 y vta., 334 y vta., fs. 338 vta.; sólo hubo corte total de energía los días 1° y 11 de junio, en tanto que el 30 de ese mes las registradoras no funcionaron por un rato: fs. 216, 289 y 341-), juzgo que cuadra admitir que, en tiempos más o menos cercanos a los cortes de energía, pudo haber un cierto retraimiento parcial de la clientela como consecuencia de la duda o el temor acerca de la conservación de las mercancías que requieren frío para ser preservadas. Empero, si como es razonable suponer la clientela esencial del negocio eran los vecinos de la zona y éstos no ignoraban que el problema del suministro eléctrico deficiente había quedado superado en julio de 1994 -adviértase que no se hace referencia a cortes posteriores al 30/6/94-, no se alcanza a percibir por qué causa habrían de dudar o temer en cuanto a los productos ofrecidos en el supermercado. Ya no subsistía ninguno de los motivos expuestos por los testigos para abstenerse de comprar en el supermercado “Centro”. Ni olores ni temores. Entonces ¿por qué?

La pérdida de la clientela, parcial pero definitiva, no puede basarse -en cuanto se pretende su indemnización derivada de un incumplimiento contractual- en conjeturas carentes de apoyo probatorio concreto e idóneo. Y, a este respecto, entiendo que las declaraciones testimoniales proporcionan un elemento indiciario sobre el tema pero resultan, de por sí, insuficientes para justificar un abandono masivo de los clientes en forma definitiva, máxime teniendo en cuenta -como antes dije- que el vecindario en general necesariamente sabía a ciencia cierta que ya no existían los motivos que -en su hora- pudieron justificar un alejamiento temporario del negocio minorista del barrio.

El panorama que describieron los testigos debió ser completado con una contabilidad llevada en legal forma y ciertamente actualizada. No obstante, el perito contador, en el dictamen de fs. 1348/1357, señaló que en los libros de asambleas y registro de acciones la última anotación databa del 28/4/94, que el último balance general que le fue exhibido correspondía al 31/12/93 y que no le fue proporcionado por la actora el libro diario (confr. fs. 1348/1349). Y cuando el aludido experto detalla el monto de las ventas propias de “Jorge Abraham S.A.” no aclara, en absoluto, de dónde saca esos datos que no reconocen sustento en una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de los negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable, complementada con la respectiva documentación (art. 43, Cód. de Comercio); que no es tampoco reflejo de un libro diario como exige la ley (art. 47) o de ningún otro que satisfaga las formalidades del art. 53. Por consiguiente, es prácticamente nulo el valor de la peritación en cuanto al detalle que suministra sobre las ventas realizadas por la sociedad anónima actora en el cuadro de fs. 1355, resultando procedentes las impugnaciones que formuló la empresa de electricidad en el escrito de fs. 1375/1379 (art. 477, Cód. Procesal).

Así las cosas, atendiendo a que el retraimiento de la clientela por los cortes de marzo de 1994 debió manifestarse en ese mismo mes y cuanto más en el siguiente y que por los cortes de junio de 1994 se impone una conclusión similar, la parte actora -como imperativo de su propio interés- debió demostrar con datos confiables una disminución de las ventas que despejara toda duda al respecto. Y esa prueba en legal forma no ha sido rendida, porque la desnuda referencia que hace el perito a “los subdiarios de ventas” -sin aclarar si reúnen los requisitos del art. 53, Cód. de Comercio- es insuficiente para dotar a los guarismos de fs. 1355 de una fuerza suasoria de la que carecen (art. 55, Cód. cit.).

Sólo a mayor abundamiento, y en ese exclusivo carácter, anoto que en marzo de 1994 las ventas fueron un 18% superiores a las de marzo de 1993 y que las de abril de 1994 excedieron a las del mismo mes del año anterior en un 10% aproximadamente; que las ventas de junio 94 alcanzaron a $151.164,26 (contra $138.358,27, de junio 93) y que, pese a los cortes, en julio de 1994 no sólo no hubo retraimiento con relación al mes anterior sino que las ventas crecieron a la suma de $158.005,11 (4% aproxim.). Sí se registra una disminución, de orden del 5%, entre el total vendido en abril 94 y el mes precedente (en el que se dieron los primeros cortes), más variaciones de semejante tenor las hay en más y en menos en distintos meses, conforme con el cuadro de fs. 1355, sobre el que he elaborado este párrafo del voto.

Y también por abundar, diré que las ventas del supermercado de “Jorge Abraham S.A.” cayeron vertiginosamente a partir de enero de 1995 hasta abril 1996 (último dato que da el experto), pues de la suma de $151.043,45 de dic. 94 -por ventas exclusivas de aquella sociedad- se pasa a la de $130.340,63 (estimativa) por las ventas globales de todo el supermercado -incluyendo panadería, carnicería y verdulería- en enero 95, para ir disminuyendo paulatinamente en los meses siguientes. Y, recordando que la actora señaló en el alegato que el hipermercado Coto de Plaza Miserere fue inaugurado en noviembre del 94 (confr. fs. 1426 vta.) ¿acaso resultaría antojadizo o caprichoso pensar en su incidencia sobre el giro del negocio de la demandante? Y si, de estar a lo afirmado por la misma actora, en 1995 fue abierto un nuevo Coto en la zona (mercado Spinetto) ¿podría esto explicar la razón del aniquilamiento del supermercado “Centro” en el segundo semestre de 1995 y en el primer cuatrimestre de 1996? (ver fs. 1426 vta.).

A modo de resumen, entonces, el rubro “pérdida de clientela” debe ser desestimado por ausencia de una prueba, clara y concreta, del daño y de su relación causal con el incumplimiento atribuido a la demandada. Porque, pese a los dichos de los testigos aportados por la actora, lo real y cierto es que no ha sido acreditado el ítem en discusión. Y si nos atuviéramos al peritaje de fs. 1348, prácticamente desprovisto de valor por no reflejar datos emanados de registros contables llevados en legal forma, la conclusión antes alcanzada subsistiría incólume de acuerdo con lo que expuse a mayor abundamiento dos párrafos antes. Podría aún ser sumado: a. que el perito contador expresa que no observa variaciones significativas en los ingresos de la firma en el período marzo a junio del 94 con relación al resto de los meses (confr. fs. 1356); b. que el contador G.A.B. manifiesta que no puede determinar si la firma sufrió pérdidas, como consecuencia de no haber contado con la información suficiente (véase fs. 1381); y c. que si de la conclusión arriba indicada derívase gravamen para la actora, su planteamiento resultaría inatendible, desde que reconocería causa en el obrar discrecionalmente asumido al incumplir con el deber de todo comerciante de llevar una contabilidad regular, conforme con la ley (arts. 43, 47, 53 y 55, Cód. de Comercio); prueba que no se suple eficazmente con las declaraciones testimoniales reseñadas en el consid. VII, tercer párrafo, de este voto.

Lo dicho implica desestimar la alegada pérdida del valor llave del negocio.

VIII. El juez ordenó se liquidara intereses, a la tasa activa, desde la notificación del traslado de la demanda.

De ello se agravia la parte actora pro estimar que con los reclamos dirigidos a Edesur S.A. y al Enre, la primera tuvo perfecta noticia del perjuicio que le estaba causando -en forma detallada- y, además, le intimó restablecer el servicio. Expresa la recurrente que, siendo necesaria la interpelación para constituir en mora a la contraparte, ella se cumplió con el reclamo formulado ante el Ente Nac. Regulador de la Electricidad (Reclamo Administrativo Nº 8333/94, del 16/3/94), en el que Edesur tuvo activa participación. A todo evento, invoca el reclamo del 20/7/94.

Tal como ha sido propuesta la queja cuadra examinar si las presentaciones de fs. 1156/1158 (registro de reclamo nº 8333, del 16/3/94, fs. 1155) o fs. 1209 y 1211/1212 (registro de reclamo nº 13990, del 29/7/94, fs. 1208) constituyeron a los efectos de la pretensión resarcitoria hecha valer en autos una interpelación con aptitud como para colocar en mora a la demandada.

Es jurisprudencia constante de esta sala, concorde con la posición del doctor J.J. Llambías (confr. “Código Civil Anotado, Obligaciones”, t. II-A, p. 94), que la interpelación sólo tiene virtualidad moratoria cuando consiste en un requerimiento categórico de pago, debidamente circunstanciado, de cumplimiento factible y apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo (confr. causa “Gaudencio, Beatriz c. Lan Chile”, del 12/9/96 -La Ley, 1996-E, 667, 39.087-S-, entre muchas otras).

A la luz de esa doctrina, parece claro que el escrito de fs. 1156/1158 no satisface los recaudos antes enunciados. Porque si bien a través de él la actora denunció ante Edesur los daños y perjuicios que le irrogaban los cortes de energía -pérdida de mercadería perecedera por falta de refrigeración y merma de clientela- y le avisó que haría valer sus derechos ante la Justicia, se limitó a hacer reserva de accionar por tales daños y a requerir la normalización del suministro bajo apercibimiento de adquirir, con cargo a Edesur, un generador de electricidad que integraría el reclamo judicial. Es así que la referida pieza de fs. 1156/1158 no comporta propiamente un requerimiento de pago ni contiene siquiera una valuación aproximada de los daños y perjuicios que manifestó experimentar, de manera que el registro de reclamo nº 8333 fue ineficaz para colocar en mora a la accionada.

Por otro lado, el escrito del 29/7/94 -que dio lugar al expediente “Registro de Reclamo Nº 13.990” (fs. 1208 y sigtes.)- no fue una intimación concreta y categórica de pago de indemnización a Edesur, sino que se trata de una denuncia que formuló la actora ante el Ente Nac. Regulador de la Electricidad (confr. fs. 1209 y vta.). Y aunque este organismo pusiera en conocimiento de Edesur dicha nota, como ésta lo ha admitido al absolver posiciones (confr. fs. 1071 y vta., a la 20ª.), es indudable que en modo alguno satisface los requisitos propios de una interpelación con virtualidad moratoria. No tasa ni estima los daños y no intima de modo indudable su pago, al punto que ni siquiera está dirigida a la empresa distribuidora de electricidad. Y en cuanto a la fotocopia de fs. 1211/1212, trátase de una nota que reitera -en términos más severos (aclara: “esta vez va en serio”, a fs. 1211 vta.)- la que dio lugar al registro nº 8333 del 16/3/94, conteniendo los mismos defectos que el escrito de fs. 1156/1158 en orden a configurar una interpelación moratoria idónea.

En los términos en que la cuestión fue planteada, corresponde -sin más- desestimar el agravio.

  1. Voto, en definitiva, porque: a. se modifique las bases a tener en cuenta en la etapa de ejecución para liquidar los rubros “pérdida de mercadería” y “lucro cesante”, en los términos expuestos en el considerando VI; b. se revoque el fallo apelado desestimando los rubros “pérdida de clientela” y “disminución del valor llave”; y c. se lo confirme en cuanto al hito inicial de los intereses moratorios. En atención al resultado que propicio, considero justo que las costas de primea instancia sean distribuidas por su orden, y las periciales por mitades, a cuyos efectos tengo en cuenta que si bien la actora es vencida en los rubros económicamente más significativos de la demanda, es vencedora en cambio en el tema jurídicamente nuclear de la causa -como es el referente a la responsabilidad y también en el recupero de los gastos notariales y parcialmente en los ítems “pérdida de mercaderías” y “lucro cesante” (art. 71, Cód. Procesal). En alzada, a mi juicio, las costas deben seguir el siguiente régimen: a. en el recurso de la actora, a ella, puesto que su agravio no prosperó (art. 68, primer párrafo, del citado Código); y b. en el de la demandada, por su orden, jugando al respecto razones análogas a las ponderadas para distribuir los accesorios de la anterior instancia (art. 71 cita.).

La doctora Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el doctor Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la sala lo propuesto en el punto IX del primer voto. Determinado que fuere el monto de la condena (capital e intereses), el tribunal procederá a efectuar las regulaciones por los trabajos en ambas instancias (art. 279, Cód. Procesal). Déjase constancia de que la tercera vocalía de la sala se encuentra vacante (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). -Eduardo Vocos Conesa. -Marina Mariani de Vidal.

 

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Comentarios

  1. Marcela

    Hola. Un dia en reiteradas veces subio y bajo la tensión, me quemó el lavarropas nuevo!!! Y el teléfono inalámbrico Hice el reclamo en edesur no respondieron, hice la denuncia en defensa del consumidor, fuimos a mediación, edesur dice q es politica de ellos no pagar, tanto mediadora como representante de edesur me sugieren hacer juicio. Es esto viable? Incluso como comente q en los últimos años tuve reiterados cortes de luz, dijeron q eso también podia entrar en el reclamo. Quisiera saber si es así y como lo puedo hacer. Muchas gracias x tu atención saludos

    • Juan Manuel

      Hola Marcela! Me paso algo similar este fin de semana. Contame, se solucionó? Te pagaron como corresponde? Que tuviste que hacer?

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