El SIRCREB es inconstitucional

Una nueva sentencia ordena, como medida cautelar, suspender las retenciones a un contribuyente que le hacía el sistema SIRCREB, y por el cual afecta su operatoria. Cómo accionar y pedir la suspensión del sistema de retenciones bancarias. De todas formas, hay intentos por atenuar el SIRCREB y reemplazar el régimen de ingresos brutos con el impuesto inmobiliario. Actualizado a enero de 2018.

Suspenden el sistema SIRCREB

La cuestión de las retenciones, hoy principal fuente de recaudación de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, ya viene de largo. El problema es cuando estas retenciones son infundadas, se acumulan saldos a favor o directamente no se grava la renta, se crea así un impuesto sin ley. Ver más acá.

Ahora, un tribunal federal ordenó excluir a una empresa contribuyente del régimen de retenciones bancarias del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, aka Sircreb. La sentencia es una medida cautelar y como tal previsional, pero con efectos inmediatos y con el plus de objetar la validez del sistema SIRCREB: dijeron que en principio la Comisión Arbitral carece de de competencias para intervenir en las cuentas de los contribuyentes.

La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal emitió una medida cautelar que le ordena a la
Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la Cooperativa que demandó las detracciones o retenciones previstas por la Resolución General 104/2004, por intermedio de los agentes de recaudación allí estipulados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Es decir, mientras sigue la causa, no le retendrán más ingresos brutos, se suspende el SIRCREB.

 

 

El planteo del contribuyente

La cooperativa que demandó pretende que se declare inconstitucionalidad del SIRCREB, la resolución general 104 de la Comisión Arbitral y normativa concordante. Argumenta que le retienen compulsivamente sin intervención judicial. La empresa (en este caso una cooperativa) sostuvo que que las detracciones que efectúa el SIRCREB en sus cuentas bancarias violentan, no solo su derecho de propiedad, sino también su derecho de defensa (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional). Además impugna que la Comisión pueda disponer esas retenciones, su competencia.

La cooperativa había alegado que “no hay justificación constitucional alguna que permita que un desconocido comité administrador del llamado SIRCREB disponga que a un sujeto, que ni siquiera es contribuyente del impuesto, se le detraiga (sin ley ni sentencia judicial que lo autorice) el 2,5% de todos los depósitos bancarios que realice”, que “ello no es más que una exacción ilegal”, por cuanto “solamente el legislador puede determinar quiénes y en qué condiciones pueden actuar como agentes de recaudación, y quienes y en qué condiciones pueden ser recaudados”. Y prosigue:

“el legislador ha establecido legalmente cómo se recauda el tributo y cómo se debe proceder si existieran objeciones a la declaración jurada del contribuyente: un procedimiento determinativo de oficio, con actos administrativos motivados y causados, dictados por funcionarios competentes, con procedimientos recursivos claros, que respeten el debido proceso y el derecho de defensa”.

Por eso, la Cooperativa pidió se la excluya del SIRCREB. En la foto de abajo, la imagen de un contribuyente angustiado por estar en el SIRCREB…

 

 

Los argumentos del tribunal para suspender el SIRCREB

Según la Cámara, se acreditaron tanto el peligro en la demora como la verosimilitud del derecho para dictar esta medida cautelar. Los jueces verificaron que no surge elemento de prueba alguna que permita percibir como verosímil –al menos a esta altura del proceso– que haya sido la Comisión Arbitral o su Comité de Administración quienes incluyeron a la actora en el mentado padrón
del SIRCREB. Por el contrario, la Resolución General 104/2004 expresamente dispone que son las jurisdicciones quienes “deberán enviar un padrón de sujetos comprendidos y serán las únicas
responsables de la actualización”.

Por eso, para los jueces es imposible hacer lugar a la cautela requerida en el sentido de que que dejen sin efecto en forma inmediata y retroactiva la designación de la actora dentro del padrón de contribuyentes afectados por las detracciones bancarias del SIRCREB. Sin embargo, hay tres razones que conmovieron a los jueces, avaladas por la documentación:

• El primero, el hecho de que se haya dispuesto “a través
  de un padrón, sin motivación, sin acto administrativo, sin
  notificación, sin procedimiento recursivo, sin garantía alguna”, ni
  intervención judicial “la detracción y la transferencia directa de una
  porción de los depósitos bancarios de la actora a las cuentas
  bancarias de los fiscos que indique el ‘Sircreb’” (v. fs. 81 vta.).
• El segundo, que “de persistir las exacciones ilegales se
  producirá la desaparición de la Cooperativa por confiscación de su
  patrimonio” (v. fs. 85 vta.), ya que ellas podrían significar,
  anualizadas, entre el 35% de su ingreso y el 78% de su resultado
  anual.
• El tercero, que las acreditaciones bancarias de la actora
  “provienen mayoritariamente [del] el pago de las cuotas de los
  préstamos otorgados, que se integran mayormente de capital (la
  devolución del capital no es un ‘ingreso’) y en una menor medida de
  intereses”. Por lo que las retenciones vinculadas con el Impuesto
  sobre los Ingresos Brutos solamente podría considerar el ‘ingreso’,
  nunca el capital”. Por lo que el Sircreb estaría “detrayendo el 487%
  más de lo que correspondería” (v. fs. 86).

Del conjunto de las circunstancias descriptas, sumado a las limitadas competencias que
el Convenio Multilateral ha otorgado a la Comisión Arbitral y la protección que los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional prescriben respecto de los derechos de propiedad y de defensa en
juicio, conducen, sin perjuicio del examen definitivo que debe efectuarse en la sentencia de mérito, a tener por acreditados los requisitos previamente enunciados de verosimilitud en el derecho y
de peligro en la demora, razonaron. Y finalizan:

como corolario de todo lo expuesto, a los fines de evitar prejuicios innecesarios y en virtud de la importancia de los derechos que se intentan proteger, resulta menester conceder una
medida precautoria distinta a la solicitada y ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstengan de efectuar, respecto de la actora, las detracciones o retenciones previstas por la Resolución General
104/2004, por intermedio de los agentes de recaudación allí estipulados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos (cfr. artículo 204 del CPCC y esta Cámara, Sala IV, Causa 24.173/11 “Pandurata Alimentos Ltda. (suc arg)- inc med (1°-VII-11) c/ EN – ANMAT – INAL zo importante es que este precedente ordena, como medida cautelar, suspender el SIRCREB.

Por estas razones, el tribunal dispuso que a los fines de evitar perjuicios innecesarios y en virtud de la importancia de los derechos que se intentan proteger, resulta menester conceder una medida precautoria distinta a la solicitada y ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstengan de efectuar, respecto de la actora, las detracciones o retenciones previstas por la Resolución General 104/2004, por intermedio de los agentes de recaudación allí estipulados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos, previa caución real de un millón de pesos.

Creo que fue clave el argumento de la Cooperativa: “de persistir las exacciones ilegales se producirá la desaparición de la Cooperativa por confiscación de su patrimonio. Es que ellas podrían significar, anualizadas, entre el 35% de su ingreso y el 78% de su resultado anual.”

En exclusiva, Derecho En Zapatillas comparte la sentencia sobre el tema. Podés dejar tu comentario abajo.

 

“Brownie con merengue de merenguicidad absoluta”

Una publicación compartida de Derecho En Zapatillas (@derechoenzapatillas) el 28 de Nov de 2017 a la(s) 3:42 PST

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Notas sobre el SIRCREB

El Sistema SIRCREB es un sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias para posibilitar el cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras.
Según Ley Art. 123 Bis. Del Código Fiscal Vigente en Tierra del Fuego (Ley Provincial Nº 439 y sus Modificaciones), la Dirección General de Rentas se encuentra facultada para establecer y reglamentar este régimen. Las provincias y CABA tienen normas similares.

El contribuyente recibirá a través del resumen de cuenta que le envía la institución bancaria el detalle de los débitos que sufrió durante el mes por este concepto, los cuales estarán identificados con la leyenda “Régimen Sistema SIRCREB”. Dicho monto deberá ser deducido en la declaración jurada mensual dentro del concepto “Retenciones” (Res. DGR 066/04, modificada por Res. DGR 117/06), se deberá consignar en el R-300 seleccionando Agentes de Retención “SIRCREB”.

Anexo con sentencia completa – suspensión del SIRCREB como medida cautelar

#29248895#178898330#20170629121017885
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA III
Causa 81372/2016 “COOPERATIVA DE VIVIENDA, CREDITO,
CONSUMO Y SERVICIOS SOCIALES PALMARES LIMITADA c/ COMISION
ARBITRAL DEL CONVENIO MULTILATERAL s/PROCESO DE
CONOCIMIENTO”
Buenos Aires, 29 de junio de 2017.- EA
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 71/73, el Sr. Juez de la anterior instancia
rechazó la medida cautelar requerida a fin de que se ordene al
Comité de Administración de la Comisión Arbitral que deje sin efecto
la designación de la actora en el padrón de contribuyentes afectados
a detracciones bancarias del SIRCREB.
Para así decidir, tuvo en especial consideración lo
prescripto por los artículos 230 del CPCC y 13 de la Ley 26854, así
como la naturaleza tributaria e innovativa de la cautela solicitada y
concluyó que no se encontraban configurados, en autos, los
recaudos legalmente establecidos para su concesión.
II. Que, a fs. 78/88, la actora replantea su pretensión
cautelar e interpone, contra dicha sentencia, recurso de apelación,
en subsidio del de reposición que fuera rechazado a fs. 89.
Puntualmente, solicita que se conceda medida cautelar de no
innovar a los fines de ordenar a la Comisión Arbitral, sus comités e
integrantes, “que dejen sin efecto en forma inmediata y retroactiva
la designación de COOPERATIVA DE VIVIENDA, CREDITO, CONSUMO
Y SERVICIOS SOCIALES PALMARES LIMITADA (CUIT 30-69462511-4)
dentro del padrón de contribuyentes afectados por las detracciones
bancarias del SIRCREB (‘Sistema de Acreditación y Control de
Acreditaciones Bancarias’, conf. Resolución General nº 104 de la
Comisión Arbitral de fecha 6.9.2004)”. Subsidiariamente, para el
caso de no disponerse la medida cautelar con el alcance que se pide,
requiere que se disponga “una reducción de la alícuota a aplicar o de
su base imponible” (v. fs. 78 vta.).
Asimismo, se agravia por entender que el decisorio en
crisis ha omitido valorar que, en virtud de lo prescripto por los
artículos 4, 17, 19 y 76 de la Constitución Nacional y 35 del Convenio
Multilateral (en adelante CM), la Comisión Arbitral y su Comité de
Administración carecen “de atribuciones para disponer la retención
o detracción de los fondos que [su] mandante tiene en sus cuentas
bancarias” (v. fs. 79 vta.), máxime si se atiende a que la cuestión se
encuentra amparada por el principio de reserva legal tributario. Por
lo que agrega que nuestro “ordenamiento constitucional exige que
una detracción patrimonial sobre los depósitos bancarios de los
administrados requiere de una ley emanada del Congreso” (v. fs. 80).
En tal sentido, expresa que “no hay justificación
constitucional alguna que permita que un desconocido comité
administrador del llamado “Sircreb” disponga que a un sujeto, que ni
siquiera es contribuyente del impuesto, se le detraiga (sin ley, ni
sentencia judicial que lo autorice) el 2,5% por ciento de todos los
depósitos bancarios que realice. Ello no es más que una exacción
ilegal, evidentemente inconstitucional” (v. fs. 80 vta.). Por lo que
concluye que “solamente el legislador puede determinar quiénes y
en qué condiciones deben actuar como agentes de recaudación, y
quienes y en qué condiciones pueden ser “recaudados”, lo que no
acontece en el caso, porque el Comité Administrador del SIRCREB no
es legislador, y tampoco lo es la Comisión Arbitral” (v. fs. 81).
Por otro lado, explica que el impuesto sobre los ingresos
brutos “es un tributo que se ingresa ‘sobre base cierta’ por expresa
directiva legal (…), que es autodeterminado por el contribuyente, o
determinado de oficio por el fisco en caso de ausencia o defecto de
la autodeterminación del contribuyente. Es decir, el legislador ha
establecido legalmente cómo se recauda el tributo y cómo se debe
proceder si existieran objeciones a la declaración jurada del
contribuyente: un procedimiento determinativo de oficio, con actos
administrativos motivados y causados, dictados por funcionarios
competentes, con procedimientos recursivos claros, que respetan el
debido proceso y el derecho de defensa, que contemplan efectos
suspensivos, que permiten ofrecer prueba, y que resguardan el
derecho de propiedad del administrado, y que más aún no permiten
afectar el derecho de propiedad del pretendido contribuyente
compulsivamente si no es con intervención judicial. Aquí se borra
todo ello y se dispone -sin más, a través de un padrón, sin
motivación, sin acto administrativo, sin notificación, sin
procedimiento recursivo, sin garantía alguna- la detracción y la
transferencia directa de una porción de los depósitos bancarios de la
actora a las cuentas bancarias de los fiscos que indique el ‘Sircreb’”
(v. fs. 81 vta.).
De tal modo, sostiene que las detracciones que efectúa la
demandada en sus cuentas bancarias, sin intervención judicial
violentan, no solo su derecho de propiedad, sino también su derecho
de defensa (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).
En cuanto al recaudo conocido como peligro en la
demora, apunta que “de persistir las exacciones ilegales se producirá
la desaparición de la Cooperativa por confiscación de su patrimonio”
(v. fs. 85 vta.). Es que ellas podrían significar, anualizadas, entre el
35% de su ingreso y el 78% de su resultado anual. A lo cual, agrega
que sus acreditaciones bancarias “provienen mayoritariamente [del]
el pago de las cuotas de los préstamos otorgados, que se integran
mayormente de capital (la devolución del capital no es un ‘ingreso’)
y en una menor medida de intereses (…) Cualquier ‘retención’ que se
vincule con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos solamente podría
considerar el ‘ingreso’, nunca el capital (…) Por lo tanto, si el Sircreb
(…) está detrayendo el 487% más de lo que correspondería” (v. fs.
86).
A dicha circunstancia, anuda que “es práctica habitual y
esencial de la actividad de la actora y su mecanismo de financiación,
la cesión de los créditos a distintos bancos, constituyéndose en
Agente de Cobro (…) O sea que se le detrae ilegítimamente dos
veces sobre el mismo importe: la primera cuando cede la cartera y el
banco cedido acredita el resultado de la operación en la cuenta
corriente de la Cooperativa y la segunda cuando le acreditan en su
cuenta el total de las cuotas cobradas por débito automático de la
cuenta de los deudores de los préstamos” (v. fs. 86 vta.).
Por último, expone que la cautela requerida no atentaría
en forma alguna contra el interés público, “sino que únicamente
impedirá el ejercicio de potestades recaudatorias inconstitucionales
(Sircreb), sin que ello obste las restantes vías existentes”. Máxime si
se advierte que su parte “no genera obligación tributaria alguna en
lo concerniente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, toda vez que
la actividad cooperativa carece de finalidad de lucro y éste es un
requisito esencial del impuesto, conforme lo prevé la ley de
coparticipación federal de impuestos (23.548, art. 9 inc. b punto 1),
por lo cual impedir la recaudación de los ‘anticipos’ o ‘pagos a
cuenta’ nunca afectará la normal percepción de la renta pública” (v.
fs. 87). Finalmente, hace reserva del caso federal y cita
jurisprudencia que abona a su postura, entre la cual cabe destacar el
precedente “Intercorp”, dictado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación con fecha 15 de junio de 2010 y pubicada en Fallos:
333:935.
III. Que, asimismo, también cabe puntualizar que, a fs.
157 el a quo tuvo por ampliada la demanda oportunamente
interpuesta, en virtud de su presentación de fs. 90/156. Por ende,
en cuanto a lo que aquí interesa, la cautela objeto de recurso es
requerida en el marco de una acción meramente declarativa que
tiene por objeto que se “declare inconstitucional para este caso al
régimen instaurado en y a raíz de la RG 104/2004 de la Comisión
Arbitral” (v. fs. 165).
Asimismo, a fs. 160, este Tribunal ha requerido, previo a
resolver, que la demandada informe sobre el interés público
comprometido y la situación fáctica descripta por la actora y
acompañe en autos la totalidad de las actuaciones administrativas
con ella relacionadas.
A fs. 174/209, la Comisión Arbitral ha cumplido con lo
requerido e hizo saber que la actora “se inscribió en el impuesto
sobre los ingresos brutos-régimen del Convenio Multilateral en las
jurisdicciones de Ciudad de Buenos Aire y Entre Ríos con fecha de
inicio de actividades el 22/07/1998. Incorporó luego a las
jurisdicciones de Buenos Aires, Corrientes y Chaco con inicio de
actividades el 1/08/1998, a Misiones con inicio el 1/02/1999, a Santa
Cruz con inicio el 22/04/2004 y a Neuquén con inicio de actividades
el 1/07/2004. La actividad declarada por la contribuyente es:
‘Servicio de crédito n.c.p’ . código CUACM 659892 (…) De la base de
datos del Sistema Federal de Recaudación (SIFERE), cuya utilización
es obligatoria desde el 1/01/2006, la Cooperativa de Vivienda,
Crédito, Consumo y Servicios Sociales Palmares Ltda. sólo ha
presentado las declaraciones juradas mensuales correspondientes a
los períodos 12/2005, 1/2006, 2/2006 y 3/2006; todas ellas fueron
presentadas el 5/04/2006 sin declarar ingreso alguno en las
jurisdicciones inscriptas (no ha declarado ingresos gravados,
exentos o no alcanzados) (…) Como está establecido en la Resolución
General de la Comisión Arbitral Nº 104/04, la jurisdicciones
adheridas al Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones
Bancarias ‘SIRCREB’ tendrán la exclusiva responsabilidad en la
administración del padrón de sujetos a los que se les practicará la
recaudación y son las únicas con facultad suficiente para modificar el
padrón de sujetos alcanzado por el sistema (…) La citada resolución
general creó el Comité de Administración, el que está conformado
por representantes designados por las jurisdicciones adheridas al
Convenio Multilateral y que implementaron la utilización del
mencionado sistema ‘SIRCREB’. Dicho Comité, es el
encargado de interactuar con las jurisdicciones adheridas en
las decisiones que los fiscos adopten sobre los reclamos que pueden
presentar los contribuyentes (exclusión de contribuyentes exentos,
adecuación de alícuotas aplicables, devoluciones, etc.). Si bien un
contribuyente debe dirigir sus reclamo al Comité de Administración,
este Comité lo único que hace es trasmitir el reclamo a las
jurisdicciones que dieron de alta a ese contribuyente, tales
Jurisdicciones son las únicas autorizadas por la reglamentación
actual a realizar altas y bajas al padrón de contribuyentes que
conforman el ‘SIRCREB’” (v. fs. 208/209).
A fs. 221/228, por su parte, la actora reiteró algunas de
las cuestiones que había esgrimido en su memorial y denunció que
tuvo que inscribirse en el impuesto a los ingresos brutos y convenio
multilateral en diversas jurisdicciones, como “condición sine qua non
para habilitar los locales que fue abriendo” entre 1998 y 2004. Sin
embargo, con posterioridad, “ni las jurisdicciones ni la Cooperativa
realizaron actuación alguna referida al IIB ni al CM, justamente
porque ésta (…) no está alcanzada por el Impuesto sobre los Ingresos
Brutos, en tanto no persigue fines de lucro” (v. fs. 227 vta.).
Asimismo, estimó que la demandada ha reconocido que
la Comisión Arbitral ha creado el SIRCREB y el Comité de
Administración, cuya “función central es la coordinación de los
distintos actores del régimen” y está “encargado de interactuar en
todo lo relativo al régimen (art.4), incluyendo la confección de los
padrones y la asignación de las alícuotas, y la posterior distribución
de lo recaudado”. Por lo que concluyó que “no han sido las
jurisdicciones individualmente las que por sí hayan dispuesto las
detracciones dinerarias de sus cuentas bancarias”. Por último,
agregó que, “de los procedimientos que se arbitran -en la RG 104 y
en su anexo- ninguno se refiere a sujetos no alcanzados (y menos no
alcanzables) por el IIB” y que “ninguna actuación ha promovido
ninguna de las jurisdicciones en las que la actora pudiera haber
actuado”. Ello así, reiteró “que la única vía disponible para hacer
cesar esta situación inconstitucional es la que nos ocupa, por lo cual
insist[ió] en la necesidad y la procedencia de decretar la medida
cautelar solicitada, para frenar el daño hasta que la causa se
resuelva” (v. fs. 228 vta.).
IV. Que, a los fines de conocer sobre el recurso incoado,
cabe recordar que la procedencia de las medidas cautelares como la
solicitada en autos se halla condicionada, en los términos indicados
por las directivas previstas en el art. 230 del CPCC, a la estricta
apreciación de los requisitos de admisión referidos, por un lado, a la
apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las
solicita; y por el otro, al peligro en la demora, que exige la
probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda
de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en
los hechos, efectivizarse (conf. esta Sala, Causa: 32118/2011, in re
“Guimajo SRL c/ EN-AFIP-DGI 154/11 (RMIC) s/medida cautelar
(autónoma)”, sentencia del 16-04-2012, entre muchas otras).
En lo atinente al primer presupuesto (fumus bonis iuris)
este debe entenderse como la posibilidad de existencia del derecho
invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo podrá ser
alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito, (conf. Morello,
A.M. y otros “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, t. II-C, pág. 494, ed. 1986).
Pues, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la
eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la
fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende
de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido (conf. esta Sala, Causa:
10907/2012, in re “Clemente Jorge Luis c/ EN-AFIP-DGI-Resol 245/11
(Epte 10780-1223/10) s/ Dirección General Impositiva”, sentencia
del 5-07-2012; entre muchas otros).
Por su parte, el segundo de los recaudos enunciados
(periculum in mora), constituye la justificación de la existencia de las
medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento
judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado
tarde. Puesto que se tiende a impedir que, durante el lapso que
inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el
pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier
circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne
inoperantes sus efectos (conf. esta Sala, Causa: 12257/2012, in re
“Expofresh SA c/ EN-DGA-SIGEA (Expte 13289-7645/12) s/ medida
cautelar (autónoma)”, sentencia del 5-06-2012; entre muchas otros).
V. Que, al efectuar dicha comprobación, debe tenerse
presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que indica que la presunción de validez que debe
reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga, en los
procesos precautorios como el presente, a una severa apreciación de
las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente
exigibles para la admisión de toda medida cautelar (CSJN, 2009,
Molinos Río de la Plata, Fallos: 322:2139, entre otros, v. asimismo
esta Sala, Causa: 47704/2011, Cámara Argentina de Farmacias c/
EN-AFIP-DGI- Resol 35/11 (DEV) s/medida cautelar (autónoma)”,
sentencia del 24-5-2012).
Asimismo, deben ponderarse los principios
reiteradamente sostenidos por dicho Tribunal que imponen
examinar con criterio estricto las medidas cautelares que impiden la
percepción de las rentas públicas, en tanto éstas resultan
indispensables para el funcionamiento del Estado y el sostenimiento
de los intereses de la comunidad (CSJN, Causa G.962.XLIII, “Giachino,
Luís Alberto”, sentencia del 18-10-2011; esta Sala, Causa:
47566/2010, “Electricidad Industrial SRL c/EN-AFIP DGI”, del 16-2-
12).
En cuanto a este punto, cabe también recordar que el
conocimiento de medidas preliminares como la presente requiere
que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio
acabado de las distintas cuestiones que rodean la relación jurídica.
Pues, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones a su
respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es
decir de no emitir una opinión o decisión anticipada “a favor de
cualquiera de las partes” sobre la cuestión sometida a su jurisdicción
(conf. Fallos: 314:711). No obstante lo cual, tampoco puede
soslayarse que la esencia de estos institutos procesales de orden
excepcional impone enfocar sus proyecciones – en tanto dure el
litigio – sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir
un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias
se encuentran enderezadas a evitar perjuicios que se podrían
producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de
muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado
de la sentencia definitiva (CSJN, Fallos: 320:1633, v. asimismo, esta
Sala, Causa: 32991/2012, in re “Lema Distribuidora SRL -Inc Medc/
EN-M° Economía-Resol 47/07 s/Proceso de conocimiento”,
sentencia del 28-09-2012).
En definitiva, a los fines de analizar la pretensión
introducida por la parte, debe atenderse al hecho de que, en el
pretendido anticipo de jurisdicción que incumbe a este Tribunal, el
examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión
definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita
una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a
fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de
verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho
constitucional de defensa del demandado. (CSJN: Fallos: 320:1633, v.
asimismo, esta Sala, Causa 33616/2012, in re “Fity SA -Inc Medc/
EN-M Economía-Resol 251/09-SI (DJAI 50033S/12) s/Medida
Cautelar (Autónoma)”, sentencia del 22-11-2012).
VI. Que, en los términos descriptos, corresponde
establecer si se verifican los recaudos necesarios para hacer lugar al
recurso articulado, para lo cual, es importante recordar que el
Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y
cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a
consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son
conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un
pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222;
265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Torre,
Hugo c/ CPACF”, del 8/2/07; “Marroquín Urquiola Ignacio Francisco
c/ EN- M° del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar
y civil de las FFAA y de Seg.”, del 19/7/07; “Sayago Horacio Adrián y
otro c/ EN- PFA y otro s/ daños y perjuicios”, del 11/10/07, entre
otros).
VII. Que, de tal modo, cabe comenzar por recordar que,
con fecha 18 de agosto de 1977, se reunió en la ciudad de Salta un
Plenario Especial de representantes jurisdiccionales, constituido por
las representaciones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires y de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba,
Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja,
Misiones, Santa Fe, La Pampa, San Luis, Santiago del Estero, Santa
Cruz, San Juan, Salta, Río Negro y Tucumán y, en ejercicio del
mandato otorgado por las respectivas jurisdicciones acordaron ad
10eferendum de las mismas, un nuevo Convenio Multilateral en
reemplazo del signado el 23 de octubre de 1964.
Una vez cumplimentado la adhesión de la totalidad de las
jurisdicciones, la Comisión Arbitral declaró su vigencia, a partir del 1
de enero 1978, mediante la Resolución General 1/78 (B.O.
10/02/1978).
Dicho convenio resulta aplicable, en definitiva, a las
actividades a que “se ejercen por un mismo contribuyente en una,
varias o todas sus etapas en dos o más jurisdicciones, pero cuyos
ingresos brutos, por provenir de un proceso único, económicamente
inseparable, deben atribuirse conjuntamente a todas ellas ya sea
que las actividades las ejerza el contribuyente por sí o por terceras
personas” (art. 1 del CM).
En cuanto aquí interesa, el artículo 15 dispone que la
aplicación del referido convenio se encontrará a cargo de una
Comisión Plenaria y una Comisión Arbitral. Las funciones asignadas a
esta última, según su artículo 24, son “a) Dictar de oficio o a
instancia de los fiscos adheridos normas generales interpretativas de
las cláusulas del presente Convenio, que serán obligatorias para las
jurisdicciones adheridas; b) Resolver las cuestiones sometidas a su
consideración que se originen con motivo de la aplicación del
Convenio en los casos concretos. Las decisiones serán obligatorias
para las partes en el caso resuelto; c) Resolver las cuestiones que se
planteen con motivo de la aplicación de las normas de
procedimiento que rijan la actualización ante el organismo; d)
Ejercer iguales funciones a las indicadas en los incisos anteriores con
respecto a cuestiones que originen o se hayan originado y estuvieran
pendientes de resolución con motivo de la aplicación de los
convenios precedentes; e) Proyectar y ejecutar su presupuesto. F)
Proyectar su reglamento interno y normas procesales; g) Organizar y
dirigir todas las tareas administrativas y técnicas del Organismo; h)
Convocar a la Comisión Plenaria en los siguientes casos: 1. Para
realizar las reuniones previstas en el artículo 18. 2. Para resolver los
recursos de apelación a que se refiere el artículo 17, inciso e (…) 3.
En toda otra oportunidad que lo considere conveniente. I) Organizar
la centralización y distribución de información para la correcta
aplicación del presente Convenio. A los fines indicados en el
presente artículo, las jurisdicciones deberán remitir
obligatoriamente a la Comisión Arbitral los antecedentes e
informaciones que ésta les solicite para la resolución de los casos
sometidos a su consideración y facilitar toda la información que les
sea requerida a los fines del cumplimiento de lo establecido en el
inciso i)”.
Por último, artículo 35 del convenio citado prescribe que,
“en el caso de actividades objeto del presente Convenio, las
municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las
jurisdicciones adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos,
tasas, derechos de inspección o cualquier otro tributo cuya
aplicación les sea permitida por las leyes locales sobre los comercios,
industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito
jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a
dichos fiscos adheridos, como resultado de la aplicación de las
normas del presente Convenio.
Asimismo, con fecha 6 de septiembre de 2004, la referida
Comisión Arbitral dicta la Resolución General 104, mediante la cual
se aprueba “el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones
Bancarias ‘SIRCREB’ disponible en Internet en el sitio
www.sircreb.gov.ar, en cumplimiento de los regímenes de
recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos
correspondientes a los contribuyentes comprendidos en las normas
del Convenio Multilateral, aplicable sobre los importes que sean
acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras, por las
jurisdicciones adheridas al ‘SIRCREB’” (art. 1, RG cit.)
En dicho marco, mediante su artículo 4º, crea el Comité
de Administración que, siendo dependiente de la Comisión Arbitral,
“estará encargado de interactuar entre los componentes de la
operatoria para el cumplimiento y diligenciamiento de las tareas
vinculadas a los procedimientos descriptos en el artículo precedente,
como así también la implementación de las decisiones que tomen
los fiscos sobre los reclamos presentados por los contribuyentes”.
En su Anexo I se precisa, respecto de los contribuyentes,
que ellos “contarán con el detalle de las retenciones sufridas en los
resúmenes o extractos bancarios, que les servirán como
comprobante suficiente. La aplicación de los importes retenidos para
la liquidación del impuesto, deberán agruparse por mes calendario y
descontarse en los anticipos correspondientes a ese mes que les
fueron practicadas, según los coeficientes de distribución que le
corresponda entre las jurisdicciones adheridas. 3) Los coeficientes de
distribución se consultarán en el “Módulo Consultas” del sitio
www.sifereweb.gov.ar para lo cual deberán identificarse con la
C.U.I.T. y autenticarse mediante el uso de la clave fiscal de AFIP. La
consulta deberá realizarse en forma mensual en el menú
“DEDUCCIONES – SIRCREB”. En el mismo sitio los contribuyentes
podrán acceder a los importes totales retenidos en cada una de sus
cuentas como así también a las sumas transferidas a cada una de las
jurisdicciones. 4) Los contribuyentes deberán canalizar todos sus
reclamos y consultas ante el Comité de Administración creado por la
presente resolución, a través del mismo sitio (acceso autenticado
con la clave fiscal de AFIP) o directamente a sircreb@comarb.gov.ar,
acompañando archivos de imágenes de la documentación que
respalde los fundamentos de sus reclamos. ” (conf. arts. 1 de RG
13/11 y 2/15).
Respecto de los agentes de recaudación –que, de
conformidad con el artículo 2º de la RG, son las entidades financieras
que se encuentren regidas por el Banco Central de la República
Argentina– expresa que ellos “serán nominados mediante
notificación fehaciente (…) 2) El sistema entregará todos los meses a
los agentes de recaudación, un padrón de contribuyentes alcanzados
por el régimen que estará disponible en la misma página los días 25
(veinticinco) de cada mes o día hábil inmediato anterior. 3) Los
agentes de recaudación deberán efectuar decenalmente la
presentación de la declaración jurada de las recaudaciones
efectuadas en el período conforme al calendario de vencimientos
que se publicará periódicamente, pudiendo presentarse
declaraciones juradas rectificativas. 4) Los agentes de recaudación
podrán devolver directamente a los contribuyentes, los importes
retenidos por error cuando la antigüedad del mismo no superase
nueve períodos decenales. Superado dicho plazo, sólo podrán
hacerlo con intervención del Comité de Administración. Las
devoluciones quedarán reflejadas en la declaración jurada siguiente.
4 bis) Los agentes de recaudación deberán devolver los importes
retenidos a los contribuyentes indicados por el padrón de
devoluciones que mensualmente elaborará el Comité de
Administración. El mismo estará disponible en el mismo sitio
www.sircreb.gov.ar, junto con el padrón de sujetos comprendidos y
estará integrado por la CUIT, Nombre o Razón Social, Jurisdicción,
Período, Importe, CBU y un código de identificación. Dicho padrón se
completará con las devoluciones por error de los agentes de
recaudación que superen el plazo fijado en el punto 4). 5) El pago de
los importes que corresponda ingresar según la información de las
declaraciones juradas se harán efectivos vía MEP (Medio electrónico
de pago). 6) Los agentes de recaudación podrán consultar en una
cuenta corriente habilitada por el sistema para verificar el
cumplimiento de sus obligaciones. 7) El Comité de Administración
informará a los agentes de recaudación, a través del sitio, el importe
de los intereses correspondientes cuando haya detectado el pago
fuera de término de los importes que surgen de las declaraciones
juradas. Dichos intereses deberán ser cancelados a través del MEP”
(conf. art.3 de la RG 13/11).
Por último, respecto de las jurisdicciones adheridas,
dispone que ellas 1) “tendrán claves de acceso al sitio web del
sistema SIRCREB, donde podrán consultar todas las transacciones (…)
2) Las jurisdicciones adheridas integrarán, a través de los
funcionarios designados, un foro virtual a los fines de proceder a la
resolución de los posibles reclamos que efectúen los contribuyentes
alcanzados, los que serán canalizados a través del Comité de
Administración. 3) Las jurisdicciones que adhirieron o adhieran al
presente régimen incorporando los contribuyentes del Impuesto
sobre los Ingresos Brutos locales, deberán enviar un padrón de
sujetos comprendidos y serán las únicas responsables de la
actualización del mismo”.
VIII. Que, en tales términos, no puede soslayarse que, de
las constancias obrantes en autos y de las normas que han sido
trascriptas en el presente, no surge elemento de prueba alguna que
permita percibir como verosímil –al menos a esta altura del
proceso– que haya sido la Comisión Arbitral o su Comité de
Administración quienes incluyeron a la actora en el mentado padrón
del SIRCREB.
Por el contrario, la Resolución General 104/2004
expresamente dispone que son las jurisdicciones quienes “deberán
enviar un padrón de sujetos comprendidos y serán las únicas
responsables de la actualización del mismo”. Circunstancia que
coincide con lo informado por la Comisión Arbitral a fs. 208/209 y los
hechos relatados por la propia actora en su presentación de fs.
227/229.
De tal modo, resulta evidente la imposibilidad de hacer
lugar a la cautela requerida en el sentido de que que dejen sin efecto
en forma inmediata y retroactiva la designación de la actora dentro
del padrón de contribuyentes afectados por las detracciones
bancarias del SIRCREB.
IX. Que, sin perjuicio de la conclusión a la que se ha
arribado, también cabe destacar que, en oportunidad de presentar
el informe que le fuera requerido por este Tribunal, la demandada
no ha controvertido los hechos relatados por la actora, en particular,
en relación a tres aspectos que resultan de trascendencia para la
resolución de la presente.
El primero, el hecho de que se haya dispuesto “a través
de un padrón, sin motivación, sin acto administrativo, sin
notificación, sin procedimiento recursivo, sin garantía alguna”, ni
intervención judicial “la detracción y la transferencia directa de una
porción de los depósitos bancarios de la actora a las cuentas
bancarias de los fiscos que indique el ‘Sircreb’” (v. fs. 81 vta.).
El segundo, que “de persistir las exacciones ilegales se
producirá la desaparición de la Cooperativa por confiscación de su
patrimonio” (v. fs. 85 vta.), ya que ellas podrían significar,
anualizadas, entre el 35% de su ingreso y el 78% de su resultado
anual.
El tercero, que las acreditaciones bancarias de la actora
“provienen mayoritariamente [del] el pago de las cuotas de los
préstamos otorgados, que se integran mayormente de capital (la
devolución del capital no es un ‘ingreso’) y en una menor medida de
intereses”. Por lo que las retenciones vinculadas con el Impuesto
sobre los Ingresos Brutos solamente podría considerar el ‘ingreso’,
nunca el capital”. Por lo que el Sircreb estaría “detrayendo el 487%
más de lo que correspondería” (v. fs. 86).
Circunstancias estas que, demás, resultan prima facie
coincidentes con los extractos bancarios presentados a fs. 47/60, el
informe efectuado por contador público arrimado a fs. 105/107 y los
estados contables obrantes a fs. 112/141.
Como corolario de ello, se observa que el conjunto de las
circunstancias descriptas, sumado a las limitadas competencias que
el Convenio Multilateral ha otorgado a la Comisión Arbitral y la
protección que los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional
prescriben respecto de los derechos de propiedad y de defensa en
juicio, conducen, sin perjuicio del examen definitivo que debe
efectuarse en la sentencia de mérito, a tener por acreditados los
requisitos previamente enunciados de verosimilitud en el derecho y
de peligro en la demora.
Máxime si se recuerda ambos presupuestos se
encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del
derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la
demora y -viceversa- (conf. esta Sala, Causa: 30570/2011, in re “Inter
Logater SA y otro c/EN-JGM-Resol 1164/11 s/Proceso de
Conocimiento”, sentencia del 14-2-2012; v. asimismo, esta Cámara,
Sala II, “Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.”, del 14-10-85; Sala V,
“Ribereña de Río Negro S.A. c/ D.G.I.”, del 8-11-96; esta Sala, “Gibaut
Hermanos”, del 8-9-83; “All Central SA”, del 8/9/06, entre otros).
X. Que también debe tenerse en cuenta que la
demandada tampoco ha esgrimido argumento alguno en el informe
que se le requiriera a tal fin, en torno a que la concesión de la
cautela solicitada pueda importar una afectación al interés público.
En cuanto a este punto, es menester confrontar en el
caso la irreversibilidad del daño que pueda causarse al interés
privado con aquélla que pueden sufrir los intereses generales, a los
fines de equilibrar provisionalmente tales intereses encontrados,
dado que si bien la suspensión de los efectos de las decisiones
administrativas, comporta un remedio de suyo excepcional, permite
enjuiciar la corrección del acto antes que su ejecución haga inútil el
resultado del planteo (conf. Parada, R., “Derecho Administrativo”, t.
I, pag. 174, 7a. edición, Marcial Pons Ed. Jurídicas, Madrid, 1995;
Chinchila Marin, C. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia
Administrativa”, pag. 29, Ed. Civitas, Madrid 1994). Y ello así pues,
en definitiva, impresionan como mucho más gravosas las
consecuencias que para la actora tendría el rechazo de la cautela
que para la Comisión demandada adoptar la medida solicitada (arg.
CNCiv. y Com. Fed., Sala III, causas 8430, del 28-2-92; 157, del 4-9-92
y sus citas; 729, del 16-10-92).
XI. Que, como corolario de todo lo expuesto, a los fines
de evitar prejuicios innecesarios y en virtud de la importancia de los
derechos que se intentan proteger, resulta menester conceder una
medida precautoria distinta a la solicitada y ordenar a la Comisión
Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de
Administración que se abstengan de efectuar, respecto de la actora,
las detracciones o retenciones previstas por la Resolución General
104/2004, por intermedio de los agentes de recaudación allí
estipulados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos (cfr.
artículo 204 del CPCC y esta Cámara, Sala IV, Causa 24.173/11
“Pandurata Alimentos Ltda. (suc arg)- inc med (1°-VII-11) c/ EN –
ANMAT – INAL (nota 598/11 -DGA (PAso) s/amparo ley 16.986”,
sentencia del 14 de julio de 2011).
XII. Que, por último, en cuanto a la contracautela que
corresponde imponer, cabe recordar que su fijación es, por principio,
privativa del juez (conf. Art. 199, CPCC; esta Sala, Causa 39.443/05,
in re “Enrique Trucco e Hijos SA c/ EN M° Economía -Resol 485/05-
AFIP DGA s/ medida cautelar (Autónoma)”, sentencia del 3-03-2006,
y sus citas) y que su finalidad responde a la responsabilidad por
daños y perjuicios que puedan derivar de la traba de la medida
cautelar.
En consecuencia, en atención a las circunstancias que
surgen del caso y la naturaleza de la cuestión planteada, se estima
conducente fijar una caución real, por la suma de PESOS UN MILLÓN
($ 1.000.000), la que deberá ser instrumentada ante el Juez de
Fecha de firma: 29/06/2017
Primera Instancia, mediante un depósito en Banco Oficial en
efectivo, en títulos, bonos o la constitución de seguros de caución;
en todos los casos, a la orden de dicho Juzgado y causa.
Por ello, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso interpuesto,
revocar la sentencia apelada, conceder, en los términos del artículo
204 del CPCC, la cautela requerida y, en consecuencia, ordenar a la
Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su
Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de
la Cooperativa de Vivienda, Crédito, Consumo y Servicios Sociales
Palmares Limitada (CUIT 30-69462511-4), las detracciones o
retenciones previstas por la Resolución General 104/2004, por
intermedio de los agentes de recaudación allí estipulados, hasta
tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
Regístrese y devuélvase a la instancia de origen a fin de
que, previo cumplimiento por parte de la actora de la caución real
ordenada, se comunique la presente a las demandadas, mediante
oficio de estilo.
JORGE ESTEBAN ARGENTO CARLOS MANUEL GRECCO
SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ
Fecha de firma: 29/06/2017
Firmado por: JORGE ESTEBAN ARGENTO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CARLOS MANUEL GRECCO, JUEZ DE CAMARA