Novedades del derecho y las leyes argentinas para el ciudadano

Qué dice la ley de fertilización asistida

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La ley de fertilización asistida permitió a varias parejas acceder a tratamientos para concebir a los que quizás antes no tenían acceso. Si bien pone requisitos, la intención legal es universalizar la cobertura de este tipo de tratamientos. Mientras, tanto, subyace una discusión omitida sobre el financiamiento de la ley, lo que genera incumplimientos y acciones judiciales. Qué dice la normativa sobre fertilización asistida en la Argentina. Ahora salió una nueva resolución que implementa el régimen y arma una red de establecimientos prestadores. Actualizado a junio de 2018.

La contaminación ambiental puede hacer bajar la fertilidad. Quien dice esto es Pablo Naveira, médico especialista en la fertilización asistida. Además, ha subido la edad en que las parejas intentan procrear. A continuación algunos temas controvertidos y casos de la ley. Abajo podés leer la nueva resolución que implementa una red federal de establecimientos prestadores.

La acción de amparo como remedio para que cumplan la ley de fertilidad

Jorge, de 60 años, tiene zoospermia (ausencia de espermatozoides en su líquido seminal) debido a la medicación que toma porque es trasplantado del corazón) y Mabel de 44, con pocas chances de procrear con óvulos propios debido a su edad.

El amparo lo empezamos por la ley de la provincia de Buenos Aires y luego vino la ley nacional. El tema es que la Superintendencia de Servicios de Salud no puede obligar a la cobertura y de la prepaga dice que no hay bancos de óvulos habilitados por el REFES. La Justicia tiene que subsanar la falla de la ley. Se están tirando la pelota entre Nación y Ciudad para ver quien tiene que habilitar los bancos de gametos“, explicó la abogada al diario El Ancasti.

Otra de las discrepancias es porque dan cobertura parcial. La resolución 1709/2014 por la que las Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad quedan incluidas dentro del Sistema Único de Reintegro (SUR). Es decir que las obras sociales y prepagas deberían recibir un reintegro del Estado cuando cubran tratamientos de alta complejidad. Hace poco se reglamentaron los pasos que deben seguirse para acceder a tratamientos de mayor complejidad (ver resolución abajo).

Ahora una mujer pidió  fertilización in vitro, ovodonación, estimulación ovárica y medicación. Por amparo se las dieron, hasta 3 técnicas de alta complejidad, cobertura al 100%. Abajo podés leer la sentencia completa.

 

¿Selección de embriones?

Los jueces negaron un amparo para que una obra social financie un tratamiento de fertilidad en base a la selección de embriones: “El embrión es un ser humano”, dijeron dos de los tres magistrados, en un fallo dividido.

La Suprema Corte mendocina rechazó un recurso de amparo que habían presentado para que una obra social acceda a financiar la reproducción asistida con Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP).

El reclamo surgió previo a la sanción de la ley, hace cinco años, y desde entonces el matrimonio agotó prácticamente todas las instancias para que su obra social revierta la decisión de negarles el tratamiento. El DGP es una técnica especial que permite seleccionar los embriones que no tienen errores estructurales o cromosómicos.

La Sala 1 de la Suprema Corte provincial avaló la sentencia de la Quinta Cámara Civil de Apelaciones y remarcó “la selectividad” del DGP y “el destino que tendrán los embriones no viables” (aquellos que no se implanten).

En ese sentido, Jorge Nanclares y Alejandro Pérez Hualde sostuvieron que “el embrión es un ser humano y no debe ser manipulado” y que la decisión “se funda en la protección del derecho a la vida de los embriones, pues las prestaciones reclamadas importan la manipulación embrionaria”-

¿Quién tiene derecho a un tratamiento? ¿Hay limitación de edad?

La ley salió en forma amplia, dijo Pablo Naveira, médico especialista en fertilidad. Aunque es cierto que con la edad, la fertilidad de la mujer disminuye, mucho depende de cada mujer. En Uruguay, en cambio, el sistema favorece a las más jovenes, porque a los 43 la ley ya empieza a exigir copagos. Ahora incluso limitaron a 44 la edad para iniciar los tratamientos de fertilización asistida (ver abajo).

Sin embargo, pese a la letra de la ley, no siempre se cumple en Argentina. La mujer estaba afiliada a la obra social, y desde hace más de dos años se encuentra realizando consultas y estudios con la finalidad de lograr un embarazo.

El médico le indicó la realización de un tratamiento de fertilización de alta complejidad con donación de gametos, pero la obra social se lo negó porque por disposiciones internas, los afiliados que no se encuentren casados ni posean pareja conviviente no pueden acceder a los tratamientos de fertilización asistida.

Así que envió una carta documento intimando a la demandada a la prestación de dicha cobertura. Ante el silencio del accionado, inició la demanda. Los jueces le dieron la razón y le ordenaron a la obra social la cobertura en una suerte de maternidad subrogada (ver dictámenes abajo).

Por lo pronto la normativa dice que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de hasta 44 años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento, salvo prescripción médica en contrario. Además, la nueva resolución señala que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados se realizará a mujer de hasta 51 años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento (ver fundamentos abajo).

Para el supuesto de que la mujer de entre 44 y 51 años de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de 44 años, podrá realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados.

 

El coseguro

La Corte de Justicia de Salta confirmó la sentencia en un amparo que condenó a la entidad a otorgar en forma “inmediata” cobertura de coseguro de las prácticas de fertilización y ovodonación a una pareja de afiliados al Instituto Provincial de la Salud de Salta, según informó Diario Judicial, autos “S., M. de los R. y N., R. A. VS. Instituto Provincial de Salud de Salta I.P.S. – Amparo – Recurso de Apelación”.

La mujer inició la demanda de amparo para que se obligue judicialmente a la obra social a proveer la cobertura integral del 100 por ciento del costo de los tratamientos de fertilización “in vitro” y de la ovodonación, lo que comprende gastos de medicación propios y de la donante de óvulos, prácticas de crioconservación de resultar necesarias, honorarios e internación.

En la audiencia, las partes llegan a un acuerdo, mediante el cual la obra social asumió la obligación de cubrir el 80 por ciento de los gastos que insuman las prácticas reguladas en la Ley de Fertilización Asistida (26862).

Luego, la parte actora amplió la demanda contra el coseguro para que se le ordene cubrir el 20 por ciento del costo de los tratamientos de fertilización. En este marco, la jueza en grado entendió que “no hay obstáculos para que el coseguro demandado cumpla con la cobertura reconocida por la obra social”.

 

 

Un nuevo decreto echa luz sobre la ley de fertilización asistida

La ley 26.862 de fertilización asistida, que garantiza el acceso en forma gratuita a tratamientos, está sancionada y reglamentada desde 2013, pero las obras sociales y prepagas hacían diferentes interpretaciones sobre el alcance de la cobertura. A partir del 4 de enero un decreto ministerial aclaró algunos aspectos regulatorios de la norma.

La ley estableció que tienen derecho a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin discriminación o exclusión de acuerdo a su orientación sexual o estado civil y que quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones y que podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.

Pero si bien esa ley es amplia y contempla prácticamente todas las técnicas incluso la donación de gametas (óvulos y espermatozoides)-, hay claroscuros, lo que derivó en que en ocasiones, los pacientes no obtuvieran lo que esperaban a partir de la sanción de esta ley.

A veces se encontraban con prácticas o tratamientos no cubiertos, objeciones, dilaciones y hasta limitaciones a la hora de elegir el centro donde tratarse. Recientemente, un nuevo decreto, el N 207/2016, publicado en el Boletín Oficial el pasado 4 de enero viene a echar algo de luz para clarificar puntos claroscuros de la ley que eran interpretados de distinta manera según cada financiador, provocando variaciones en la cobertura obtenida por los pacientes.

Este decreto aclara que la ley cubre hasta tres intentos de las técnicas de fertilización asistida de alta complejidad con gametas propias o donadas y que cada ciclo incluye hasta tres transferencias de embriones, ya sea en fresco o con embriones criopreservados. Este punto es importante porque algunos financiadores consideraban la transferencia de embriones criopreservados como uno de los tres intentos que por ley corresponden, disminuyendo así las posibilidades de los pacientes. Es un paso importante, muy importante, para que la ley comience a aplicarse de manera más extendida pero seguimos a la espera de la sanción de la ley que reglamente estas técnicas definitivamente para que el trabajo diario y el camino de los pacientes en la búsqueda de un hijo sean más amenos y menos escarpados. (fuente)

También se reglamentaron los textos de los consentimientos informados que deben prestar quienes se someten a un tratamiento, acá.

 

 

La ovodonación

Hace unos meses se ordenó a la obra social del poder judicial cubrir el tratamiento de fertilidad por ovodonación. La chica había pedido se ordene la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad -ICSI-, con ovodonación, incluyendo la medicación y gastos que demande hasta lograr el embarazo”. Habían pedido “la autorización a la obra social, que la denegó alegando que no cubre los procedimientos en los que se emplean gametos no pertenecientes a la pareja, en razón de no estar reglamentada su donación”.

En relación a ello, la Obra Social sostuvo que “la donación de gametos carece de reglamentación adecuada y que actualmente existe un proyecto de ley con media sanción destinado a regularla”. Y agregó que “los actores pretenden realizar el tratamiento en una institución que no está registrada en el Ministerio de Salud como centro con bancos de gametos autorizados”, y de esa manera cuestiona que deba afrontar la totalidad de los gastos.

Los jueces expresaron que “el artículo 2° de la Ley 26.862 (B.O. 26­6­13) dispone que dentro de la reproducción médicamente asistida, quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos”.

Dicha ley, además “establece la obligación de la Obra Social del Poder Judicial de incorporar como prestaciones y brindar a sus afiliados la cobertura integral de las técnicas de reproducción asistida (art. 8), mientras que el decreto determina que si se requieren gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES), cómo se debe proceder si la donación se ha efectuado en un establecimiento distinto al de la realización del tratamiento, que la donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento y que nunca tendrá carácter lucrativo o comercial (cfr.art.8)”.

Los jueces explicaron que “cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación (texto aprobado por la ley 26.994) contempla facetas relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, entre las que se incluye a los casos de donación de gametos (cfr. artículos 560 y siguientes)”.

“Contrariamente a lo que sostiene la apelante, de las constancias de autos se desprende que el centro médico Fertilab se encuentra inscripto en el REFES en el “Listado de establecimientos de salud con fertilización asistida” y allí consta que dispone de banco de gametos”, señalaron los integrantes del Tribunal.

Por lo expuesto, ” la posición asumida por la obra social queda desprovista de sustento jurídico y resulta incompatible con la garantía de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico­asistenciales de reproducción médicamente asistida que constituye el objeto de la ley 26.862 (cfr. art. 1°)” (fuente: Diario Judicial).

 

Precedentes sobre el derecho de una mujer sin pareja que quiere ser madre

Hace días el tribunal ordenó la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de baja complejidad (inseminación intrauterina) con semen de donante. Expuso que no cuenta con pareja masculina, que recibió dos tratamientos sin resultado positivo y que al solicitar autorización para el tercero, le fue denegada con fundamento principalmente en su condición de mujer sin pareja.

Los jueces confirmaron la medida cautelar y deben cubrirle el tratamiento. Acá la sentencia fertilización asistida donante a mujer sin pareja

 

Adónde acudir si niegan los tratamientos de fertilización asitistida

Los sitios adonde acudir si la prepaga niega un tratamiento son:

-Superintendencia de Servicios de Salud

-amparo por derecho a la salud, precisa abogado, es judicial

y en el caso de prepagas se suma defensa del consumidor.

Como escribió Luciana Mantero en BorderPeriodismo, hay ONG que brindan asesoramiento legal como Concebir (info.concebir@gmail.com, tels. 4941-9209 / 4703-0614), Sumate a Dar Vida y otras.

 

Un despido discriminatorio por fertilización asistida

En un caso, los jueces tomaron como discriminatorio el despido a una señora que iba a ser madre. Razonaron que la empresa conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida y en definitiva de la fecha en que se produciría la gestación, y el despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilización del ovulo y de su implantación en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo.

Abajo podés escuchar un audio, ver la ley y dejar tus comentarios.

Entrevista al Dr. Naveira sobre fertilidad asistida

 

 

 


Anexo con resolución que limita la edad en tratamientos de fertilización asistida

 

MINISTERIO DE SALUD

Resolución 1044/2018

Ciudad de Buenos Aires, 01/06/2018

VISTO el Expediente EX-2018-19380993-APN-DD#MS del registro del MINISTERIO DE SALUD, la Ley Nº 26.862, el Decreto Reglamentario Nº 956/13 y la Resolución Nº RESOL-2017-679-APN-MS de este MINISTERIO DE SALUD, y,

CONSIDERANDO:

Que la Ley Nº 26.862 (B.O.: 26/06/2013) tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida, es de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República Argentina (art. 10), y esta Cartera de Estado, reviste el carácter de Autoridad de Aplicación (art. 3º).

Que el REGISTRO ARGENTINO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA (RAFA) para 2015, de la SOCIEDAD ARGENTINA DE MEDICINA REPRODUCTIVA (SaMeR), informa que para las mujeres que han acudido a TRHA después de los 44 años la tasa de embarazo es de 5,6%, por lo que la tasa de nacidos por TRHA después de los 44 años es de 2,8%.

Que por su parte, las estadísticas brindadas por la SOCIEDAD PARA LA TECNOLOGÍA EN REPRODUCCIÓN ASISTIDA (Society for Assisted Reproductive Technology – SART) de Estados Unidos de América, mediante su Informe Nacional 2014, demuestran como resultado acumulativo final que por ciclo de recuperación de ovocitos propios, la tasa de embarazo de un bebé para aquellas personas con hasta cuarenta y dos años de edad resulta de 3,7%.

Que dicha tasa de embarazo publicada por la SART, para mujeres de hasta 42 años de edad, contrastada con aquella correspondiente a mujeres con hasta 35 años de edad (siempre sobre la base de embarazos de un bebé), demuestra una creciente disminución del éxito en los TRHA a medida que avanza la edad de la mujer (la tasa de embarazo resulta de 33,1% para mujeres entre 35 y 37 años; la misma decrece al 21,9% para pacientes entre 38 y 40 años; disminuyendo en proporciones aun mayores para mujeres entre 41 y 42 años al llegar a 11,7%, para finalmente caer drásticamente a partir de los 42 años cumplidos al momento de iniciarse el ciclo del TRAH y así llegando a 3,7%).

Que asimismo, de un análisis comparativo entre las edades objeto de dichas guarismos, se advierte que entre los 34 años y los 42 años de la mujer, alcanzar el embarazo a través de TRHA decrece en aproximadamente 10% cada dos años.

Que de manera coincidente, en lo que refiere a la tasa de embarazos de acuerdo a la edad de la mujer que realiza a tal efecto uno o más TRHA, estudios sobre Latinoamérica (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Rep. Dominicana, Uruguay y Venezuela) publicados en 2017 de acuerdo a la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, arrojan una tasa de embarazo promedio para mujeres de 44 años o más del 4% para 2013 y 2014 en esta región, mientras que para 2015 ha sido de 4,40% (con 840 ciclos iniciados y 494 transferencias).

Que las cifras antes presentadas resultan incluso inferiores cuando se tiene en cuenta la tasa de nacidos vivos por TRHA, si se considera que aproximadamente la mitad de los embarazos llevados a cabo (sea naturalmente o mediante TRHA) resultan frustrados en razón de abortos espontáneos como una contingencia propia de todo embarazo.

Que la AGENCIA DE BIOMEDICINA DE FRANCIA (Agence de Biomédecine) a través de su Consejo de Orientación se ha expedido en un estudio de 2017 (“L’Age de procreer”, Conseil d’Orientation, Séance, 8 de junio de 2017) brindando datos fundamentales con relación a la edad de la procreación tanto para la mujer como para el hombre, informa que la edad óptima para la ovodonación, o para el embarazo a partir de ovocitos criopreservados antes de los 44 años, es de 51 años.

Que la AGENCIA DE BIOMEDICINA DE FRANCIA ha podido determinar que comparadas las mujeres de 20 a 29 años con las mujeres de 44 a 51 años las últimas tienen un riesgo de deceso multiplicado por 7,9. Asimismo, que los embarazos tardíos pueden resultar causas de morbilidad materna.

Que así, la misma Agencia señala que el riesgo de pre-eclampsia está clásicamente aumentado en caso de hipertensión pre-existente al embarazo pero aparece duplicada y triplicada para la madre primeriza de 40 años y más. El riesgo de presentar diabetes gestacional aumenta también con la edad. Los riesgos relativos a los fetos y neonatos también aumentan en embarazos tardíos. El riesgo más conocido es la trisomía 21 (síndrome de Down) que aumenta con la edad de la mujer pero otras anomalías pueden estar presentes. El número de bebés portadores de anomalías cromosómicas va a aumentar con la edad de la mujer de 1/500 a 2,6/1000 a los 30 años, 5,6/1000 a los 35 años, 15,8/1000 a los 40 años y 53,7/1000 (1 x 20) a los 45 años.

Que asimismo, para las mujeres de más de 45 años se multiplican los riesgos de patologías cardíacas x 6 aproximadamente, pulmonares (embolia x 3,9, neumonía x 1,4), de trombosis (trombosis venosa profunda x 3,7), renales (insuficiencia renal x 3,0) e infecciosas (shock séptico x 1,5).

Que existen riesgos maternales y neonatales trascendentales en vinculación con la edad de embarazo de la mujer, resultando la edad un determinante relevante de la morbi-mortalidad materna.

Que un estudio elaborado y presentado por la Dra. Marta Devesa, ginecóloga de Salud de la Mujer Dexeus, en el encuentro anual de la SOCIEDAD EUROPEA DE REPRODUCCIÓN HUMANA Y EMBRIOLOGÍA (ESHRE), demuestra que los ciclos de FIV efectuados en mujeres mayores de 44 años con óvulos propios tienen una tasa de éxito de solamente un 1,3%, por lo que los expertos recomiendan optar por la donación de ovocitos en pacientes que superen los 44 años, ya que las posibilidades de éxito con ovocitos propios son escasas.

Que la evidencia científica y empírica nacional e internacional relativa a la tasa de éxito demostrada por los tratamientos de reproducción humana asistida (TRHA) realizados en determinados momentos de la mujer, y a este respecto, la tasa de éxito reflejada en las tasas de embarazo de dichas mujeres, según la procedencia de los ovocitos utilizados en la técnica (propios de la paciente o donados por una tercera), revela la necesidad de establecer pautas a seguir para dichos tratamientos.

Que el COMITÉ ASESOR AD-HOC del PROGRAMA NACIONAL DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, creado por esta Cartera de Estado mediante Resolución Nº RESOL-2017-679-APN-MS, avala el dictado de la presente medida en atención a la evidencia científica y empírica que sustentan la misma.

Que el PROGRAMA NACIONAL DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA propicia la presente medida.

Que la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD, PREVENCIÓN Y CONTROL DE RIESGOS ha prestado su conformidad.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios – T.O. 1992, sus complementarias y modificatorias, y en el carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.862.

Por ello,

EL MINISTRO DE SALUD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Establécese que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de hasta CUARENTA Y CUATRO (44) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento, salvo prescripción médica en contrario.

ARTÍCULO 2°.- Establécese que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos donados se realizará a mujer de hasta CINCUENTA Y UN (51) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento.

ARTÍCULO 3º.- Establécese para el supuesto de que la mujer de entre CUARENTA Y CUATRO (44) y CINCUENTA Y UN (51) años de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de CUARENTA Y CUATRO (44) años, podrá realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados.

ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial, y oportunamente, archívese. Adolfo Luis Rubinstein

Anexo con la nueva resolución sobre fertilización asistida

MINISTERIO DE SALUD

Resolución 1831-E/2017

Ciudad de Buenos Aires, 11/10/2017

VISTO el Expediente Nº EX-2017-11478487-APN-DD#MS del registro de este MINISTERIO DE SALUD, la Ley N° 26.862, el Decreto N° 956/13 y la Resolución de este Ministerio Nº 2190- E/2016, y;

CONSIDERANDO:

Que la Ley Nº 26.862 (B.O.: 26/06/2013) tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida.

Que el artículo 3° de la Ley N° 26.862 dispone que la autoridad de aplicación de dicha ley es el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN.

Que la citada norma ha establecido el orden público de sus disposiciones como su aplicación en todo el territorio de la República Argentina, en concordancia y con el alcance previsto en su Decreto Reglamentario Nº 956/13 (B.O.: 23/08/2013).

Qué asimismo el artículo 6° de la Ley N° 26.862 asigna a este Ministerio, las funciones de arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente; publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas; efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones; y propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

Que resulta necesario e imperativo, contribuir de manera efectiva y sustentable a que la totalidad de la población se vea posibilitada de acceder a los tratamientos de reproducción médicamente asistida garantidos a través de la Ley N° 26.862, coordinando asimismo y a tal efecto, el efectivo y pleno acceso a los servicios de reproducción humana asistida de las personas que recurren a los efectores del subsector público de salud.

Que el Decreto N° 956/13 asigna a este Ministerio el deber de coordinar con las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES la creación de servicios de reproducción médicamente asistida de distintas complejidades, en establecimientos sanitarios públicos de cada jurisdicción, asignando asimismo mediante el ANEXO I de la Resolución Nº 2190-E/2016 (B. O.: 13/12/2016) el cumplimiento de dicho deber y el de arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la Ley N° 26.862 al PROGRAMA NACIONAL DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA.

Que el artículo 8° de la Ley N° 26.862 prevé la obligación para el sector público de salud (como así también para las obras sociales enmarcadas en las leyes N° 23.660 y N° 23.661 y demás entidades allí citadas) de proveer la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, no pudiendo introducirse requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

Que consecuentemente, deviene necesario a propuesta de este Ministerio la creación de una red de establecimientos públicos que brinden a la población con cobertura exclusivamente del sector público, el diagnóstico y los tratamientos de reproducción médicamente asistida tanto de baja cuanto de alta complejidad, contribuyendo de este modo con las Autoridades Provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, a que dichos establecimientos cuenten con los recursos físicos (insumos, equipamiento e infraestructura en la medida que resulte ello necesario) y capacitación de sus recursos humanos que requiera la consecución de dicho fin.

Que para ello resulta propicio la institucionalización de una RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, inicialmente conformada por un establecimiento público de dependencia provincial que resulte designado por dicha provincia para atender la demanda de tratamientos de baja complejidad de su población, e inicialmente por un establecimiento público ubicado en las Provincias de Córdoba (INSTITUTO UNIVERSITARIO DE MEDICINA REPRODUCTIVA dependiente de la FACULTAD DE CIENCIAS MÉDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA), de Tucumán (INSTITUTO DE MATERNIDAD Y GINECOLOGÍA NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES) y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (INSTITUTO UNIVERSITARIO DE FERTILIDAD Y REPRODUCCIÓN HUMANA dependiente de la FACULTAD DE MEDICINA DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES), para atender la demanda de tratamientos de alta complejidad de manera regionalizada. Ello es, atendiendo a pobladores de otras provincias, sin perjuicio de la atención respecto de tratamientos de baja y alta complejidad que les corresponde procurar para los residentes de dichas provincias de Córdoba, Tucumán y CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, y de que la demanda de determinado estudio de diagnóstico o tratamiento que se genere en alguna provincia pueda ser atendida de modo diverso al aquí propuesto y que será oportunamente objeto de los Convenios pertinentes a celebrar con cada una de ellas.

Que a efectos de la creación y funcionamiento de la citada RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, corresponde proponer a las Jurisdicciones Provinciales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES la celebración de un Convenio, a través del cual podrán adherir las jurisdicciones provinciales y la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES a efectos de su participación en la RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA para baja complejidad, con el alcance y modalidad aprobados a través de la presente.

Que a los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Ley N° 26.862, su artículo 9º impone a este Ministerio proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria.

Que la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD, PREVENCIÓN Y CONTROL DE RIESGOS ha tomado la intervención de su competencia.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios Nº 22.520, sus modificatorias y complementarias.

Por ello,

EL MINISTRO DE SALUD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Créase la RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, a propuesta de este Ministerio.

ARTÍCULO 2º.- La RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, se podrá conformar inicialmente: (a) para TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA DE BAJA COMPLEJIDAD, por UN (1) establecimiento público provincial como mínimo por cada Jurisdicción Provincial y UNO (1) como mínimo por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que adhiera a dicha RED, mediante la suscripción del CONVENIO cuyo texto se aprueba como ANEXO I (IF-21819391-APN-DD#MS) y forma parte de la presente; y (b) para TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD, por el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE MEDICINA REPRODUCTIVA dependiente de la FACULTAD DE CIENCIAS MÉDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA, el INSTITUTO DE MATERNIDAD Y GINECOLOGÍA NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES de la PROVINCIA DE TUCUMÁN, y el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE FERTILIDAD Y REPRODUCCIÓN HUMANA dependiente de la FACULTAD DE MEDICINA de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

ARTÍCULO 3º.- El INSTITUTO UNIVERSITARIO DE MEDICINA REPRODUCTIVA dependiente de la FACULTAD DE CIENCIAS MÉDICAS de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA, el INSTITUTO DE MATERNIDAD Y GINECOLOGÍA NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES de la PROVINCIA DE TUCUMÁN, y el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE FERTILIDAD Y REPRODUCCIÓN HUMANA dependiente de la FACULTAD DE MEDICINA de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES que brindan tratamientos de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad para la Provincia de Córdoba, Provincia de Tucumán y la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, respectivamente, podrán asimismo otorgar tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad para las restantes provincias de la REPÚBLICA ARGENTINA, en atención a lo que resulte acordado con la Provincia de Tucumán, la FACULTAD DE CIENCIAS MÉDICAS de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA y la FACULTAD DE MEDICINA de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

ARTÍCULO 4°.- Facúltase a la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN DE LA SALUD, PREVENCIÓN Y CONTROL DE RIESGOS a dictar las medidas complementarias y modificatorias a la presente, como a suscribir los convenios cuyo texto se aprueba como ANEXO I (IF-21819391-APN- DD#MS) y aquellos a celebrarse con el MINISTERIO DE SALUD de la PROVINCIA DE TUCUMÁN, la FACULTAD DE CIENCIAS MÉDICAS de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA y la FACULTAD DE MEDICINA de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

ARTÍCULO 5°.- El gasto que demande la puesta en ejecución de la presente medida se afectará al presupuesto asignado al cumplimiento de la Ley N° 26.862.

ARTÍCULO 6°.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Jorge Daniel Lemus.

NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar- y también podrán ser consultados en la Sede Central de esta Dirección Nacional (Suipacha 767 – Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

e. 13/10/2017 N° 78003/17 v. 13/10/2017

(Nota Infoleg: Los anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la edición web de Boletín Oficial)

ANEXO I
CONVENIO ENTRE EL MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN Y EL MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE…………… DE ADHESIÓN A LA RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA

Entre el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, representado en este acto por el Señor SECRETARIO DE PROMOCIÓN DE LA SALUD, PREVENCIÓN Y CONTROL DE RIESGOS,__________________, con domicilio en la Av. 9 de Julio N° 1925, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme las competencias previstas por el Artículo 103 de la Constitución Nacional, Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. por Decreto N° 438/1992) modificatorias y complementarias, y el MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE________________en adelante EL MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL, representado en este acto por el/la Sr./a Ministro/a _con domicilio en ______________, se suscribe el presente Convenio en el marco la Ley N° 26.862 que fija al MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN como su Autoridad de Aplicación.

PRIMERA – OBJETO: El presente convenio tiene por objeto, en el marco de la Cobertura Universal de Salud (Decreto N° 908/16 y Resolución N° 475/16 del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN), incorporar a la RED DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, al establecimiento provincial, a los fines de brindar tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad a la provincia.

SEGUNDA – COMPROMISOS GENERALES: El MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN y EL MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL trabajarán mancomunadamente para: a) asegurar el acceso de la población con cobertura exclusivamente del sector público, a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida; b) garantizar la accesibilidad de la población sin cobertura médica privada o por medio de obra social, al diagnóstico y tratamientos de reproducción humana asistida de baja complejidad mediante la asignación de los recursos financieros necesarios para solventar los recursos humanos, planes de capacitación, medicamentos e insumos necesarios para ello.

TERCERA – FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE SALUD NACIONAL: Para el cumplimiento de los COMPROMISOS GENERALES asumidos, el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN se compromete, a través de su PROGRAMA NACIONAL DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA (en adelante, el PNRMA) a:

(1) Asignar al MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL, conforme al presupuesto anual aprobado para el cumplimiento de la Ley N° 26.862, medicamentos para tratamientos de reproducción humana asistida de baja complejidad, y otros insumos al mismo efecto que el PNRMA decida.

(2) Prestar asistencia técnica y científica a las autoridades del MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL para el mejoramiento del modelo de atención en los servicios de salud referidos a tratamientos de reproducción humana asistida de baja complejidad.

(3) Capacitar a los equipos de salud provinciales en aquellas cuestiones que se consideren esenciales para la observancia de la Ley N° 26.862, decreto reglamentario y complementarias.

(4) Proveer material de comunicación y difusión como forma de garantizar el acceso a la información y el empoderamiento a través de mayor proyección de los derechos y garantías emanados de la Ley N° 26.862 y las acciones realizadas en materia de cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.

CUARTA – FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL: Para el cumplimiento de los COMPROMISOS GENERALES asumidos, el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL se compromete a:

(1) Participar junto con PNRMA en la capacitación de los equipos de salud provinciales, en todo lo que atañe a reproducción humana asistida, dotándolos de los conocimientos complementarios de tipo técnico, científico y/o tecnológico, generando así equipos de salud con acabado conocimiento en dicha materia, a través de los cuales se le brinde a la población objetivo, tanto información cuanto servicios de calidad.

(2) Derivar a los establecimientos públicos destinados a realizar tratamientos de alta complejidad a las personas que así lo requieran, en las debidas condiciones a tal efecto, entendiéndose por tales, al debido diagnóstico completo y con previa indicación del tratamiento de alta complejidad a realizar.

(3) Solventar los gastos relativos al desplazamiento de aquellas personas residentes en el territorio provincial correspondiente a dicho MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL,. que requieran desplazarse a otras provincias para la realización de tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad, en caso de requerir ello la/s persona/s de que se trate/n.

(4) Suministrar al MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN toda la información concerniente a la población que acceda a los servicios y tratamientos de reproducción humana asistida en la forma y periodicidad que el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN determine, que permita la consolidación del Sistema de Información y Monitoreo en materia de fertilización humana asistida.

(5) Recepcionar, custodiar y distribuir en tiempo y forma,^ la totalidad de los tratamientos de fertilización médicamente asistida provistos por el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN.

(6) Preservar los tratamientos de reproducción humana asistida en las condiciones adecuadas, dando cumplimiento a las buenas prácticas de almacenamiento, distribución y transporte en un todo de acuerdo a las disposiciones de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T), aquellas de CUS MEDICAMENTOS, si correspondiere, y toda norma complementaria a las citadas.

(7) Realizar las acciones necesarias tendientes a complementar aquellas ejecutadas por el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN en cumplimiento de las garantías y derechos reconocidos por la Ley N° 26.862 y normativa concordante.

(8) Cumplimentar el sistema de registro adoptado por el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION respecto de los tratamientos y otros insumos remitidos por el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, como así también adoptar el modelo de HISTORIA CLÍNICA PARA TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA oportunamente propuesto por el PROGRAMA NACIONAL DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA.

QUINTA – MARCO REGULATORIO: EL MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL se compromete a adoptar el marco regulatorio, guías, protocolos y todo otro documento elaborado por EL MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN en lo referido a reproducción humana asistida, reconociendo ese marco regulatorio como el umbral mínimo de garantía y salvaguarda de los derechos reconocidos por la legislación nacional e internacional que rige en la materia.

SEXTA – EVALUACIÓN DE EJECUCIÓN: Corresponde al MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, el seguimiento y evaluación de la ejecución del presente Convenio. A tal fin podrá disponer el traslado de personal especializado al ámbito de la provincia para realizar verificaciones y/o análisis de gestión e impacto sobre el cumplimiento del presente cada vez que lo considere oportuno.

EL MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL se compromete a poner a disposición del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN todos los elementos de juicio, documentación respaldatoria, personal de apoyo, vehículos de transporte y todo instrumento que resultare necesario para las evaluaciones que se efectúen in situ.

SEPTIMA – RECURSOS HUMANOS AFECTADOS AL MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL Y ACTIVIDADES RELATIVAS A REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA: El presente convenio no generará vínculo alguno de ningún tipo entre el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN y el personal afectado a las actividades del MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL, no creando relación laboral de dependencia, de principal y agente, o contractual alguna, entre el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN y dicho personal, eximiendo el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL al. MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN de toda responsabilidad por reclamos de cualquier tipo (laborales, daños y perjuicios y/o contractuales) por parte de los profesionales contratados, dependientes o vinculados de cualquier otro modo con el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL y HOSPITALES PROVINCIALES que realicen tratamientos de reproducción humana asistida (TRHA) a efectos del cumplimiento de este Convenio.

El MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN no asume responsabilidad alguna sobre aportes previsionales, cargas sociales, seguros de vida, enfermedad, accidentes de viaje u otros seguros que eventualmente pudieran corresponder o ser necesarios o convenientes para los profesionales dependientes o contratados por el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL y/u HOSPITALES PROVINCIALES que realicen TRHA en cumplimiento de este Convenio.

El MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL y/u HOSPITALES PROVINCIALES que realicen TRHA responderá/n directa, exclusiva y excluyentemente, y en su caso, indemnizará/n al MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN en todos los juicios, reclamos, demandas y responsabilidades de toda naturaleza y especie, incluidas las costas y gastos, que se deriven de actos y/u omisiones de los profesionales dependientes o contratados de MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL y/o los HOSPITALES PROVINCIALES que realicen TRHA, responsabilizándose el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL y/o ios HOSPITALES PROVINCIALES que realicen TRHA, de toda consecuencia dañosa causada por omisión o derivada de las prácticas médicas y/o paramédicas, y/o del incumplimiento y/o del cumplimiento defectuoso de cualquier obligación emergente del presente convenio.

OCTAVA – VIGENCIA: El presente entrará en vigencia a partir de la fecha de su suscripción y tendrá una duración de UN (1) año prorrogable automáticamente por el mismo período.

NOVENA – RESCISIÓN: Ambas partes se reservan la facultad rescísoria del presente Convenio mediante notificación previa fehaciente a la otra con una antelación no menor a 90 (noventa) días sin expresión de causa.

En caso de incumplimiento del presente Convenio por parte del MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL, el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN intimará por medio fehaciente, otorgándole un plazo de VEINTE (20) días hábiles administrativos, a fin de que ejecute las obligaciones incumplidas.

Para el caso de que, luego de cumplido el plazo citado en la cláusula precedente, el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL no cumpliere con la ejecución de sus obligaciones, el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN podrá resolver el presente Convenio, sin necesidad de intimación ni interpelación judicial alguna.

En caso de resolución o rescisión por parte del MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL, o rescisión por parte del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN por incumplimiento del MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL, el MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL deberá sin embargo cumplimentar las obligaciones acordadas en la CLÁUSULA CUARTA: apartados (1), (4), (5), (6) y (8) mientras exista stock de los bienes allí señalados en su poder incluso con posterioridad a dicha rescisión o resolución, independientemente de que haya mediado rescisión o resolución contractual de común acuerdo, por decisión unilateral del MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN o del MINISTERIO DE SALUD PROVINCIAL.

DÉCIMA – DOMICILIOS Y RESOLUCION DE CONTROVERSIAS. Las partes constituyen domicilio en los denunciados en el encabezado del presente, donde serán válidas las futuras comunicaciones que se cursen. Ante cualquier conflicto sobre cuestiones derivadas del presente convenio, las partes se obligan, en primer lugar, a resolver las mismas en Sede Administrativa. En caso de no arribar a una solución, ambas partes se someterán a la jurisdicción de los Tribunales Nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Leído que fue por las partes y en prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la ciudad de ______, a los______días del mes de _______de 201________

IF-2017-21819391 -APN-DD#MS

Anexo con sentencia completa sobre la acción de amparo por la ley de fertilidad

A. A. y otro c/ ….S.A. y otros s/ amparo de salud” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 25/08/2015

Buenos Aires, 25 de agosto de 2015.-

Y VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos y fundados a fs. 256/261 y 265/267 —cuyos traslados fueron contestados a fs. 269/272 y 265/267, respectivamente— contra la resolución de fs. 248/251, y

CONSIDERANDO:

1. El señor juez hizo lugar al amparo interpuesto por los actores contra ….S.A. y la condenó junto con la Obra Social de Serenos de Buques y la Obra Social de Patrones de Cabotaje de Ríos y Puertos –cuya citación como terceros en los términos del art. 96 del Código Procesal (texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino DJA) solicitada por …. fue admitida a fs. 152– a otorgarles la cobertura integral del tratamiento de fertilización in vitro de alta complejidad (ICSI), hasta tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, conforme lo establece el art. 8 del decreto 956/13 y de acuerdo a lo que prescriban los médicos tratantes “que deberá efectuarse en el establecimiento de elección de la parte actora o en el que proponga la demandada en tanto se acredite la especialización requerida para la tarea a realizar”.-

2. Esta decisión fue apelada por ….S.A. y por la Obra Social de Patrones de Cabotaje de Ríos y Puertos.-
La primera considera que la sentencia es arbitraria porque se aparta de lo solicitado por la actora, quien reclamó la cobertura en el establecimiento “Halitus”.-
También se agravia de la cuantía de los honorarios regulados a la dirección letrada y representación de su contraria.-
La obra social alega que no corresponde ordenar la cobertura a las tres entidades, hasta que los accionantes hayan unificado los aportes en la obra social que deseen. Señala que la prestación nunca le fue reclamada, por lo cual no existe negativa de su parte.-
A todo evento, sostiene que sólo debería asumir un tercio de la obligación establecida en la sentencia, es decir un tratamiento. Finalmente, argumenta que la condena a la “cobertura integral” la agravia porque “podría confundirse con la cobertura de medicamentos”, respecto de la que invoca el límite del 40% dispuesto en el PMO.-

3. En cuanto al recurso de Swiss Medical cabe señalar que, habida cuenta de que la actora reclamó la cobertura integral de la prestación “a llevarse a cabo en Halitus Instituto Médico” (cfr. fs. 80, punto I), los términos de la condena sólo pueden ser entendidos como referidos a esa institución, que resulta ser “el establecimiento de elección de la parte actora” en la causa (cfr. responde de la actora, fs. 271, párrafo tercero).-

4. Seguidamente corresponde señalar que de las constancias de autos se desprende que la Sra. D.N.S. está empadronada en la obra social recurrente como titular, en su carácter de dependiente de Distribuidora Campomar S.A. (cfr. fs. 120 y 7/8).-
En esa dirección, de las normas que regulan la materia –que la apelante ni siquiera menciona– surge que en el caso de los afiliados titulares, la unificación de aportes es facultativa (cfr. art. 9 del Anexo I de la reglamentación de la ley 23.660, aprobada por el decreto 576/93, sustituido por el art. 1 del decreto 1608/04 –B.O. 191104–; art. 8 del decreto 292/95 –B.O. 17895–; art. 5° del decreto 504/98 B.O. 13598y considerandos de la resolución 362/09 de la Superintendencia de Servicios de Salud –B.O. 25309).-
En tales condiciones, el agravio de la obra social no puede ser admitido.-

5. Por otro lado, si bien es cierto que la cobertura de la prestación no le fue reclamada, su postura en la causa en cuanto a asumirla parcialmente al contestar la citación como tercero solicitada por ….S.A. y mantenida en su recurso, justifica lo resuelto por el magistrado.-
Asimismo, en relación con la medicación, tanto la ley 26.862. (artículos 1° y 8°) como su decreto reglamentario 956/13 (art. 1°) garantizan el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida. También se determina el deber de incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los medicamentos, terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida y su inclusión en el PMO (art. 8° de la ley y su reglamentación ).-
Consecuentemente, la cobertura parcial de la medicación que pretende la obra social es incompatible con el carácter integral establecido en la legislación aplicable (cfr. esta Sala, causas 6359/10 del 26215, 7347/2012 del 12315; Sala II, causa 6464/13 del 27215).-

6. Finalmente, se debe señalar que en la especie se configura un supuesto de obligaciones concurrentes, esto es así porque la responsabilidad de las condenadas deriva de causas o títulos distintos, o sea que media identidad de acreedor y de prestación debida, aunque diversidad de causa y de deudor (cfr. Llambías, J.J.; Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, tomo II A, pág. 563; art. 850 del Código Civil y Comercial, texto aprobado por la ley 26.994), por lo cual han de responder frente a la peticionaria en forma concurrente, es decir, cada una por el todo (cfr. cfr. art. 851 del Código Civil y Comercial, texto aprobado por la ley 26.994; Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 307:1507; Sala II, causa 1223/91 del 121295; esta Sala, causa 6622/95 del 191198).-
Por consiguiente, la pretensión de que se la condene a brindar un solo tratamiento es improcedente.-

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con el alcance precisado en el considerando 3. Las costas se distribuyen por su orden, en atención al modo en que se resuelve y a las particularidades de la cuestión (art. 70, segundo párrafo, del Código Procesal, texto según ley 26.939, Digesto Jurídico Argentino DJA, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión que efectúa el art. 17 de la ley 16.986).-

Considerando el mérito, la extensión, la eficacia de la labor desarrollada y la naturaleza de la causa, se confirman los honorarios de la letrada apoderada de la actora, Dra. P. A. L. –arts. 6, 9 y 36 del arancel de honorarios de abogados y procuradores, texto anterior al DJA–.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: María Susana Najurieta – Ricardo Guarinoni – Francisco de las Carreras

Anexo con sentencia – cobertura al 100% de técnicas de alta complejidad

Expte. Nº CJS 38.400/16 – “A. M.L.; A., Á. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) s/amparo – recurso de apelación” – CSJ DE SALTA – 28/07/2017

(Expte. CJS 38.400/16 – A.) 1 (Tomo 213:161/174)

Salta, 28 de julio de 2017.-
Y VISTOS: Estos autos caratulados “Á., M.L.; A., Á. VS. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.) – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº CJS 38.400/16), y

CONSIDERANDO:

Los Dres. Guillermo Alberto Posadas, Ernesto R. Samsón, Sergio Fabián Vittar, Guillermo Alberto Catalano, Abel Cornejo y Susana Graciela Kauffman, dijeron:

1º) Que contra la sentencia de fs. 160/167 que condenó al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar a la actora la cobertura integral del 100 % (gastos y/u honorarios) del tratamiento de fertilización “in vitro”, incluidas las técnicas de ovodonación, estimulación ovárica y medicación de la donante con tres tratamientos de alta complejidad anuales, como también contra la resolución de fs. 186 y vta. que desestimó el pedido de aclaratoria, la actora y la demandada interpusieron recursos de apelación a fs. 190 y 188, respectivamente.-

Para así decidir, la jueza “a quo” consideró que las prácticas de ovodonación, estimulación ovárica y la medicación se encuentran incluidas en forma expresa en el art. 2º del Decreto 956/13. Sostuvo que el nivel económico y la edad de la amparista son factores que se deben tener en cuenta para garantizarle el acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida por donación de gametos, en tanto su elevado costo obligaría a que postergue o renuncie a su derecho a la maternidad biológica al encontrarse condicionada por la necesidad de atender su propia subsistencia.-

A su turno la magistrada desestimó la aclaratoria de fs. 168 y vta. -destinada a que la demandada restituya las sumas de dinero que se debieron afrontar con anterioridad al pronunciamiento-, al entender que la petición de reintegro de las facturas abonadas y sus intereses no configura ninguno de los supuestos previstos por el art. 166 del Código Procesal Civil y Comercial y escapa al marco de la acción de amparo.-

Al expresar agravios a fs. 207/208, la actora manifiesta que la sentencia impugnada no se expidió sobre el reintegro de los gastos y honorarios médicos que se abonaron y se encuentran documentados a fs. 5, 6, 7, 8, 18 y 182.-

A fs. 211/213 vta. contesta la demandada el respectivo traslado.-

Manifiesta que la expresión de agravios de la actora no contiene una crítica concreta y razonada del fallo con aptitud para descalificarlo. Sostiene que el reintegro de dinero nunca fue motivo de requerimiento al interponer la demanda y por ello no puede ser materia de apelación.-

A fs. 193/201 vta. expresa sus propios agravios la demandada.-

Alega que el art. 8º del Decreto Nº 956/13, que reglamenta la Ley 26862, establece que una persona podrá acceder hasta tres tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos. Argumenta que la norma distingue entre los tratamientos de baja complejidad, autorizando cuatro anuales, de los de alta complejidad, que son hasta tres intentos en total.-

Se agravia, a su vez, porque la sentencia impugnada no explicita las razones por las cuales se eximió a los afiliados del porcentual del pago que se encuentra a su cargo según lo establecido por la Ley Provincial 7127 y el apartado 4.10.III.c del Decreto Reglamentario 3402/07.-

Alude la demandada que la amparista no contrató un coseguro con anterioridad a la contingencia y que tal negligencia no puede ser suplida por la prestadora.-

Señala que el Instituto Provincial de Salud de Salta no se encuentra incorporado al Sistema Nacional de Seguro de Salud y que en consecuencia no le resultan aplicables las Leyes 23660 y 23661.-

A fs. 207/208 la actora contesta el traslado del memorial y solicita el rechazo del recurso de apelación interpuesto, por los motivos que allí expone.-

A fs. 223/225 vta. obra dictamen de la señora Fiscal ante la Corte Nº 2 y a fs. 226 se llaman autos para resolver.-

2º) Que en relación al recurso propuesto por la actora, cabe señalar que conforme lo estipulado por el art. 270 “in fine” del Código Procesal Civil y Comercial, corresponde a esta Corte, como tribunal de alzada en el proceso de amparo, examinar los presupuestos relativos a su procedencia formal.-

En tal sentido, surge de las constancias de la causa que una vez interpuesto el recurso (fs. 191), se lo concedió en relación y al solo efecto devolutivo, poniéndose los autos por tres días a disposición del apelante para que formule memoriales, providencia notificada por nota del 10 de mayo de 2016 (fs. 191 vta.). Al no encontrarse el expediente para su consulta, el apelante solicitó la suspensión de los términos mediante escrito presentado el 13 de mayo (fs. 192), la que fue concedida por decreto de fs. 203 hasta que se notifique personalmente o por cédula de que los autos se encuentren a su disposición. A fs. 206 y vta. consta cédula del 20 de mayo comunicándole a la amparista la reanudación de los plazos suspendidos, circunstancia que implica que la presentación del memorial, el 30 de mayo, fue realizada fuera de término, al haber vencido el 24 de mayo a las 10:00 el plazo conferido. En consecuencia, el recurso interpuesto por la actora debe declararse desierto.-

3º) Que en cuanto a la apelación de la demandada, cabe aclarar, en primer lugar, que el reconocimiento del derecho a la salud parte de concebir al hombre y a la mujer como unidad biológica, psicológica y cultural, en relación con su medio social y esto implica, en reflexiones de la Organización Mundial de la Salud, la obligación de proteger y garantizar el equilibrio físico, psíquico y emocional de las personas. La protección que garantizan las normas y preceptos constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los tratamientos en los programas médicos. Ello es así porque el ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos no necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que se haga de ellos la que debe ser justificada (esta Corte, Tomo 91:603; 125:1027; 142:771; 204:865).-

En ese contexto, la salud reproductiva tiene una posición de privilegio en el ámbito del derecho a la salud, al haber sido considerada como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos (…). La atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual” (Fondo de Población de las Naciones Unidas, Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, F.N.U.A.P., 1995).-

La plena operatividad de este derecho ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (fecundación ‘in vitro’) vs. Costa Rica” (sentencia del 28/11/12) y por el Comité de Derechos Humanos (vg. Observación General Nº 19, art. 23, La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171, -1990-, párr. 5). Asimismo, tales antecedentes ya han sido valorados por esta Corte con anterioridad (Tomo 179:293; 180:407; 204:865).-

En los precedentes citados se afirmó que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales garantiza el derecho de toda persona a “gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones” (art. 15.b), reconocimiento que también aparece en el art. XIII de la Declaración Americana de Derechos Humanos, al expresar que “Toda persona tiene el derecho de (…) disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos”.-

En esa línea, según el citado Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994, párrafo 7.17; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995) “deberían proporcionarse técnicas de fecundación ‘in vitro’ de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas” (esta Corte, Tomo 192:331; 204:865).-

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud y su estrecha vinculación con el derecho a la vida (Fallos, 333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva, establece que no son absolutos sino que deben desplegarse con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional) a fin de asegurar el bienestar general (Preámbulo), con la única condición de no ser alterados en su sustancia (Fallos, 249:252; 257:275, entre otros).-

En ese razonamiento, la República Argentina ha regulado el derecho a la salud reproductiva al sancionar la Ley 26862, de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida, reglamentada mediante Decreto Nº 956/13, la que establece quiénes se encuentran obligados a brindar la cobertura, la cantidad de tratamientos a los que una persona puede acceder y cuáles son las prácticas que se encuentran incluidas.-

Por otra parte, se dispuso que los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida, reguladas en el art. 8° de dicha ley, quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO).-

A su vez, en forma reciente la Provincia de Salta, en ejercicio de su poder de policía en sentido estricto (CSJN, “in re” “Empresa Plaza de Toros c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos, 7:150, entre muchos otros) ha continuado el camino regulatorio mediante la sanción de la Ley 7964 (B.O. Nº 19.927, del 22 de diciembre de 2016), que tiene por objeto regular el uso de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) por parte de los efectores públicos, dependientes del Ministerio de Salud Pública y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta (IPSS), para promover el desarrollo familiar y controlar la disponibilidad, la eficacia y la seguridad de dichas técnicas.-

4º) Que bajo estos reconocimientos y parámetros se examinará la cuestión aquí controvertida a instancias de la demandada, la que ha quedado reducida al número de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que debe cubrir el Instituto Provincial de Salud de Salta y al porcentaje de esa cobertura.-

En lo referente al agravio sobre la cantidad de tratamientos que debe otorgar el instituto, se aprecia que mientras la sentencia recurrida indica que se deben brindar tres tratamientos de alta complejidad anuales, la apelante afirma que su obligación se agota con la cobertura de tres intentos en total.-

La determinación del número de tratamientos de alta complejidad que la ley nacional contempla, ha sido motivo de un prolongado debate en distintas instancias jurisdiccionales. La discusión oscilaba entre aquellos pronunciamientos que interpretaron que la ley autorizaba tres intentos de alta complejidad anuales, y los que sostuvieron que debían ser tres en total. Entre esas posiciones, esta Corte fijó doctrina mayoritaria en el sentido de que el Instituto Provincial de Salud de Salta debía brindar la cobertura de tres tratamientos de fertilización de alta complejidad, con intervalos de tres meses como mínimo entre cada uno de ellos, y en su caso, si se requiriese nuevos intentos, quedarían sujetos al informe que brinden los médicos de la actora sobre la necesidad de efectuarlos y la posibilidad de un resultado favorable que los justifique, sin perjuicio de las facultades de control, auditoría o dirección que le corresponde a la obra social (Tomo 204:865, entre otros).-

5o) Que la Ley Provincial 7964 ha venido a cerrar definitivamente el debate sobre la cantidad de intentos, disponiendo que “Las técnicas de reproducción humana asistida podrán realizarse con la siguiente frecuencia: para las técnicas de baja complejidad, hasta un máximo de cuatro (4) intentos por año. Para las técnicas de alta complejidad, hasta tres (3) tratamientos en total…” (art. 9, Ley 7954).-

Cabe recordar que la primera regla de interpretación de las leyes es la búsqueda de la intención del legislador (CSJN, Fallos, 322:2321, entre otros) y la fuente por excelencia para determinar esa voluntad es la letra de la ley (cfr. CSJN, Fallos, 312:1098, entre otros), la que debe aplicarse directamente cuando no exige esfuerzo de interpretación (cfr. CSJN, Fallos, 324:1740, 3143, 3345).-

En el caso, la claridad del texto de la norma permite concluir que el Instituto Provincial de Salud de Salta deberá brindar la cobertura de tres tratamientos de fertilización de alta complejidad en total.-

6o) Que en lo relacionado al agravio consistente en la condena a cubrir el 100 % de la práctica solicitada, al encontrarse expresamente afectados como prestadores de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) “los efectores públicos, dependientes del Ministerio de Salud Pública y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta (IPSS)” (art. l, Ley 7964) para la “cobertura integral” de esas prácticas (art. 8, Ley 26862), la versión de que la demandada no integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud y que es una obra social prepaga resulta inatendible. Ello sin perjuicio de las obligaciones que eventualmente pudieran corresponder a una empresa coaseguradora (art. 8, Ley 7964), que no pueden ser analizadas en el marco de este proceso por no haber sido llamada a integrar la litis.-

7º) Que consecuentemente, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora y hacer lugar parcialmente al propuesto por la demandada, dejando establecido que el Instituto Provincial de Salud de Salta otorgará la cobertura del 100 % de las prácticas de alta complejidad solicitadas de conformidad a lo dispuesto en el considerando 5. Costas por su orden atento la forma en que se resuelve el presente recurso.-

El Dr. Guillermo Félix Díaz, dijo:
1º) Que adhiero a los considerandos 1º y 2º del voto que abre el presente acuerdo.-
2º) Que en lo referente a la apelación de la demandada, cabe analizar en primer lugar el agravio esgrimido sobre la cantidad de tratamientos de alta complejidad que debe cubrir el Instituto.-
En relación a este punto sostuve en los precedentes registrados en Tomos 204:865 y 209:341 -por los fundamentos allí expuestos a los que me remito “brevitatis causae”- que en aquellos casos, como el presente, en los que se trata de tratamientos reproductivos de alta complejidad, la obligación de la accionada se agota con la cobertura de tres intentos en total.-
Este temperamento ha sido el adoptado por la nueva Ley Provincial 7964, que dispone en su art. 9º que “Las técnicas de reproducción humana asistida podrán realizarse con la siguiente frecuencia: para las técnicas de baja complejidad, hasta un máximo de cuatro (4) intentos por año. Para las técnicas de alta complejidad, hasta tres (3) tratamientos en total…”.-

Sobre tales bases me pronuncio por el acogimiento del recurso en este punto.-

3º) Que en segundo lugar, en lo que atañe a la impugnación de la condena a cubrir el 100 % de la práctica solicitada, es dable señalar que la Ley 26862 establece en el art. 8º que “el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23660 y 23661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen a la inducción de ovulación, la estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación, las técnicas de reproducción asistida (TRA) y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación”.-

Así las cosas, habiendo la ley establecido la obligación de cobertura “integral” en cabeza de todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean, no resulta atendible el cuestionamiento en análisis ni, por las mismas razones, los argumentos vinculados a que el IPSS no integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud y que no es una obra social prepaga.-

4º) Que por lo que queda dicho, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora y, hacer lugar parcialmente al propuesto por la demandada, dejando establecido que esta última deberá cubrir el 100 % de las prácticas de alta complejidad solicitadas, hasta un máximo de tres intentos en total.-

Las costas se imponen por el orden causado, por el modo en que se resuelve

Por lo que resulta de la votación que antecede,

LA CORTE DE JUSTICIA,

RESUELVE:

I. DECLARAR desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 190.-
II. HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y dejar establecido que el Instituto Provincial de Salud de Salta deberá otorgar a la actora la cobertura del 100 % de la práctica de alta complejidad solicitadas de conformidad a lo dispuesto en el considerando 5º del voto mayoritario.-
Costas por su orden.-
III. MANDAR que se registre y notifique.-
Fdo.: Dres. Guillermo Alberto Posadas, Ernesto R. Samsón, Sergio Fabián Vittar, Guillermo Alberto Catalano, Abel Cornejo, Susana Graciela Kauffman y Guillermo Félix Díaz -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. María Jimena Loutayf –Secretaria de Corte de Actuación-

Anexo con sentencia completa sobre maternidad subrogada

Texto de la sentencia de Cámara (medida cautelar), acá: Sentencia sobre maternidad subrogada – India – dnse-y-otros-contra-gcba-sobre-amparo

Dictamen de la fiscal

Nombre del Expediente:“DNSE y otros CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”

Sala I

Sres. Jueces:

I. Llegan estos autos en vista a esta Fiscalía en razón del recurso de apelación interpuesto por los actores (fs. 83/89vta.) contra la resolución dictada por el señor juez de grado, Lisandro Fastman, con fecha 17 de septiembre de 2015 (fs. 72/vta.), mediante la cual hizo declaró la incompetencia del fuero y dispuso la remisión de las presentes actuaciones a la Justicia Nacional en lo Civil.

II. En cuanto a la admisibilidad formal del recurso, observo que ha sido interpuesto y fundado en debido tiempo y forma (ver cédula de fs. 81/82 y cargo de fs. 89vta.; arts. 20 y 28 de la ley 2145, y 108 in fine del CCAyT).

III.S y MMM promovieron acción de amparo contra el GCBA a fin de que se le ordene al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas local proceda a la inscripción supletoria del nacimiento de su hijo/a, que fue concebido por medio del método de gestación por sustitución que contrataron en la clínica “Corion Fertility Clinic”, situada en la Ciudad de Bombay, República de la India.

Asimismo, peticionaron que se oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a fin de ponerlo en conocimiento del trámite de la presente acción, solicitándole, en esencia, que la Embajada de la República Argentina en dicho país expida el pasaporte transitorio a su hijo/a a fin de lograr trasladarlo al territorio nacional.

Relataron que, luego de numerosas dificultades que tuvieron para concebir, en el año 2014 tomaron conocimiento de que en la República de la India existía la posibilidad de la realización de un proceso de subrogación de vientre a los efectos descriptos.

Con motivo de ello, expresaron que en febrero del corriente se efectuó la fertilización in vitro, motivo por el cual aguardan el nacimiento de su hijo para mediados de octubre de este año.

Ahora bien, no obstante ello, refirieron que la legislación de dicho estado impide que el sujeto por nacer obtenga la nacionalidad de la mujer “gestante”, siendo los padres los únicos que pueden transmitirle su ciudadanía, por lo cual manifestaron que “(…) de producirse el nacimiento sin las garantías del Estado Argentino para el otorgamiento del pasaporte provisorio de viaje el/la niño/a quedaría en condición de apátrida (…) sin la posibilidad de retornar a su hogar (…)” (fs. 3 vta.).

Indicaron que, ante dicho estado de cosas, concurrieron al registro civil local a fin de asesorarse sobre los trámites a seguir a los fines señalados, ante lo cual, según expusieron, “(…) todas las voces fueron contundentes en que se debe ‘judicializar el caso’ (…)” (fs. 4).

Refirieron que de otra manera, dicho accionar soslayaría las disposiciones de las leyes 23.849 y 26.862, como también los preceptos establecidos en los artículos 14 bis, 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, y 37 de la CCABA.

En este estado, requirieron el dictado de una medida cautelar, tendiente a que i) se ordene al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas local que proceda a inscribir, en forma supletoria, el nacimiento de su hijo y; ii) se oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a fin de ponerlo en conocimiento del trámite de la presente acción, y que la Embajada de la República Argentina en la República de la India expida el pasaporte transitorio a su hijo/a a fin de lograr trasladarlo al territorio nacional.

En este estado, remitidas las actuaciones a este Ministerio Público (fs. 59), el Sr. Fiscal que actúa ante la instancia de grado propició la incompetencia del fuero para entender en las presentes actuaciones (fs. 62/63).

Para así concluir, señaló, en síntesis, que si bien podían presentarse dudas razonables acerca de la posibilidad de que el foro local entienda en autos, lo cierto es que, de conformidad con lo señalado por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero en el precedente “Morelli”, no se encontraba acreditada la imposibilidad referida por los actores de efectivizar la inscripción de su hijo en el registro civil local, en el sentido de existir en el caso un conflicto con la autoridad administrativa (conf. art. 2 del CCAyT), lo que se sumaba a la competencia especifica atribuida al fuero nacional de familia.

A análogo entendimiento arribó la representante del Ministerio Público Tutelar en el dictamen glosado a fs. 66/71, en tanto argumentó que “(…) el conflicto jurídico que subyace trascenderá la inscripción registral, pues la implicancia que tendrá no se limitará a la inscripción de la partida de nacimiento como título formal, sino también al vínculo filial que debe reflejar ese documento (…)”, de modo que no resultaría plausible “(…) circunscribir lo expuesto meramente a una cuestión de registro ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (…)” (fs. 69).

En este contexto, a través del pronunciamiento obrante a fs. 72/vta. el magistrado de grado, Lisandro Fastman, declaró la incompetencia del fuero para entender en las presentes actuaciones y ordenó su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Para así decidir, luego de adherir a las consideraciones expresadas por los representantes de los Ministerios Públicos Fiscal y Tutelar, argumentó que el objeto procesal del sub examine excedía el mero registro de un hecho que aún no había tenido lugar, en tanto implicaba “(…) el análisis del vínculo filial invocado por los amparistas, como así también lo relativo al contrato celebrado entre sujetos privados de diversa nacionalidad (…)”.

Por otro lado, puntualizó que la situación fáctica y procesal planteada en el precedente “Lamuedra” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resultaba diversa a la aquí suscitada, puesto que en dicha causa, además de que se habían iniciado sendos procesos en sede civil y contencioso administrativo local, se impugnaba un acto administrativo emanado del registro civil local, todo lo cual conllevaba que las consideraciones allí expresadas no resultaran aquí aplicables.

El referido pronunciamiento fue recurrido por los actores, quienes en su memorial sostuvieron que i) la situación fáctica planteada en el precedente “Morelli” resulta distinta a la que se suscita en el sub examine, ya que en dicha causa se pretendía efectuar un desplazamiento de una filiación ya reconocida en el país, la cual, por lo demás, debía ser previamente impugnada a los fines requeridos, extremos que no se presentan en autos, puesto que suscribieron un contrato en el extranjero, cuyas particularidades implican que, de no mediar orden judicial, su hijo no tendrá nacionalidad alguna; ii) el pronunciamiento en recurso resulta arbitrario, en tanto se encuentra sustentado en afirmaciones dogmáticas que evidencian un desconocimiento del caso; iii) contrariamente a lo afirmado por el a quo, no existen sujetos ajenos al proceso que posean un derecho sobre la cuestión planteada, como tampoco ningún vínculo filial a determinar, en tanto en el certificado de nacimiento se los consignará como padres y no habrá referencia alguna a la gestante; iv) la declaración de incompetencia soslayó el interés superior del niño contemplado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; v) el proceso se inició contra el GCBA, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 14.586 y 26.413, el registro civil local es el único organismo con competencia en el país para realizar nacimientos ocurridos en el extranjero.

IV. Así reseñadas las constancias de autos, considero pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

a) Preliminarmente, destaco que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente dicho que, para la determinación de la competencia, corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensión (CSJN, Fallos: 308:229; 310:116; 311:172, entre otros).

b) Dicho lo anterior, observo que los planteos de los recurrentes no logran rebatir los fundamentos que esgrimieron en la instancia de grado tanto el a quo, como los representantes del Ministerio Público Tutelar y Fiscal, quienes coincidieron en cuanto a incompetencia aquí apelada, teniendo especialmente en cuenta el interés superior del niño involucrado.

c) En efecto, en primer lugar corresponde recordar que, tal como lo indiqué en el dictamen efectuado en los autos “Morelli Carla Karina y otros s/ Información Sumaria”, Expte. F71068-2013/0, el objeto de estas actuaciones (asentamiento del nacimiento de su hija ocurrido en la República de la India en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la CABA) trasciende una mera cuestión registral, en tanto implicaría no sólo la inscripción de un instrumento como título formal, sino que también aspectos relacionados con los vínculos familiares resultantes del caso, ligados a los padres de la menor y de la persona que la gestó en la República de la India y, fundamentalmente, al derecho a la identidad de la niña y al conocimiento de su origen gestacional.

Asimismo, cabe advertir que, tal como se presentó en la citada causa, en el sub examine no se encuentra acreditado que una autoridad administrativa del GCBA hubiera formulado una oposición respecto de la pretensión de los aquí amparistas. En tal orden de ideas, entiendo pertinente poner de relieve que el Tribunal del caso ha señalado en dicho precedente que “(…) la inscripción solicitada no se limita sólo a una cuestión formal de registro, sino que implica expedirse sobre el vínculo filial que debe reflejar ese documento (…)” (conf. “Morelli Carla Karina y otros s/ Información Sumaria”, Expte. F71068-2013/0, del 11/06/2014).

En esa dirección, no puedo dejar de señalar que, de seguirse la tesitura propuesta por los recurrentes, podría concluirse que en toda oportunidad en la que la decisión de un magistrado pudiera importar en alguna instancia del proceso, aunque especialmente en la sentencia, una orden respecto de una autoridad administrativa del GCBA como la que se encuentra involucrada en estas actuaciones, el fuero contencioso administrativo y tributario de la CABA debería indefectiblemente intervenir. Ello, en mi opinión, no resulta del todo atendible si se advierte que, de hecho, una de las consecuencias normales de la actuación del fuero civil en diversas causas tiene como desenlace la existencia de diversos tipos de órdenes respecto del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal, sin que dicha circunstancia conlleve, necesariamente, tener que traerlo a juicio.

En otras palabras, que el referido organismo cumpla un papel en esta clase de procesos en los términos señalados, no implica que aquel ostente automáticamente el carácter de parte adversa en las causas pertinentes, ni que, por esa sola razón, pueda considerarse activada la competencia de este fuero, de conformidad con los arts. 1 y 2 del CCAyT.

d) Por otra parte, estimo pertinente señalar que la afirmación de que el registro civil local “(…) es el único encargado en el país de realizar la inscripción de los nacimientos ocurridos en el extranjero (…)” (fs. 86), no posee sustento normativo alguno, desde que, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires –lugar donde residen los actores (conf. fs. 1)– la ley 14.078 habilita al organismo provincial a la “(…) inscripción de las partidas de nacimiento de argentinos nacidos en el extranjero (…)” (art. 109), e, incluso, posee un precepto análogo al que invocan de la ley 14.586 (art. 34, inc. b).

Asimismo, advierto que de la lectura del convenio glosado a fs. 15/36 se desprende que sus disposiciones resultan un tanto opacas en relación con las prácticas permitidas en el derecho argentino, así como también colocarían la nacionalidad de la niña y su interés superior –que alegan soslayado por los magistrados que actuaron en la instancia de grado– sujeto a las resultas de lo que dispone la legislación de un Estado extranjero (arg. conf. arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 17, 19, 52, 53 y 56 del Código Civil y Comercial, entre otros).

e) Por último, entiendo que las piezas remitidas por el Tribunal interviniente el día de ayer –las cuales se agregan antecediendo el presente dictamen– en nada modifican la conclusión, sino que, en todo caso, atento que en el certificado de nacimiento acompañado se encuentran como padres los aquí actores y no luce dato alguno de la persona que gestó a su hija, los habilitaría a que, en ejercicio de la patria potestad de la menor, hagan uso del derecho que les concede el artículo 2 del decreto 3213/1984 –reglamentario de la ley 346–, es decir, opten por la ciudadanía argentina ante la autoridad consular nacional ante la República de la India, quien, conforme dicho precepto legal, “(…) procederá a la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre, de la madre o de ambos, según corresponda (…)”, y, así, obtengan un pasaporte provisorio o de emergencia, tal como se informa en la propia página web del Ministerio de Relaciones y Culto (https://www.mrecic.gov.ar/asistencia-consular/trámites-para-argentinos#02).

Lo antedicho, por otro lado, se encuentra corroborado a partir de la lectura de la pieza obrante a fs. 44, de donde surge que el propio consulado argentino en la República de la India destacó que oportunamente “(…) emitirá el documento de viaje al menor para su ingreso y residencia en nuestro país (…)”, de lo que, además, se desprendería que, en la hipótesis más desfavorable para los recurrentes, es decir, en el supuesto de que no se les otorgue el apuntado instrumento, correspondería a la justicia federal el conocimiento de dicha cuestión.

V. En virtud de lo expuesto, entiendo que se debería desestimar el recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado.

Fiscalía, de octubre de 2015.

DICTAMEN Nº -Equipo Fiscal “B” CCAyT

 

 

 


 

Anexo con la normativa sobre fertilización asistida

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA

Ley 26.862

Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Sancionada: Junio 5 de 2013

Promulgada de Hecho: Junio 25 de 2013

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

ARTICULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.

ARTICULO 3° — Autoridad de aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación.

ARTICULO 4° — Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

ARTICULO 5° — Requisitos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.

ARTICULO 6° — Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;

b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas;

c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.

d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

ARTICULO 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

ARTICULO 9° — Presupuesto. A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria.

ARTICULO 10. — Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.

ARTICULO 11. — La presente ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación.

ARTICULO 12. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CINCO DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE.

— REGISTRADO BAJO EL Nº 26.862 —

AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEZ. — Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.

 

Sentencia completa por despido por hacer un tratamiento de fertilización asistida – despido discriminatorio

 

Buenos Aires, 31 de MAYO de 2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

La sentencia de grado (fs. 290/292)), que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene apelada en cuanto al fondo de la cuestión por la demandada (fs. 296/298) y actora (fs. 302/308), cuyas réplicas obran a fs. 315/316 y 318/319vta.-

Por su parte, la representación letrada de la parte actora (fs. 301) y el perito contador (fs. 295), por derecho propio, apelan los honorarios regulados a su favor, por bajos y la demandada objeta la totalidad de los fijados por altos y la forma en que se impusieron las costas (fs. 297vta.).-

Por una cuestión de orden metodológico, trataré en primer lugar el recurso de la actora, quien en lo principal se queja porque el Juez a quo ha entendido que no se acreditó el carácter discriminatorio del despido y desestimó la aplicación de la ley 23.592, rechazando, consecuentemente, la reparación reclamada en concepto de daño moral.-

La recurrente reclama que se haga lugar a la indemnización previsto en el art. 182 de la LCT o en su caso a la reparación por despido discriminatorio, porque entiende que la demandada tenia pleno conocimiento de los tratamientos que se estaba realizando la actora y que fue esa la causa que generó la cesantía.-

Al respecto, el certificado médico de fecha 07/08/08–identificado como A.15 del sobre de fs. 3- da cuenta de que la trabajadora comenzó una licencia médica hasta el día 12/08/2008 inclusive con el fin de realizarse un tratamiento de fertilidad con estimulación ovárica. Asimismo, del certificado de fecha 13/08/08 -identificado como A.13 del sobre de fs. 3- se desprende que en oportunidad en que tuvo lugar el distracto la actora se encontraba de licencia, producto de la realización de una punción folicular transecografica bajo anestesia para fertilización asistida, y posterior transferencia embrionaria a las 72 horas, por lo que se le prescribió la realización de reposo hasta el 02/09/08 inclusive.-

Destaco que ambos certificados fueron recepcionados por la empleadora, y las licencias descriptas figuran en su sistema informático (conf. fs. 217), por lo que concluyo sin lugar a dudas que la empleadora tenía pleno conocimiento de los tratamientos que estaba realizando la trabajadora en su búsqueda de la maternidad.-

Ahora bien, corresponde adentrarnos en el análisis de las razones que motivaron el despido de la actora, y en ello observo que la accionada se limitó a rescindir el vínculo laboral sin invocación de causa, omitiendo brindar las razones que llevaron a la decisión tomada (conf. fs. 67).-

Asimismo, en oportunidad del responde, invocó que el distracto se debió a cuestiones de reestructuración, por lo que más allá de su extemporaneidad, constituye una defensa que no () ha sido siquiera mínimamente probada en autos (73vta.).-

En dicho marco fáctico, estimo necesario señalar que se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de conformidad con lo previsto en el Art. 16 de la CN y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y las leyes 26.485 y 23.592.-

Al respecto, la ley 26.485 sobre Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, en lo que hace al caso en análisis, califica como violencia contra la mujer a aquellas conductas que discriminan a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo.-

Por su parte, la Convención contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer, expresamente establece La obligación de los estados de instrumentar políticas con el fin de eliminar la discriminación contra la mujer (art. 2°);; La necesidad de adoptar medidas apropiadas para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3°); Reconoce que la maternidad tiene una función social y como tal debe ser protegida (art.5) y establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, y en lo que concierne a la problemática analizada, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción y la prohibición de toda discriminación por razones de matrimonio o maternidad, especialmente el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad (art. 11).-

Asimismo, cabe recordar que el artículo 1 de la ley 23.592 prescribe que quien menoscabe derechos y garantías fundamentales reconocidos por la ley fundamental será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionado. El mismo artículo particularmente considera actos u omisiones discriminatorias los determinados por motivos de: raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Las formas de discriminaciones no son abiertas ni explícitas, no se apoyan en normas legales y como tales actitudes tienen un amplio repudio general el encubrimiento y la disimulación del acto discriminatorio es lo habitual por quienes discriminan e incluso por las víctimas de la discriminación. A ese respecto el Máximo Tribunal ha dicho en la causa recurso de hecho “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción de amparo” A. 1123 XLIII, que corresponde la reinstalación de los actores, sobre la base del principio de igualdad y no discriminación, con fundamento en las disposiciones de la ley 23.592 y de normas internacionales y en el entendimiento que de la libertad de contratar del empleador así como sus poderes y facultades en el marco del contrato de trabajo, deben ceder frente a la dignidad del ser humano y el respecto de los derechos del trabajador, como sujeto de preferente tutela constitucional.-

El caso exige efectuar una lectura de los hechos más allá de su expresión literal, en concordancia con el principio de la primacía de la realidad, comprendido dentro del derecho protectorio respecto del cual juega como un complemento a fin de que éste no pueda ser marginado en los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad, guiada por los principios de derecho internacional, los propios del derecho laboral y valorando la vigencia del principio de progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que se reconocen en diferentes instrumentos y especialmente en el art. 2.1 del PIDESC, así como del principio pro homine que determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, p. 2004).-

En el caso, cabe tener en cuenta que la demandada conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida y en definitiva de la fecha en que se produciría la gestación, y el despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilización del ovulo y de su implantación en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo.-

Entiendo que está en juego una cuestión de genero, porque si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres, y ello se presenta en el caso en examen.-

Lo dicho sumado a que la actora se había desempeñado para la empleadora durante 11 años sin haber recibido sanción alguna, me permite concluir que en el caso se verifican serios indicios de que su despido sin invocación de causa, durante la licencia para la realización de un tratamiento de fertilización asistida, resultó discriminatorio.-

Por ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en casos como el presente, corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de la gestación, cualquier fuera el medio elegido a tal fin.-

Para estos supuestos, aquellos empleadores que decidan la terminación de los contractos respectivos, deben justificar acabadamente que la cesantía no guarda relación con la búsqueda de la maternidad, pues esto es un mandato que resulta de los deberes de solidaridad que impone el art. 62 de la LCT, que se extiende a todo el curso del contrato y en este supuesto, particularmente a su terminación. Lo expuesto sobre la carga de la prueba guarda correlato con lo resuelto por el Máximo Tribunal en la causa “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo” [Fallo en extenso: elDial.com – AA713B].-

Lo dicho que la situación de V. quede comprendida en el art. 1º de la ley 23.592, en cuanto dispone el derecho del discriminado a la reparación de los daños que puedan resultar del actor prohibido, por lo que propongo hacer lugar al reclamo por despido discriminatorio, derivando a condena la suma de $ 39.000.- por daño moral, de conformidad con lo reclamado en el escrito de inicio por tal concepto y analógicamente por indemnización art. 178-182 LCT.-

Asimismo, la actora se queja porque el Juez a quo desestimó el reclamo en concepto de salarios por enfermedad y entiendo que le asiste razón, dado que, de conformidad con lo informado por el perito contador a fs. 217 y 223, del propio sistema informático de la empleadora surge acreditado que la actora se encontraba con licencia por enfermedad hasta el 05/09/2008.-

Por ello, propongo integrar al monto de condena la suma de $1095,36 en concepto de salarios por enfermedad (conf. Art. 213 LCT).-

Seguidamente, trataré el recurso de la accionada quien se queja por la procedencia de las multas previstas en el Art. 45 de la ley 25.345 y de la actora, quien objeta su cuantía.-

A ese respecto, destaco que el cumplimiento de la obligación prevista en el Art. 80 de la LCT, requiere la confección y puesta a disposición no solo de la certificación de servicios y remuneraciones, sino también del certificado de trabajo -de acuerdo a las previsiones de la ley 24.576-, y ello no se advierte cumplido en el caso en examen, por lo que propongo se confirme su procedencia (conf. fs. 64/66).-

Por su parte, y dado que del texto del Art. 80 de la LCT se desprende que la indemnización prevista en dicha norma resulta equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida, propongo elevar el monto diferido a condena por tal concepto a la suma de $9.708,42.- ($ 3.236,14 x 3).-

Por otro lado, considero que corresponde confirmar la procedencia de la indemnización prevista en el Art. 2° de la ley 25.323, dado que la accionada no ha abonado ni consignado la liquidación final producto del despido y tampoco ha acompañado el cheque que dice haber confeccionado a tal fin. Frente a lo expuesto, la mera mención efectuada por el perito contador en modo alguna resulta suficiente para tener por acreditado la existencia de dicho documento y la veracidad y temporaneidad de su contenido.-

Por último, nada cabe decir respecto de la indemnización por antigüedad, por cuanto ha sido calculada por la cantidad de 11 periodos, tal como fuera solicitado en el escrito que trato (conf. segundo considerando de fs. 291vta.).-

Las costas del origen han sido correctamente impuestas a cargo de la demandada vencida y las de alzada se imponen también a cargo de la vencida (conf. Art. 68 CPCCN), a cuyo fin regulo los honorarios de los letrados actuantes en un 25% de lo fijado en la instancia anterior.-

Los honorarios regulados que han sido cuestionados, calculados sobre el nuevo monto de condena, resultan equitativos tendiendo en cuenta la labor cumplida, su incidencia en el resultado del pleito y el monto del juicio (conf. Art. 38 LO, la ley 21.839 modificada por la 24.432 y dec. Ley 16638/57)

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de condena a la suma $118.560,92; II) Confirmarla en todo lo demás que ha sido materia de agravio; III) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida;; IV) Regular los honorarios de alzada en el 25% de los fijados en la instancia anterior.//-

Regístrese, notifíquese y vuelvan

Fdo.: JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID – LUIS A. RAFFAGHELLI

 

 

Sentencia completa sobre acción de amparo por el derecho a la fertilización asistida – madre soltera

R., A. M. c/ IAPOS s/ Recurso de Amparo” – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE ROSARIO DE LA 16TA NOMINACIÓN (Santa fe) – 17/09/2015

Rosario, 17 de Septiembre de 2015.-
Y Vistos: los autos caratulados “….M. c/IAPOS s/Recurso de Amparo”, venidos a despacho para resolver.-
Que, a fs. 17/33 comparecen las Dras. C. M. y J. C. en representación de …., conforme poder especial que luce a f. 1 y, en tal carácter, plantean formal demanda de amparo en contra del IAPOS, todo ello en base a las siguientes consideraciones.-
Manifiestan que la actora es afiliada a la obra social demandada, y que desde hace más de dos años se encuentra realizando consultas y estudios con la finalidad de lograr un embarazo. En este sentido, ha sido atendida por el Dr. C., quien ha indicado la realización de un tratamiento de fertilización de alta complejidad con donación de gametos. Que en mes de febrero del presente año solicitó la cobertura de dicho tratamiento a la demandada, el que fuera rechazado, alegando que, conforme disposiciones internas, los afiliados que no se encuentren casados ni posean pareja conviviente no pueden acceder a los tratamientos de fertilización asistida. A consecuencia de lo expuesto, el día 13/2/15 remitió la carta documento que se adjunta, intimando a la demandada a la prestación de dicha cobertura. Ante el silencio del accionado, se interpone la presente demanda.-
Manifiesta que la resolución interna del IAPOS no puede de ningún modo modificar la normativa general que rige la materia, esto es la ley 26.862 que regula los tratamientos de reproducción médicamente asistidas. A continuación, desgrana una serie de argumentos en favor de su postura y a la configuración de los requisitos generales previstos para este tipo de proceso.-
Plantea la necesidad del otorgamiento de una medida cautelar atento a que la edad de la actora no permite dilatar en el tiempo el tratamiento requerido.-
Debidamente citada y emplazada la demandada, comparece a fs. 123/130 el Dr. Alcides Fernando Martinez, en representación del IAPOS, conforme el poder general para pleitos que luce a fs. 37/39.-
En dicha pieza procesal, contesta la demanda incoada y el traslado que le fuere corrido en relación a la medida cautelar planteada.-
Respecto de esta última, solicita el rechazo de la misma, argumentando que atento coincidir el dictado de la cautelar peticionada con la sentencia de fondo que podría dictarse es necesario extremar los recaudos a los fines del otorgamiento.-
En consecuencia y atento lo preceptuado por la ley 10.456, quedan los presentes en estado de dictar resolución.-
Y Considerando: 1.- Que, desde la perspectiva del análisis de los requisitos genéricos de las medidas cautelares, es necesario concluir que se hallan acreditados la totalidad de los supuestos requeridos para su procedencia. La doctrina y la legislación se encuentran contestes en que la procedencia para el dictado de las medidas cautelares se encuentra subordinada al cumplimiento de tres requisitos: 1) verosimilitud en el derecho, 2) peligro en la demora y 3) contracautela.-
2.- Con respecto al primero de ellos, es decir la verosimilitud en el derecho, la configuración del mismo se limita a un examen superficial, bastando la mera probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el pleito. Por ello, en caso de duda, debe siempre acordarse la medida peticionada (L.L., 1986 – B 618; L.L. 1986 – E 70, 138).-
Consecuentemente, el dictado de medidas cautelares no requiere un examen de certeza acerca de la existencia de la relación entre las partes y el alcance de las mismas o la prueba acabada del derecho invocado, ya que el juicio definitivo queda reservado para el momento del dictado de la sentencia definitiva, bastando la apariencia de que aquel exista, exigida desde siempre por la jurisprudencia. Solamente se requiere por parte del peticionante una mínima prueba que haga presumir ese derecho con la incorporación al proceso de elementos que objetivamente y, prima facie, así lo demuestren y no sólo afirmaciones elaboradas sobre apreciaciones subjetivas que realice el peticionante. En el caso de autos, la medida cautelar peticionada consiste en una medida innovativa que coincide con la pretensión de fondo incoada, por lo cual los criterios de apreciación de los requisitos genéricos mencionados deben realizarse con un criterio de mayor estrictez.-
La verosimilitud en el derecho de la accionante se nutre de los siguientes elementos: a) el carácter de afiliada al Iapos conforme la constancia de f. 6, y que, afirmado por la actora, no ha sido negado por el accionado, por el contrario, ha sido expresamente reconocido por ésta; b) las constancias de fs. 7/12 de las cuales da cuenta de la indicación médica, aconsejando la realización de un tratamiento de fertilización asistida, c) la actitud asumida por la demandada antes y durante el presente proceso.-
El IAPOS guarda silencio ante el primer pedido efectuado por la actora. Al serle cursada carta documento que luce a f. 13, la accionada resuelve denegar el mismo, con fundamento en que, conforme lo dispuesto por el art. 8 del decreto reglamentario Nº 956/2013 que regula la aplicación de la ley 26.862, los gametos donados deben provenir exclusivamente de entidades médicas inscriptas en el Registro Federal de Establecimiento de Salud.-
Concomitantemente, cuestionó también la prestación requerida, por entender que, conforme la resolución 69/13 del IAPOS, el beneficio pretendido debía reservarse para el caso de parejas conviviente, extremo que no resultaba configurado en el caso de la actora.-
Los motivos argumentados por la demandada en defensa de su posición no merecen receptarse.-
En este sentido, la ley 26.862 resulta aplicable al presente proceso. Dicha normativa, en su art. 7, establece que será beneficiaria de los programas de fertilización asistida toda persona mayor de edad. Por su parte, el art. 8 de la norma analizada incorpora las técnicas de reproducción asistida en el denominado Programa Médico Obligatorio, estableciendo que la autoridad de aplicación no podrá introducir limitaciones fundado en el estado civil de los destinatarios. A tenor de lo expuesto, la reglamentación del IAPOS limitando el beneficio a aquellas personas que posean pareja conviviente, aparece claramente violatoria de la normativa nacional a la que debe subordinarse, por lo cual debe ser soslayada.-
En cuanto a la objeción, consistente en que la clínica del Dr. C. no aparece inscripta en el Registro Federal de Sistema de Salud, la misma no se compadece con las constancias de autos, desde que, a f. 132, se acompaña el listado del denominado REFES, en el cual el establecimiento médico que llevará adelante el tratamiento se encuentra incluido.-
3.- Que, asimismo, es menester ponderar que existe un peligro en la demora que deviene de las particulares circunstancias de este caso concreto, consistente en la edad que posee la actora (42 años) motivo por el cual el médico tratante aconseja en su indicación que el tratamiento no se dilate en tiempo.-
Tomando en consideración el conjunto de los elementos aportados por las partes, y evaluando debidamente la conducta asumida por la demandada, antes y durante la tramitación del presente proceso, entiendo que la medida cautelar resulta procedente por configurarse el supuesto previsto en el art. 16, ley 10.456, en el sentido de que el derecho que asiste a la actora podría verse comprometido con el transcurso del tiempo.-
El derecho a la salud es un derecho de primerísimo nivel, unido de manera indisoluble a la vida, que se encuentra reconocido en la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º, Constitución Nacional) y a los que nuestro país ha prestado adhesión. Así, por ejemplo, art. 12, inc. c), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4, inc. 1º) y 5, inc. 1º), Convención Americana de Derechos Humanos; art. 6, inc. 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
Asimismo, se encuentra consagrado expresamente en la Constitución provincial (art. 19), por lo que el derecho tutelado posee suficiente andamiaje constitucional.-
Desde el análisis jurisprudencial, son numerosos y coincidentes los fallos, tanto de la Suprema Corte Nacional como de los respectivos tribunales provinciales, en adherir generosamente a la protección de este derecho fundamental, ya que de lo contrario las leyes que los sancionan no serían otra cosa que “enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, O.S.B. c/Provincia de Buenos Aires s/Amparo, La Ley 7/10/05).-
4.- En lo relativo a la contracautela, la actora ha ofrecido caución juratoria. A este respecto, entiendo que la misma resulta procedente solamente en los casos excepcionales que se demuestre acabadamente una situación de vulnerabilidad social que impida ofrecer fianza, extremos que no se encuentran acreditados. En consecuencia, deberá la actora ofrecer fianza por los daños que la medida pueda irrogar acreditando solvencia el fiador con un bien inmueble, pudiendo concurrir el mismo cualquier día y hora hábil de audiencia.-
5.- Modalidad de la prestación. Conforme lo preceptuado por el art. 8 del decreto reglamentario de la ley 26.862, el tratamiento de fertilización asistida peticionado y concedido deberá limitarse a un máximo de tres tratamientos con un intervalo mínimo de tres meses entre cada uno de ellos. El mismo deberá ser efectuado en el Instituto de Fertilidad Asistida S.R.L., de acuerdo las indicaciones que lucen a fs. 7/12, incluyendo los medicamentos que requiera dicho tratamiento.-
Asimismo, a tenor de lo preceptuado por el art. 19 del C.C., la técnica de fertilización asistida a implementarse deberá llevarse a cabo, implantando en la actora la totalidad de los embriones que se obtengan mediante la mencionada técnica ICSI, debiendo el Dr. Julio C. y/o el médico que se encuentre a cargo del tratamiento, informar al Tribunal dentro de los 20 días hábiles siguientes a la realización de cada transferencia de embriones acerca del resultado obtenido.-
Por tanto y a mérito de lo expuesto, y de lo previsto en la ley provincial 10.456, leyes nacionales 26.862 y 24.901, art. 19, C.C. y lo establecido en el art. 19, Constitución Provincial y art. 43, Constitución Nacional.-
Resuelvo: 1.- Bajo la fianza que deberá ofrecerse y que deberá constituirse en legal forma en autos, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenar a la demandada que se haga cargo del 100% de los costos derivados del tratamiento de fertilización asistida cuyas indicaciones técnicas lucen a fs. 7/12, todo ello con las indicaciones y requisitos descriptos en el punto 5) de los considerandos precedentes. 2.- Costas al perdidoso (art. 251, C.P.C.C.). Insértese y hágase saber.

Fdo.: Dr. Pedro Antonio Boasso.-

 

Anexo con ley de fertilidad asistida

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA

Ley 26.862

Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Sancionada: Junio 5 de 2013

Promulgada de Hecho: Junio 25 de 2013

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

ARTICULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.

ARTICULO 3° — Autoridad de aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación.

ARTICULO 4° — Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

ARTICULO 5° — Requisitos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.

ARTICULO 6° — Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;

b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas;

c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.

d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

ARTICULO 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

ARTICULO 9° — Presupuesto. A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria.

ARTICULO 10. — Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.

ARTICULO 11. — La presente ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación.

ARTICULO 12. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CINCO DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE.

 

 

MINISTERIO DE SALUD

Resolución 1 – E/2017Ciudad de Buenos Aires, 02/01/2017

VISTO el Expediente N° 1-2002-23534/16-0 del registro del MINISTERIO DE SALUD, la Ley Nº 26.862 y su Decreto Reglamentario Nº 956/13, y

ARTÍCULO 1° — Entiendese que para cada uno del total de TRES (3) TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) a los cuales cada paciente tiene derecho, quedarán incluidos los procedimientos médicos y etapas contemplados en el ANEXO I (GDE IF-2017-00032620-APN-DD#MS), con el alcance fijado en el ANEXO II (GDE IF-2017-00033241-APN-DD#MS) y en el ANEXO III (GDE IF-2017-00033713-APN-DD#MS) los que forman parte integrante de la presente, a los efectos de lo dispuesto por el artículo 8º, tercer párrafo del Anexo al Decreto Reglamentario Nº 956/13.

ARTÍCULO 2° — A fin de determinar si UN (1) TRATAMIENTO DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) se considera finalizado, o si contrariamente corresponderá considerarse a dicho tratamiento de reproducción médicamente asistida con técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad (TRHA/AC) incompleto, corresponderá estar a lo previsto en el ANEXO II (GDE IF-2017-00033241-APN-DD#MS) de la presente.

ARTÍCULO 3° — Los procedimientos médicos y etapas que forman parte del ANEXO I (GDE IF-2017-00032620-APN-DD#MS), con el alcance fijado en los ANEXO II (GDE IF-2017-00033241-APN-DD#MS) y ANEXO III (GDE IF-2017-00033713-APN-DD#MS) de la presente, se consideran complementarios de otros procedimientos tales como: la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de gametos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos; aquellos relativos al abordaje interdisciplinario previsto en el artículo 8º de la Ley Nº 26.862; y todo otro procedimiento y/o técnica a incluirse como TRATAMIENTO DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) en ejercicio de la facultad conferida a este Ministerio mediante el artículo 2º del Anexo al Decreto Nº 956/13.

ARTÍCULO 4° — Facúltase a la SECRETARÍA DE PROMOCIÓN, PROGRAMAS SANITARIOS Y SALUD COMUNITARIA a dictar las medidas complementarias a la presente.

ARTÍCULO 5° — Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y oportunamente archívese. — JORGE DANIEL LEMUS, Ministro, Ministerio de Salud.

ANEXO I

PROCEDIMIENTOS MÉDICOS/ETAPAS

INCLUIDOS EN TRATAMIENTOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC)

a. TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD CON TÉCNICA DE FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) CON OVOCITOS PROPIOS

UN (1) TRATAMIENTO de ALTA COMPLEJIDAD consistente en o con técnica de FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) CON OVOCITOS PROPIOS comprenderá los siguientes procedimientos médicos/etapas: (I) UNA (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada—; (II) UNA (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico; (III) UN (1) procesamiento de esperma mediante Swim up o Percoll; (IV) UNA (1) inseminación de los ovocitos; (V) UN (1) cultivo in Vitro hasta blastocito; y (VI) hasta TRES (3) transferencias de embriones (en fresco o criopreservados).

b. TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD CON TÉCNICA DE INYECCIÓN INTRACITROPLASMÁTICA DE ESPERMATOZOIDES (ICSI) CON OVOCITOS PROPIOS

UN (1) TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD consistente en o con técnica de INYECCIÓN INTRACITROPLASMÁTICA DE ESPERMATOZOIDES CON OVOCITOS PROPIOS comprenderá los siguientes procedimientos médicos/etapas: (I) UNA (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada—; (II) UNA (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico; (III) UN (1) procesamiento de esperma mediante Percoll y otros métodos especiales para la recuperación de espermatozoides; (IV) UNA (1) microinseminación; (V) UN (1) cultivo in Vitro hasta blastocito; y (VI) hasta TRES (3) transferencias de embriones (en fresco o criopreservados).

c. TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD CON TÉCNICA DE FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) CON OVOCITOS DONADOS

UN (1) TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD consistente en o con técnica de FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) CON OVOCITOS DONADOS comprenderá los siguientes procedimientos médicos/etapas: (I) UNA (1) estimulación endometrial receptora; (II) UNA (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada— de la donante; (III) UNA (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico de la donante; (IV) UN (1) procesamiento de esperma mediante Swim up o Percoll; (V) UNA (1) inseminación de los ovocitos donados; (VI) UN (1) cultivo in Vitro hasta blastocito; y (VII) hasta TRES (3) transferencias de embriones (en fresco o criopreservados).

d. TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD CON TÉCNICA DE INYECCIÓN INTRACITROPLASMÁTICA DE ESPERMATOZOIDES (ICSI) CON OVOCITOS DONADOS

UN (1) TRATAMIENTO DE ALTA COMPLEJIDAD consistente en o con técnica de INYECCIÓN INTRACITROPLASMÁTICA DE ESPERMATOZOIDES CON OVOCITOS DONADOS comprenderá los siguientes procedimientos médicos/etapas: (I) UNA (1) estimulación endometrial receptora; (II) UNA (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada— de la donante ; (III) UNA (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico de la donante; (IV) UN (1) procesamiento de esperma mediante Swim up o Percoll; (V) UNA (1) microinseminación de los ovocitos donados; (VI) UN (1) cultivo in Vitro hasta blastocito; y (VII) hasta TRES (3) transferencias de embriones (en fresco o criopreservados).

IF-2017-00032620-APN-DD#MS

ANEXO II

Los tratamientos previstos en el ANEXO I (GDE IF-2017-00032620-APN-DD#MS), que precede, se considerarán finalizados o incompletos del siguiente modo:

 

IF-2017-00033241-APN-DD#MS

 

ANEXO III

A efectos de lo previsto en los ANEXO I (GDE IF-2017-00032620-APN-DD#MS) y ANEXO II (GDE IF-2017-00033241-APN-DD#MS) que preceden, se entenderá que los PROCEDIMIENTOS MÉDICOS y ETAPAS antes indicados quedarán definidos del modo que sigue:

i. Estimulación ovárica, ó estimulación ovárica controlada (EOC): procedimiento médico en el cual las mujeres son estimuladas farmacológicamente para inducir el desarrollo de múltiples folículos ováricos con el fin de obtener múltiples ovocitos en la aspiración folicular.

ii. Aspiración ovocitaria, ó aspiración ovocitaria bajo control ecográfico: procedimiento médico en el cual se realiza una punción ovárica bajo control ecográfico para la extracción de óvulos.

iii. Procesamiento de esperma mediante Swim Up, Percoll u otro método: procedimiento médico a través del cual se miden parámetros como volumen, forma y números de los espermatozoides, además de su movimiento, consistencia y acidez (Ph) para determinar cuál es la calidad espermática y posterior lavado de semen y separación de los mejores espermatozoides.

iv. Inseminación de los ovocitos: procedimiento médico a través del cual, una vez obtenidos los óvulos, éstos son colocados en un medio de cultivo especial e inseminados con la muestra espermática ya procesada, para lograr la fertilización. Esta se comprueba horas después mediante la visualización de los pronúcleos.

v. Micro inseminación: procedimiento médico consistente en la inyección de un solo espermatozoide en el citoplasma de un ovocito.
vi. Blastocito: Embrión, 5 ó 6 días después de la fecundación, con masa celular interna, capa externa de trofoectodermo y cavidad o blastocele lleno de líquido.

vii. Cultivo in Vitro: es el proceso que permite y facilita la fecundación del óvulo y el desarrollo del embrión fuera del útero.

viii. Transferencia de embriones (TE): procedimiento médico mediante el cual uno o más embriones son colocados en el útero o en la trompa de Fallopio

(viii. i.) Transferencia de embriones en fresco: procedimiento médico mediante el cual uno o más embriones se transfieren el mismo ciclo, en que se ha llevado a cabo la aspiración ovocitaria.

(viii. ii.) Transferencia de embriones criopreservados: procedimiento médico mediante el cual uno o más embriones que han sido previamente criopreservados de acuerdo al procedimiento definido aquí como “criopreservación” se transfieren al útero o trompa de Fallopio.

ix. Criopreservación: procedimiento médico de congelamiento o vitrificación y almacenamiento de embriones, gametos o tejido gonadal.

x. Estimulación endometrial receptora: procedimiento médico consistente en promover la maduración endometrial en forma exógena (mediante fármacos) para que resulte receptivo.

 

22 Comentarios
  1. Sosan dice

    La maternidad subrogada es un mundo muy complicado. Pasar por ellos es un gran mérito que no todas las familias por desgracia pueden tener. En mi caso, pase un embarazo bastante complicado por el factor distancia Es muy duro, pero tienes que entender que todo tiene sus tiempos y lo que te parece hoy complicado mañana igual lo es menos. Y eso al final es cuestión de enfrentar las cosas y ponerlas en su lugar de importancia.
    Me fui una clínica Ucraniana que me habian recomendado unas amigas. Una de mis amigas en ese momento habia empezado una subrogación allí y la verdad es que me convencio. El tema de la legalización y la protección de la gestante para mi y para mi marido era esencial y ellos lo cumplian.
    En cuanto al tema económico nos supuso un gran esfuerzo, pero sentíamos que 30.000 euros no era dinero para la vida de nuestro hijo. Es un precio muy ecomico que cuenta con buenas infraestructuras, profesionales y equipos médicos. Por eso siento que la eleccion de la clínica es muy importante y necesaria,

    1. Marisol Estebez dice

      La ley no permite este tipo de cosas. En este caso nos dice que si esto se hace en país extranjero, será entonces cuando se permitirá que esto suceda equiparandolo a una adopcion por parte de la madre; ya que el padre aparece como biológico en los papeles de las empresas. Esto es algo que nos viene muy bien y que facilita un poco todo este proceso. En mi caso, lo hice todo en Ucrania y recuerdo que fue una decisión preciosa, que a mi me ayudo mucho en mi vida actual.

      1. Mery Chipote dice

        A mi lo que permita la ley en este caso, me importo bastante poco en el momento en que decidi empezar con todo este proceso. La verdad es que yo quería ser mader y no pensaba en el precio que iba a tener que pagar para ello. Es por este motivo, por el que siempre estuve a favor del proceso. Yo empece y termine todo en Ucrnia

  2. Pepa García dice

    La subrogación es lo más importante que a mí me ha pasado en la vida. Sin este proceso jamás hubiera podido ser madre y vivir la experiencia de tener un hijo. Me ha cambiado por completo, he sentido lo que es la felicidad, y todo gracias a una mujer que dejó su vientre y cuido a mi hijo durante 9 meses. Esa mujer me salvó la vida y no lo voy a poder olvidar nunca. Yo me fui a Ucrania porque allí todo el proceso de la subrogación es legal. Si que después de haberlo vivido recomiendo que se escoja una buena clínica, porque es la base de todo. En mi caso, la clínica se encargó de que no tuviera ningún problema y me han ayudado desde el primer momento. Ucrania me ha devuelto la ilusión y las ganas de seguir adelante con mi vida. .

  3. Aurora Villareal dice

    Yo,como madre por subrogación reconozco que no conocía toda esta legitimidad con respecto a ello. Pero también, me encantaría aportar en estas líneas que la clínica donde yo llevé a cabo todo este proceso me dio toda la información legal que me debía de importar. En la clínica los abogados estaban autorizados a informarnos de todo, de manera previa a firmar cualquier contrato. Por este motivo, quisiera destacar su actuación.

  4. Maitane Estebanez dice

    No conozco la motivación que puede tener el pensar que nuestro hijo tiene que venir al mundo de una manera diferente a la de los demás. La maternidad subrogada lleva mucho tiempo ayudando a las familias y ofreciendoles un rayo de esperanza. Quiero lanzar ungrito a favor de estos valientes, pues aunque todo les suela venir dado, los niños que nacen por este método son felices igualmente. En Ucrania me ofrecieron la magnífica idea de poder hacerlo. Y eso es así, mi pequeño nació y me hizo tremendamente feliz por ello.

    1. Esther Rodríguez dice

      A veces las mujeres nos encontramos entre la espada y la pared porque queremos ser madres y no sabemos lo que podriamos hacer para que sea todo de la manera mas legal posible. Yo ya sé que la subrogación no es legal, pero el dia que me dijeron que no podría ser madre por mi misma, pense en saltarme ese tipo de legalidad para poder ser madre. Muchas se veran ahora en la disyuntiva k me vi yo, pero es que no entiendo porque en España no hacen algo al respecto ya.

  5. Alicia Blanco dice

    Personalmente creo que por muchas leyes que haya, el principal inconveniente es precisamente que la sociedad no quiere reconcoer que es un método que está ayudando a todos aquellos que necesitan de su ayuda para poder ser padres. Me parece muy injusto que ahora para criticar éste proceso se saquen de la manga hablar sobre la ley. La ley que permite la subrogación está perfectamente, de hecho, los países que son pioneros en éste método de fecundación no tienen ningún problema con ella. Creo que la base de una buena subrogación es la elección correcta de una clínica y con ella, de su equipo médico. Por otro lado, creo que cuando las parejas recurrimos a ello y pagamos por tanto una cantidad lo estamos haciendo bien, ya que es mucho el trabajo y el material al qu ehay que hacer frente. No sólo hablo de médicos y psicólogos, sino de abogados y enfermeras aparte. .

  6. Antony Lopes dice

    Para nada estoy de acuerdo con esa percepción que tiene la sociedad a la hora de afirmar que una mujer debe quedarse a obedecer al marido una vez casados y darles hijos, así como atender la casa y no realizarse como personas. Es precisamente por éste hecho por lo que critico en gran parte la maternidad subrogada, porque es un acto que obliga a las mujeres a vender su cuerpo, su útero para fomentar la ganancia de un dinero que en muchos sitios no es legal. En muchos países aún a día de hoy, se lleva el método del que hablo.. una mujer esclava de la casa. A mi eso me parece denigrante, pero vosotras lo fomentáis con vuestro amor y apoyo a la subrogación. .

  7. Lorena Molinon dice

    Yo estuve en Biotexcom en Ucrania, hace varios años. Allí fue donde conocí el verdadero amor. Mi hijo pequeño. Yo había logrado ser madre tras muchísimos esfuerzos y fue entonces cuando decidí que no iba a pasar más por ello. En ese momento decidí que la proxima vez que fuera madre lo haría por gestación subrogada. Y en esas fue donde me encontraba. Mis hijos se llevan muy bien y en la cl´nica me enseñaron que con un poco de esfuerzo todo se puede lograr.

  8. Lucía Echano dice

    Yo siempre dije que no me parecía algo moral, pero creo que lo más amoral es que muchas de nosotras nos encontremos atadas de pies y manos y no tengamos manera de ser madre. No me importa lo que diga la religión acerca de esto, porque lo único que creo es que yo me merezco ser madre. Es mi derecho y creo que puedo luchar por ello. Yo he sido madre por gestación subrogada regulado en Ucrania, pero pido a las altas esferas que estudien esto un poco por nuestra salud mental

  9. Miriam Rekalde SUam dice

    Me gustaría rendir homenaje a las mujeres que están en este lado de la partida, el momento en el que nuestros hijos se ven avocados a sufrir las tremendas explicaciones que nosotros les presentamos. En algún momento llegará a nosotros la situación en la que podremos encontrarnos ante cosas muy chulas y no tendremos que recurrir a Ucrania para que sea allí donde nos den la mayor alegría de nuestra vida.

  10. Miguel dice

    Hola una consulta de los 3 intentos que menciona la ley. Los mismos son anuales o de por vida?

  11. Diego Grasso dice

    Desearía saber si ha habido amparos sobre el caso particular de las mujeres con baja producción de óvulos, hecho que ocasiona que cada procedimiento tenga una sola posibilidad de implantación, en vez de tres.

  12. ANDREA CARRERO dice

    Hola buenas tardes. Soy venezolana con DNI por dos años. Estoy afiliada a pre paga y quisiera saber si la ley también puede ampararme para un tratamiento de fertilidad. Gracias de antemano.

    1. Sergio dice

      Hola, consultar a la Superintendencia y contame. Saludos!

  13. Débora dice

    Buenas noches. Soy de provincia de Misiones. Mi prepaga no tiene convenio con centros de salud especializados en fertilización asistida en mi provincia y quiere que yo viaje a Bs As dos semanas para hacer el tratamiento. Soy profesional liberal y no puedo tomarme tantos días. Puedo hacer algo para que mi prepaga me cubra el tratamiento en un centro especializado en mi ciudad? Lógicamente este médico local está calificado (es especialista en esterilidad) e incluso lleva a cabo este tratamiento en el hospital local (además de hacerlo en forma privada). Gracias!

    1. Sheila A. dice

      Hola! Hablaste sobre la posibilidad de un reintegro? Saludos

  14. Alejandra dice

    Buenas tardes ,tengo varias dudas,si alguien me puede ayudar.tengo de prepaga Accord salud dorado y mi marido Ospsip después de cuatro años de búsqueda análisis y demas el problema lo tiene mi marido entonces tengo la orden de realizarme una icsi con columna anexiada ( creo que es así),mis dudas son si mi prepaga debería cubrir igual el tratamiento ya que no soy la que tiene problema..me están dando varias vueltas en la prepaga.queria afiliar a mi marido para que sea más fácil pero no toman más afiliados.no sé que hacer,si alguien me puede ayudar desde ya muchas gracias..

  15. Silvia dice

    Hola! Hice un tratamiento sin éxito en un centro y ahora lo quiero cambiar. Probar en otro. Se puede? O debo hacerlo en el mismo?

  16. Lucia dice

    Hola a todos, soy de Córdoba, anteriormente presentamos con mi esposo un recurso de amparo para que OSDE cubra el dgp, ya que aprobaba el procedimiento de fertilizacion asistida, pero no consideraba este estudio como parte de dicho procedimiento, finalmente luego de varias instancias la justicia(?) dió la razon a la obra social, despues de un tiempo, siendo concientes de que resultaria un esfuerzo practicamente imposible para nosotros, decidimos retomar nuestro proyecto familiar, ahora osde nos niega directamente la cobertura del procedimiento de reproducción asistida con el argumento de que no soy infertil, cuando saben perfectamente que el motivo de nuestra elección no era infertilidad de la pareja, sino mi condicion de portadora de un grave padecimiento genetico neuromuscular degenerativo y con altas probabilidades de transmision a hijos varones, dado el proceso judicial que iniciamos anteriormente. Desobedeciendo a la ley nacional de reproduccion medicamente asistida, nos niegan el acceso al tratamiento, y además no me dan la negativa por escrito, me comunican la decision telefonicamente, sin respeto ni cuidado en la forma de transmitirla. En marcha nuevamente para hacer valer los derechos de mi familia y la libertad de planificarla de acuerdo a nuestras elecciones hechas a conciencia, no hay una eleccion mejor que otra, es la de cada persona, cada pareja, singular, segun las propias convicciones, condiciones de salud, etc., nos proteje la ley. No puede ser que nos violenten, si no queremos tener hijos, cuando deseamos ser madres, cualquiera de las dos situaciones se da como ocacion para violentar el cuerpo de la mujer y sexualidades diversas, y además de nosotras afectan a todas las personas que nos aman y forman parte de nuestro circulo afectivo.

  17. Maria dice

    Hola, no terminé de entender, la ley cubre la criopreservación (congelamiento)? Gracias!

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