Corte provincial limita las fumigaciones en Entre Ríos

Limitan la aplicación de agroquímicos cerca de escuelas y zonas pobladas

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Entre Ríos ahora prohíbe todo tipo de fumigación aérea (mínimo tres mil metros) y terrestre (mil metros) en inmediaciones de escuelas rurales. Según la nueva sentencia de la corte provincial, se ratifica lo decidido en instancias anteriores, en una innovadora decisión para el agro que puede sentar un precedente para toda Argentina.

 

Entre Ríos prohíbe fumigaciones aéreas

La sentencia de la corte provincial de Entre Ríos confirmó la prohibición de fumigar cerca de escuelas rurales. El tribunal rechazó la apelación que había promovido el gobierno provincial. Sí aceptó que el Consejo General de Educación (CGE) no plante “barreras vegetales” como protección en los alrededores de las instituciones, pero la prohibición de la fumigación de las escuelas quedó firme.

La decisión se dicta en el marco de la acción de amparo promovida por la ONG Basta es Basta. El amparo ambiental firmado por el Foro Ambiental y AGMER tuvo luz verde para la corte provincial entre Rihanna, en la causa “Foro Ecologista de Paraná y Otra c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y Otros s/Acción de Amparo”, en la cual se dictó la medida cautelar.

Esta sentencia genera críticas de representantes del sector agrícola y agroexportador. El secretario de Producción de la provincia, Álvaro Gabás, quien aseguró que “los jueces son ideológicos y demagógicos” al dejar más de 282 mil hectáreas fuera de la producción tradicional, con agroquímicos, pues deberán optar por una producción orgánica o ecológica, sin esa clase de fumigaciones.

Foto: noticiauno.com.ar

En la sentencia se le pide al gobierno provincial que “efectúe en forma exhaustiva y sostenida en el tiempo, los estudios que permitan delinear pautas objetivas en torno al uso racional de químicos y agroquímicos, poniendo el acento precisamente en la prevención de los daños; y a realizar una correcta evaluación que permita determinar el estado de situación actual de contaminación, como paso imprescindible para identificar las medidas que deben adoptarse, su idoneidad y los espacios que deben mejorarse”.

También se da la orden al Estado provincial y al CGE que suspenda de inmediato las aplicaciones de productos fitosanitarios en las áreas sembradas lindantes a las escuelas rurales, en horario de clases, y deberán efectuarse las aplicaciones en horarios de contra turno y/o fines de semana, a modo de asegurar la ausencia de los alumnos y personal docente y no docente en los establecimientos durante las fumigaciones.

En concreto, se confirma la prohibición de fumigar en un radio entre 1.000 y 3.000 metros, en forma terrestre y aérea respectivamente, alrededor de todas las escuelas rurales de la provincia y “exhorta al Estado Provincial para que, a través de sus reparticiones, efectúe en forma exhaustiva y sostenida en el tiempo, los estudios que permitan delinear pautas objetivas en torno al uso racional de químicos y agroquímicos”;

 

Anexo con la sentencia completa sobre fumigaciones en Entre Ríos

 

ACUERDO////En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintinueve
días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres.
miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal
de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y los Vocales Dres. MIGUEL ANGEL
GIORGIO y CLAUDIA MONICA MIZAWAK asistidos por la Dra. Noelia V. Ríos fueron traídas para
resolver, las actuaciones caratuladas: “FORO ECOLOGISTA DE PARANA y OTRA C/ SUPERIOR
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y OTRO S/ ACCION DE AMPARO”.-
Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:
Sres. Vocales Dres. GIORGIO, MIZAWAK y CARUBIA.-
Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Existe nulidad?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué cabe resolver?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. GIORGIO, DIJO:
Cabe tener presente en primer término que el art. 16 de la ley Nº 8369 dispone que los
recursos articulados importan también el de nulidad, motivo por el cual el Tribunal ad quem
debe avocarse, aún de oficio, al examen de lo actuado y expurgar del proceso los vicios con tal
entidad que eventualmente se constaten.
En esa senda, en un examen ex officio de las actuaciones y de acuerdo al planteo central
que han formulado las partes, no se constata la presencia de vicios con entidad y
trascendencia suficiente para justificar una sanción nulificante en este estadio del proceso, sin
perder de vista a todo esto que tampoco se ha invocado la existencia de causal alguna que
genere esa consecuencia procesal. Por consiguiente, de acuerdo a ello, corresponde declarar
que no existe nulidad alguna en el trámite de estos obrados.
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno, la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:
Adhiero a la solución que propicia el Dr. Giorgio, sin perjuicio de lo cual considero que esta
causa contiene ciertos defectos procedimentales y sustanciales, que si bien no conllevan la
declaración de nulidad, si ameritan sean valorados al expedirme en la cuestión siguiente.
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión al voto del Dr.
GIORGIO.-
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. GIORGIO, DIJO:
I.- A fs. 499/514 vta. el Sr. Vocal de la Cámara Segunda de Paraná, Sala II, Dr. Oscar Daniel
Benedetto resolvió ADMITIR parcialmente la acción, prohibiendo la fumigación terrestre con
agrotóxicos en un radio de mil metros (1.000 mts) alrededor de todas las escuelas rurales de la
Provincia de Entre Ríos, y la fumigación aérea con iguales pesticidas en un radio de tres mil
metros (3.000 mts) alrededor de dichos establecimientos educativos; todo ello, hasta tanto se
determine por las áreas estatales específicas que se obtendrán idénticos efectos preventivos
para la salud de alumnado y personal que asiste a los mismos con distancias diferentes.
EXHORTAR al Estado Provincial para que, a través de sus reparticiones, efectúe en forma
exhaustiva y sostenida en el tiempo, los estudios que permitan delinear pautas objetivas en
torno al uso racional de químicos y agroquímicos, poniendo el acento precisamente en la
prevención de los daños; y a realizar una correcta evaluación que permita determinar el estado
de situación actual de contaminación, como paso imprescindible para identificar las medidas
que deben adoptarse, su idoneidad y los espacios que deben mejorarse. CONDENAR al Estado
Provincial y al CGE a que en el plazo de dos (2) años contados desde la presente procedan a
implantar barreras vegetales a una distancia de ciento cincuenta metros (150 mts.) de todas
las escuelas rurales de la Provincia, con las especificaciones detalladas en los considerandos.
SUSPENDER de inmediato las aplicaciones de productos fitosanitarios en las áreas sembradas
lindantes a las escuelas rurales, en horario de clases, debiendo efectuarse las aplicaciones en
horarios de contra turno y/o fines de semana, a modo de asegurar la ausencia de los alumnos
y personal docente y no docente en los establecimientos durante las fumigaciones.
Impuso las costas a las demandadas, art. 20 de la Ley 8369 y reguló honorarios profesionales.
II.- Contra ese pronunciamiento interpuso recurso de apelación a fs. 526 el Consejo General de
Educación y a fs. 529 el Superior Gobierno de la Provincia.-
A fs. 539/546 vta. expresó agravios la apoderada del C.G.E. considerando que la sentencia no
respetó el principio de congruencia al suspender el a quo las aplicaciones de productos
fitosanitarios en las áreas sembradas lindantes a las escuelas rurales, en horario de clases,
debiendo efectuarse las aplicaciones en horarios de contra turno y/o fines de semana, a modo
de asegurar la ausencia de los alumnos y personal docente y no docente en los
establecimientos durante las fumigaciones resaltando que ello no integraba las pretensiones
actorales.
Aludió a la Ley de Plaguicidas Nº 6599 y manifestó que es la Secretaría de Producción y no su
representado quien se encuentra legitimado para llevar adelante las medidas dispuestas,
agregando que no tiene competencia para ordenar ni prohibir acciones sobre los particulares,
por lo que considera que no existe un acto u omisión de la actividad del Consejo General de
Educación frente a un hecho concreto que amenace o pueda amenazar o alterar intereses o
derechos relativos al medio ambiente.
Refirió a la existencia de prueba suficiente que acredita que su representada lleva adelante
programas de formación de docentes ante esta temática como así también la difusión del
Protocolo de Acción ante Pulverizaciones, por ella elaborado junto a la Secretaría de
Agricultura y Apicultura, INTA, Bolsa de Cereales y Colegio de Profesionales de la Agronomía de
Entre Ríos, incluso está trabajando con AGMER en un proyecto de actualización del protocolo.
A fs. 548/560 vta. el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Estado de la Provincia, Dr. Sebastián M.
Trinadori señaló la cantidad de hectáreas que resultan improductivas considerando que de
acuerdo al informe del Consejo General de Educación, existen 832 escuelas primarias y 137
secundarias que se encuentran en ámbitos rurales, calificando la decisión del a quo de
arbitraria e infundada, convirtiendo en inviable el sistema productivo entrerriano.
Reconoció la importancia de adoptar medidas tendientes al cuidado de la salud de la población
pero entendió que la vía del amparo no es la adecuada debido a la complejidad técnica y
jurídica del caso, propiciando la convocatoria a audiencias informativas y conciliatorias entre
todas las partes afectadas.
Resaltó la incongruencia del fallo atacado aludiendo que determina más allá de lo solicitado,
violentando el derecho de defensa de su mandante y contradiciéndose en los puntos 1 y 4 del
resolutorio al limitar los espacios a fumigar considerando el resguardo de las escuelas y por
otro lado, permitiéndolo en horarios contra turno y fines de semana para asegurar la ausencia
de alumnos y personal de las escuelas.
Refirió que al sentenciar, el Juez de Grado se apartó de la normativa vigente en la materia que
establece las distancias de 50 mts. y 100 mts. en caseríos rurales para las aplicaciones
terrestres y aéreas respectivamente -Resoluciones N° 47/04 y 49/04 SAA y RN- cuestionando la
base sobre la cual se establecen las distancias condenadas y no otras, agregando además que
se generalizó acerca de la toxicidad de los diferentes productos y sus “derivas de aplicación”.
Agregó que la condena establecida en el punto 3) referida a la instalación de barreras vivas
constituye una propuesta de la demandada, existente con anterioridad a la interposición de
esta acción.
Aludió a la falta de pruebas acerca del daño al ambiente y la salud y a la ausencia de urgencia y
de conducta antijurídica de la Administración, objetando además el sentido otorgado en la
instancia anterior al principio precautorio y a su alcance.
A fs. 562/583 la parte actora hizo uso de la potestad de presentar memorial, relatando los
antecedentes de la causa y reiterando su firme postura.
Analizó la sentencia en crisis, señaló los estudios científicos en los que se ampara y concluyó
solicitando la confirmación del fallo.
III.- Previo a las consideraciones a efectuar sobre el planteamiento realizado por las
demandadas, creo conveniente reseñar ab-initio, con el fin de otorgar a mi voto una mayor
claridad expositiva, ciertos hechos trascendentes por considerarlos relevantes para la solución
a tomar, a saber:
III. 1.- Los actores, el Foro Ecologista de Paraná (FEP) y la Asociación Gremial del Magisterio de
Entre Ríos (AGMER) con patrocinio letrado interpusieron a fs. 253/286 acción de amparo
solicitando: 1) se determine la fijación de una franja de 1.000 metros libres del uso de
agrotóxicos alrededor de las escuelas rurales, y una zona de resguardo consistente en una
barrera vegetal, cuyo objetivo sería impedir y disminuir el egreso descontrolado de
agroquímicos hacia los centros educativos; 2) se prohíba la fumigación aérea en un radio no
menor a los 3.000 metros, de conformidad a lo ordenado por el decreto reglamentario de la
Ley de Plaguicidas para el radio de las plantas urbanas; 3) se ordene el establecimiento de un
sistema de vigilancia epidemiológica sobre los niños, niñas y adolescentes y personal docente y
no docente que asistan a las escuelas rurales, mediante análisis de sangre, orina y genéticos de
los menores; y 4) a través de la Dirección de Hidráulica de la Provincia, se ordene el análisis
sobre el agua de lluvia y agua utilizada para el consumo de los alumnos, que comprenda un
estudio físico químico y se investigue la presencia de los siguientes agrotóxicos: órganos
clorados y fosforados, carbomatos y piretroides.
Relataron las circunstancias fácticas que llevaron a promover la presente demanda y la
normativa vigente que entiende violentada.
Refirieron a la situación de las escuelas rurales con respecto a la problemática del uso de
agroquímicos, aportaron la prueba en la que sustentan su petitorio y resaltaron los derechos a
la salud de los niños y al medio ambiente que se encuentran en riesgo.
III. 2.- A fs. 357/366 vta. contestó la acción el Consejo General de Educación a través de sus
apoderados planteando excepción de falta de legitimación pasiva y falta de legitimación activa.
Argumentó también la inadmisibilidad de la vía por existir otros procedimientos idóneos, y la
improcedencia por considerar que no existe omisión manifiesta o ilegítima de su parte.
A fs. 369/375 se presentó el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Estado de la Provincia aludiendo
también a la falta de legitimación activa. Consideró que no existe un daño ambiental ni
colectivo, sino individual y divisible por lo que, quien se vea afectado debería accionar contra
quien lo perjudica en sus derechos, no revistiendo carácter de representantes de los intereses
enunciados el FEP ni AGMER.
Esgrimió la inadmisibilidad de la acción por existir otros procedimientos aptos para la solución
del conflicto, destacando la excepcionalidad del amparo y su limitado ámbito de debate.
Aludió a la falta de acción ilegítima de su parte y refirió al principio precautorio dejando a salvo
que la actividad legislativa no puede ser suplida por un magistrado que se arrogue tales
facultades.
Finalmente destacó la necesidad de un mayor debate y prueba que el admisible en esta vía
subsidiaria escogida.
IV.- A fs. 590/ 603 vta. se expidió el Sr. Defensor General, Dr. Maximiliano Francisco Benitez,
quien luego de reseñar los antecedentes de la causa, destacó la normativa vigente en materia
ambiental, aludió a reconocida doctrina y jurisprudencia y señaló los derechos del niño
afectados por esta problemática.
Concluyó indicando que no puede admitirse que en una cuestión de vital importancia para la
salud de la población en general y de los niños en particular, se carezca de regulación o se
tenga una antigua en relación a los avances tecnológicos y que no permita ejercer al Estado el
poder de policía que es inherente al mismo, propiciando finalmente se confirme el fallo
cuestionado y, en su caso, se contemplen los lineamientos del proyecto de ley que en su
dictamen citó.
V.- A fs. 604/ 612 vta. dictaminó el Sr. Procurador General, Dr. Jorge Amilcar L. García
argumentando que el tema debatido excede ampliamente el marco de conocimiento limitado,
excepcional y restrictivo del amparo sosteniendo la existencia de otros procedimientos más
idóneos.
Señaló la falta de prueba de afectación a la salud pública que legitime a las actoras a accionar.
Destacó que la Cátedra de Toxicología, Farmacología y Bioquímica legal de la U.N.L. hizo saber
que para contestar el informe requerido precisaba entre 30 y 45 días hábiles, indicando que el
Magistrado tampoco debió haberse expedido en el exigüo plazo establecido para este
procedimiento.
Refirió a la Ley N° 6599 ratificada por Ley N° 7495, Decreto N° 279 y las distancias allí
reguladas para fumigar agregando que la fumigación es una actividad lícita dentro del sistema
agro-productivo de nuestra Provincia y que no existe en autos prueba que acredite alguna
omisión estatal en perjuicio del medio ambiente.
Finalmente sostuvo la necesidad de un mayor debate y prueba sobre la cuestión objeto de
estos autos, indicó como contradictorios los puntos 1 y 4 del Resolutorio de grado y aludió al
respeto a la división de poderes considerando que el fallo de grado debe ser revocado.
VI – Ingresando de ese modo al análisis del thema decidendi, por una cuestión de orden
expositivo, me pronunciaré primeramente respecto de la restricción dispuesta por el juez de
grado para la fumigación aérea y terrestre con agrotóxicos en los perímetros de las escuelas
rurales de la provincia (de tres mil metros cuando se trate de fumigación aérea y de mil metros
cuando lo sea terrestre), adelantando desde ya que propiciaré la confirmación del punto
primero del resolutivo de grado, atento a que a mi criterio han sido abordadas concienzuda y
exhaustivamente por el juez de grado todas las alegaciones y defensas esgrimidas por las
partes, especialmente en el contexto actual y bajo la perspectiva ambiental que exige el tema
traído a estudio, no encontrando ningún vicio o error en el razonamiento que llevó al juez a
quo a hacer lugar a la pretensión amparil en éste punto.
En ese orden de ideas, más allá de la atribuida arbitrariedad del decisorio, lo cierto y concreto
es que el mismo se sustenta en un concreto marco fáctico y jurídico, perfecta y
exhaustivamente delineado y examinado por el judicante en los términos reseñados, con la
visión crítica que exige esta nueva generación de derechos entre los que califica especialmente
-por su carácter de anticipación protectoria- el derecho a un ambiente sano y equilibrado.
Es que, en torno a esta restricción, cuadra señalar que la pretensión de obtener una franja de
protección alrededor de las escuelas rurales encuentra sustento en el digesto normativo de
plaguicidas, Ley Nº 6.599 y sus normas complementarias y reglamentarias, especialmente el
Decreto Nº 279 S.E.P.G., 31 de Enero de 2003 y las resoluciones que integran el digesto.
Dicho digesto establece toda una serie de regulaciones que como reseñó el juez a quo,
“restringen la aplicación terrestre y área de plaguicidas agrícolas, variando las distancias de
acuerdo a si se trata de centros urbanos, ejido urbano o zona rural, las que pueden verse
ampliadas en caso de que la receta agronómica aplicada especifique una mayor…” (ver consid.
14 Pár.5to.).
En lo que concierne a este proceso, se destaca el Decreto Reglamentario 279 que establece en
su Art. 11º: “Cuando en los lotes a tratar con plaguicidas, o en sus cercanías, hubiera viviendas,
cursos de agua, embalses utilizados como fuentes de abastecimiento de agua o abrevaderos
de ganados, explotaciones apícolas, el Asesor Técnico de la empresa y los aplicadores deberán
extremar las precauciones para evitar que el producto utilizado en las fumigaciones tome
contacto con los lugares mencionados.” Y, en especial el Art. 12 que reza: “Queda prohibida la
aplicación aérea de plaguicidas agrícolas dentro del radio de 3 Km. a partir del perímetro de la
planta urbana de los centros poblados. Cuando dichos plaguicidas sean aplicados por medio
terrestres, dentro del área indicada, deberá hacerse con la presencia permanente del Asesor
Técnico, debiéndose extremar las precauciones para no ocasionar daños a terceros.-”
La reglamentación continúa estableciendo restricciones a través de Resoluciones Ministeriales
como lo son la Nº 47/04 SAA y RN que lo hace respecto de los “caseríos”, la Nº 49/07 SAA y RN
que lo hace respecto de los cursos de agua, y hasta la Nº 19/06 SAA y RN que lo hace respecto
de galpones avícolas. Nada dice el digesto reglamentario de una distancia prudencial para las
fumigaciones aéreas y terrestres respecto de las escuelas rurales, donde se albergan niños
entrerrianos que se encuentran especialmente protegidos en el orden normativo internacional
a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional, de acuerdo
al art. 75, inc. 22º de la Carta Magna.
Reitero, hasta los galpones avícolas se encuentran protegidos con una franja de resguardo
para las fumigaciones, mientras que los niños -y docentes- que asisten a los establecimientos
educativos rurales, no lo están.
Desde ésta óptica, se hace evidente la ausencia normativa relacionada con la salud de los
alumnos rurales, por lo que encuentro absolutamente razonable la imperiosa necesidad de
suplir dicha laguna, y aunque sea transitoriamente, establecer de manera urgente una
protección a un bien jurídico tan importante y esencial como es la salud de los niños y los
docentes de las escuelas rurales sin invadir con ello las restantes esferas de poderes sobre
quienes pesa el deber de reglamentar y/o normativizar la debida protección de quienes asisten
regularmente a dichos establecimientos educativos rurales, frente a una práctica claramente
lícita, pero cuya nocividad para la salud se ubica hoy como centro de debate científico de los
distintos foros, sin que pueda sostenerse un consenso respecto de la inocuosidad para la salud
humana en su ejercicio.
Tal recaudo republicano fue debidamente tenido en cuenta por el a quo expresando
prudentemente “no puedo pasar por alto que excede las facultades judiciales la determinación
de una norma como la solicitada por las amparistas, en tanto la división de poderes resulta
trascendental de acuerdo al principio republicano de gobierno que la Nación adoptó y que las
provincias deben respetar en la conformación institucional, de manera tal que ninguno puede
traspasar sus límites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por el otro. Desde
esta óptica, resulta necesario que la norma en cuestión sea determinada en un momento
ulterior por el Poder Legislativo, órgano competente al efecto, y con la participación de todos
los sectores afectados. Sin perjuicio de lo cual, y sin interferir en la actividad que es propia de
otro de los poderes, la índole de los derechos en juego impone una amplitud de criterio, en el
entendimiento que el derecho ambiental requiere justamente una participación activa de la
judicatura.”
En la tarea de llenar el vacío reglamentario que se advierte en el punto en cuestión, encuentro
de gran utilidad recurrir a los considerandos vertidos en la Ley de Plaguicidas Nº 6599 de
donde se advierte, sin mucho esfuerzo el espíritu protectorio a la salud donde expresamente
reza: “Que asimismo, se hace necesario ejercer un mayor control, sobre todo en el sector
agrícola, en lo referido a la aplicación y utilización de plaguicidas para evitar la contaminación
del ambiente, daños sobre personas y recursos naturales en general, por lo que las empresas
que se dediquen a la aplicación terrestre y aérea de plaguicidas, deberán cumplir con los
requisitos del presente Decreto Reglamentario, como así también quienes realicen
aplicaciones de estos productos por cuenta propia;” y si bien el art. 19 de dicha ley estableció
que la reglamentación debería hacerse efectiva dentro de los noventa días de su
promulgación, el caso de las escuelas rurales fue omitido.
En definitiva, la omisión estatal no puede ser tenida como un argumento que permita
desamparar la salud de los alumnos y docentes que regularmente concurren a las escuelas
rurales de la Provincia, siendo la restricción precautoria dispuesta por el juez de grado, acorde
a la trascendencia de la materia que se aborda, que incuestionablemente recoge un tema de
vital trascendencia y de permanente debate en la sociedad, y con el rol activo que debe
adoptarse en asuntos de incidencia colectiva.
En este sentido se ha dicho que: “Como lo expusimos en los anteriores apartados, en materia
ambiental nos encotramos frente a un “bien que pertenece a la esfera social y transindividual”
(CSJN “Mendoza”). El interés jurídico protegido ha sido claramente señalado por nuestra
constitución Nacional y la Ley General del Ambiente… La defensa del medioambiente requiere
de la participación activa de la judicatura.” (Enrique C. Muller, “El Perfil del Juez Ambiental. Sus
Facultades. La cuestión Ambiental y el Nuevo Rol de la Judictura”, Revista de Derecho de
Daños, Rubinzal Culzoni, Año 2011 Nº 1, pág. 157)
Además la disposición restrictiva se condice con la medida protectoria prevista por el Artículo
63º de la Ley de Procedimientos Constitucionales prevista en los siguientes términos: “Esta
acción se interpone como: a) Acción de protección: que tendrá por objeto la prevención de un
daño inminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse” a la vez que
es acorde con la acción de cese prevista en el art. 30 de la Ley 25.675 que dispone en su último
párrafo donde expresa” Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá
solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño
ambiental colectivo.”, dato no menor pues no estamos frente a una pretensión de reparación
ambiental, cuya complejidad excedería el marco cognoscitivo del amparo sino a una
pretensión de cese de una actividad riesgosa, que aún con la complejidad propia del caso de
autos, exige la materialización de los principios preventivo y precautorio, ambos innovadores y
revolucionarios del derecho en materia ambiental: “Principio de prevención: Las causas y las
fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando
de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.- Principio
precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (Art. 4
LGA).-
Respecto de ésta particular acción se ha dicho que: “La acción de cese será un elemento
gravitante para lograr la detención del daño ambiental de manera previa a que se produzca. Su
objetivo es hacer cesar al agente dañador en tiempo anterior a la consecución del agravio.
Dentro de éste panorama la acción de cese implicará éste anticipo de tutela pues mediante un
análisis sumario de elementos cognoscitivos y sobre todo a través del juego de determinados
principios del derecho ambiental, se puede rápidamente disponer de la protección preventiva
del derecho ordenando la cesación del daño potencial. De esto se trata la acción reglada en el
art. 30 último párrafo de la ley 25675.” (El amparo ambiental y las diferentes acciones
derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva” publicado en la revista Doctrina Judicial,
año XXII, nro. 18, fecha 3.05.06.).-
En un conflicto como el aquí ventilado (aunque entre particulares) esta Sala vertió algunas
consideraciones y reflexiones que considero relevantes transcribir: “En el supuesto bajo
examen el amparista plantea como objeto de su demanda una eventual amenaza al medio
ambiente y un concreto daño a su salud en virtud de las fumigaciones que efectúa el
demandado en el campo lindero al suyo. Lo primero que cuadra señalar es que la actividad
fumigatoria en sí misma es absolutamente lícita y se encuentra además, ampliamente
reglamentada, tanto por la Ley 6599 como por los decretos y resoluciones provinciales y
ordenanza municipal de mención reiterada en autos; siendo la violación a tales normas
reglamentarias el núcleo de la denuncia actoral…” sin embargo “…es menester recordar que la
ejecución de una actividad lícita no conlleva como insoslayable corolario la licitud de todas las
consecuencias resultantes ni legitima indiscriminadamente todos los perjuicios causados;
sobreentendido que la vida de relación en un medio vecinal obliga a soportar ciertas molestias
o perjuicios, pero también que tales molestias o perjuicios no deben alcanzar niveles que
excedan la normal tolerancia. Lo que, desde la óptica del derecho ambiental y en base al
principio de prevención se puede, es establecer en estos casos controles rigurosos y
mecanismos tendientes a evitar la producción del daño para el futuro” (“ARIZA JULIO CESAR C/
PLEZ SERGIO ABELARDO Y OTRO S/ ACCIÓN DE AMPARO” Nº 17609)
A diferencia del precedente jurisprudencial citado donde el actor contaba con un resorte
protectorio legal a su alcance para hacer valer un derecho tan elemental como el derecho a la
salud y el cuidado del medioambiente, el colectivo representado por el Foro Ecologista de
Paraná y AGMER, no cuenta con dicha herramienta en tanto, como ya se dijo, ninguna
previsión normativa establece un margen de restricción para fumigar en zonas aledañas a las
escuelas rurales, configurando ello una clara omisión estatal que dejaría desprotegido al
colectivo referido. Sin embargo, una correcta y armoniosa interpretación me llevan a concluir
que la sola omisión estatal de establecer una distancia razonable para evitar que los que
concurren a las escuelas rurales no se vean afectados por las fumigaciones no es razón
suficiente para esterilizar los fines protectorios contemplados por la Ley General del Ambiente
Nº 25675 o la Ley Provincial de Herbicidas Nº 6599.
Bajo esta perspectiva la omisión estatal se erige como un acto ilegítimo, toda vez que la Ley de
Procedimientos Constitucionales Nº 8369, en su art. 62, establece: “Procederá la acción de
amparo ambiental contra cualquier decisión, acto hecho u omisión de autoridad
administrativa, judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas: funcionario,
corporación o empleado público provincial o municipal, o de un particular; sea persona física o
jurídica que en forma ilegítima, lesione, restrinja, altere, impida o amenace intereses difusos o
colectivos de los habitantes, en relación con la preservación, protección y conservación del
medio ambiente, tales como la conservación del aire, el agua, el suelo, la flora, la fauna y el
paisaje: la preservación del patrimonio histórico, cultural, artístico, arquitectónico y
urbanístico: la correcta elaboración, almacenamiento, transporte y comercialización de
mercaderías destinadas a la población, el manejo y disposición final de residuos; la tutela de la
salud pública y en general, en defensa de los valores del ambiente reconocidos por la
comunidad.”
Huelga destacar además que, por su parte, el art. 56 de la Carta Magna Local establece que:
“Todo habitante de la Provincia, las personas jurídicas reconocidas en la defensa de derechos o
intereses de incidencia colectiva y el Defensor del Pueblo, podrán ejercer acción expedita,
rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo
acto u omisión de autoridad administrativa provincial o municipal, judicial o legislativa en
ejercicio de funciones administrativas, o de particulares, que en forma actual o inminente
amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima, derechos y
garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes
dictadas en su consecuencia y los tratados en que la Provincia sea parte. La acción también
procederá cuando exista una afectación o el riesgo de una lesión a derechos difusos o de
titularidad colectiva, para la protección ambiental…” (el subrayado me pertenece).
Es decir, que basta con la existencia de un riesgo que al menos, con grado de verosimilitud.
Encuentro se ha logrado acreditar en autos -sin mencionar que son de público y notorio
conocimiento los debates en torno a la temática en cuestión-, sin que la contraria haya podido
acreditar que una distancia menor a la dispuesta por el juez a quo no sea nociva para la salud,
destacándose que la LGA, en su artículo 4 establece un principio que reposa sobre el Estado
Nacional -pero que bien podría ser trasladable al Estado local- al referirse al “Principio de
subsidiariedad” en los siguientes términos: “El Estado nacional, a través de las distintas
instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario,
participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y
protección ambientales”.
Al respecto se ha sostenido “es elocuente la propia Ley General del Ambiente 25.675 que
consagra el principio de subsidiariedad en su artículo 4, preservando para el Estado Nacional a
través de distintas instancias de la administración pública, la obligación de colaborar y
participar -aclara la ley “de ser necesario”- en forma complementaria en el accionar de los
particulares en la preservación y protección ambientales” (Rojas, Jorge A. “DIFICULTADES
PROBATORIAS Y EXCEPCIONES EN EL PROCESO DE DAÑO AMBIENTAL” Revista de Derecho de
Daños, Rubinzal Culzoni, año 2011, Nº1 p. 227).-
En fin, resaltando la incertidumbre que en definitiva existe en la aplicación de los agroquímicos
a una distancia menor a la dispuesta por el fallo de grado, el principio precautorio imperante
en derecho ambiental fue correctamente interpretado en el caso concreto pues se aplica
justamente cuando falte certidumbre científica acerca del daño que puede ocasionarse a la
salud o al medio ambiente y a fin de evitarlo o minimizarlo, impone la aplicación de medidas
de carácter preventivas tendientes a restringir las actividades cuyas consecuencias hacia las
personas o su medio ambiente sean inciertas pero potencialmente graves.
Me permito, para finalizar, retomar algunas consideraciones realizadas en el fallo citado
(ARIZA), donde a su vez, esta Sala se remitió a otro precedente del siguiente modo: “No
obstante lo dicho, es insoslayable rememorar señeros conceptos enunciados por la Cámara en
lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, que por su estricta aplicación al caso de autos,
transcribo y hago míos: “…el límite de la normal tolerancia a las molestias que genera cualquier
actividad pierde vigencia cuando se está ante una actividad contaminante que pone en riesgo
la salud de las personas… cuando el daño ambiental ataca el bien jurídico salud de sujetos
determinados, desaparecen los límites de la normal tolerancia, de las incomodidades
ordinarias del riesgo permitido, del riesgo socialmente tolerable y el daño ambiental se
convierte en una categoría de daño intolerable… si la actividad emprendida provoca daños a
terceros debe cesar, aún cuando no encontrara obstáculo legislativo o no estuviere
reglamentada, y no puede ser amparada por la ley (art. 502 Cód. Civ.) pues ésta protege el
ejercicio regular de los derechos (arts. 1071 y 2315 Cód. Civ.) debiendo asignarse a la
prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos
puesto que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera
consumación un deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y
prosecución importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos.
El bien ambiental es, a diferencia de otros bienes, esencialmente limitado, y su consumo
irreparable en cuanto cada vez con mayor nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado,
continuo e inmediato reemplazo, al punto de preverse en muchos casos –de persistir una
utilización irracional- su agotamiento inminente, con la consecuente repercusión directa y
obviamente negativa que ello conlleva respecto de la calidad de vida humana”. “…cuando se
encuentra en juego la tutela ambiental, es indispensable tener especificidad en la hipótesis de
hecho, so pena de que las medidas que se dispongan pierdan su finalidad, para lo cual el
proceder del juez debe revestir el carácter propio del órgano jurisdiccional, con su rol
preventivo, en consonancia con la responsabilidad social que le incumbe, corporizándose en
mandatos positivos a las partes y a los funcionarios públicos, por ser ello lo más idóneo.
Tratándose …de una actividad cuestionada, que no se encuentra prohibida sino
incipientemente reglamentada, la solución ideal es aquella que pueda superar el gran desafío
del Derecho Ambiental, que es el equilibrio entre la preservación de la naturaleza y la actividad
productiva del hombre tratando de que continúe esa actividad, pero con restricciones que
eviten poner en riesgo la naturaleza misma, poniendo fin a la vez a las inmisiones materiales e
inmateriales de carácter intolerable que genera hacia el fundo del actor, y con ello poner fin a
su vez al conflicto bilateral caracterizado por el artículo 2618 del Código Civil. El Derecho
Ambiental no persigue la eliminación de las actividades productivas, sino que las mismas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras… La
progresividad implica que las metas alcanzadas o parámetros de protección, no se pueden
dejar de lado, y si bien deben cumplirse gradualmente por los particulares y ser mantenidas,
las restricciones de policía impuestas por el Estado no pueden retrasarse o desconocerse, sino
que más bien, deben ir en aumento con mejores y más tuitivas políticas del estado en materia
de protección ambiental, perspectiva que también debe ser atendida al ejercer el poder
jurisdiccional, exigiendo el efectivo cumplimiento de las normas que regulan desde distintos
ángulos las actividades del hombre con incidencia en el medio ambiente. Para resolver “casos
difíciles”, resulta procedente modalizar la condena, debiendo además la misma ser
singularmente precisada para asegurar efectiva tutela al propietario afectado por inmisiones
intolerables y del medio ambiente, sin por ello desatender que se trata de limitar los derechos
subjetivos del productor… aunque no abrogarlos, puesto que como ya lo he señalado, aunque
le sea exigible mitigar sus efectos adversos, no se trata de una actividad prohibida, sino
reglamentada. Ello, no es sino una posibilidad prevista por el artículo 32 de la ley 25.675,
cuando indica que en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá
extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes”
(cfr. fallo del 5/3/2008 in re “Bortairy Juan Miguel c/ Carnes del Litoral S.A. s/ Sumarísimo por
cesación de actividad”, citado por PITA, Enrique y RAMIREZ, AMABLE Valentina en “Daño
Ambiental – Provincia de Entre Ríos” en Rev. Dcho. de Daños- Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo
“Daño Ambiental”, 2008-3, pág. 569).-
Todo lo hasta aquí desarrollado me llevan a compartir el razonamiento del juez a quo respecto
de las restricciones espaciales para la actividad fumigatoria, poniendo el acento en la omisión
estatal en la consecución de los fines que la Ley de Plaguicidas y la Ley General del Ambiente
contemplan, destacándose que ante la actividad lícita en el ejercicio de la actividad
agropecuaria debe haber un límite de tolerancia, y ese límite lo establece el derecho a la salud
y a un ambiente sano, especialmente cuando se trata de la salud de los niños.
Además, a mayor abundamiento, la imposición de límites o restricciones en aras a la
protección de la salud, en modo alguno impide el ejercicio de la actividad agropecuaria si se
tiene en cuenta que el productor puede hacer uso de los medios mecánicos tradicionales, sin
agroquímicos, en el reducido espacio que, en definitiva, establece como zona absolutamente
restringida el fallo recurrido, sin que por ello se trunquen sus legítimas expectativas a obtener
un beneficio económico por tal actividad.
Como sostuvo el juzgador, la “falta de certeza científica respecto a la inocuidad de los
productos vertidos para la población educativa, atento a la índole de los derechos en juego, y
principalmente en virtud de la omisión estatal en orden a la adopción de acciones coordinadas
de abordaje integral destinadas a la prevención de riesgos en la materia, emerge la obligación
judicial de dar protección adecuada e idónea, que en la especie no es otra que las distancias
solicitadas por las amparistas, cuya razonabilidad en orden a aumentar los límites de la
prohibición, se sustenta en los fundamentos que sirven de base a las normas que han
determinado la protección para los centros urbanos o el ejido de las ciudades.”, siendo además
lo aquí dispuesto esencialmente modificable en tanto los respectivos estudios despejen toda
duda respecto de la inocuidad de las fumigaciones a distancias menores a las fijadas en la
sentencia en respuesta a principio precautorio.
VII – Asimismo, de modo accesorio -si se quiere- se dispuso en el fallo de grado la
implementación de barreras vegetales alrededor de las Escuelas teniendo especialmente en
cuenta que “el equipo técnico perteneciente al Departamento de Sanidad Vegetal de la
Dirección de Agricultura y Apicultura, al contestar el informe solicitado (cfr. fs. 449/450),
consideró esencial centrarse en la adopción de un plan estratégico y proyectado a largo plazo,
en torno a las “Buenas Prácticas Agrícolas” de productos fitosanitarios y mencionó que debía
hacerse hincapié en otras medidas de seguridad, algunas de ellas ya reglamentadas aunque no
adecuadamente fiscalizadas (como la presencia del asesor técnico en los lotes a fumigar) y
otras, que entiendo perfectamente aplicables al caso”, recomendando, la implantación de
cercos vivos (barrera vegetal), que otorguen la posibilidad de minimizar las posibilidades de la
deriva física de la gota del caldo de pulverización, lo que permite amortiguar los eventuales
daños que la misma produzca por lo que la medida en cuestión luce a mi criterio justificada sin
que signifique un entrometimiento en las políticas ambientales pues, incluso de acuerdo a lo
informado en el expte. Nº 2162657, ésta práctica ya forma parte de la actividad estatal ya que
se viene realizando en algunos establecimientos.
VIII- Mención aparte merece la suspensión ordenada en el punto 4 de resolutorio y la
restricción horaria para las fumigaciones.
Tal como denuncian los recurrentes, la disposición de suspender de inmediato las aplicaciones
de productos fitosanitarios en las áreas sembradas lindantes a las escuelas rurales en horario
de clases, se trata de una disposición ultra petita que no fue solicitada expresamente por los
amparistas por lo que tampoco fue tema de debate al momento de trabarse la litis, por lo que
entiendo que se trata de una aspecto de la sentencia que debe ser revocado.
Y aún teniendo presente que el artículo 32 de la Ley Nº 25675 establece entre otras tantas
facultades para el juez que deba resolver un conflicto ambiental que “en su sentencia, de
acuerdo a las reglas de la sana crítica, podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas
expresamente su consideración por las partes”, y que a fs. 450 así lo recomienda el
Departamento de Sanidad Vegetal, encuentro que ésta es una cuestión que no debe ser
convalidada pues se trata de una medida que no solo no fue solicitada como expresan los
recurrentes sino que el decisorio ya otorgó una medida protectoria considerable al disponer
los límites a las fumigaciones alrededor de las escuelas rurales y la implementación de barreras
vegetales.
La limitación temporal dispuesta en relación a los horarios en que pueden realizarse las
fumigaciones es una limitación más a la que ya debe ser tolerada por quienes realizan la
actividad agropecuaria a partir del fallo recurrido y que no ha sido ni siquiera discutida en
autos pudiéndose tornar por demás gravoso para los particulares afectados, sin perjuicio de
que además bien podría cumplimentarse con la comunicación fehaciente 48 hs. previas que
prevé la Resolución Nº 47 SAA y RN para los “caseríos” lindantes como parte de la Buena
Práctica Agrícola, para que las autoridades escolares tomen los recaudos del caso.
En otras palabras, la condena dispuesta en cuanto ordena “SUSPENDER de inmediato las
aplicaciones de productos fitosanitarios en las áreas sembradas lindantes a las escuelas
rurales, en horario de clases, debiendo efectuarse las aplicaciones en horarios de contra turno
y/o fines de semana, a modo de asegurar la ausencia de los alumnos y personal docente y no
docente en los establecimientos durante las fumigaciones”, debe ser revocada pues considero
que el bien jurídico que aquí corresponde atender se encuentra debidamente protegido con la
medida establecida en el punto 1) del resolutorio, tornándose la aludida suspensión en un
pronunciamiento innecesario y ultra petita, transgrediendo el principio de congruencia –
conforme lo tiene dicho esta Sala-; debiendo entenderse por congruencia, según Guasp, la
conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que
constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese
objeto” (cfr. LINO ENRIQUE PALACIO, “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, pág. 429).-
De ello se sigue que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación
de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la
oposición, respetando sus límites cuantitativos y cualitativos, por lo que: “transgrede el
principio de congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensión o la
oposición (“ne eat iudex ultra petita partium”), concediendo o negando más de lo reclamado
por las partes” (ver autor y obra citada en el párrafo anterior, pág. 433).
IX – Por último y en relación a la condena de implantar barreras vegetales a cargo de las
demandadas, advierto que le asiste razón a la recurrente C.G.E. en cuanto se trata de una
actividad ajena a su competencia, pues si bien le concierne asegurar a los alumnos el
desarrollo del aprendizaje en edificios escolares que respondan a normas de seguridad y
salubridad conforme el art. 133 inc. J de la Ley Nº 9890, ésta es una actividad propia del Estado
quien a través de sus órganos especializados en la materia (Secretaría de Producción por
intermedio de la Dirección de Agricultura y Apicultura) deberá cumplir con dicha condena, que
como ya dije, forma parte del programa de “Buenas Prácticas Agrícolas” acompañado por el
Departamento de Sanidad Vegetal obrante a fs. 428/451 y que amerita su urgente concreción.
X – Por todo lo hasta aquí expuesto, propicio hacer lugar parcialmente a los recursos de
apelación de las accionadas y revocar el punto 4 del resolutorio de grado en su totalidad y
parcialmente el punto 3, revocando únicamente respecto del CGE y en cuanto a la condena a
implantar barreras vegetales, confirmando el resto de la sentencia dictada en la instancia
inferior. Ello con costas en ambas instancias al Estado Provincial.
XI – Como consecuencia de la solución propuesta, quedando “ministerio legis” sin efecto los
honorarios regulados en el pronunciamiento que se revoca (art.6º, D. L. Nº 7046/82 ratif. por
ley Nº 7503), deben ahora practicarse nuevas regulaciones ajustadas al resultado final del
litigio.-
En tal sentido, destaco que si bien es cierto que la Ley Provincial Nº 10.377 ha
restablecido la calidad de orden público a la ley arancelaria, independientemente de los
alcances que la noción de orden público posee en estos casos que versa sobre el ejercicio de
una actividad profesional privada, esa declaración no podría alterar en modo alguno la
jerarquía de normas que se deriva de nuestra propia Constitución Nacional, al punto de
apartarnos de la norma específica consagrada en nuestro Código Civil que permite ampliar en
este caso el marco regulatorio previsto en la norma arancelaria, perforando un mínimo que en
determinadas situaciones puede resultar demasiado alto y que conduciría a desproporciones
y/o inequidades evidentes a la hora de establecer los estipendios que merece la profesional
actuante.
En este aspecto, debo ser coherente también con el criterio jurisprudencial que vengo
siguiendo desde mi función como juez de grado, entre otros, en autos “Tabia, María Mercedes
en nombre y representación de su madre Felici, Nelly Noemí c/ Instituto de Obra Social de la
Provincia de E. Rios (I.O.S.P.E.R.) s/ Acción de Amparo” (13/12/16); en autos “Miño, Pamela
Romina en nombre y representación de su madre Gomez, Graciela Isabel c/ Instituto de Obra
Social de la Provincia de Entre Ríos S/Acción de Amparo” (22/11/16); y, en autos “Ceballos
Olivari Vanina Soledad en representación de su hijo Angel Santino Maciel c/Instituto de Obra
Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) y Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos
s/Acción de Amparo” (29/7/16), donde se ha interpretado que la aplicación del art. 1.255 del
Cód. Civil es preponderante por sobre el articulado de la Ley Provincial Nº 10.377 y por lo tanto
procede analizar la concreta labor cumplida por la profesional en el sub exámine, la
proporción entre la importancia de dicha labor y la retribución que corresponde fijar por ella.
Al adoptar esta tesitura, entiendo que los honorarios deben ser valorados de acuerdo a
las pautas generales conocidas, esto es, entre otras, el valor, mérito y eficacia de la labor
desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, el éxito obtenido, el valor de
precedente o la probable trascendencia forense o social de la solución del caso.
Tomando en consideración todo ello, estimo justo y razonable establecer los honorarios
exactamente del mismo modo en que se dispusieron en el punto 6to. de la parte dispositiva de
la sentencia de grado.-
Así voto.-
A la misma cuestión propuesta y a su turno, la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:
Resumidos los antecedentes del caso por el colega que comanda este acuerdo, me remito a
ello brevivatis causae e ingreso directamente al tratamiento de la cuestión traída.
I.- En tal cometido, destaco que, en forma conjunta la representante del Foro Ecologista de
Paraná y los de la Asociación Gremial del Magisterio de Entre Ríos, plantearon acción de
amparo ambiental contra el SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y el
CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN (fs. 253/285 vta.), a fin de que se los “exhorte que en el
plazo de 15 días -o el que se estime razonable- establezcan: 1) Medidas “urgentes” para
proteger a los niños, niñas, adolescentes, maestras/os y personal no docente que concurren a
las escuelas rurales de la provincia, de los impactos negativos que la actividad
agrobiotecnológica genera en el suelo, el agua superficial y subterránea, el aire y, en
consecuencia, en la salud. Solicitando se determine la fijación de una franja de 1000 metros
alrededor de escuelas rurales libre de uso de agrotóxicos y una zona de resguardo consistente
en una barrera vegetal, cuyo objetivo sería impedir y disminuir el egreso descontrolado de
agroquímicos hacia los centros educativos; 2) se prohíba la fumigación aérea en un radio no
menor a los 3000 mts, tal como lo ordena el decreto Reglamentario de la Ley de Plaguicidas
para el radio de las plantas urbanas; 3) se ordene el establecimiento de un sistema de
vigilancia epidemiológica sobre los niños, niñas y adolescentes y personal docente y no
docente que asistan a todas las escuelas rurales, para lo cual se solicita se establezcan los
pertinentes análisis de sangre, orina y genéticos de los menores que sus padres consideren
oportuno; y 4) a través de la Dirección de Hidráulica de la Provincia de Entre Ríos, se ordene el
análisis sobre el agua de lluvia y agua utilizada para el consumo de los alumnos, que
comprenda un estudio físico químico y asimismo se analice la presencia de los siguientes tipo
de agrotóxicos: órganos clorados, órganos fosforados, carbomatos y piretroides” (ver fs. 253
vta.).
Como primer análisis, se impone indagar acerca de la legitimación activa del Foro Ecologista de
Paraná y la Asociación Gremial de Magisterio de Entre Ríos.
Surge claro de la demanda que lo que se alega como vulnerado es el derecho a la salud (ver
capítulo “VI ¿Cuál es el riesgo en la salud de los niños que asisten a Escuelas Rurales” -fs. 272
vta./276 vta.-) del colectivo que se denuncia como afectado (niños, niñas, adolescentes y
personal docente y no docente que concurren a las escuelas rurales de toda la provincia de
Entre Ríos).
Respecto al derecho de postulación de la ONG, en el memorial articulatorio, señala que “surge
de sus fines estatutarios que postulan la defensa de intereses difusos ligados a la protección de
un medio ambiente sano y trasciende a los miembros que la componen” (fs. 256 vta., 4to.
párrafo).
Sin embargo, emerge de sus estatutos que el objetivo de esa asociación “es la defensa,
preservación y mejoramiento del Medio Ambiente de la ciudad de Paraná, su región y de los
ríos y ecosistemas que conforman la Cuenca del Plata, en toda su extensión” (fs. 3).
De la simple confrontación del objeto de esta acción con los fines de la asociación civil, surgiría
la falta de representación de la misma con el conjunto que representa.
Con relación a la entidad gremial, la misma alega que entre sus derechos comprende:
“Defender y representar ante el Estado los intereses individuales y colectivos de los
trabajadores –art. 31 de la Ley Nº 23551-“; pero tampoco aparece claro, de tales
manifestaciones, que ello la habilite para peticionar en nombre de la posible afectación de
educandos y educadores como lo pretende.
De ahí que coincida con lo que sostiene el Sr. Procurador General en su dictamen (fs.606 y
vta.):
“(…) el tema central de la demanda es la protección de la salud pública, porque se denuncia el
daño de las fumigaciones sobre el personal docente y no docente de las escuelas rurales
provinciales, sin embargo eso no surge de ninguno de los actos constitutivos de las entidades
accionantes como objetivo.
Por su parte el Foro Ecologista tiene su ámbito territorial de acción en la ciudad de Paraná, su
región y los ríos y ecosistemas que forman la Cuenca del Plata en toda su extensión, de lo que
no puede inferirse, como se hace en el fallo, que comprende toda la Provincia. Idéntica es la
situación respecto de AGMER porque no existen derechos subjetivos vulnerados a sus afiliados
que lo legitimen para accionar.
Siendo el objeto central la pretensión de tutelar la salud pública frente a las fumigaciones, las
actoras no pueden ser consideradas como representantes de dicho bien colectivo a tenor de
sus estatutos mas allá que tampoco prueban que haya afectación a la salud pública por efecto
de aquella actividad.
Es que si en autos la clase afectada es la de niños, niñas, adolescentes, docentes y no docentes
de zonas rurales, no es una pretensión de un bien colectivo (todos los habitantes de la
Provincia) sino refiere al derecho individual a la salud de un grupo de personas respecto de las
cuales las actoras no tienen legitimación. (art. 64; 56 LPC).
Consideramos que la falencia señalada no puede dejarse de lado, como se hace en la
sentencia, aludiendo a la mirada amplia que rige éste tipo de procesos y con ello atribuyendo
legitimación a las actoras con el argumento de que la pretensión no reposa sobre situaciones
subjetivas individuales sino sobre la afectación al derecho al ambiente sano. Así se fuerza, bajo
la amplitud del ropaje de procesos ambientales, la legitimación que ninguna de los accionantes
cumple porque justamente el caso es tan amplio que está en juego la salud pública de toda la
población Provincial”.
II.- Tal razón podría haber sido suficiente para desestimar la demanda. No obstante, la entidad
de la denuncia efectuada, en la que justamente se alega la afectación del derecho a la salud de
un importante número de personas, incluyendo un grupo vulnerable como son los niños -para
los que el marco normativo aplicable impone y prevé una especial protección y toda decisión
que pueda alcanzarlos debe respetar su “interés superior”-, determina que se sortee tal valla
para ingresar a analizar si se dan los restantes presupuestos habilitantes de esta especial vía.
Enmarcando los confines de mi examen, destaco que, si bien la tutela de derechos
supraindividuales o colectivos han sido incorporados como garantía de raigambre
constitucional e infraconstitucional, esto en nada excluye ni retacea la exigencia a quién
demande de exponer cómo tales derechos han sido lesionados por una conducta antijurídica,
en qué consistiría esa actividad o esas omisiones, quién es el autor de ellas y cuál es el daño en
concreto que se pretende reparar (ya sea por vía de la recomposición ambiental o de su
indemnización) o el daño futuro que se desea legítimamente evitar; y siempre ha de tratarse
de un daño respecto del cual pueda predicarse que llena el recaudo de certidumbre (Fallos:
329:3493).
Asimismo, remarco que la alegación y demostración de los extremos que hacen a la
admisibilidad y procedencia del amparo, incluida el ambiental, están a cargo del reclamante ya
que admitir lo contrario, llevaría a desnaturalizar esta acción residual, devaluándola en su
importancia y desconociendo su ratio juris.
He sostenido este mismo criterio al expedirme en los precedentes: “BUTTARO” -Causa Nº
19021 sent del 15/02/10-; “FORO ECOLOGISTA DE PARANA” -Causa N° 19381, sent. del
05/10/10-, “LORENZUTTI” -Causa N° 19662, sent. del 13/04/11-, “ROMERO” -Causa Nº 23000,
sent. del 07/12/17-, entre varios otros.
III.- Lo que pretenden los accionantes es -lisa y llanamente- la modificación del régimen legal
vigente y aplicable (Ley Provincial Nº 6599, ratificada por ley Nº 7495; Decretos Nº 279 SEPG,
Nº 3202, Nº4371 y Nº6869 y resoluciones de la Secretaría de la Producción), sin siquiera
haberlo cuestionado en su constitucionalidad.
La solicitud actoral (números uno y dos del objeto del escrito de demanda) consiste en que se
regule la factibilidad de fumigación con productos agrotóxicos –todos, sin distinción- en cuanto
a la distancia y modo; y que se establezcan nuevos límites métricos (1000 metros terrestre y
3000 metros aéreos) desde el lugar de localización de “cada una e las 832 escuelas primarias y
137 escuelas secundaria que se encuentran en ámbitos rurales” (ver fs. 550).
El a quo, previo a decidir, no solamente abrió esta causa a prueba (fs. 377) sino que, como
medida para mejor proveer, libró oficio a la “Universidad Nacional del Litoral (UNL) para que
dentro del plazo de 48 horas corridas informe: 1.- Cual es la distancia alrededor de las escuelas
rurales en la que se estima adecuado prohibir fumigaciones con agrotóxicos, tanto aéreas
como terrestres, a fin de garantizar la salud de la comunidad educativa que concurre a dichos
establecimientos escolares. 2.- Cuales serían los beneficios -o la necesidad- de establecer una
barrera vegetal entre los centros educativos rurales y las áreas sembradas; y, en su caso, cómo
debería ser su composición (especies, alturas, cantidad etc.), la distancia que debe respetar
respecto del centro educativo para ser eficaz, y cualquier otro dato que considere relevante al
respecto. 3.- Cualquier otra recomendación en cuanto a la adopción de medidas para la
preservación del ambiente y la salud de las comunidades educativas rurales” (fs. 486/487).
A lo que el Profesor Titular de la Cátedra de Toxicología, Farmacología y Química Legal de la
mencionada Casa de Estudios, Mg. Jorge Scagnetti, le respondió: “la importancia de lo
solicitado imposibilita… emitir una opinión científicamente fundada en un período de tiempo
tan corto como el que esa superioridad impone… En el supuesto que esa Excma. Cámara
acceda a prorrogar y prolongar el tiempo de respuesta… (que no debería ser inferior a 30–45
días hábiles) se aclara que se intentará responder con los mejores argumentos científicos el
punto Nº 1 del oficio citado. Asimismo, y si es factible de especificar, necesitaríamos
información extra asociada al tipo de aplicación que se está llevando a cabo, a saber:
agroquímico o agroquímicos utilizados, las dosis en que se aplican, la forma de aplicación, la
época del año y si se trata de cultivos extensivos o actividades preventivas de control de
plagas”(fs. 497).
Tal respuesta pone en franca evidencia que esta causa requería un marco de alegación y
prueba amplio, incompatible con esta sumarísima vía.
IV.- Ante la ausencia de un elemento probatorio que el magistrado consideró necesario (“A los
fines de resolver la cuestión traída a juzgamiento, se requiere evidentemente de
conocimientos técnicos –de los que obviamente carezco-, lo que hace imperioso contar con la
colaboración de organismos profesionales y capacitados al efecto”) -fs. 486-, veamos ahora
como construyó el silogismo en el que sustentó la decisión hoy cuestionada. Así, sostuvo:
“…volviendo al objeto de esta acción, nos encontramos ante una ausencia de normativa
específica respecto a las distancias de aplicación de las escuelas rurales de la Provincia, y una
clara omisión estatal en orden a la prevención que este tipo de prácticas requiere. Es evidente
que el sistema de denuncias instaurado es insuficiente, en tanto es posterior al daño causado;
y más allá de las medidas de difusión y educación realizadas, las accionadas no han acreditado
-en torno a la escuelas rurales- llevar a cabo ningún tipo de medida idónea de prevención”.
Sobre este punto específico, al resolver el precedente “HOLSTEIN EDUARDO JAVIER Y
SILGUERO SILVANA ANDREA” -Causa N° 23113, sent. del 9/01/18- (en un caso en el que una
familia articuló un amparo porque habían sido afectados por una fumigación y solicitaban el
dictado de un mandato preventivo para evitar las mismas consecuencias en el futuro), reseñé
el marco legal aplicable:
“…rige actualmente el artículo 8º de la Ley 6599 –ratificada por Ley Nº 7.495-, en virtud
del cual se establece que “toda persona que decida aplicar plaguicidas por aspersión aérea o
terrestre, deberá tomar las precauciones del caso para evitar ocasionar daños a terceros”.
Por su parte, el artículo 11° del Decreto N°279/03 SEPG dispone que “cuando en los lotes a
tratar con plaguicidas, o en sus cercanías, hubiera viviendas, cursos de agua, embalses
utilizados como fuentes de abastecimiento de agua o abrevaderos de ganados, explotaciones
apícolas, el asesor técnico de la empresa y los aplicadores deberán extremar las precauciones
para evitar que el producto utilizado en las fumigaciones tome contacto con los lugares
mencionados”.
A su turno, la Resolución Nº 49 SAA y RN (del 15/09/2004), refiriéndose a la aplicación
de plaguicidas en lotes en cuyas proximidades existieran casas, cursos de agua o laguna,
impone como deber “extremar las medidas de seguridad, cuando realicen tratamientos de
control”; hace responsables únicos a los aplicadores “de cualquier tipo de daño que
ocasionaran por deriva o deficiente aplicación” (art. 3º) y exige que la Receta Agronómica
contenga “las especificaciones correspondientes, vinculadas a la velocidad del viento y su
dirección necesarias para evitar la deriva del producto” (art. 4º) –El resaltado en todos los
casos me pertenece-.
Finalmente, el “PROTOCOLO DE ACCIÓN FRENTE A UNA APLICACIÓN DE PLAGUICIDA”
elaborado por la Dirección General de Agricultura de la Provincia, estipula que “El propietario o
arrendatario del campo donde se llevará a cabo una aplicación de productos fitosanitarios en
cercanías a caseríos, escuelas, galpones avícolas, etc., debe dar aviso fehaciente con cuarenta y
ocho (48) horas de anticipación al momento del tratamiento, con copia de la Receta
Agronómica correspondiente, a la dependencia policial, municipio o junta de gobierno más
cercana, así como también, a sus vecinos”.
Es decir, existe un ordenamiento legal (Ley Provincial Nº 6599, ratificada por ley Nº 7495; y por
los Decretos Nº 279 SEPG, Nº 3202, Nº4371 y Nº6869, amén de las resoluciones de la
Secretaría de la Producción), el que –reitero- no fue desafiado en su constitucionalidad, que
establece un mecanismo específico para realizar las fumigaciones como las cuestionadas en
autos, con autoridades encargadas de su cumplimiento, y las consiguientes responsabilidades,
si se vulnera el régimen previsto.
En la causa “ARIZA” (N° 20854, del 13/01/14), citada por el a quo y en la que él intervino en la
Alzada, comandando el Acuerdo, el Dr. Benedetto, expresó: “la actividad fumigatoria en sí
misma es absolutamente lícita y se encuentra además, ampliamente reglamentada, tanto por
la Ley 6599 como por los decretos y resoluciones provinciales y ordenanza municipal… siendo
la violación a tales normas reglamentarias el núcleo de la denuncia actoral … el cese de la
actividad fumigadora, aunque reconocidamente contaminante, no resulta posible, por ser una
actividad lícita”; me permito hacer ésta transcripción de otra causa, con circunstancias fácticas
similares pero no idénticas, porque resultan estrictamente pertinentes.
En el caso que hoy nos ocupa, el juez admite que excede las facultades judiciales la
determinación de una norma como la solicitada por las amparistas, por respeto al principio de
división de poderes, y que resultaría necesario que la misma sea dictada por el Poder
Legislativo, órgano competente al efecto, y con la participación de todos los sectores
afectados.
Incluso reconoce, refiriéndose a las distancias pretendidas para la prohibición de fumigación,
que no se encuentra en condiciones técnicas de efectuar dicha especificación (lo que implicaría
evaluar los riesgos de contaminación del aire, del agua, del suelo y de las personas).
Sin embargo, aún frente a la falta de certeza científica respecto a la inocuidad de los productos
vertidos para la población educativa, consideró que la exclusión era necesaria y en las
distancias pretendidas; y, por ello, admitió la acción y prohibió la fumigación terrestre con
agrotóxicos en un radio de mil metros (1.000 mts) alrededor de todas las escuelas rurales de la
Provincia de Entre Ríos, y la fumigación aérea con iguales pesticidas en un radio de tres mil
metros (3.000 mts) alrededor de dichos establecimientos educativos.
V.- Aunque parezca una verdad de perogrullo, debo recordar que una condena en una acción
de amparo, es decir, “la conducta a seguir por la accionada, con las especificaciones necesarias
para su debida ejecución” –art. 14 a) de la Ley Nº 8369-, debe, en primer término, ser de
posible cumplimiento; pero exige una condición más: que la satisfacción de esa manda judicial
dependa de la voluntad y medios del obligado, ya que sólo así será factible su “ejecución”.
Tamizando por esos límites la decisión judicial cuestionada, me encuentro con varios
obstáculos insalvables para su posible “ejecución”.
Se advierte claramente en este caso que no se establece una “conducta a cumplir por las
accionadas”, ni siquiera se las identifica; sino que se dicta un mandato prohibitivo, una especie
de norma que estipula una obligación de no hacer; ¿para quiénes? para todos aquellos
propietarios y/o arrendatarios de los fundos lindantes de las escuelas?? para las empresas
fumigadoras?? y/o particulares productores??
Sin embargo, no consigna una concreta, determinada y específica conducta a cumplir por las
demandadas; crea una norma general y abstracta, pero no prevé dos cuestiones básicas y
fundamentales de toda “ley”, ¿cuál es la sanción por su incumplimiento? y ¿cuál será la
autoridad encargada de controlar su ejecución? Lo que la convierte en una obligación que sólo
puede ser satisfecha, si el destinatario (que no formó parte de este proceso y que incluso
puede efectivamente no conocerla) “quiere”, ya que al no ser una “ley” en sentido estricto, no
se pública en el boletín oficial ni puede presumirse conocida por todos. Ello, por sí sólo,
impone que deba dejarse sin efecto.
En términos kelsenianos, la estructura de la norma jurídica cuenta con dos partes
fundamentales, las cuales son el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. En decir que
toda norma se integra de un mandato y, ante el incumplimiento de tal obligación, prevé una
sanción; lo que –obviamente- en este caso no se cumple.
Vale en este punto resaltar que la fumigación en sí misma es una actividad que se encuentra
autorizada por ley, aunque también es cierto y no podemos desconocer, aún sin demasiados
elementos técnicos, que puede resultar altamente contaminante, y en ocasiones poner en
riesgo la salud y el ambiente.
Como toda actividad lícita está reglamentada, y por eso, no es posible en forma genérica
prohibir la actividad. Sin embargo, el a quo la regula o reglamenta, en el marco de una acción
de amparo, en la que ni siquiera se pudo satisfacer la medida para mejor proveer considerada
necesaria por el juez para resolver, desde que “el experto” entendió –razonablemente- que
requería un tiempo prudencial y mayores elementos para dictaminar. De lo que se desprende,
a mi juicio, que esta “prohibición” carece de un sustento técnico y científico que la avale.
Recordemos que la inalterabilidad de los derechos a través de las “normas” que reglamentan
su ejercicio es una manda constitucional –art. 28 de la Carta Magna- y el Estado, a través de
sus tres poderes, pero con mayor énfasis del Judicial, sólo puede establecer legítimamente
restricciones generales a los derechos en la medida en que, razones de bien común, así lo
requieran. Para determinar si las prohibiciones solicitadas resultaban razonables debe
efectuarse un examen de su justificación, adecuación y proporcionalidad.
Realizando tal indagación, cabe preguntarse si estaba justificada la medida dispuesta. El mismo
juez reconoce que no había certeza al respecto, que no estaba probada ni que la distancia que
se “prohibió” fumigar -la pretendida- sea la adecuada, ni que una menor no lo fuera, tampoco
si causaba o no un daño la salud pública; por lo que la respuesta negativa se impone.
Suscribo las afirmaciones del Procurador General sobre este tópico:
“No existe en autos ninguna prueba sobre daño ambiental concreto o afecciones a la
salud del personal docente y no docente; a niño/as y adolescentes que asisten a Escuelas
Rurales de la Provincia como consecuencia de las fumigaciones.
Por el contrario, en los casos en que ello ha ocurrido, las vías judiciales -incluso el Amparo- se
han abierto, (cfr. V.E. de feria in re “HOLSTEIN EDUARDO JAVIER Y SILGUERO SILVANA ANDREA
C/ ESTANCIA LAS RAICES S/ ACCION DE AMPARO”, del 29/1/18; idem “ARIZA, Julio César C/
PLEZ, Abelardo y otro S/ ACCION DE AMPARO”, del 13/1/14 entre otros). Incluso han existido
condenas penales por quebranto de las normas ambientales aludidas, (confr.”HONEKER, José
Mario; VISCONTI, César Martín Ramón; RODRÍGUEZ, Erminio Bernardo – Lesiones leves
culposas y contaminación ambiental S/ RECURSO DE CASACIÓN”, del 21/8/18)” (fs. 608 y vta.).
VI.- Me detendré en esta parte de mi voto, ya que quiero dejar una cuestión bien en claro.
Entiendo que estudios y pericias técnicas podrán demostrar la potencialidad, factibilidad,
viabilidad o posibilidad del daño a la salud o integridad física del colectivo que se intenta
proteger y, por ende, justificar esta medida; en cuyo caso podría ser razonable despachar un
mandamiento como el analizado. Lo que sostengo es que con la escasez de prueba obrante en
autos resulta irrazonable –ya que no surge su justificación, adecuación ni proporcionalidad- la
medida dictada.
Reitero, si bien creo que por ser una actividad lícita, reglamentada, no es posible prohibirla en
forma genérica, debemos admitir que es una actividad cuestionada y que los controles
deberían ser eficaces, suficientes y rigurosos y el Estado a través de la autoridad de aplicación
y control debería permanentemente ir mejorando la protección y prevención.
A su vez, corresponde tener en cuenta, al momento de resolver, que la cuestión traída resulta
sumamente delicada, toda vez que se vincula con los poderes de policía provincial y nacional, e
incluso de cada uno de los municipios.
En este tema es tan importante la regulación como el régimen de sanciones por infracciones y,
fundamentalmente, su control.
La forma en que la Provincia ejerce esta función de regulación y control debe ser respetada,
salvo una incompatibilidad insalvable frente a normas constitucionales y supranacionales. Esta
incompatibilidad debe ser alegada y demostrada; y, en la especie, la palmaria
inconstitucionalidad no se ha planteado.
Contaban los reclamantes con un proceso específico -cual es la acción de inconstitucionalidad,
inclusive por omisión- para lograr que el Poder Judicial, ejerza su primordial función, cual es
ejercer el control de convencionalidad y constitucional del régimen vigente. Empero, sin
satisfacer los presupuesto básicos del amparo (acreditación de un daño o la posibilidad cierta
de su acaecimiento y la urgencia habilitante), recurrieron es esta vía extraordinaria.
Estamos ante un tema sensible y complejo, que genera debates mundiales, diversas opiniones
y posturas antagónicas, hay muchos intereses involucrados de la más diversa naturaleza; por lo
que todas estas cuestiones deben ser evaluadas, debatidas y decididas, previa participación de
todos los afectados y oídas las opiniones de expertos en la materia en el ámbito adecuado; que
no es otro que el Poder Legislativo, a través de una ley, o aún a cargo del Poder Ejecutivo, por
medio de un decreto, pero no de un fallo en el ámbito de un proceso sumarísimo, que de por
sí tiene un marco probatorio reducido.
Me parece un dato importante para graficar las consecuencias de la decisión cuestionada, lo
que sostiene el Sr. Fiscal de Estado: “el juez sentenciante de primera instancia determinó un
radio de 1000 mts establecido para prohibir la fumigación terrestre en todas la escuela rurales
de Entre Ríos, lo que arroja una superficie de 314 has. por cada escuela. El radio de 3000 mts
establecido como zona de exclusión de la fumigación aérea nos da una superficie de 2826 has.
por cada escuela. De acuerdo al informe del Consejo General de Educación tenemos 832
escuelas primarias y 137 escuelas secundarias que se encuentran en ámbitos rurales. Si
multiplicamos las superficies por la cantidad de escuelas involucradas tenemos que no se
podrá fumigar en forma terrestre en 304.266 hectáreas y no se podrá fumigar en forma aérea
en una superficie de 2.738.394 hectáreas, es decir, en este caso, en una superficie incluso
superior en casi 800.000 hectáreas a las 1.690.200 hectáreas que conforman la superficie
agrícola de la última campaña” (ver fs. 549 vta./550).
No se trata con esto de dar preeminencia a lo económico por sobre la salud, o de proteger al
sector agropecuario por sobre los alumnos o maestros, esto no es A contra B; sino que para
establecer restricciones a cualquier derecho constitucionalmente protegido (como la
propiedad individual y colectiva, a trabajar, a ejercer una industria lícita, lo que podría aún
afectar la productividad, impuestos, la percepción de rentas públicas), tales obligaciones
deben inexorablemente fundarse en la salvaguarda de un interés, derecho o bien superior y
debe estar justificado. Lo que, tal como el mismo juez lo reconoce, no se probó en autos.
En nuestra Provincia se intentó regular, a través de un proyecto de ley cuyo objetivo era “la
protección de la salud humana, de los recursos naturales y ambiente y de la producción
agropecuaria el adecuado, racional, responsable y correcto uso de productos fitosanitarios”,
que vale destacar establecía prohibiciones de fumigaciones en distintas distancias según la
clase toxicológica de los productos fitosanitarios, previendo restricciones menores a las fijadas
en el fallo –arts. 21 y 22-, que obtuvo media sanción en la Cámara de Senadores –26/12/17- y
luego se archivó en la Cámara de Diputados –Expte. Nº22654- en fecha 08/05/18. La lectura de
la versión taquigráfica de esa sesión, da muestra de lo difícil que resulta obtener consensos en
quienes tienen la obligación y responsabilidad de regular en la materia.
Transcribo, para ilustrar el trámite previo, las palabras de la Diputada Lena: “este proyecto de
ley que vino en revisión y que se está tratando es el texto final de un debate intenso de una
comisión mixta de diputados y senadores, una comisión que se conformó con el acuerdo de los
presidentes de los bloques de ambas Cámaras, que dio inicio a sus tareas el 8 de junio de 2016
y que dio por concluida la tarea el 29 de noviembre de 2017. En más de 17 meses de trabajo
conjunto se recibieron las opiniones de las organizaciones de la sociedad civil, de los
organismos del Estado con incumbencia y responsabilidad en el tema, hubo reuniones de
trabajo periódicas en la comisión mixta que recibió las opiniones de la ciudadanía en general.
Hubo dos audiencias públicas, una el 30 de noviembre de 2016 en el recinto del Senado, y otra
el 24 de abril de 2017 en el Centro de Convenciones “Papa Francisco” de la ciudad de
Villaguay…” -CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS 5ª Sesión Ordinaria
VERSIÓN TAQUIGRÁFICA – PRUEBA PRELIMINAR 8 de mayo de 2018 pág.25″- ().
La Cámara de Diputados tuvo la oportunidad de efectuarle mejoras, modificaciones,
supresiones y continuar el trámite legislativo, sin embargo, se optó por no tratarla y archivarla.
Y resulta paradójico que, según se dio a conocer a través de diferentes publicaciones en
medios digitales locales, esta misma Cámara “declaró su satisfacción por los términos del fallo”
(), cuando tuvieron la posibilidad de legislar recientemente en la materia y no lo hicieron.
Tiene ahora el Poder Legislativo una segunda oportunidad para abordar esta cuestión,
mediante el tratamiento de la ley de presupuesto, en la que podrián prever mayores partidas,
para dotar de mejores recursos técnicos y humanos a la autoridad de aplicación, porque en
estas cuestiones es de fundamental importancia que el régimen de control funcione, para
prevenir el posible daño y sancionar al que lo comete.
Quiero dejar claramente sentado que si en los espacios correspondientes, después de meses
de trabajos y busca de anuencias, con la participación de expertos, no se pudo legislar sobre la
materia traída a debate, resulta lógico colegir que no pueda efectuarse en el ámbito de este
proceso extraordinario y excepcional.
Para la solución que, en definitiva, voy a propiciar, tengo en cuenta también que, tal como lo
resalta la Fiscalía de Estado al contestar la demanda y evacuar el informe del art. 8 LPC (cfr. fs.
372 vta.): “corresponde al Poder Judicial el control de la actividad de los otros dos poderes
pero no su sustitución. Debe indicar la omisión y necesidad de actuación que hubiere que
llevar a cabo, o la modificación de conducta respectiva, mas no podrá suplir al estado ausente,
ya que su tarea no puede reemplazar la de la Administración. Es que: la actividad oficiosa del
magistrado puede suplir la omisión de las partes en su defensa del ambiente, pero nunca suplir
la actividad del poluente, dada la obligación de las autoridades de proveer a la protección del
ambiente.” (JIMENEZ, Eduardo P., “Las Acciones de Tutela Ambiental en el Sistema
Constitucional Argentino”, citado en SABSAY, Daniel, “Nuevas Vías Procesales en materia
Ambiental creadas por el Fallo Mendoza de la CSJN”, en MANILI, Pablo L. (Director), Tratado de
Derecho Procesal Constitucional, Bs. As., La Ley, 2010, T. 2, pag. 212).
Y que, en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, los principios aplicables y las
reglas procesales, deben ser interpretados con un criterio amplio que, sin trascender el límite
de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, y
que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con
poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador (Fallos: 329:3493).
Pero, no por ello puede admitirse que se emita una sentencia que, en definitiva, importe la
modificación del régimen jurídico vigente, generando una prohibición a todos aquellos que no
formaron parte de este proceso y no fueron escuchados, ni tan siquiera a través de las
entidades que lo representan, en el marco de un proceso de amparo.
VII.- En virtud de todo lo expuesto, y en la delgada línea de equilibrio que existe entre las
atribuciones de cada poder y tratando de no invadir las exclusivas y excluyentes del resto, voy
a propiciar que se deje íntegramente sin efecto el fallo en crisis; y propongo:
1) Condenar al Estado Provincial demandado a que, a través de la autoridad de aplicación
reglamentaria y con la participación imprescindible del Ministerio de Salud de la Provincia y la
Secretaria de Ambiente, lleve adelante los estudios de autorizados expertos que elaborarán un
plan de protección, específicamente de las escuelas rurales en cuanto a la fumigación terrestre
y aérea con “agrotóxicos”, en un lapso que no podrá exceder de cuarenta y cinco (45) días
hábiles de la fecha de notificación de la presente.
2) Disponer que la Autoridad de Aplicación respectiva confeccione un presupuesto de los
recursos humanos y materiales necesarios para hacer efectivo los controles preventivos en
toda la Provincia; que deberá ser presentado dentro de los cinco (5) días hábiles de finalizado
el plazo estipulado en el punto precedente.
VIII.- Atento a las especiales características de la acción articulada, los derechos que se aducen
conculcados y lo dispuesto en el art. 56 de la Constitución Provincial, estimo justo y equitativo
que se impongan los gastos causídicos de todo el proceso por el orden causado.
Así voto.
A la misma cuestión propuesta y a su turno, el Sr. Vocal Dr. CARUBIA, dijo:
Adhiero íntegramente a la solución de fondo que emerge del bien fundamentado voto del Dr.
Giorgio e, incluso, a la mensuración de honorarios de la primera instancia que el mismo
propone, toda vez que ellos se ubican dentro de la escala legal de orden público prevista en el
art. 91 del Dec.-ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503, aunque debo dejar a salvo y aclarado
que, en mi criterio, tanto esa escala arancelaria, cuanto el carácter de orden público –
reasignado a la misma por la Ley Nº 10.377- han sido legítimamente establecidos por los
órganos competentes de la Provincia de Entre Ríos en materia reservada a ellos y no delegada
a la Nación (cfme.: arts. 121, 122, 126 y ccdts., Const. Nac.), razón por la cual, en virtud del
principio constitucional de reserva y la forma federal de gobierno adoptada por nuestra Carta
Magna (cfme.: art. 1º, Const. Nac.), resulta inaplicable al caso el art. 1255 del Cód. Civil y
Comercial a fin de establecer honorarios profesionales por debajo del mínimo legal
contemplado en la normativa local específica, debiendo determinarse los correspondientes a
la Alzada en orden a lo indicado en el art. 64 del Dec.-ley Nº 7046/82, ratif. por Ley Nº 7503.-
Así voto.-
Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada, y por
mayoría, la siguiente sentencia:
Fdo: Daniel O. Carubia – Miguel A. Giorgio -Claudia M. Mizawak – (En disidencia)
SENTENCIA:
Paraná,
29 de octubre de 2018.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) ESTABLECER que no existe nulidad.-
2º) HACER LUGAR parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las accionadas a
fs. 526 -C.G.E.- y a fs. 529 -S.G.P.E.R.- contra la sentencia obrante a fs. 499/514vta. y, en
consecuencia, revocar el punto 4º) en su totalidad y parcialmente el punto 3º) en lo referente
a la condena al Consejo General de Educación a plantar barreras vegetales; y confirmar el resto
de la sentencia dictada.-
3º) IMPONER las costas de ambas instancias al Estado Provincial.-
4º) DEJAR sin efecto la regulación practicada por el a quo, y ESTABLECER los honorarios
profesionales de los Dres. María Fernanda Benedetti, María Aldana Sasia y Héctor Luis
Fischbach, en las sumas de pesos siete mil cuatrocientos ($7.400), para cada uno de ellos y por
la intervención en esta Alzada a los Dres. María Aldana Sasia y Héctor Luis Fischbach en la
suma de pesos cuatro mil cuatrocientos cuarenta ($4.440) para cada uno de ellos -arts. 2, 3, 4,
5, 6, 7, 12, 59, 64 del Dec.-Ley Nº 7046, rat. Ley 7503.-
Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.-
Fdo: Dres. Daniel O. Carubia – Miguel A. Giorgio -Claudia M. Mizawak – (En disidencia).
Ante mi: Noelia V. Ríos -Secretaria- ES COPIA FIEL DE SU ORIGINAL.-

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