Declaran inconstitucional el decreto sobre migraciones en Argentina

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El nuevo decreto de necesidad y urgencia que regulaba a los migrantes fue declarado inconstitucional. Los jueces consideraron que incumple los requisitos de ese tipo de decretos y que las modificaciones afectan los derechos de quien quiera migrar a la Argentina. Actualizado a julio de 2018.

Declaran inconstitucional el decreto que modifica la ley migratoria

La Cámara Contencioso Administrativo Federal declaró la inconstitucionalidad del decreto 70/2017 por el cual el Poder Ejecutivo modificó la ley migratoria para quien quiera venir a la Argentina. Puede leerse más sobre esa norma acá. En la práctica, esto suspende la medida y hace renacer la ley que es más favorable a la inmigración y frena las expulsiones.

La mayoría de los jueces consideró que el decreto incumplió los requisitos genéricos que la constitución manda a cumplir para ese tipo de normas, que no justificó la necesidad y urgencia y que las medidas contrarían los derechos humanos de los migrantes. En tal sentido, la cámara entendió que el decreto implica

“una apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la legitime, sino que también recoge en su articulado soluciones que son incompatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que forman parte de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales en la materia”.

En suma, los jueces dijeron que esta cuestión debe regularla el congreso porque “el decreto no expone razones válidas -dadas las deficiencias que presenta en el análisis de las estadísticas- para sostener la necesidad inmediata de modificar la ley eludiendo la participación del Congreso mediante el procedimiento legislativo ordinario”.

 

 

Por otro lado, como el decreto establece un régimen de expulsión más rápido, consideraron que viola el debido proceso judicial” que no guarda “proporcionalidad ni razonabilidad con los fines que se pretende alcanzar, pues, a partir de la vinculación que se arguye entre criminalidad y migrantes, se establece un mecanismo sumarísimo de expulsión aplicable a cualquier extranjero, sin consideración a sus circunstancias personales, tenga o no antecedentes penales”, de un grupo vulnerable como son los migrantes, afirmaron.

Y agregaron que “la violación de leyes migratorias nunca puede ser per se equiparable a la violación de las leyes penales, como para que la primera respuesta que den los Estados frente a la migración irregular sea la detención”.

Además, mencionaron que el decreto no se limita a ordenar la expulsión de quienes tienen antecedentes penales o específicamente a quienes poseen antecedentes penales por infracciones a la ley de estupefacientes y que los fundamentos del decreto presentan en forma sesgada las estadísticas disponibles de un modo que llevan a conclusiones inexactas”: el supuesto “aumento” de la población extranjera en cárceles al que alude el decreto no se compadece con las estadísticas oficiales al respecto.

Según el CELS que promovió el amparo colectivo junto con otras ONG y organismos (entre ellos el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación Civil Derechos Humanos​, ​Mujeres Unidas Migrantes y Refugiadas en Argentina y la Asociación Civil Mesa por la Igualdad):

“la ley de Migraciones fue sancionada en 2004, luego de una lucha de años para que la Argentina tuviera un marco regulatorio democrático, y hoy en día es un ejemplo en el mundo. El gobierno intentó modificarla en un sentido regresivo en materia de derechos humanos y de manera unilateral e inconsulta. Esta decisión judicial lo impide y reafirma que las propuestas de modificación del marco regulatorio deben ser tratadas en el Congreso y que las políticas migratorias deben estar orientadas hacia la protección de los derechos de las y los migrantes”

Por lo tanto y suspendido el decreto, se aplica la ley que establece un control judicial amplio y más garantías de apelación para los migrantes que pretendan ser expulsados por el poder ejecutivo. Es posible que el Estado apele la decisión a la corte suprema.

Para ver la sentencia completa: Sentencia inconstitucionalidad del decreto DNU que modifica ley de migraciones . Y acá la nota que remarcaba las modificaciones del decreto, un sistema de expulsión “express” en ciertos casos. Podés dejar tu comentario abajo.

Nuevo precedente sobre inconstitucionalidad del decreto migratorio

#30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 LI, ZHEN s/SOLICITUD DE CARTA DE CIUDADANIA Buenos Aires, de julio de 2018. VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el actor en fs. 69/92, contra la resolución de fs. 67/68 vta. y el dictamen del Sr. Procurador Fiscal de Cámara; y CONSIDERANDO: I.- Que la Sra. juez de grado no hizo lugar al pedido de trámite de la Carta de Ciudadanía por cuanto entendió que el interesado no cumple con lo establecido en el art. 2º, inc. 1º de la Ley Nro. 346 al no haber residido en la República Argentina como residente temporario o permanente en forma continua durante dos años. Fundó esa decisión en las siguientes consideraciones: a) el art. 2, inc. 1º de la Ley Nro. 346 que rige es el reformado por el Decreto Nro. 70/2017 pues es el plexo normativo que se encontraba en vigencia al momento en que este proceso fue iniciado; y b) mediante la cita de antecedentes jurisprudenciales concluye que el planteo de inconstitucionalidad de esa norma es improcedente porque el solicitante de la ciudadanía no cumplió con su deber de demostrar cuál es el alcance y contenido concreto de sus derechos y por qué fundamentos cree que las restricciones impuestas por el legislador son irrazonables [fs. 68, en el segundo párrafo del punto V)], es decir que no explica de qué modo el decreto atacado sería violatorio de la Constitución Nacional (fs. 68, al final del último párrafo). II.- El actor apela y en su memorial alega que: a) la jueza aplica dogmáticamente un plazo de dos años aunque hace cuatro que vive en el país (fs. 71); b) el Decreto Nro. 70/2017 es inaplicable porque la residencia en el país era anterior a la entrada en vigencia de esa norma (fs. 71 y vta.); c) el referido decreto no ha sido aprobado hasta el momento por ley del Congreso (fs. 76) y d) la exigencia de demostrar el agravio, el alcance y el contenido Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 de los derechos conculcados y que las restricciones impuestas por el legislador son irrazonables es una solución que desconoce la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece que lo único que hay que demostrar es la simple antinomia entre la norma atacada y aquella de rango superior (fs. 84). III.- Siguiendo un orden secuencial adecuado, corresponde comenzar con el planteo relativo a la vigencia temporal de la norma, es decir analizar si debe aplicarse o no el Decreto Nro. 70/17 que entró a regir con anterioridad al inicio de la causa, aunque luego de la entrada al país del solicitante. Este ultimo extremo fue el que invocó el recurrente para sostener la inaplicabilidad del decreto. Sobre el punto, se ha reconocido que la mera solicitud de la carta no alcanza a conferir el carácter de ciudadano argentino, siendo necesario al efecto la sentencia del juez federal, ante quien corresponde acreditar los requisitos de ley (esta sala II, causa 4.346, del 23.5.86), por lo que antes de la sentencia firme no se es argentino ni se tiene derecho “adquirido” a serlo, sino, un derecho en expectativa (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala I, causa 4.483 del 9.4.87). Por demás, estos principios concuerdan con la visión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien como intérprete que da un marco de referencia de las condiciones de vigencia bajo las cuales rige la Convención Americana de Derechos Humanos los países adheridos (art. 75.22 C.N.; Fallos 318:514), reconoció que “Siendo el Estado el que establece la posibilidad de adquirir la nacionalidad a quien originariamente era extranjero, es natural que las condiciones y procedimientos para esa adquisición sean materia que dependa predominantemente del derecho interno. Siempre que en tales regulaciones no se vulneren otros principios superiores, es el Estado que otorga la nacionalidad, el que ha de apreciar en qué medida existen y cómo se deben valorar las condiciones que garanticen que el aspirante a obtener la nacionalidad esté efectivamente vinculado con Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. Es igualmente lógico que sean las conveniencias del Estado, dentro de los mismos límites, las que determinen la mayor o menor facilidad para obtener la nacionalidad; y como esas conveniencias son generalmente contingentes, es también normal que las mismas varíen, sea para ampliarlas, sea para restringirlas, según las circunstancias. De ahí que no sea sorprendente que en un momento dado, se exijan nuevas condiciones, enderezadas a evitar que el cambio de nacionalidad sea utilizado como medio para solucionar problemas transitorios sin que se establezcan vínculos efectivos reales y perdurables que justifiquen el acto grave y trascendente del cambio de nacionalidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Oc-4/84 del 19 de Enero de 1984, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización solicitada por el Gobierno de Costa Rica, del 19.1.84, Serie A, Nro. 4, párr.. 36; pub. en portal de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, http://www.corte idh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf, al 7.6.18). Por lo tanto, corresponde disponer en la causa según las disposiciones del Decreto Nro. 70/17 y pasar a revisar la validez formal o sustancial de dicha norma conforme el planteo efectuado por la parte legitimada activa en este proceso. IV) Que en cuanto a la revisión de constitucionalidad de este tipo de procesos que ha llevado a la creación de la norma en cuestión, resulta de suma trascendencia corroborar si el Decreto de Necesidad de Urgencia Nro. 70/17 (en adelante, DNU 70/17) cumple con los requisitos para considerarlo válidamente emitido. A ese fin esta Sala, en primer lugar, esta sala recurre a los antecedentes de nuestro Máximo Tribunal, que como intérprete final de la Constitución Nacional estableció los principios del estado constitucional para interpretar, aplicar y controlar el efectivo cumplimiento de las reglas Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 que regulan el dictado de los decretos de necesidad y urgencia como modo excepcional de creación de normas. El principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco; esquema que fue mantenido por la reforma constitucional de 1994, cuya Convención reformadora atenuó el sistema presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial, siendo éstas una de las ideas-fuerza de la reforma (v. exposición del convencional García Lema, en Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe -Paraná, 1994, Secretaría Parlamentaria, Tomo II, págs. 2210/221). Ese espíritu es el que debe guiar a los tribunales de justicia tanto al determinar los alcances que corresponde asignar a las previsiones del art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional como al revisar su efectivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de dictar un decreto de necesidad y urgencia (Fallos: 333:633). En el precedente “Consumidores Argentinos c/ E.N.” –Fallos: 333:633-, la Corte remitiéndose a la doctrina del antecedente “Verrochi” – Fallos: 322:1726- resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser abordada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°, en “Verrocchi” y considerando 13º en “Consumidores Argentinos”). Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 Asimismo, es necesario enfatizar que el requisito relacionado con la imposibilidad de seguir el procedimiento ordinario para la sanción de las leyes no resulta una cuestión de mera conveniencia, pues la Constitución no autoriza a eludir el debate y la intervención del Congreso en razón de la dificultad ocasional de reunir las mayorías necesarias o para saltear los tiempos que son propios del debate parlamentario, sino ante circunstancias de urgencia tales que deben ser solucionadas de inmediato y en un término incompatible con el que requiere el trámite normal de la leyes (conf. C.S.J.N., Fallos: 322:1726; 333:633). Debe reparase, también, que esos principios se articulan con la visión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno al valor del principio de legalidad como límite para restringir derechos humanos. Dicho tribunal internacional, ha sostenido que “la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más importante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (Opinión Consultiva OC-6/86 del 9/05/1986, “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos”, párrafo 22; lo destacado no es del original). La explicación de este criterio radica en que a través del procedimiento legislativo “no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. […]” (OC6/86, cit., párrafo 22). El criterio de la Corte Interamericana se armoniza plenamente con los valores receptados en la Constitución Nacional y en las exposiciones realizadas por algunos convencionales en la Convención Constituyente de 1994 (conf. C.N. Cont. Adm. Fed. Sala V, causa Fecha de firma: 10/07/2018 Nº3.061/2017, del 22.3.18). Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 V.- Conforme a las pautas indicadas el tribunal pasará a analizar si en el caso se presenta la causal que justifique el dictado del decreto de necesidad y urgencia, y que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (C.S.J.N., “Verrocchi” y “Consumidores Argentinos”), pues resulta claro que no antecedieron circunstancias de carácter coyuntural que hubieren impedido a los legisladores trasladarse a la sede del Congreso para legislar. Pues bien, el texto del art. 2.1 de la Ley Nro. 346, que precede al DNU 70/17, dice: “Son ciudadanos por naturalización: 1° Los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y manifestasen ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo.” El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2017, sustituye aquel inciso 1° del artículo 2° de la Ley N° 346 por el siguiente: “1°. Los extranjeros mayores de DIECIOCHO (18) años que acrediten haber residido en la REPÚBLICA ARGENTINA de acuerdo al marco normativo migratorio vigente, como residentes permanentes o temporarios, en forma continua durante los DOS (2) años anteriores a la solicitud y manifestasen ante los jueces federales su voluntad de serlo.” (art.27). Por otro lado el DNU 70/17 sustituye al art. 20 de la Ley de Migraciones, Nro. 25.871, y establece una nueva calificación de tipos de residencias y sus alcances, en lo que aquí interesa, sobre el derecho a pedir la ciudadanía. En efecto, dispone que: (art. 2). En ese contexto normativo resulta claro que el DNU 70/17 modifica el requisito establecido en la Ley Nro. 346 de dos años de residencia para solicitar la carta de ciudadanía al exigir que esa residencia sea permanente o temporario y hubiere sido otorgada por la autoridad administrativa. En la motivación del decreto, el Poder Ejecutivo sostuvo que “ (…) ante recientes hechos de criminalidad organizada de público y notorio conocimiento, el Estado Nacional ha enfrentado severas dificultades para concretar órdenes de expulsión dictadas contra personas de nacionalidad extranjera, como consecuencia de un complejo procedimiento recursivo que, en algunos casos, puede llegar a SIETE (7) años de tramitación” (considerando 13º); que “(…) en los últimos años se verifica en una proporción sumamente baja en la relación existente entre la cantidad de expulsiones dispuestas por la autoridad migratoria competente, fundadas en la existencia de antecedentes penales, y las efectivamente concretadas” (considerando 14º); que “ (…) a su vez, la población de personas de nacionalidad extranjera bajo custodia del SERVICIO PENITENCIARIO Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 FEDERAL se ha incrementado en los últimos años hasta alcanzar en 2016 el VEINTIUNO COMA TREINTA Y CINCO POR CIENTO (21,35%) de la población carcelaria total (considerando 15º) y que “(…) por otro lado, en relación a los delitos vinculados a la narcocriminalidad, se observa que el TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%) de las personas bajo custodia del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL son extranjeros. Ello denota que la población extranjera detenida en dependencias del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL por infracción a la Ley N° 23.737 está altamente representada entre los detenidos, teniendo en cuenta que, conforme el último censo nacional, la participación de la población extranjera como porcentaje de la población total es del CUATRO COMA CINCO POR CIENTO (4,5%)” (considerando 16º). En la parte que más nos interesa para resolver esta contienda, aduce que “(…) como consecuencia de los controles precedentemente mencionados, se ha advertido otra modalidad de fraude a la Ley Migratoria que hace indispensable modificar la Ley Nº 346 de Ciudadanía, a fin de precisar que es requisito tener residencia permanente o temporaria de forma continua en los DOS (2) años anteriores, a los efectos del cómputo de arraigo necesario para acceder a la nacionalidad por naturalización (considerando 30º). Con base en tales argumentos, el Poder Ejecutivo consideró que se configura una situación crítica que amerita la adopción de medidas urgentes (considerando nº 18) y, como se vio, modificó el texto de la Nro. 346. VI.- Pasemos ahora a ponderar los argumentos invocados por el Presidente de la Nación para arrogarse facultades legislativas. Las consideraciones que motivaron al DNU 70/17 se sustentan en datos fácticos que no aparecen debidamente no sólo no acreditados sino siquiera precisados. Va de suyo que las constataciones que fundan los motivos para la “adopción de medidas” no pueden presumirse. Por demás, la Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 fundamentación estadística no parece justificar que se eluda la intervención del Congreso mediante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia eludiendo la participación del Congreso mediante el procedimiento legislativo ordinario (conf. arg. C.N. Cont. Adm. Fed. Sala V, causa Nº3.061/2017, del 22.3.18, cit.). Por lo demás, las propias estadísticas a las que alude el legislador de necesidad y urgencia distan de darle la razón ni sirven para respaldar la sustracción de las atribuciones del Congreso. Al respecto, cabe remitirse a la prolija recopilación que efectúa el Juez TREACY, cuyo voto integra la mayoría en el caso recientemente citado “Centro de Estudios Legales y Sociales y otro c/ E.N.-D.N.M. s/ amparo Ley 16.986, causa Nro. 3.061/17, citada). Allí se demuestra que, en realidad, en el caso no se verifican los presupuestos materiales para el ejercicio de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, de conformidad con el artículo 99.3 de la Constitución Nacional. En efecto, el magistrado identifica y analiza el alcance de los escasos considerandos, dentro de los cuarenta que integran a la parte dispositiva del D.N.U 70/17, que podrían tener pertinencia en orden a justificar la urgencia impostergable para su dictado, y expone: <”- La existencia de una “proporción sumamente baja” en la relación existente entre la cantidad de expulsiones dispuestas por la autoridad migratoria competente, fundadas en la existencia de antecedentes penales, y las efectivamente concretadas (considerando 14). (…) – La “alta representación” de la población extranjera entre las personas detenidas en establecimientos del Servicio Penitenciario Federal, por “delitos vinculados a la narcocriminalidad”, que ascendería al 33%, mientras que la proporción de población extranjera en la población total es del 4,5% (considerando 16). (…) Algunas argumentaciones (considerandos 13 y 14 del decreto), se orientan más a justificar la conveniencia de una reforma legal, aunque sin que quede claro que el diagnóstico sea atribuible a defectos de Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 la regulación existente o de la aplicación que de ella realiza la autoridad migratoria. En cambio, otros de los fundamentos del decreto presentan en forma sesgada las estadísticas disponibles de un modo que llevan a conclusiones inexactas (v. en tal sentido, el informe anual 2016 de la Procuración Penitenciaria de la Nación – “La situación de los derechos humanos en las cárceles federales en la Argentina”, Cap. VIII, apartado 4, pág. 453; disponible en el sitio: www.ppn.gov.ar; consultado en marzo de 2018). Este último organismo, que funciona en el ámbito del Congreso de la Nación, ha señalado que “el porcentaje de personas extranjeras en la Argentina se ha mantenido constante desde el año 2002, año en el que se han comenzado a publicar las estadísticas del SNEEP [Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena]. En el caso del SPF, se produjo un incremento en los primeros años, para luego mantenerse sin grandes oscilaciones en torno al 20% desde el año 2007. Entre los años 2008 y 2014 el porcentaje fluctuó entre el 19% y el 21%, solo en 2015 tuvo su pico máximo al llegar al 23%, el cual descendió en 2016” (v. informe anual cit., pág. 458; lo destacado no es del original). Cabe advertir que ese mismo informe señala que ha crecido en general la población carcelaria en la órbita del SPF (tanto nacionales como extranjeros). En otras palabras, pese a lo que se sostiene en el considerando 15 del decreto, en el sentido del aumento de la población extranjera en cárceles federales, el informe señala que la población extranjera había disminuido en 2016, conclusión que basa en estadísticas oficiales. En esta línea de consideraciones, en el documento: “Síntesis estadística sobre población extranjera detenida en Argentina y en el Servicio Penitenciario Federal” (disponible en: http://ppn.gov.ar/sites/default/files/SINTESIS%20ESTADISTICA%20DE %20EXTRANJEROS%20PRESOS%20EN%20ARGENTINA .pdf, consultado en marzo de 2018), también elaborado por la Procuración Penitenciaria de la Nación, se analiza la situación de los extranjeros en el sistema Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 penitenciario en el período 2002-2012 a partir de estadísticas del SNEEP. En dicho estudio puede verse que el porcentaje de extranjeros en cárceles del Servicio Penitenciario Federal en ese período, era del 21% (v. documento citado, Gráfico Nº 1, pág. 3). Adviértase que en el considerando 15 del Decreto Nº 70/2017 se afirma -sin indicar la fuente- que en 2016 la proporción de población extranjera sobre la población carcelaria total en las establecimientos penitenciarios federales “se incrementó” al 21,35% (esto es, un incremento de sólo 0,35% con relación a 2012). Este alegado incremento contradice entonces datos provenientes de las estadísticas oficiales que utiliza la Procuración Penitenciaria de la Nación donde, como ya se mencionó, se indicaba la existencia de una disminución de la población extranjera encarcelada en 2016 con relación al año anterior (v. el Informe Anual 2016 de ese organismo, antes citado, pág. 458). Por otra parte, en cuanto a la proporción de población extranjera alojada en todo el sistema carcelario argentino, en el Informe Anual 2016 del Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP 2016), elaborado por la Dirección Nacional de Política Criminal – Subsecretaría de Política Criminal, dependiente de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, se indica que el porcentaje es del 6% (informe disponible en: http://www.saij.gob.ar/docs-f/estadisticassneep/ 2016/InformeSNEEPARGENTINA2016.pdf; consultado en marzo de 2018). Este porcentaje (6% de extranjeros en la población carcelaria total) se mantuvo constante, aun si se compara con estadísticas del período 2012 y los años subsiguientes elaboradas por el SNEEP.” Del contraste entre los datos que motivaron el dictado del D.N.U. 70/17 y los que surgen de las fuentes citadas en el fallo transcripto, aparece la incongruencia de la fundamentación estadística de la norma que le resta legitimidad para su dictado a través de la vía excepcional que requiere de necesidad y urgencia. Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 VII.- Por cierto, no puede concordarse con el fallo de la anterior instancia ni con lo señalado por el Sr. Procurador Fiscal de Cámara en su dictamen, respecto a la carga de la prueba sobre los hechos invocados por el legislador de urgencia. Este tribunal se pregunta cómo puede exigírsele al extranjero que acredite los extremos que comprueben la admisibilidad del planteo de inconstitucionalidad, cuál es el alcance y contenido concreto de sus derechos y por qué fundamentos cree que las restricciones impuestas por el legislador son irrazonables (fs. 68 y 97). No se desconocen los efectos desgarradores de la inseguridad y de la criminalidad organizada, que incumbe a los poderes políticos partidarios conjurar y siempre dentro del cauce de la juridicidad. Pero, por otra parte, tampoco puede dejar de recordarse que en estos autos el derecho comprometido es el que reconoce la Constitución Nacional a los extranjeros a obtener la nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación, plazo que puede acortarse, alegando y probando servicios a la República (art. 20 de la Constitución Nacional Argentina). Si el Estado nacional, a través de uno de sus Poderes, tuvo que recurrir, según las motivaciones del DNU 70/17, a establecer disposiciones por la vía del dictado de un decreto de necesidad y urgencia porque “(…) la naturaleza excepcional de la situación planteada hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución Nacional para la sanción de las leyes” (considerando 30º), no parece justo ni razonable transferirle la carga probatoria para justificar la pretensión a quien solicita de la ciudadanía, como si la acción (voluntaria) se encuadrara en un proceso contencioso propio del ámbito privado en donde los antecedentes fácticos entre litigantes justifican la plena vigencia del principio dispositivo y, como manifestación de ese principio, aquella norma que reconoce que quien alega un hecho debe probarlo. Es que el solicitante de la ciudadanía tampoco contó con el debido proceso que le hubiere dado el marco necesario para probar los extremos que se le exigen. Aun partiendo del presupuesto de admitir que esa carga es legal, el proceso se tuvo por culminado inmediatamente después de Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 haberse admitido la competencia (confr. fs. 62, 65, 66 y 67/8) mediante la decisión de “no hacer lugar al pedido de trámite de Carta de Ciudadanía” (cita textual del penúltimo párrafo de fs. 68 vta.). De esta manera se niega el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Bulacio Vs. Argentina”, sentencia de 18 de septiembre de 2003 -Fondo, Reparaciones y Costas-, párr. 115). En todo caso, corresponde al Estado demostrar las razones por las cuales un proceso o conjunto de procesos han tomado un período determinado que exceda los límites del plazo razonable (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Anzualdo Castro vs. Perú, sentencia del 22.9.09 -Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, párr. 156). Recuérdase que una de las motivaciones principales del dictado del decreto de necesidad y urgencia fue la necesidad de tomar medidas frente a los procedimientos administrativos que, en algunos casos, puede llegar a siete años de tramitación (confr. consid. 13º DNU 70/2017). También se adujo que la aplicación de las normas vigentes conduce al desarrollo de procedimientos administrativos y actuaciones judiciales de muy prolongada extensión, los que conforme a los plazos legalmente previstos pueden insumir alrededor de cuatrocientos días hábiles (confr. considerandos 11º y 13º del DNU 70/2017). De tal modo, el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/17 está alegando la propia morosidad y negligencia en activar los procedimientos para culminar con una decisión (cualquiera fuera el sentido de ésta) en un plazo razonable, a fin de arrebatarle atribuciones legislativas al Congreso Nacional. Bueno sería que, antes de inmiscuirse en atribuciones legislativas que por regla no le pertenecen, adopte las medidas a su alcance a fin de poder paliar la demora en el trámite sustanciado en su propio seno. Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Cuando el Estado nacional justifica la vía excepcional del dictado de normas en la excesiva duración de los procedimientos administrativos y procesos judiciales, deja ver una realidad en el modo, tiempo y forma en que sus Poderes cumplen en el ejercicio de las funciones de control y de administración de justicia que le asigna la Constitución Nacional. Ese evidente reconocimiento de la demora en los procedimientos administrativos deja al descubierto una deficiencia de la cual el administrado parte es víctima y no responsable. Entonces, parece inapropiado exigirle al extranjero, que demuestre los fundamentos de que justifiquen la falta de razonabilidad en las restricciones del legislador, como así también aquellos que le den a su planteo la solvencia técnica de la tacha de inconstitucionalidad que formula respecto de normas decretadas por necesidad y urgencia y que modifican una Ley del Congreso. Por cierto, el fundamento ensayado en el D.N.U. relativo a la demora en los trámites, antes bien, parece pretender invocar su propia negligencia como sustento de la sustracción de competencias congresionales, lo que bajo ningún punto de vista este tribunal puede admitir. VIII.- En atención al punto concreto debatido en esta instancia procesal, este tribunal también repara, tal como lo expone la Sala III de la Cámara Federal de La Plata en un fallo reciente, que del texto de los cuarenta considerandos de la exposición de motivos del D.N.U. 70/17, un solo párrafo expresa los motivos para modificar otra ley distinta a la Migratoria, que dice así: “También como consecuencia de los controles precedentemente mencionados, se ha advertido otra modalidad de fraude a la Ley Migratoria que hace indispensable modificar la Ley N° 346 de Ciudadanía, a fin de precisar que es requisito tener residencia permanente o temporaria de forma continua en los DOS (2) años anteriores, a los efectos del cómputo del arraigo necesario para acceder a la nacionalidad por naturalización ] en cuarenta considerandos está referida exclusivamente a la modificación de la legislación en materia migratoria” (confr. C.Fed. La Plata, Sala III, causa 2563/2016 del 7.6.18). Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 En el citado precedente el referido tribunal platense señaló –argumentos que estos jueces compartimos sin reservas – que “…la asunción de funciones propias del Congreso no puede justificarse con la mera alegación de una modalidad de fraude a la ley migratoria que repercute en la ley de ciudadanía. No hay ninguna explicación con relación (…) a esa práctica fraudulenta sino una mera afirmación dogmática. Repárese que los cambios en la legislación migratoria fueron justificados –con independencia de que ello supere o no el estándar establecido por la Corte- desde distintas perspectivas, incluso con el empleo de datos estadísticos respecto de los extranjeros.” “La mera alegación de una eventual práctica fraudulenta es absolutamente insuficiente para justificar el ejercicio de facultades que corresponden al Congreso. Debe advertirse que el otorgamiento de la carta de ciudadanía es competencia del Poder Judicial, esto es, que no hay posibilidad de que ningún extranjero la obtenga si no es mediante un proceso que requiere de la evaluación de informes de la Dirección Nacional de Migraciones y de los organismos competentes para informar sobre la existencia de antecedentes penales. Exige además acreditar un modo honesto de subsistencia y el proceso tramita con la intervención del Ministerio Público que vela también por el principio de legalidad. No se explica en qué consistiría la práctica fraudulenta y, en su caso, bajo qué circunstancias ello ocurre. Si se trata de casos aislados o un número considerable; si ha mediado denuncia penal al respecto; si ha solicitado la revisión de procesos tramitados fraudulentamente, etc.” (confr. segundo párrafo del consid. 2.4. y quinto y sexto párrafos del consid. 2.5. del fallo en la causa 2563/2016 del 7.6.18, citado). En el mismo sentido se puede prever que durante el curso de las actuaciones judiciales, de muy prolongada extensión (según los considerandos del decreto 70/17 –confr. párrafo 10º-), la autoridad de contralor administrativa toma conocimiento de los actos efectuados por el migrante cuando dicho órgano recibe el oficio de estilo por medio del cual el juez competente le requiere ciertos informes acerca de la situación del Fecha de firma: 10/07/2018 solicitante de la ciudadanía. En tal oportunidad no hay nada que le impide a Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 la administración actuar como tal en ejercicio de sus atribuciones específicas. Luce así evidente la desproporcionalidad entre el fin buscado y la adopción de las medidas impeditivas que se relacionan con la adquisición del estado de ciudadano argentino, que tal como ya fuera precisado, son ajenas a la competencia de la autoridad administrativa. IX.- Como lo destaca el Juez TREACY, a cuyo voto adhiere el Juez GALLEGOS FEDRIANI al resolver el Expte. 3061/2017 en la sentencia de marzo del corriente, la vigencia de la Ley Nº 26.122 poco agrega a la validez del decreto que aquí se cuestiona si se tiene en cuenta que: a) la falta de “(…) la convocatoria a sesiones extraordinarias por parte del Poder Ejecutivo, pone en duda la existencia del presupuesto fáctico exigido por la norma constitucional (…)”. Sostiene dicho precedente que si bien el D.N.U. objetado en autos no precisa el plazo en el que ambas cámaras del Congreso se abocaran al “expreso e inmediato tratamiento del decreto” (art. 20 de la Ley Nº 26.122, el tiempo transcurrido (un año y medio legislativo) “(…) no se compadece con la inmediatez en el tratamiento que exige la norma”. En idéntico sentido, sostiene la sentencia que “(…) no obstante la subsistencia del decreto como norma vigente (de conformidad con el art. 24 de la Ley Nº 23.122) (…) la omisión del deber constitucional de expedirse por parte del Congreso no impide el control judicial de los presupuestos del Decreto Nº 70/2017, ya que la voluntad de las cámaras no puede presumirse”. Por último, cabe destacar que “… cuando se trata de un decreto que invoca razones de necesidad y urgencia y el Congreso no se ha expedido, como ocurre en el caso, el control judicial de los presupuestos fácticos de aquél cobra mayor relevancia.” (confr. primer, segundo y tercer párrafos del considerando V.6.-). X.- Habiendo transcurrido más de un año y medio desde el 1 de febrero de 2017, fecha de entrada en vigencia del DNU 70/2017 (confr. art. 28 que dispuso que el decreto entrará en vigencia el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial, que data del 30.1.17). A esta altura, el tribunal no puede dejar de acordarse de que no medió manifestación de la Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 5394/2017 voluntad expresa del Poder Legislativo luego de haber transcurrido un período completo de sesiones ordinarias y otro con la mitad de su curso producido. En este escenario, cabe concluir que ese silencio no se compadece con la exigencia de la Ley que regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo y que impone la obligación a ambas Cámaras para que se aboquen al expreso e inmediato tratamiento del decreto de necesidad y urgencia de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución Nacional”. Por lo demás, y de acuerdo a las motivaciones y disposiciones del DNU 70/2017, cabe señalar que la modificación del requisito para solicitar la ciudadanía más que traducirse en una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una situación excepcional en el sector, por el contrario, parece revestir el carácter de una norma permanente modificatoria de una ley del Congreso Nacional (la Nro. 346). En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez constitucional del decreto cuestionado en el sub lite por cuanto no han existido las circunstancias fácticas que el art. 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional describe con rigor de vocabulario (confr. C.S.J.N., causa “Consumidores”, cit, consid. 14º y su cita al caso “Verrochi”, considerando 10º.). XI.- La declaración de invalidez que se resuelve, tiene por objeto la modificación que el texto del art. 27 del D.N.U. 70/17 hace sobre el inc. 1º del artículo 2° de la Ley N° 346 en tanto exige una calificación especial a la residencia < (…) “de acuerdo al marco normativo migratorio vigente” (…) “durante los DOS (2) años anteriores a la solicitud (…)”>, es decir, en la medida que introduce un nuevo requisito para que el extranjero pueda “iniciar” la ciudadanía. Ello, claro está, sin perjuicio del nuevo análisis legal que deba realizarse al dictado de la sentencia, bajo las condiciones imperantes según el estado de las cosas y conforme los efectos que proyecten las normas por ese entonces vigentes. Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI #30282561#211112530#20180710114955042 Con los fundamentos desarrollados, esta Sala RESUELVE: Hacer lugar al recurso deducido; declarar con los alcances señalados en el considerando XI, la invalidez, por inconstitucional, del Decreto Nro. 70/2017 y revocar la sentencia interlocutoria de fs. 67/68 vta.; según lo considerado. Regístrese, notifíquese, córrase vista al Sr. Procurador Fiscal de Cámara a los fines señalados en su dictamen (confr. art. 8 de la Ley Nro. 27.418 y arts. 213 y 214 del Código Procesal Penal de la Nación) y devuélvase a la instancia de grado. ALFREDO SILVERIO GUSMAN RICARDO VÍCTOR GUARINONI EDUARDO DANIEL GOTTARDI Fecha de firma: 10/07/2018 Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI

 

Otro precedente judicial que obliga a la dirección de migraciones a considerar circunstancias actuales del inmigrante

 

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90937/2017
LI, SHANQI c/ EN-M INTERIOR-DNM s/RECURSO DIRECTO DNM
Buenos Aires, de mayo de 2018.-
VISTOS y CONSIDERANDO:
El Juez de Cámara, Jorge Alemany dijo:
I.- Que, por medio de la sentencia de fs.
86/89vta., la Jueza de primera instancia rechazó el recurso interpuesto por el
señor Shanqui Li contra la Disposición nro. 257.146, del 28 de octubre de
2015 y su confirmatoria nro. 242.998, del 6 de diciembre de 2017, de la
Dirección Nacional de Migraciones, por medio de las cuales se había
denegado la residencia solicitada, declarado irregular su permanencia en el
país, ordenado su expulsión, y prohibido su reingreso por el término de 5
años.
Como fundamento, en primer lugar, desestimó
el planteo de inconstitucionalidad del Decreto nro. 70/17, en atención a que
el recurrente no había podido demostrar de qué manera contravenía la
Constitución Nacional, los tratados internacionales; ni cuál era el gravamen
que concretamente le había ocasionado.
Con respecto al fondo de la cuestión, señaló
que en el caso no estaba controvertido que el recurrente había ingresado de
manera irregular al territorio nacional, en claro incumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 29, inciso i) de ley 25.871 que establece que “serán causas
impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional:
(…) i) Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el
control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto”, y en el
artículo 37 de esa ley, que dispone que “el extranjero que ingrese a la
República por lugar no habilitado al efecto, o eludiendo cualquier forma de
contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones
de la presente ley”. Destacó que los actos administrativos impugnados
contenían todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 7 y
8 de la Ley 19.549, y que, en el caso, no se advertía ningún rasgo de
arbitrariedad en las decisiones tomadas. Asimismo, destacó que, en la
especie, no se habían acreditado circunstancias excepcionales por razones
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humanitarias o de reunificación familiar, que autorizara el ingreso y la
permanencia del extranjero en el país.
II.- Que la parte actora apeló y expresó
agravios a fs. 90/104, los que fueron replicados a fs. 110/121 por la contraria.
En cuanto interesa, se agravia de que se haya
rechazado su planteo de inconstitucionalidad del Procedimiento Migratorio
Especial introducido en la Ley 25.871 por medio del Decreto de Necesidad y
Urgencia nro. 70/16, pues considera que el plazo de 3 días previsto para
apelar las resoluciones emitidas por la autoridad migratoria resulta violatorio
del derecho de defensa porque resulta prácticamente imposible presentar un
escrito judicial, fundado y con patrocinio letrado en ese exiguo plazo.
Señala que el objetivo de ese decreto, es
facilitar la expulsión migrantes en situación irregular, y esa finalidad se
manifiesta en la introducción del instituto del “avenimiento”, en el cual si el
migrante acepta la expulsión del territorio nacional se reducirá el plazo de
duración de la prohibición de reingreso al país. Destaca que, en el nuevo
régimen, no hay una intención de regularizar a los migrantes irregulares que
no han cometido ningún delito como es su caso. También, sostiene que el
otorgamiento de dispensas por reunificación familiar pasa a ser una facultad
discrecional de la Dirección Nacional de Migraciones, y que solo resulta
aplicable a algunos casos.
Por otra parte, se agravia de que no se haya
dado tratamiento a su adhesión al amparo colectivo iniciado al respecto por
el Centro de Estudios Legales y Sociales, en la causa “CELS y otro c/ ENDNM
s/ Amparo Ley 16.986”, que comprende a todas aquellas personas
migrantes que se encuentran sometidas a trámites administrativos de
expulsión en los términos del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/17.
III.- Que a fs. 125/126 dictaminó el señor
Fiscal General ante esta Alzada.
IV.- Que, en primer lugar, y con respecto a los
agravios relativos a la reforma introducida por el Decreto de Necesidad y
Urgencia nro. 70/17, el actor no indica cuál es el perjuicio concreto que le
ocasionó en el presente caso el plazo de tres días para recurrir, ni las
defensas que, en virtud de ello, se vio privado de oponer. En tal sentido,
cabe señalar que no basta la mera invocación de que ha sido privado del
derecho de defensa en juicio, si no se indica concretamente de qué modo
habría influido la norma cuestionada en el ejercicio de aquel derecho (Fallos
318:1798 y 324:151, entre otros). En efecto, de las constancias de la causa,
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no surge que ese plazo le haya impedido interponer el recurso judicial en
término, y, asimismo, no señala qué obstáculos concretos significó ese plazo
para su defensa.
Por otra parte, y con respecto a la petición de
adherir al amparo que tramita en la causa “Centro de Estudios Legales y
Sociales y otros c/ EN-DNM s/ Amparo Ley 16.986”, cabe remitirse a lo
expuesto por esta Sala en la causa nro. 51.203/2017 “Lin, Chonggan C/ ENM
Interior Op Y V-DNM S/Recurso Directo DNM”, del 3 de abril de 2018, que
al remitirse a los fundamentos expuestos por el señor Fiscal Federal
coadyuvante, sostuvo que esa petición “debió ser articulada por la vía
adecuada y en el momento oportuno en aquella causa. Y, si en cambio, lo
que se procura es la acumulación de ambos procesos, no se encuentran
reunidos los recaudos para su procedencia (cfr. art. 188 CPCCN)”. Ello pues,
“no se presenta entre ambos la identidad que norma de rito exige para su
admisibilidad; los objetos procesales son disimiles, el trámite impreso a cada
uno es diferente y no existe riesgo de que en alguna de las causas se dicte
una sentencia que haga cosa juzgada en la otra”.
V.- Que, sin perjuicio de ello, cabe recordar
que con relación a la dispensa prevista en el artículo 29, última parte, de la
Ley 25.871, así como al test de razonabilidad de la medida expulsiva, cabe
señalar que, como regla, la negativa del organismo administrativo de su
aplicación está sujeta a la revisión judicial, como cualquier otro acto
administrativo dictado en ejercicio de facultades tanto regladas como
discrecionales (Fallos 278:147; 268:393 y 406; 284:150; 328:651, y sus citas;
y esta Sala, en c. nro. 3061/2017 “Centro De Estudio Legales Y Sociales y
Otros C/ EN-DNM S/Amparo Ley 16.986”, del 22 de marzo de 2018).
VI.- Que, al respecto, cabe señalar que la
determinación de la política migratoria constituye una potestad de los
Estados, que cuentan con un ámbito de discrecionalidad a tal fin (CorteIDH
“Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010, considerando 97º y sus
citas). En un sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido que toda nación soberana tiene como poder inherente a su
soberanía la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o de
admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue libremente
prescribir. Asimismo, señaló que la facultad de cada Estado de regular y
condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida en que lo
requiera el bien común en cada circunstancia, no es incompatible –como
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principio– con las garantías consagradas por la Ley Suprema (Fallos:
164:344; 183:373; 200:99; 313:101).
Por otra parte, al examinar casos como el que
se presenta en la especie, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido previamente que la jurisprudencia de otros órganos
de supervisión internacional, tal como la Corte Europea, pueden aportar
elementos constructivos para la interpretación y aplicación de derechos que
son comunes a los sistemas regionales e internacional de derechos
humanos (Informe 56-06 “Wayne Smith vs. Estados Unidos”, del 20 de julio
de 2006; nota 33). En tal sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos
ha señalado que es propio de los Estados para mantener el orden público, y
en particular, mediante el ejercicio de esa facultad, y por razones de derecho
internacional y las obligaciones que emergen de esas normas
internacionales, controlar el ingreso y la residencia de los extranjeros. Al
respecto, se ha sostenido que a fin de mantener el orden público, tienen el
poder de expulsar o deportar a los extranjeros condenados por delitos graves
(Maslov v. Austria, sentencia del 23 de junio de 2008); y, al momento de
analizar la proporcionalidad de esas medidas, las autoridades nacionales
gozan de un cierto margen de apreciación (Berrehab v. the Netherlands,
sentencia del 21 de junio de 1988).
Sin embargo, también se ha señalado que “en
el ejercicio de este derecho a expulsar a extranjeros, los Estados miembros
deben tener en cuenta ciertas protecciones que consagran valores
fundamentales de las sociedades democráticas”, y la “política de inmigración
debe garantizar a todos una decisión individual con las garantías del debido
proceso; debe respetar el derecho a la vida, a la integridad física y mental, a
la vida familiar y el derecho de los niños a obtener medios especiales de
protección” (CIDH, INFORME No. 81/10 “Wayne Smith, Hugo Armendariz, Y
Otros, – Estados Unidos”, 12 de julio de 2010).
VII.- Que, en tal sentido, cabe señalar que en
el artículo 7, inciso e), de la Ley 19.549 se establece que la motivación es un
requisito esencial del acto administrativo, y a fin de dar cumplimiento a dicho
recaudo, se deben exponer los hechos y antecedentes que el acto tiene
como causa, el derecho aplicable, y expresar de manera concreta las
razones que llevan a emitir dicho acto. En ese sentido, se ha señalado que
“la fundamentación o motivación del acto, contenida dentro de sus
considerandos, es una declaración de cuáles son las circunstancias de
hecho y de derecho que han llevado a su emanación, o sea sus motivos o
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presupuestos; es la exposición y argumentación fáctica y jurídica con que la
administración debe sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión
tomada. Por ello es el punto de partida fundamental para el juzgamiento de
esa legitimidad” (Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, FDA,
Buenos Aires, 2000, TIII, pág. X-15).
En el caso, cabe destacar que en la
disposición nro. 257.146, del 28 de octubre de 2015 y su confirmatoria nro.
242.998, del 6 de diciembre de 2017, dictadas por la Dirección Nacional de
Migraciones, al declarar irregular la permanencia del señor Shanqi Li y
ordenar su expulsión del territorio nacional, la autoridad administrativa se
limitó a señalar que aquel había incurrido en una causal objetiva que impedía
su permanencia, por haber ingresado al país en el año 2012 de manera
irregular. Sin embargo, el organismo demandado no tuvo en cuenta que el
interesado se había presentado voluntariamente a regularizar su situación
migratoria, y que, según lo sostenido por aquel en la instancia administrativa,
cumplía con todas las condiciones que la legislación requiere para obtener la
residencia “temporaria” en los términos del artículo 23, inciso a) de la Ley
25.871. En efecto, acompañó un pre contrato de trabajo a plazo fijo con
firmas certificadas por escribana pública; la certificación policial de su
domicilio; los certificados de antecedentes penales emitidos por la autoridad
argentina y la china; y documentación de su futuro empleador (fs. 4, 42/89,
271/272, de las actuaciones administrativas agregadas).
Al respecto, cabe recordar que en el artículo
17 de la Ley 25.871, en su actual redacción, establece que “el Estado
proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas
tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros”. Asimismo,
el artículo 61 dispone que “al constatar la irregularidad de la permanencia de
un extranjero en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del
extranjero, su parentesco con nacionales argentinos, el plazo de
permanencia acreditado y demás condiciones personales y sociales, la
Dirección Nacional de Migraciones deberá conminarlo a regularizar su
situación en el plazo perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento
de decretar su expulsión”.
En consecuencia, al resolver en los términos
expuestos, el organismo demandado omitió considerar las circunstancias
actuales del inmigrante, el tiempo que ha transcurrido desde su ingreso, y si
cumplía o no con las condiciones para obtener una residencia como la
peticionada en instancia administrativa; máxime, cuando reside en el país
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desde hace 6 años, acreditó que no tiene antecedentes penales y que tiene
la posibilidad de mantenerse mediante actividades lícitas, y que no se ha
invocado que el interesado estuviera incurso en alguna otra causal que
impidiera su permanencia en el territorio nacional.
En tales condiciones, corresponde hacer lugar
al recurso judicial interpuesto a fs. 2/11vta., revocar la disposición nro.
257.146, del 28 de octubre de 2015 y su confirmatoria nro. 242.998, del 6 de
diciembre de 2017, de la Dirección Nacional de Migraciones, y condenar a la
parte demandada a que dicte un nuevo acto de conformidad con los términos
del presente fallo. Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el
orden causado, en atención a las particularidades y lo novedoso de la
cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del CPCCN).-
ASI VOTO.-
Los señores Jueces de Cámara, doctores
Guillermo F. Treacy y Pablo Gallegos Fedriani, adhieren en lo sustancial al
voto que antecede.-
En virtud de las consideraciones del acuerdo
que antecede, el Tribunal, RESUELVE: Hacer lugar al recurso judicial
interpuesto a fs. 2/11vta., revocar la disposición nro. 257.146, del 28 de
octubre de 2015 y su confirmatoria nro. 242.998, del 6 de diciembre de 2017,
de la Dirección Nacional de Migraciones, y condenar a la parte demandada a
que dicte un nuevo acto de conformidad con los términos del presente fallo.
Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado,
en atención a las particularidades y lo novedoso de la cuestión debatida (art.
68, segunda parte, del CPCCN).-
Regístrese, notifíquese, y devuélvase.-
Jorge F. Alemany Guillermo F. Treacy
Pablo Gallegos Fedriani
Fecha de firma: 15/05/2018
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