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Exceso de legítima defensa y cumplimiento del deber

| El 02, Feb 2018

Hay causas que impiden que una conducta sea delito, por más que el autor haya obrado y generado un resultado disvalioso. Una de ellas es la legítima defensa y otra el cumplimiento del deber legal. ¿Cuándo hay legítima defensa, cuándo exceso y cuándo cumplimiento del deber legal?

Legítima defensa, excesos y cumplimiento del deber legal

A propósito de la discusión sobre la legítima defensa, quizás sea momento para hacer algunas precisiones sobre esta figura y el cumplimiento del deber legal.

La legítima defensa y el exceso

Por un lado, la legítima defensa puede ser propia o a favor de un tercero (una anciana a quien están atacando, por ejemplo). El código penal dice que no es punible “el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. Acá algo más y un caso de legítima defensa.

Ahora bien,  “para hablar de exceso en la defensa, primero se debe observar la existencia de una legítima defensa…, se advierte que el sujeto excede la defensa cuanto emplea medios que superan los que hubiesen sido necesarios para cumplir la finalidad justificante propuesta. Con otras palabras, cuando se transgrede la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión injusta de que se es objeto, sin dejar de actuar en la creencia de estar justificado, se está actuando con exceso”, dijo la Cámara de apelaciones en lo criminal de la capital federal.

También se afirmó que la proporcionalidad no está dada por el medio que se utiliza para defenderse sino en que la actuación de quien se defiende sea suficiente para evitar o repeler la agresión ilegítima de la que es víctima; si va más allá de eso, actúa en exceso.

Otro requisito para que exista legítima defensa es si esta implicó una “unidad de acción”, no así si el ladrón escapa, se lo pierde de vista y se lo persigue. El típico ejemplo es que no actuaría en legítima defensa quien luego de sufrir una agresión ilegítima en la puerta de su casa, entra, agarra el arma, persigue al ladrón y lo mata.

En caso de exceso de legítima defensa, la acción entonces es punible pero con una escala penal reducida.

El cumplimiento del deber legal impide que haya delito

Según el código penal, tampoco es punible quien cumple un deber legal. El fundamento es que no puede ser que el derecho pida una cosa y por otro lado le imponga una sanción. Bueno, sí, todo puede ser pero no sería válida la sanción. En efecto, no son punibles:

(…) 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo” (art. 34 del código penal).

Claro está, debe haberse obrado según los reglamentos y normas del caso. En un caso, esta norma se usó para sobreseer a dos dos policías imputados por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, que habían perseguido y disparado contra dos delincuentes armados.

El tribunal afirmó que la persecución de tres delincuentes armados efectuada por los integrantes de la fuerza policial respondía a la necesidad de aprehenderlos y poner fin a la situación de riesgo que aquéllos representaban para la sociedad, por lo que tal conducta no puede ser subsumida en el delito previsto por el Art. 248 del Código Penal, toda vez que la actividad de los preventores no estuvo orientada a infringir las disposiciones que regulan su accionar sino, por el contrario, a cumplir con las obligaciones que pesaban sobre ellos en virtud del estado policial.

Para los jueces, la conducta de persecución de tres delincuentes armados desplegada por los policías imputados, tuvo como finalidad poner fin a la situación de riesgo que los perseguidos representaban para la sociedad, por lo que no aumentó el riesgo más allá de lo permitido, máxime cuando el Reglamento General de Armas y Tiros (R.G.P.F.A. N° 8) justifica el uso de armamento en los casos en que “en su huida el agresor continúe haciendo fuego contra el personal policial y ante esa circunstancia no impedir su fuga implique un peligro inminente de muerte para sí o para terceros”.

 

El caso del policía “Chocobar”

El 8 de diciembre de 2017 asaltaron a un turista en La Boca. Le dieron once puñaladas para robarle su cámara de fotos. Luis Chocobar, un policía de la Provincia de Buenos Aires que salía de su casa en La Boca advirtió la situación e intervino. Chocobar los persiguió y mató a uno de ellos, el otro escapó.

El juzgado procesó y embargó al policía por supuesto exceso en la legítima defensa. Según la postura del CELS, en el marco de una persecución o al intentar evitar una fuga, la fuerza letal sólo se puede utilizar como un último recurso cuando es necesario proteger la vida de alguna de las personas involucradas en el hecho, incluido el personal policial. El CELS denunció que el robo ocurrió a más de tres cuadras del lugar en el que Chocobar disparó siete veces. Para el CELS:

si un funcionario estatal utiliza un arma letal de manera injustificada y ocasiona la muerte de una persona que no era una amenaza a la vida del policía o de una tercera persona, se trata de un hecho al que los sistemas internacionales de protección de derechos denominan ejecución sumaria o extrajudicial y constituye una violación de los derechos a la vida y a la integridad física. Si el policía se equivoca sobre la existencia de una agresión o utiliza la fuerza en forma desproporcionada e irracional, el caso se puede resolver como un exceso en legítima defensa; es decir, el policía comete un delito por su negligencia.

En esa línea, para la madre del ladrón abatido: “Mi hijo fue el que le sacó la cámara al turista, pero no fue el que lo apuñaló. Pereyra (el otro delincuente, que cumplió la mayoría de edad) lo hizo. Sigue detenido”, afirmó.

En cambio, el argumento de Chocobar y del ministerio de seguridad es que en el caso no hubo legítima defensa sino cumplimiento del deber (“No son punibles: …4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”, art. 34:4 código penal). Ahí hay que ver si obró según lo que impone su función. El policía Chocobar afirmó:

“Creo que hice lo correcto y si bien me planteo por qué pasa esto, creo que de esa manera se tendría que actuar. Estoy viviendo en casa de amigos y familiares porque no puedo regresar a mi casa por amenazas”.

El policía dijo que disparó porque “tuvo miedo”, pensó que el ladrón se le venía encima, según su declaración indagatoria. Afirmó, entre otros dichos, que:

“Los dos agresores se separan, uno va por una calle chiquita y el otro sigue corriendo por Olavarría y se va sacando la campera que tenía puesta (…) De ese grupo de vecinos suben dos a una moto, que creo que era blanca, otro va corriendo para agarrar al agresor que iba por Olavarría y lo alcanzan en Irala. Yo iba atrás porque iba con la mochila cargada. Vi que le dieron alcance los que iban en la moto y forcejeaban, el tercero que corría estaba llegando, todo esto sobre Irala. Veo que forcejeaban y el agresor hacía gestos como que tenía un puñal y los iba a lastimar, algo tenía en las manos…”.

En la declaración, el policía continúa:

“Ahí el agresor siguió corriendo y se dio vuelta como que quería volver y di dos o tres disparos al cielo, le grité que se tirara al piso y no lo hizo. Ahí los vecinos se van del lugar y van a ver a la víctima, no sé si los tres. El agresor siguió corriendo; le dije que se tirara al piso. Se dio vuelta haciendo ademanes de venirse y le disparé dos tiros y me tiré para atrás. Le disparé a siete metros de distancia. Yo disparé dos veces de la cintura para abajo, en el segundo disparo recién se tiró para el costado y se tiró al piso”, señaló el policía.

Además, al policía Chocobar le embargaron el sueldo y sus bienes por $ 400 mil. Esto motivó un tuit de Chocobar que se hizo viral. A nivel legal el embargo suele dictarse cuando se dicta un procesamiento (art. 518 CPPN) y es para garantizar gastos del proceso. A su vez, el procesamiento no implica responsabilidad definitiva sino el paso previo al juicio oral. En sus argumentos, el juez expuso que lo procesó al policía por estos motivos:

“Asimismo, debo destacar que lo exigible a Chocobar en este tipo de situaciones está por encima de lo exigible a otro ciudadano, pues se trata de un profesional en actividad que ha sido capacitado y equipado por el Estado para abordar y resolver de la mejor manera posible esas situaciones”.

Además, citó el manual de derecho penal de Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando sostienen “el ciudadano común tiene el derecho de defender a terceros, en tanto que, dentro de lo impuesto por las leyes, el militar o el policía tienen el deber de hacerlo, al punto que si no lo hicieren resultarían sancionados, incluso penalmente.” Y agrega:

Las dudas se plantean respecto de la extensión del deber en comparación con el ejercicio de un derecho, afirmándose que en el caso del policía su deber jurídico de intervención es más estrecho que el ámbito de intervención que el código penal concede como derecho al particular, fundado en las leyes que regulan el uso de armas por parte de la policía. En rigor, el deber jurídico que incumbe al policía o al militar no tiene un ámbito de intervención menor que el del derecho que le asiste al habitante común, sino que, dada su profesionalidad, se le exige una más ajustada valoración ex ante de la necesidad de la defensa, pues se supone que dispone de los conocimientos, entrenamiento y medios técnicos para hacer una planificación más fina y precisa de la violencia. Esta solución se impone, porque de lo contrario no se justificaría que la legítima defensa fuese sustitutiva y ni siquiera se justificaría la existencia misma de la fuerza pública”.

En su resolución que decreta el procesamiento, publicada por Clarín, el juez agrega:

“Recientemente la Cámara Federal de Casación Penal sostuvo que ‘Respecto de los miembros de las fuerzas de seguridad rigen normas específicas para el empleo de las armas de fuego. Así, entonces el análisis de la causal debe efectuarse teniendo en cuenta el rol de policía de la víctima y las obligaciones que emanan de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la ley’ (adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990) en cuanto establece en su disposición Nro. 5 que: ‘Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga; b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana; c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas'”.

Por lo pronto se determinará si el policía obró según su deber o no, si se excedió u obró correctamente en su función, si los delincuentes representaban un riesgo para el policía o para terceros, si se los pudo haber detenido de otra forma y demás variables. Esto se decidirá en un juicio oral, si al apelar el procesamiento la cámara lo mantiene. Veremos.

 

 

Nota de opinión – ¿Estado o estado de naturaleza?

Por Andrés Brosler*

Como suele pasar en este país, el caso del policía que mató a quien había acuchillado repetidas veces a un turista estadounidense hizo que la sociedad se dividiera en dos grandes grupos. De un lado, encontramos a quienes sostienen que es obvio que el policía cumplió con su deber al matar a un asaltante, ya que la policía está para proteger a las víctimas de los delitos, y en este caso había una sola víctima. Del otro, se hallan quienes creen que el policía cometió un homicidio a sangre fría, y la víctima en todo caso más importante es, por obvias razones, la persona que perdió la vida.

A la luz del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país el cual prohíbe el castigo privado, para no decir nada de la pena de muerte en general, dado que circula la información de que el asaltante fue abatido por la espalda, lo menos que se puede decir es que no es un comienzo muy auspicioso para quienes alegan que el policía trató de evitar un delito en curso, a menos que el policía haya disparado su arma mientras el asaltante estaba acuchillando a la otra persona. No es imposible tampoco, pero no va a ser fácil demostrarlo.

El presidente, por su parte, no ha sido particularmente feliz al haber recibido a dicho policía como un héroe sin saber exactamente qué fue lo que pasó. Por razones constitucionales, así como los jueces no deben gobernar y muchos menos aplicar el derecho a su antojo, tampoco puede el presidente intervenir en causas judiciales, particularmente si están en trámite, ni siquiera para subir en las encuestas.

Por otro lado, el mismo derecho vigente en nuestro país no exige que haya un policía cerca para que acuda en ayuda de alguien que está siendo atacado. El art. 34 del Código Penal, en su inciso 7, prevé claramente que cualquier persona puede acudir en legítima defensa de un tercero (por supuesto, satisfaciendo algunos requisitos). Sería entonces deseable que una vez que conozcamos todos los hechos apliquemos el derecho vigente con independencia de si nuestras simpatías tienden a favorecer al policía o a la persona muerta.

Por las dudas, antes de seguir adelante convendría recordar que existe al menos una línea clara de demarcación entre la legítima defensa y el castigo, la cual es temporal: la defensa tiene lugar durante la comisión del delito, el castigo tiene lugar una vez que el delito ha terminado. Es por eso entre otras cosas que los individuos están autorizados a defenderse o a otros, pero solamente puede castigar el Estado.

En realidad, en una sociedad mínimamente civilizada las consideraciones anteriores serían tautológicas o peronistas, en el sentido que Gatica al menos le solía dar a la palabra: estamos todos de acuerdo en que en nuestro país está prohibido cometer robos y homicidios.

Quizás no sea tan tautológico señalar un área de convergencia entre (a) tal vez todos aquellos que están dispuestos a apoyar al policía incluso si su acción viola el derecho vigente y (b) los que creen que en realidad toda acción policial es contraproducente. En realidad, la convergencia salta a la vista: ambos extremos son anti-institucionalistas. Por diferentes razones, los unos creen que pueden proteger sus derechos sin instituciones y los otros creen que son las instituciones los que violan sus derechos. Sin embargo, ambos extremos se contradicen.

Los que reclaman por la impunidad suponen que pueden proteger sus derechos sin que dicha protección sea provista por el Estado, como si los derechos en cuestión fueran naturales o provinieran de la naturaleza y fueran por lo tanto anteriores a la existencia del Estado. En realidad, si no hay Estado, en el fondo no hay derechos. Lo que hay son pretensiones y dado que el conflicto entre ellas es inevitable, cada uno es el juez de cuál pretensión es o no legítima, lo cual no hace sino perpetuar la situación de conflicto, apropiadamente llamado “estado de naturaleza”.

De ahí que si aspiramos a hacer justicia por mano propia, la persona que considerábamos que era un delincuente bien puede considerarse a sí misma como una víctima y exigir hacer exactamente lo mismo pero contra nosotros, ante la falta de un derecho que decida quién es el agresor y quién es la víctima. A río revuelto, perdemos todos. Si todavía tenemos un Estado, por débil, ineficiente o corrupto que sea en su lucha contra la impunidad, deberíamos fortalecerlo, no debilitarlo mediante la venganza privada, lo cual no hace sino menoscabar todavía más su autoridad.

Del otro lado, tal vez nos encontremos con gente que exige que el policía vaya preso pero a la vez reniega de las instituciones penales, si no del derecho en general, como si la responsabilidad de lo que sucede en una sociedad fuera exclusivamente de las instituciones. Sin embargo, a menos que seamos devotos de Monty Python, no tiene sentido pedir que un funcionario estatal vaya preso sin reconocer al menos la necesidad contar con instituciones penales (y por lo tanto estatales) que primero estipulen ciertas conductas como delictivas y jueces que apliquen las penas correspondientes. En realidad, si fuéramos abolicionistas coherentes abogaríamos por eliminar el sistema penal, no solamente para casos como el que estamos discutiendo sino incluso para los delitos más graves como los de lesa humanidad.

La otra cara del institucionalismo, sin embargo, es que hay pagar un precio bastante alto para conservarlo. Debemos obedecer las instituciones incluso si se equivocan. Tenemos la oportunidad de recurrir por supuesto hasta las instituciones más altas, pero en algún momento habrá una que tendrá la última palabra y habrá que obedecerla, al menos si deseamos cumplir con el derecho. Los errores de las instituciones, en resumen, se corrigen, a la larga o a la corta, con más u otras instituciones, jamás sin ellas.

*El autor es abogado especializado en filosofía del derecho. Nota publicada originariamente en su blog.

 

Anexo con sentencia completa sobre cumplimiento del deber policial

Expediente 53639_16_6

2ª Instancia.– Buenos Aires, julio 14 de 2017.

[-] Considerando: I. Trataremos el recurso de apelación interpuesto por la querella (fs. 287/290), contra el punto I del auto de fs. 283/285vta. que sobreseyó a L. G. A., N. J. V., U. R. S. y M. M. [-]

II. Del sobreseimiento:

El doctor Lucini dijo:

Comparto la decisión adoptada por el magistrado de la anterior instancia.

Primeramente debe recordarse que la investigación se centra en el suceso ocurrido el 23 de mayo de 2015 a las 19:39, ocasión en que los nombrados emprendieron la persecución de tres individuos que habían participado en dos hechos supuestamente delictivos utilizando armas de fuego. En ese contexto se produjo un enfrentamiento en el que hubo varios disparos, uno de los cuales impactó en la cabeza del menor S. E. R., provocándole la pérdida de la visión y de la capacidad auditiva del oído izquierdo. Se supo también que la bala provino de una de las armas que llevaban los agresores.[-]

En la causa nro. 30255/15 la querella imputó al personal policial haber participado en aquel resultado. El 26 de mayo de 2016, al tomar intervención en el sumario esta Sala —con una conformación parcialmente distinta—, revocó el temperamento desvinculatorio adoptado a su respecto, por entender necesario se determine si había existido de su parte alguna violación a los deberes de un funcionario público.

Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene la querella, ello no se circunscribía a la figura prevista en el artículo 248 del Código Penal, en tanto las circunstancias fácticas descriptas se alejan de la tipicidad allí sugerida. Ya sea en su modalidad comisiva, determinada por el dictado o ejecución de resoluciones u órdenes ilegales, como en la omisiva, que consiste en la inejecución de una ley, requiere la presencia de dolo directo.

Es decir, el funcionario público debe haber tenido conocimiento y voluntad de realizar todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo. Es que su finalidad es sancionar conductas que impliquen la utilización de la función pública como instrumento para violar la Constitución y las leyes. Al analizar lo ocurrido bajo este prisma se advierte claramente que la actividad de los preventores no estuvo orientada a infringir las disposiciones que regulan su accionar sino, por el contrario, a cumplir con las obligaciones que pesaban sobre ellos en virtud del estado policial. [-]

No es posible, entonces, sostener esta hipótesis como lo propugna la querella.

El reproche que eventualmente podría dirigírseles se enmarca, antes bien, en un accionar culposo que, a través de una concurrencia de distintos cursos causales, contribuyó a la producción del resultado lesivo por el que M. F. D. P., D. N. L. fueron condenados (respecto a M. A. A. la acción penal se extinguió por muerte).

Si bien oportunamente la acusadora particular señaló que D. P., L. y A. habían abandonado el botín y, pese a ello, el personal policial “convirtió la calle en un campo de tiro”, lo cierto es que equivoca el punto de análisis.

El inicio de la persecución no estuvo determinado por los dos hechos que ya se habían cometido, sino por el peligro que aún representaban tres personas armadas que escaparon por la vía pública tras la comisión de dos hechos de gravedad.

La persecución no sólo respondía a la necesidad de aprehenderlos, sino de poner fin a la situación de riesgo que aquéllos, en esas condiciones, representaba para la sociedad. [-]

En este punto debe recordarse que tras huir del segundo episodio, en la vivienda de la calle … de esta ciudad a la que habían ingresado, dispararon contra el sargento S. H. R. —primer efectivo que llegó al lugar— en el preciso instante en que advirtieron su presencia (ver actuaciones administrativas de fs. 233/271 y testimonios de fs. 189/230).

Frente a ello, el abandono de los objetos sustraídos no tenía trascendencia alguna. La urgencia, como se dijo, estaba determinada por otra cuestión y debía ser neutralizada.

Es cierto que las recomendaciones particulares contenidas en el punto e) del Reglamento General de Armas y Tiros (R.G.P.F.A. N° 8) establecen que “cuando el personal entienda que no puede intervenir con razonable seguridad para su integridad física, la de las víctimas o la de terceros, porte o no armas, o que provocará un riesgo mayor que el del propio ilícito, limitará su desempeño a la obtención de elementos que permitan la posterior identificación de los autores (…)” pero, a la luz de lo reseñado, mal puede sostenerse que en el caso la situación de peligro hubiera cesado.

Por el contrario, nada garantizaba que no arremetieran contra cualquier otra persona que intentara detener su accionar o continuaran cometiendo episodios ilícitos.

Todo ello hace pensar que la conducta desplegada por los imputados no aumentó el riesgo más allá de lo permitido, máxime cuando la reglamentación aludida justifica el uso de armamento en los casos en que “en su huida el agresor continúe haciendo fuego contra el personal policial y ante esa circunstancia no impedir su fuga implique un peligro inminente de muerte para sí o para terceros”. [-]

Esta disposición completa el tipo abierto que implicaría una figura imprudente, límite de examen en este caso, ya que permite saber cuál era el deber jurídico de cuidado —como elemento normativo del tipo objetivo del artículo 94 del Código Penal—, al que los preventores ajustaron su actuación en el contexto en estudio y dentro del cumplimiento del deber .

Así se concluye que los imputados actuaron motivados y amparados por la norma que los obligaba a preservar la seguridad pública, que se vio ciertamente comprometida y finalmente afectada por D. P., L. y A.

El doctor Cicciaro dijo:

Con la aclaración de que esta resulta ser mi primera intervención en el caso, se ha acreditado luego del respectivo debate sustanciado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 16 que fue el condenado D. N. L. quien disparó el proyectil que impactó en el menor S. R. y no un efectivo policial.

De igual modo, en la sentencia se tuvo por acreditado el uso de armas de fuego por quienes intervinieron en las sustracciones y particularmente se atribuyó el delito de homicidio criminis causae calificado por el empleo de armas en grado de conato, en perjuicio del aludido menor, aun cuando se intentaba dar muerte al policía L. G. A.

La compulsa de los fundamentos de la sentencia evidencia el marco de gravedad en que se desenvolvieron las conductas atribuidas a los condenados M. F. d. P. y D. N. L. Tal es el punto de partida que debe tenerse en cuenta en el análisis de la actuación policial, signada por la persecución de quienes resultaban sospechosos y la producción de disparos.

Si la imputación transita por la supuesta inobservancia de los deberes que como policías tenían la obligación de asumir, las circunstancias fácticas verificadas en la secuencia que transcurre desde la detección de los autores por la policía hasta sus aprehensiones, en modo alguno permiten concluir en la existencia del tipo objetivo propio del delito previsto en el Art. 248 del Código Penal invocado por la querella, menos aún, en su caso, en la verificación del dolo directo que reclama tal figura;[-] bien entendido que, a todo evento, el tipo del Art. 249 queda claramente excluido, pues no se está en presencia de una mera omisión, o del hecho de rehusar o retardar algún acto más bien vinculado a la actuación administrativa del funcionario, además de que también requiere dolo directo.

En efecto, objetivamente, la actuación de los policías encuentra sustento normativo en lo dispuesto en el Art. 183 del Código Procesal Penal, siempre que en el caso se debía “impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores” e “individualizar a los partícipes” Además, el Art. 184, inciso 8° alude a la atribución de “aprehender a los presuntos culpables” y el Art. 284 prevé que “los auxiliares de la policía tienen el deber de detener aun sin orden judicial” a los sospechosos cuando son sorprendidos flagrantemente en la comisión de un hecho delictivo.

En ese marco, puede concluirse en que, en el caso, la persecución lucía justificada, con mayor razón cuando ya desde la secuencia que relata el sargento S. H. R., que acudió a la vivienda de la familia N., ubicada en la calle …, se había iniciado la producción de disparos. Dable es representarse el peligro que importaba la fuga de sujetos armados que, a la sazón, ya habían disparado. [-]

Cabe evocar que, según los fundamentos de la sentencia, se acreditó que los autores de las sustracciones utilizaron tres armas (fs. 154) y que la pistola con que L. contaba fue disparada, al menos, en nueve oportunidades (fs. 156 vta.), de modo que los disparos se produjeron “a lo largo de todo el recorrido”, ello es, desde la salida de la casa ubicada en Asunción 4989 hasta que el vehículo conducido por D. P. impactara en la intersección de la colectora de la avenida General Paz con la calle Griveo.

Particularmente, se tuvo por acreditado que el disparo producido por L. impactó en el niño “cuando intentaba deshacerse del policía que lo perseguía, y que en ese preciso momento pasaba al lado del Volkswagen Polo a la altura del conductor” (fs. 158 vta.), disparo que fue dirigido al policía A., “para darle muerte, errándolo y acertándolo en la criatura” (fs. 164/166).

El uso de las armas por los preventores, por otro lado, no luce vedado en el particular caso de autos, frente al accionar armado desplegado por quienes huían, porque si en la fuga el agresor sigue observando tal actividad, no impedir la huida puede implicar un peligro inminente de muerte para sí o terceros[-] (de la Sala VII, causa N° 33.428, “Brizuela, Antonio”, del 26 de marzo de 2008). Así, a las obligaciones de carácter procesal inherentes a todo funcionario de una fuerza de seguridad, en orden a la individualización de los autores del hecho, se adiciona la necesidad de neutralizar un ataque armado. En ese sentido, cabe recordar que los funcionarios policiales tienen el deber de “defender contra las vías de hecho, la vida, la libertad y la propiedad de las personas aun a riesgo de su vida o integridad personal” (Art. 8, inciso “d”, de la ley 21.965) e inclusive podrán “esgrimir ostensiblemente sus armas para asegurar la defensa oportuna de las personas o derechos de terceros o de los propios” (Art. 8 del Decreto Ley 333/1958, Ley Orgánica de la Policía Federal).

En ese marco, se ha sostenido que la policía podrá utilizar las armas —claro que en el contexto de una eventual persecución— para evitar delitos particularmente graves que impliquen una seria amenaza para la vida o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad (Cámara Nacional —hoy Federal— de Casación Penal, Sala II, causa N° 1536, “Miranda, Eduardo”, del 01/09/1998).

Difícil es predicar en el caso, siquiera con el estado de sospecha que reclama el Art. 294 del Código Procesal Penal, que los policías debieron recurrir a otro medio tan idóneo como eficaz pero distinto del uso de las armas reglamentarias, en un marco donde la persecución se encontraba justificada. Por ello uno de los instrumentos internacionales citados por la querella obliga a las fuerzas de seguridad a utilizar “medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego”,aunque ello es así “en la medida de lo posible” y cuando “otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto” (Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de fuego por los encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, entre el 27 de agosto y 7 de septiembre de 1990).

Por otro lado, el argumento que se relaciona con el abandono del botín (fs. 288 vta.), reducido a lo que ocurrió con el morral con el que A. derribó y neutralizó a R. (fs. 104), per se, no cobra la relevancia que le asigna la querella, pues en modo alguno importaba que los funcionarios policiales debieran discontinuar su actuación, en la medida en que no sólo no podrían computar en ese trance si lo abandonado era todo lo sustraído y lo que había sucedido en el interior de la vivienda, sino que el inicial uso de un arma de fuego por los intervinientes añadía una circunstancia harto gravosa que justificaba la persecución.

A cualquier evento, tampoco podría predicarse en el caso un actuar imprudente —nótese que a fs. 281 vta. la querella alude al “disparo negligente o imprudente del arma”—, pues el riesgo no fue creado ni aumentado por los funcionarios policiales, de modo que el resultado lesivo obedece a otro título de imputación.

En este contexto, no veo acreditado el aserto formulado por la querella en punto a que las circunstancias temporales y territoriales llevaran a pensar que la persecución y producción de disparos, al menos en el trayecto en el que coincidieron los intervinientes, los policías y el vehículo conducido por el querellante R., ello es, por la calle Calderón de la Barca, entre Asunción y la colectora de la avenida General Paz, condujera razonablemente a un daño a terceros. En ese sentido, ya avanzado el mes de mayo y pasadas las 19:00, ello es, al anochecer, exactamente en la cuadra donde R. detuvo su vehículo —según cualquier mapa que se compulse, esa cuadra es corta entre Asunción y la mentada colectora y tiene características residenciales— no se ha demostrado que pudiera haberse congregado una singular cantidad de personas —ni que ello ocurra habitualmente— de suerte tal que la actuación de los policías resultara imprudente.

Repárese en que se trata de una calle y no de una avenida —en forma próxima y paralela a Calderón de la Barca sí se ubica la avenida Lope de Vega, de alto tránsito y por la que circulan muchas personas—; que el testigo L. P. dijo que “era de noche” (fs. 207 vta.); que J. A. R. sostuvo que “nosotros éramos el único vehículo que iba por el lugar” (fs. 146 vta.) y que, en orden a graficar la zona aledaña, N. puntualizó que “nadie caminaba por la calle en ese momento” (fs. 155 vta.).

Consiguientemente, los daños producidos a terceros —en el caso, lamentablemente, a la persona del menor S. R.— sólo deben cargarse a la cuenta del designio criminal de quienes ya resultaron condenados.

Cabe evocar que el Ministerio Público Fiscal, en este sumario, ya había arribado a la conclusión según la cual los preventores actuaron en cumplimiento del deber ante el llamado de una víctima y emprendieron una persecución al verificar que los sospechosos ya habían iniciado la escapada mediante la producción de disparos (fs. 84/85).

Finalmente, debe destacarse que de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 16 no surge que la actuación policial que se vincula con el hecho de haber dado muerte a M. A. A. haya motivado alguna imputación del Ministerio Público Fiscal, en tanto la extracción de testimonios por el órgano judicial sólo tuvo lugar a partir de un pedido de la querella y en función de la presente investigación.

En ese sentido, resultaría paradojal que si no se ha formulado imputación alguna contra los funcionarios policiales cuando en torno a A. se produjeron disparos y se causó su muerte, ello sí se verificara respecto al impacto que recibió el menor S. R., que —como se dijo— provino del condenado L., al actuar de consuno con A. y D. P.

III. De las costas:

Frente a las características del hecho y en tanto en su primera intervención esta Cámara ordenó la investigación de lo ocurrido, las costas de alzada deben fijarse por su orden (Art. 531 del Código Procesal Penal).

En consecuencia, este Tribunal resuelve: I. Confirmar el auto de fs. 283/285vta., en cuanto fuera materia de recurso. II. Fijar las costas de alzada por su orden (Art. 531 del Código Procesal Penal). Regístrese, notifíquese a los interesados y devuélvanse las presentes actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío. Se deja constancia de que el juez Rodolfo Pociello Argerich, subrogante de la Vocalía N° 3, no interviene en la presente por hallarse a abocado a las audiencias de la Sala V de esta Cámara y el juez Juan Esteban Cicciaro lo hace como subrogante de la Vocalía N° 10. — Julio M. Lucini. — Juan E. Cicciaro.

Anexo con sentencia sobre legítima defensa

 Córdoba, tres de agosto de dos mil diecisiete.

VISTA: La presente causa caratulada: “ccc, Luís Martín p.s.a. Homicidio con exceso en la legítima defensa s/ oposición a citación a juicio.” (SAC 3386824), radicada en este Juzgado de Control en lo Penal Económico de la ciudad de Córdoba, a fin de resolver la situación legal del imputado Luis Martín ccc, sin alias, DNI … argentino, de 33 años de edad, nacido en Morón Provincia de Buenos Aires (partido de La Matanza), con domicilio en calle …General Bustos de esta ciudad, hijo de …, con instrucción, con educación universitaria en curso, empleado en el Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, percibe un sueldo de aproximadamente $13.000 por mes, prontuario nro. 817737 A.G.

DE LA QUE RESULTA: Que al imputado Luis Martín ccc se le atribuye el siguiente HECHO:

“El día cuatro de diciembre del año dos mil dieciséis, aproximadamente a las 00.40 hs., encontrándose el acusado Luis Martín ccc en el interior de su vivienda, ubicada en la planta alta del inmueble sito en calle …. General Bustos de esta ciudad de Córdoba, advirtió que en el sector de la terraza (utilizado como patio delantero atento que el domicilio del imputado se ubica en la planta alta) se encontraban la víctima Mariano Leonel xxx munido de un arma de fuego –presumiblemente revolver calibre 22 corto marca “Italo Gra”- y otro sujeto no identificado aún por la instrucción, quienes previamente y con fines furtivos se habían hecho presentes en el lugar e ingresado al inmueble previo forzar el portón de acceso. Ante esta situación de riesgo no provocada por el imputado tomó una carabina calibre 22 largo marca “Batan” modelo Super 64  N° 9711 de su propiedad y se asomó por la ventana del living comedor al tiempo que les habría gritado algo cuyo contenido se desconoce a los sospechosos. En ese momento, al ver que uno de los sujetos desconocidos habría esgrimido un arma de fuego, sin que haya habido provocación por parte del imputado y convencido de que era inminente recibir un disparo por parte del desconocido, circunstancia objetiva no realizada, mientras el imputado se encontraba en el interior del living comedor de  su vivienda, excediéndose en el medio y en la forma de utilización de ese medio para repeler el ataque percibido  efectuó un disparo  que impactó a nivel de 8° espacio intercostal posterior izquierdo, a 01 cm. a la izquierda de la columna,  provocando “hemotórax masivo derecho, pulmón derecho colapsado, pulmón izquierdo pálido, gran infiltrado hemático a nivel de mediastino posterior” siendo la dirección del proyectil de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y en el mismo plano axial. Luego de recibido el impacto el damnificado Mariano Leonel xxx se retiró corriendo -junto al individuo no identificado por la instrucción- del inmueble del imputado y, a una distancia aproximada de 150 mts., cayó al suelo en la intersección de calles …e esta ciudad, falleciendo  en el lugar posteriormente. A consecuencia de las lesiones antes descriptas y conforme a las conclusiones de la Autopsia nº 1399/16 la causa eficiente de la muerte de Mariano Leonel xxx ha sido herida por proyectil de arma de fuego en tórax.”

Y CONSIDERANDO:

  1. I) Declaración del imputado: en oportunidad de ejercer su derecho de defensa material, el imputado Luís Martín ccc, en presencia de su defensor manifestó: “yo estaba durmiendo, estaba solo en casa, mi novia se había ido al cumpleaños de una amiga, me había tirado media hora, escucho ruidos fuertes en el portón de abajo, el que da a la calle, el portón por el que ingresan los autos, no le di importancia porque a veces hay gente que va a buscar los autos y es bruta, después al escuchar a mi perro ladrar, estaba muy enojado, ese perro estaba en la terraza ya que no sabe bajar las escaleras. En ese momento escuché el ladrido del perro de Gustavo Fonseca, siendo un perro mediano/grande de color blanco que estaba abajo, parece un lobo blanco, me levanto exaltado pensando en si había cerrado la puerta de la cocina, la cual da a la terraza, si bien hay otra puerta que da a la terraza, ésta siempre está cerrada, las dos puertas están separadas por el espacio del baño.  Me asomo por la ventana del living que estaba abierta porque hacía calor, veo que desde la altura del portón donde está la cochera alumbraban con algo, no sé con qué, hacia la pared, como que había alguien abajo viendo qué había arriba. Al ver eso me voy a la pieza de servicio en donde tenía guardada la carabina, la saco, le pongo el cargador, la cargo y voy de vuelta para la ventana. Cuando estaba en la ventana del living, los tenía ahí, estaban a menos de un metro de la puerta de ingreso, yo los tenía en diagonal, no muy perfilado pero estaba de costado. Le pego un grito que no recuerdo pero era algo así como quédense quietos, cuando les grito, ellos se mueven más hacia el frente de la ventana, y escucho “quémalo, quémalo”. Yo tenía el arma agarrada, con la culata a la  altura de mi cintura y el cañón del arma apoyada en el marco inferior de la ventana, no sobresalía el caño, y yo tenía el torso bien sobre la ventana, es decir la punta del caño del arma y mi cuerpo estaban alineados con el marco de la ventana y el caño estaba también a la altura de mi cintura. Ellos se mueven, se ponen bien al frente de la ventana, quiero aclarar que estaba bien oscuro, en la terraza no hay ninguna luz, hay noches que por la luna se puede ver un poco más, pero esa noche no se veía prácticamente nada.  Veo que los dos hacen un ademán como que tenían algo, a uno lo vi con algo plateado en la mano, me doy cuenta que era un arma de fuego, del otro no vi si tenía otra arma, pero también hizo el ademán de estar armado. Vi que esa arma era plateada, se hizo como un reflejo, en ese momento me cagué, tuve miedo, me contracturé, yo estaba esperando recibir un disparo, me tensé, en ese momento me salió el disparo. No apunté, tiré desde la posición en la que estaba, nuca tuve intención de matar ni nada, casi como que fue un acto reflejo. No vi en qué posición estaban ellos, escuché un grito “no me dejés” y los dos se fueron corriendo, no se precisaba, yo veía bultos, lo único que puedo decir es que uno tenía una remera clara, no sé si era blanca o qué, pero en la oscuridad se podía ver que era de color claro. Siento que bajan las escaleras y se alejan corriendo, yo llamo al 101 desde mi teléfono celular N° 351153621393, pero no me daba o no sé qué pasó era como que me salía número de emergencia y atino a llamar a mi novia, estaba temblando. Le dije que llamara a la Policía que me habían entrado a robar. Corto y empecé a llamar a gente para que llamara a la Policía, creo que llamé a mi mamá, mandé un Whatsapp a un grupo de ex compañeros de camada de la Policía, les di mi dirección y que llamaran a la Policía.  Yo estaba en mi casa, no sé cuánto pasó, tenía miedo, me empiezan a llamar mis ex compañeros, que ya me envían un móvil, me llamaron como tres o cuatro. Me quedé en mi casa, yo no sabía si estaban abajo, si iban a volver. Cae la Policía, yo estaba arriba, les digo que entren, lo hicieron, creo que me asomé por la terraza, no me acuerdo, les expliqué, me preguntaron por la carabina, se la mostré, me preguntaron por la vaina, le dije que no sabía, la vi a un costado, contra la pared, abajo, la levanté y la puse en la mesa junto con los otros proyectiles. Después me entero que a dos cuadras había un intento de robo, que podía ser el que me había entrado a robar a mí. Yo nunca salí de casa, yo estaba muy nervioso. Después me avisan que el muchacho lamentablemente había fallecido, no lo podía creer, me dijeron que habían encontrado un arma.” (fs. 206/208). Posteriormente, negó el hecho y se remitió a lo ya declarado (fs.393/394).
  2. II) La prueba: Durante la investigación practicada se han recabado lo siguientes elementos probatorios: A) Testimoniales: Cabo Primero Lucas Caminos (fs. 2/4), Cabo Primero Juan Marcelo Benítez (fs.7/8), Oficial Inspector Diego Osvaldo Palomeque (fs. 17/18), Cabo Primero José Fernando Cejas (fs. 20, 65, 91/93,243/244, 372/373), Sargento Raúl Alberto Vera (fs. 37, 46), Melisa Daniela Toledo (fs.38), Roque Carlos Presti (fs.50), Alejandra Cuevas Dura (fs.64), Oficial Principal José Luis Oviedo (fs.76/79), María Celeste Fonseca (fs.88/89), Astrid Solange Luzzara (fs.167/168), Sargento Miguel Aguilar (fs.220), Silvana Matilde Casiva (fs.223/224), Gustavo Enrique Fonseca (fs.225/227), Fiamma Lobera Pastorino (fs.275/276), Walter Staron (fs. 280/281), Gisela Fossato (fs. 384/385). B) Documental, informativa e instrumental: acta de inspección ocular y secuestro (fs.05), croquis (fs.06), acta de inspección ocular (fs. 09), croquis (fs.10), informe consultorio imputado (fs.13/14/53), acta de detención (fs. 21), informe de la Policía de Córdoba (fs.41), fotografías (fs.47/49),  acta de allanamiento (fs. 67), croquis (fs.69), acta de inspección ocular (fs.70), acta de secuestro (fs.71), croquis (fs.80), croquis (fs.81), informe de la Policía de Córdoba (fs.94/96, 109, 113, 249), constancias de SAC (fs.97/108, 110/112, 114/131, 250/259),  informe de Video Legal (fs.144/166), informe de 101 (fs.174/180, 190/195), Planilla Prontuarial (fs.188), acta de libertad (fs. 214),   informe de balística (fs.236/242), impresiones de Google Maps (fs. 245/247), croquis (fs. 248, 262,263, 264), impresiones de Red Social Facebook (fs.260/261), certificado de defunción (fs. 270), impresión nomenclador digital (fs. 282), informe de Fotografía Legal (fs. 300/344), informe de planimetría legal (fs. 345), informe de la Sección Huellas y Rastros (fs. 346/352), informe de la Sección Medicina Legal (fs. 353/356), acta de secuestro (fs. 357), informe técnico químico (fs. 358/370 y 383),  informe de la Policía de Córdoba (fs. 377/279), informe nominativo (fs. 380). C) Pericias: informe de autopsia (fs.82/84, 138/139),  Pericia Psiquiátrica (fs.230/231), y demás constancias de autos.

III) Fundamentos del Fiscal: A fs. 397/419 la Sra. Fiscal de Instrucción solicita la citación a juicio del encartado, en base a los argumentaciones que a continuación se exponen: “El conjunto de los elementos probatorios mencionados ut supra, permiten acreditar con el grado de probabilidad requerido en esta etapa del proceso, ambos extremos de la imputación jurídico-delictiva (la existencia material del hecho y la participación responsable del encartado Luis Martin ccc) en la forma en que ésta ha sido descripta al fijar la plataforma fáctica.

La lectura de los testimonios reseñados permiten reconstruir la forma en la que se produjo el suceso investigado en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y personas intervinientes.   En primer término, en lo que hace a las circunstancias de tiempo y lugar, según surge de las constancias de autos, el Cabo Primero Lucas Caminos nos hizo saber que siendo las 00.46 hs. del día cuatro de diciembre del año dos mil dieciséis, oportunidad en la que prestaba funciones a bordo del móvil nº 7527 fue comisionado a constituirse en calle Pablo J. Rodríguez N° 610 de B° General Bustos de esta ciudad de Córdoba con motivo de la comisión de un hecho de robo.  Una vez constituido en el sector observó a dos personas (posteriormente identificados como Roque Presti y Melisa Toledo) en la intersección de calles Pablo J. Rodríguez y Augusto López del B° mencionado ut supra quienes se encontraban asistiendo a un sujeto (posteriormente identificado como Mariano Leonel xxx) que se encontraba sobre la vereda decúbito ventral, quien tenía una mochila colgada de color blanco y negra marca Wilson, quien tenía puso pero no hablaba ni se movía, que el sujeto tenía la remera  un poco levantada y al levantarle la mochila se observa sangre y un orificio de arma de fuego en la espalda a la altura del tórax.   Explica el uniformado que pidió colaboración de Servicio de Emergencias 107.  Dice Caminos que mientras se encontraba en el lugar se hizo presente una mujer que se identificó como Astrid Luzzara, la que identificó al sujeto herido como Mariano Leonel xxx.  Seguidamente se hizo presente el móvil Alfa 41 del Servicio 107 a cargo del Dr. Gonzalo Squaglia M.P. 33845 quien diagnosticó herida de arma de fuego en región dorsal del Torax procediendo a hacer trabajo de reanimación pero siendo las 01.37 hs. constató el deceso de la víctima.  Afirma Caminos que por frecuencia policial se informaba sobre un hecho de robo cometido en calle República del Líbano N° … (aproximadamente 150 mts. de distancia del lugar en el que falleció xxx).  Que se hizo presente el Of. Ppal Oviedo quien afirmó que las filiaciones del fallecido coincidían con las de quien había robado en el domicilio de calle República del Líbano.  Al tomar conocimiento de que no se había hallado arma alguna y, teniendo en cuenta que en el hecho de robo habría sido utilizada un arma de fuego, se dispuso primeramente un rastrillaje en la zona y, posteriormente, la participación  de Canes, siendo dicha intervención positiva toda vez que se secuestró un arma de fuego en calle Augusto López N° 525, la cual estaba tirada en la carpeta asfáltica antes de llegar al cordón cuneta Norte donde había un automóvil estacionado marca Chevrolet Corsa de color blanco dominio KBG-719, y el arma se encontró detrás de la rueda trasera derecha con su cañón orientado hacia el sur, siendo un arma tipo revolver de color plateado con su tambor oxidado, cachas aparentemente de plástico de color negro recostada sobre su lateral derecho, a primera vista parecía calibre 22, con municiones en su interior.  Explica que cuando el personal médico asiste a la víctima le retiran la mochila atento lo cual proceden a su secuestro observando en su interior un teléfono celular marca Motorola Modelo XT 1063 y una llave aparentemente de motocicleta (fs.02/04). El Cabo Primero Juan Marcelo Benítez  dijo que el día cuatro de diciembre de dos mil dieciséis, siendo aproximadamente las 00.46 hs. fue anoticiado por frecuencia policial para constituirse en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos por un hecho de robo a personal policial.  Constituido en el lugar constató daño en el portón de garaje de ingreso, encontrándose la cerradura forzada, con un escombro junto a la puerta.  Seguidamente ingresó y atravesó el garaje hasta el fondo en donde se encuentran unas escaleras que llevan hacia la planta alta. Una vez que ascendió por las escaleras entrevistó a Luis Martín ccc, quien se encontraba presente en el lugar.  Refiere que entre la escalera y la pared en la planta baja antes de subir observó un destornillador de 40 cm. aproximadamente de largo con el mango de color negro, gris y rojo, el cuál según ccc no era de su propiedad. Que en la cocina, sobre una mesa redonda se encontraba una carabina calibre 22 largo marca Bataan modelo Súper 64, junto a la misma había una vaina servida y el cargador con cinco proyectiles. (fs.07/08).

El Oficial Inspector Diego Osvaldo Palomeque, personal comisionado de la Dirección General de Investigaciones Criminales de la Policía de Córdoba, declaró que el día cuatro de diciembre de dos mil dieciséis, siendo las 01.00 hs., al tomar conocimiento por la Central de Comunicaciones de la Policía de Córdoba sobre la presencia de una persona sin vida en calles Augusto López y Pablo Rodríguez de B° General Bustos es que se constituyó en el lugar.  Una vez allí verificó que el Dr. Squaglia M.P. 33845 del Servicio de Emergencias 107 constató el óbito de quien en vida se llamara Mariano Leonel xxx, quien presentaba herida de arma de fuego en región de hemitórax dorsal izquierdo, debajo del omóplato, sin orificio de salida. Agrega el comisionado que se hizo presente personal de Policía Judicial  que secuestró  la vestimenta de la víctima, participó personal de huellas y rastros, se tomó muestras de lo que sería sangre que se encontraba debajo del cuerpo, secuestró el revolver marca Ítalo de color plateado con chacas negras, calibre 22 serie 3305 F. presentando en tres de sus cinco alveolos, vainas servidas, constató el daño en el portón de ingreso de la vivienda ubicada en calle República del Líbano N° …, secuestró un destornillador, secuestró una carabina calibre 22 largo marca Bataan, cargador con cinco cartuchos y una vaina servida (fs. 17/18).  Melisa Daniela Toledo, vecina del sector, dijo que “… vive en calle Pablo J. …, en una primera planta de un ph. Siendo el día 04/12/2016, aproximadamente a las 00:10 hs la declarante se encontraba en la vereda de su domicilio, despidiendo a unos familiares, cuando observa pasar a dos sujetos en una motocicleta Honda Wave 110 de color bordó, eran dos sujetos de aproximadamente 18 a 20 años, que llevaban una mochila entre medio de ambos, se conducían por calle Pablo J. Rodríguez, doblaron en calle Augusto López en dirección a República del Líbano. Los sujetos se conducían despacio, sin luces, mirando y en actitud sospechosa. Instantes más tarde vuelven a pasar por el frente de la casa de la declarante y se van por calle Pablo J. Rodríguez en dirección hacia Cura Brochero, en la motocicleta. Como la deponente se quedaba sola en su casa y observó la actitud sospechosa de los sujetos antes descriptos, la declarante ingresó a su domicilio y cerró todo con llave, menos la ventana del living para que entre aire. Instantes más tarde, no puede precisar cuánto tiempo pero fue menos de media hora, escucha que alguien hablaba fuerte desde la calle, por lo que se asoma a la ventana y observa a los dos mismos sujetos que había visto en la motocicleta, que se encontraban en la esquina de calle Pablo J Rodríguez y Augusto Rodríguez, sin la motocicleta, momento en el que uno de los sujetos se desploma y cae al piso, mientras que el otro sujeto intentaba despertarlo y le gritaba “MARIANO LEVANTATE” mientras lo sacudía y lo arrastra un poco (aproximadamente un metro y medio). Así las cosas la declarante les preguntó desde la ventana qué pasaba pero el sujeto gritó “le robaron, le voy a avisar a la madre” y se fue corriendo por calle Pablo J. Rodríguez en dirección a Cura Brochero. Mientras la declarante le preguntaba al sujeto qué pasaba, escuchó que otro vecino hacía lo mismo desde su casa, pero la deponente desconoce qué vecino era porque es nueva en esa calle. Así las cosas, ella llamó a la policía al 101 y momentos más tarde llamó a la ambulancia del 107. Luego se hizo presente en el lugar un móvil policial quien le pidió que llamara de vuelta al 107 para avisar de que el sujeto tenía una herida de arma de fuego. Preguntada por la instrucción para que describa al sujeto que se fue corriendo, dijo que era un sujeto de aproximadamente 1.74m altura, delgado, tez trigueña, pelo negro cortito, vestía una bermuda tipo de baño con un estampado blanco y una musculosa. Preguntada por la instrucción para que diga si podría reconocer al sujeto en caso de recorrido fotográfico o hacer un retrato hablado del mismo, dijo que no, porque no tenía los lentes de contacto puestos y estaba oscuro. La declarante agrega que en el barrio se dice que el chico fallecido solía salir a robar con su hermano que es de su edad aproximadamente. Preguntada por la instrucción para que diga si sabe dónde habría quedado la motocicleta en la que se conducían al principio los sujetos, dijo que no sabe…” (fs.38).  Los dichos de Toledo permiten reconstruir el contexto en el que se dio el hecho investigado.  La víctima –junto a un sujeto no identificado por la instrucción- previamente habrían estado recorriendo el sector a bordo de una motocicleta, presuntamente preparándose para cometer un hecho contra la propiedad.  Posteriormente, afirma Toledo que los mismos sujetos estaban en la esquina formada por las calles Augusto Toledo y Pablo J. Rodríguez, que uno de ellos de desplomó y el otro se fue corriendo.  

Se receptó declaración a Roque Carlos Presti, domiciliado en calle Pablo J. Rodríguez 625 de B° General Bustos, quien manifestó que el día 4 de diciembre de 2016 aproximadamente a las 00.15 hs. escuchó voces desde la calle que decían “dale dale, levántate” ante lo cual se asomó por la ventana y observó en la esquina de calles Pablo J. Rodríguez y Augusto López dos sujetos, uno en el piso boca abajo y otro que lo arrastraba e intentaba que se levantara sin obtener reacción de quien estaba en el suelo. En ese momento una vecina preguntó qué les había pasado respondiendo el individuo que estaba de pie que les habían robado al tiempo que se alejó corriendo del lugar sin responder a Presti que preguntó  si podía dar algún dato de las personas que los habían robado.  Luego de ello, el vecino fue hasta el sujeto que estaba en el suelo quien solamente movía la mano.  Se constituyó un móvil del 107 cuyos tripulantes constataron un disparo de arma de fuego y, luego de intentar reanimarlo, constataron el fallecimiento.  Afirma Roque Carlos Presti que no escuchó ningún disparo (fs.50). Alejandra Cuevas Dura, domiciliada en calle República …dijo que no escuchó nada, ni disparos ni corridas (fs.64).  El comisionado Javier Sebastián Cejas declara que el día 05 de diciembre de 2016 se constituyó en el lugar de los hechos a efectos de diligenciar la orden de allanamiento N° 1846/16 librada por el Juzgado de Control N° 3, labrando un acta de inspección ocular (fs. 70).  Que entrevistó al Sr. Fonseca –propietario de la planta baja- quien dijo que el día de los hechos no se encontraba en su domicilio, al regresar  notó que la puerta de ingreso a la planta baja que es de madera, tenía la cerradura rota, notando el faltante de algunos tornillos, que la misma puerta desde el lado de adentro cuenta como medida de seguridad con una barra de hierro que la traviesa horizontalmente (fs.65).

Se receptó declaración al Oficial Ppal. José Luis Oviedo, quien manifestó que  “el día 04 de diciembre de 2016 siendo las 00.46 hs., mientras patrullaba junto al Cabo Quiroga Rolando a bordo del móvil N° 7234, fue comisionado por la Base del CAP VIII a constituirse en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos de esta ciudad por la supuesta comisión de un hecho de robo domiciliario.  Al llegar a lugar constató que en la fachada de la vivienda había un portón de madera de tres hojas, encontrándose la del medio parcialmente abierta sin observar persona alguna.  Explica que en la vía pública la iluminación era escasa y, al encontrarse el portón semi abierto, pretendió observar para su interior pero había mucha oscuridad ya que no llegaba la luz de la vía pública.  Al descender del móvil constató a simple vista que la hoja del medio del portón descripto se encontraba dañada, estaba forzada a la altura de la cerradura, “como saltada la madera” y los pestillos de la hoja  estaban afuera, es decir, con la llave colocada pero fruto del daño estaban a la vista.  Manifiesta que buscó una linterna que tenía en el móvil policial y, atento que no había personas en el lugar, ingresó por el portón descripto, siendo el primer tramo techado pero,  hacia su final, se encuentra descubierto. Caminó hacia el fondo del garaje, allí giró hacia su izquierda (el garaje/pasillo tiene forma de “L”), en ese momento advierte que hay dos puertas de rejas con alambrado de aproximadamente 1 metro de altura, una de esas hojas estaba parcialmente “tirada” hacia el sector de la calle ya que una de sus bisagras estaba desprendida de la pared.  Continuó caminando hasta el final del pasillo, lugar en el cual se encuentran unas escaleras.  Refiere que durante su trayecto iba gritando a viva voz si había alguien en el lugar sin obtener respuesta hasta que estuvo próximo a las escaleras ubicadas al final del pasillo, en ese momento desde arriba alguien gritó “subí, acá estoy”.  Seguidamente ascendió por las escaleras llegando hasta una terraza en un primer piso, en dicho lugar no había luz alguna, por lo cual era poca la visibilidad. Una vez que estuvo en esa terraza, desde el interior de una habitación que se encuentra en ese primer piso egresó un hombre que se identificó como Luis Martín ccc, quien dijo que momentos antes estaba en su casa (vive en el primer piso, es decir, la terraza mencionada hace las veces de su patio) sintió ruidos, se asomó por una de las ventanas  y observó dos siluetas en la terraza, llegando a advertir solamente que uno de ellos vestía una remera blanca y tenía en su mano un objeto que brillaba, que aparentemente era un arma de fuego, al ver esta situación, buscó una carabina de su propiedad y, desde el interior de su casa, por la ventana del living-comedor, a viva voz  gritó “alto” pero vio que el sujeto que tenía el objeto brillante movió el mismo,  ante lo cual efectuó un disparo, ante ello los dos sospechosos, quienes descendieron las escaleras corriendo, que escuchó un ruido como si alguno de ellos se hubiera caído y, posteriormente,  desde su vivienda, llamó a la Policía.  Afirma el compareciente que sobre una mesa de la cocina (primer espacio interno al que se llega desde la terraza) se encontraba una carabina calibre 22 largo marca “Batan”  modelo Súper 64 N° 9711 con culata y parte del cuerpo de color marrón con el cañón de color negro.  Explica que, un minuto después de subir a la terraza, se constituyó otro móvil policial cuyos tripulantes procedieron al secuestro de la carabina. Señala que, antes de ingresar la comisión por el supuesto robo al cual el declarante se avocó, había ingresado otro llamado por un sujeto tirado en la vía pública, aunque en ese momento se desconocía que estaba herido.  Una vez que entrevistó a ccc y, al escuchar por frecuencia que el sujeto que estaba tirado en la vía pública tenía un impacto de arma de fuego y que vestía una remera de color blanca, datos éstos que, junto a la cercanía del hombre herido  con el lugar en el cual se había constituido el compareciente, hicieron que el declarante relacionara ambos hechos.   Seguidamente, como el deponente cumplía funciones como Jefe de Calle, se constituyó en la intersección de calles Augusto López y Pablo Rodríguez, observando a un joven en la vía pública, el cual se encontraba sin reacción con personal del Servicio Médico del 107 haciendo trabajos de reanimación.  Que la víctima vestía una remera de color blanco, siendo informado por los uniformados que se encontraban en el lugar que, al retirarle la mochila que el joven llevaba puesta, observaron sangre y se notaba un orificio de proyectil de arma de fuego. Asimismo, el Cabo Primero Caminos le refirió que dos vecinos del sector manifestaron haber visto a dos sujetos corriendo, que uno de ellos cargaba al otro quien estaba como desvanecido, que ese vecino le preguntó si estaba bien ante lo cual el individuo que se encontraba en buen estado de salud salió corriendo mientras afirmaba que iba a buscar a la madre del otro muchacho.  Además, ese vecino del sector habría dicho que anteriormente había observado a dos sujetos, uno de ellos con filiaciones similares a los jóvenes que posteriormente vio correr, en una motocicleta 110 c.c., explica el declarante que el contenido de esa declaración la conoce porque se la comunicó el Cabo Primero Caminos, no habiendo entrevistado el compareciente a ese vecino.   En ese momento el declarante manifestó que se trataría de uno de los sujetos que habrían ingresado a la vivienda de ccc.  Señala que se realizó un rastrillaje en la zona en procura del arma de fuego que presuntamente  habrían utilizado los sujetos que  subieron hasta la terraza del domicilio de ccc, sin obtener resultado.  Por ello el Superior de Turno Sub-Comisario Gustavo Ponce dispuso la participación de la División Canes, la cual arrojó resultado positivo ya que el perro que intervino inició el recorrido desde la terraza de ccc y luego descubrió un arma de fuego -de la cual solamente sabe que era calibre 22 ya que no la tocaron aguardando la participación de Policía Judicial-, que se encontraba a la altura del 525 de calle Augusto López, debajo de la rueda trasera un rodado Chevrolet Corsa de color blanco dominio KBG-719. Preguntado por esta instrucción si observó algún destornillador en el domicilio de ccc, responde que no.  Preguntado por esta instrucción si observó algún objeto con el cual pudieron haber forzado el portón de la vivienda de ccc, responde que no.  Preguntado por esta instrucción si en el terraza del domicilio de ccc observó la presencia de rastros de sangre, responde que no.  Preguntado si observó alguna vaina servida responde que no vio, que sí pudo observar un cargador que estaba en la mesa, junto a la carabina.  Preguntado por esta instrucción si tiene conocimiento sobre quienes llamaron a la base del CAP VIII por el hecho del supuesto robo domiciliario responde que desconoce.  Preguntado sobre si conoce quien llamó a la Policía por el cuerpo de quien a la postre resultara fallecido, responde que solamente tiene conocimiento que fue un vecino quien llamó al 101.  Preguntado por esta instrucción sobre qué distancia media entre el domicilio de ccc y el lugar en el cual quedó el cuerpo del fallecido, responde que hay aproximadamente 115 mts. de distancia. Preguntado por esta instrucción sobre el estado de ánimo de ccc al ser entrevistado, dice que estaba nervioso, que se sentaba y se paraba continuamente, que mientras estaba entrevistándolo por frecuencia informaron que estaban esperando la presencia del 107 porque el sujeto que se encontraba tirado en la vía pública se encontraba con pocos signos vitales, al escuchar esto ccc se puso más nervioso y preocupado.  Preguntado por esta instrucción si el entrevistado se encontraba con alguna otra persona, responde que no.  Preguntado por esta instrucción si es habitual que se solicite la colaboración de la División Canes, responde que sí, que hechos de esta envergadura es habitual. Acompaña croquis del lugar al cual fue comisionado por la supuesta comisión de un hecho contra la propiedad.”(fs. 76/79).  Oviedo ratifica que el día 04 de diciembre de 2016 aproximadamente a las 00.46 hs. fue comisionado para constituirse en el lugar de los hechos.  Que allí constató daño en el portón de ingreso, daño en dos puertas de rejas que se encuentran en el interior del garaje/pasillo.  Asimismo, observó en la mesa de la cocina de la vivienda del imputado ccc una carabina.  Posteriormente se constituyó en la intersección de calles Augusto López y Pablo Rodríguez, constatando el cuerpo de un joven sin vida, en cuyas proximidades se secuestró un arma de fuego.

Se receptó declaración, asimismo, a María Celeste Fonseca, pareja del imputado Luis Martín ccc, domiciliada en  el lugar de los hechos, quien dijo que la noche de los hechos por los cuales su pareja quedó detenido ella se había ido a un cumpleaños. Que siendo aproximadamente las 00.30 hs. recibió un llamado del imputado quien le dijo que llamara al 101 desde su teléfono porque había escuchado ruidos como si alguien hubiera ingresado a su domicilio y él no podía comunicarse desde su teléfono. Seguidamente, previo que ella o alguna de sus amigas llamara al Servicio mencionado, le envió un mensaje de texto a su novio diciéndole que desde allí le dijeron que  debía llamar, pero no obtuvo respuesta. Después de aproximadamente 30 minutos recibió un llamado de su pareja quien le dijo que ya se había hecho presente la Policía. Afirma Fonseca que fue hasta su domicilio, que observó el portón de ingreso roto, que la puerta del pasillo estaba rota, que había una piedra grande cerca de la puerta de ingreso, que le llamó la atención que en el portón de ingreso había un papel doblado en el piso de color blanco y otro en la puerta de ingreso a la casa de abajo.  Además cuando llegó su tío vio que la manija de la puerta de ingreso a su vivienda estaba floja.  Afirma la mujer que el día lunes 28 de noviembre de 2016, entre las 00.00 y las 03.00 hs. escuchó voces desde afuera que decían “entremos acá” mientras que otro le decía “atrás hay una casita” o algo de similar tenor, motivo por el cual llamó al 101 y se hizo presente un patrullero (fs.89).

Astrid Solange Luzzara, pareja de la víctima, manifestó que el día de los hechos, aproximadamente a las 23.00 hs. se encontraba  en su domicilio – calle Francisco del Prado N° 3395 de B° General Mosconi de ésta ciudad- junto a Mariano Leonel xxx (con quién convivía), los padres de éste, así como el hermano menor de su pareja.  En un momento Mariano Leonel xxx se fue a comprar helado o algún chocolate, desconociendo la mujer si el joven se retiró en motocicleta, aunque afirma que “tal vez si pudo haber ido en moto que es de propiedad de la madre de él”.  Afirma que luego que terminaron de comer, un desconocido llamó a la puerta y les dijo que “a Mariano le habían pegado un tiro”.  Ese mismo sujeto, a bordo de una motocicleta trasladó a Luzzara hasta calle Alem, allí descendió de la motocicleta y corrió hasta Augusto López y Pablo J. Rodríguez, viendo en ese momento a la víctima boca abajo (fs. 67/68).  El Cabo Primero Javier Sebastián Cejas, dijo que “con relación a la motocicleta que Astrid Solange Luzzara refiere que  podría haber utilizado Mariano Leonel xxx la noche de los hechos, el declarante logró establecer que se trata de una motocicleta marca Honda Wave color bordó la cual tiene características similares a las observadas por la testigo Melisa Daniela Toledo.  Dicha motocicleta se encontraría  actualmente en el domicilio del fallecido” (fs. 243/244). Fiamma Lobera Pastorino, domiciliada en calle República del Líbano N° 573 de B° General Bustos de esta ciudad, dijo que el día de los hechos, aproximadamente a las 01.00 hs./ 01.30 hs. escuchó a personas que en la calle corrían y hablaban alto, siendo que posteriormente llegó personal policial (fs. 275/276). Walter Osvaldo Staron dijo, el día 28 de diciembre de 2016 que “hace tres semanas aproximadamente, sin poder precisar la fecha, en la noche de un sábado para el domingo”, siendo aproximadamente las 23.00 hs. se encontraba en su domicilio ubicado en calle Augusto López n° 591, Planta Alta, de B° General Bustos de esta ciudad junto a su familia. Que en un momento que ingresó a su casa –estaba en el balcón- escuchó a su hijo y su amigo comentar que habían visto a dos sujetos corriendo por calle República del Líbano en dirección Sur-Norte, los cuales habían doblado en calle Augusto López, manifestando los menores que uno de ellos dijo “Agustín, me dieron”  (fs. 280/281).

Las filmaciones incorporadas en autos, presentan el día y horario de las imágenes, siendo que las mismas fueron capturadas el día 04/12/2016 a las 00.56 hs. (ver fs. 164). Las declaraciones y la prueba documental incorporada permiten dar un marco temporal ubicable entre las 00.20 hs.  y las 00.56. hs. del día 04 de diciembre de 2017  como horario de comisión del homicidio investigado, siendo el lugar, la vivienda ubicada en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos de esta ciudad, en la Planta Alta, no habiendo dudas a su respecto. El fallecimiento de xxx tuvo lugar en un momento posterior, en la intersección de calles Pablo J. Rodríguez y Augusto López de B° General Bustos de ésta ciudad.

En cuanto a las circunstancias de modo y personas intervinientes, debe ponderarse  la declaración del Cabo Primero Juan Marcelo Benítez, quien dijo que el día  04 de diciembre de 2016 a las 00.46 hs. fue anoticiado por frecuencia policial para constituirse en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos porque había ocurrido un hecho de robo.  Una vez allí, constató que se trata de un inmueble de dos plantas, siendo dos viviendas independientes, en cuyo frente había un portón de tres hojas, siendo que la del medio tenía su cerradura forzada.  Que ingresó por dicho portón y llegó hasta la planta alta, lugar en el cual entrevistó a Luis Martín ccc, domiciliado en el lugar, quien espontáneamente relató que le habían querido robar haciendo uso de un arma de fuego de color plateada  y llevó al Cabo Benítez hasta  la cocina, en cuya mesa había una carabina calibre 22 largo marca Bataan modelo Súper 64, junto a la misma había una vaina servida y el cargador con cinco proyectiles.  Relató  el Cabo Primero Benítez que, antes de ser comisionado había escuchado por frecuencia policial que había una persona herida en la intersección de calles Augusto López y Pablo J. Rodríguez y, que al hacerse presente el Comisario Inspector Córdoba, manifestó que ese herido podía tener relación “con el sujeto que había querido robar”.  Afirma el Cabo Primero Benítez que halló un destornillador de 40 cm. de largo aproximadamente, el cual estaba en la planta baja y que no fue reconocido por ccc (fs. 07/08). El Cabo Primero Lucas Caminos, dijo que siendo alrededor de las 00.46 hs. del día de los hechos, por frecuencia policial, fue comisionado a constituirse en calle Pablo J. Rodríguez N° 610 de B° General Bustos de esta ciudad por la presencia de una persona herida por un supuesto hecho de robo.  Al llegar, observaron a dos personas paradas  en la intersección de Pablo J. Rodríguez y Augusto López asistiendo a un sujeto masculino, el cual estaba sobre la vereda, decúbito ventral, tenía una mochila colgada de color blanco y negra marca Wilson, vestía jeans azul y remera blanca, era de tez blanca, con pelo corto castaño oscuro, de 1.70 mts. de altura.  Señala el Cabo Primero, que el sujeto tenía pulso por lo cual solicitan la presencia del Servicio de  107.  El herido tenía la remera un poco levantada, un poco más arriba del ombligo y al levantarle la mochila observó sangre y un orificio de arma de fuego en la espalda a la altura del tórax. Afirma Benítez que entrevistó a Roque Presti (presente en el lugar y domiciliado en calle Pablo J. Rodríguez) quien refirió que se encontraba dentro de su domicilio cuando vio a dos sujetos caminando por calle Augusto López y doblaron por calle Rodríguez por la vereda del frente de su casa, que uno sostenía al otro, el cual parecía no poder caminar.  Al ver ello, Presti bajó corriendo mientras le gritó “pará, ¿hacia dónde vas?” y el sujeto dijo que se iba a llamar a la madre.   Asimismo, entrevistó a Melisa Toledo (presente en el lugar, domiciliada en calle Pablo J. Rodríguez N° 613) quien dijo que mientras estaba en su casa escuchó el grito del vecino, al salir a la calle vio dos sujetos caminando por la vereda del frente, uno llevaba al otro y cuando le gritan el sujeto sale corriendo y deja al herido en la vereda.  El que se fue corriendo vestía una bermuda naranja floreada tipo de baño, una musculosa blanca, medía aproximadamente 1.60 mts., tenía pelo corto.  Seguidamente se hizo presente Astri Luzzara quien identificó al herido como Mariano Leonel xxx.  Constituido en el lugar el Dr. Gonzalo Squaglia M.P. N° 33845, diagnosticó herida de arma de fuego región dorsal del Tórax, procediendo a la reanimación pero ya siendo las 01.37 horas constató el óbito de la víctima. Posteriormente, se hizo presente el Oficial Principal Oviedo, el cual afirmó que las filiaciones del occiso coincidían con las de quienes habían robado  en calle República del Líbano (domicilio ubicado aproximadamente a 150 mts. de distancia).  Se efectuó un rastrillaje y se solicitó la colaboración de Canes, llegando el Cabo Larraona  y la can Xatu, hallando un arma de fuego en calle Augusto López N° 525 que estaba tirada en la carpeta asfáltica antes de llegar al cordón cuneta Norte, donde había un automóvil estacionado marca Chevrolet Corsa color blanco dominio KBG 719 y el arma se encontró detrás de la rueda trasera derecha, tratándose de un arma tipo revólver de color plateado con su tambor oxidado, cachas aparentemente de plástico color negro recostada sobre su lateral derecho, a primera vista calibre 22, con la inscripción “ITALO ORA” y en su tambor se ven municiones alojadas (fs. 03/04).

Se receptó declaración a Melisa Daniela Toledo, domiciliada en calle Pablo J. Rodríguez N° 613 Departamento 3 de B° General Bustos, quien dijo que el día 04 de diciembre de 2016 aproximadamente a las 11:10 hs. se encontraba en la puerta de su vivienda cuando observó  a dos sujetos de aproximadamente 18/20 años  en una motocicleta Honda Wave 110 de color bordó, los cuales llevaban una mochila entre ellos, se conducían por calle Pablo J. Rodríguez, doblaron en calle Augusto López en dirección  a República del Líbano.  Que circulaban de manera sospechosa ya que lo hacían sin luces y despacio, luego volvieron a pasar por el frente de su casa y se fueron por calle Pablo J. Rodríguez en dirección hacia Cura Brochero.  Aproximadamente escuchó que alguien hablaba fuerte en la calle, al asomarse vio a los mismos sujetos de la motocicleta, los que se encontraban en la esquina de Pablo J. Rodríguez y Augusto López, sin la motocicleta, uno de ellos se desplomó en ese momento y cayó al piso, mientras que el otro le gritaba “Mariano levantate”, mientras lo sacudía y lo arrastró un poco.  Ante ello Toledo preguntó desde la ventana qué pasaba, pero el sujeto gritó “le robaron, le voy a avisar a la madre” y se fue corriendo por calle Pablo J. Rodríguez en dirección a Cura Brochero.  Luego se hizo presente personal policial y del servicio de emergencias 107 (fs.38).   Roque Carlos Presti, domiciliado en calle Pablo J. Rodríguez N° 625 de B° General Bustos,  dijo que el día 04 de diciembre de 2017, aproximadamente a las 00.15 hs. se encontraba en su domicilio cuando escuchó desde la calle una voces que decían “dale dale, levántate”, al asomarse a la ventana vio a dos individuos en la intersección de calles Pablo J. Rodríguez y Augusto López, uno de ellos en el piso boca abajo y el otro lo estaba arrastrando e intentaba que se levantara.  En ese momento otra vecina preguntó qué pasaba, ante lo cual el sujeto que estaba consciente dijo que les habían robado y comenzó a correr.  Presti le preguntó  si podía aportar datos de los delincuentes, pero el individuo lo miró y siguió sin contestar.  Tanto Presti como la otra vecina se acercaron al herido, luego se hizo presente personal policial  y una ambulancia, intentaron reanimarlo pero notificaron que había fallecido.  Dijo Presti que no escuchó ningún ruido de disparo (fs. 50).  El Oficial Principal José Luis Oviedo manifestó que el día de los hechos se hizo presente en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos, al llegar constató que en su frente se encontraba un portón de madera de tres hojas, la del medio parcialmente abierta.  A simple vista notó que la hoja del medio se encontraba dañada, forzada a la altura de la cerradura “como saltada la madera” y los pestillos de la hoja estaban afuera. Luego de cruzar el protón, ingresó a un sector, cuyo primer tramo tenía techo pero hacia su final era descubierto.  Caminó hacia el fondo y allí giró a su izquierda advirtiendo que hay dos puertas de rejas con alambrado de aproximadamente  un 1 metro de altura, una de esas hojas estaba parcialmente “tirada hacia el sector de la calle  ya que una de sus bisagras estaba desprendida de la pared.  Al llegar a la planta alta entrevistó a Luis Martín ccc quien relató que dos sujetos momentos antes habían ingresado hasta la terraza, que uno de ellos tenía un objeto que aparentemente era un arma de fuego.  Que se  secuestró del domicilio de ccc una carabina calibre 22 largo marca “Bataan” modelo Súper 64 N° 9711 con culata y parte del cuerpo de color marrón con el cañón de color negro (fs. 76/79)

María Celeste Fonseca, manifestó ser la pareja del imputado Luis Martín ccc con quien convive desde hace seis años.  Afirmó que la noche de los hechos, ella se había retirado de la vivienda para asistir a un cumpleaños, motivo por el cual siendo aproximadamente las 22.00 hs. se retiró.  Aproximadamente a las 00.30 hs. del día 04 de diciembre de 2017 ccc  la llamó por teléfono diciéndolo que llamara al 101 urgente, porque había sentido ruidos como que habían ingresado a su casa y él no podía llamar desde su teléfono.  Ante esto, llamó –no recuerda si ella o una de sus amigas- al 101 pero le dijeron que tenía que llamar el mismo ccc.  Le envió un mensaje a Luis Martín ccc con esta información sin obtener respuesta.  Que se quedó en el cumpleaños alrededor de media hora más esperando la respuesta de su pareja, hasta que ccc la llamó y le dijo que ya había ido la Policía.  Seguidamente se dirigió hasta su domicilio, constatando que se encontraba la Policía en toda la cuadra, que su pareja estaba sentado en la cocina con algunos uniformados que le estaban tomando sus datos. Lo vio shockeado, nervioso.  Refiere que  esa noche, al regresar a su casa observó el portón de ingreso roto, con la cerradura astillada, rota, salida.  La puerta del pasillo estaba rota, que la misma tiene un pasador (cadena que se engancha) el cual se encontraba en el piso, como arrancado.  Que cerca de la puerta de ingreso había una piedra grande, desconociendo su origen. Que al regresar su tío, constató que la puerta de su domicilio (planta baja del mismo inmueble en el que vive ella) tenía su manija floja (fs. 88/89). Estos dichos son corroborados por Gisela Fossato quien ratifica que esa noche estaba con Fonseca, que recibió un llamado de su novio diciendo que llamara al 101 porque había gente en su domicilio y que luego llamó diciendo que “no se preocupara”.  Asimismo, dice que fue desde su teléfono celular desde el cual Fonseca pudo comunicarse con la Policía (fs. 385). El informe del 101 abona los dichos de Fossato, por cuanto a las 00.46 hs. ingresó un llamado desde su teléfono celular línea n° 3512765554, a nombre de “Luis” (fs. 191).  Es evidente que el imputado intentó comunicarse con la Policía al advertir la presencia de los desconocidos, antes de efectuar el disparo.

Primeramente debe decirse que se iniciaron dos hechos policiales por sucesos ocurridos en circunstancias espaciales y temporales inmediatas.  Por un lado los vecinos del sector vieron a dos individuos juntos en la intersección de calles Pablo J. Rodríguez y Augusto López de B° General Bustos de esta ciudad, uno visiblemente herido y otro en buen estado físico que intentaba trasladar al lesionado.  Al advertir que los vecinos los estaban viendo, el sujeto que se encontraba en buen estado emprendió una huida del lugar a pie, quedando el otro en el piso, en estado de inconciencia, con una herida de arma de fuego, falleciendo a los minutos en ese mismo lugar (ver declaración de Toledo y Presti a fs. 38 y 50, respectivamente).  Por otro lado, un vecino –Luis Martín ccc- domiciliado en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos  habría sido víctima de un intento de Robo, habiendo constatado el personal policial diversos daños en la propiedad que acreditan dicho intento, tales como un “…portón de garaje de tres hojas, observando que  la hoja del medio tenía la cerradura forzada, rota aparentemente con un escombro que estaba tirado  unto a la puerta… “ (fs.07/08), “…rotura de la cerradura del portón de ingreso…” (fs. 18), “…a simple vista que la hoja del medio del portón descripto se encontraba dañada, estaba forzada  a la altura de la cerradura…hay dos puertas de rejas con alambrado de aproximadamente  1 metro de altura, una de esas hojas estaba parcialmente “tirada” hacia el sector  de la calle que ya que una de sus bisagras estaba desprendida de la pared…” (fs. 76 vta). En el domicilio de Luis Martín ccc se secuestró un arma de fuego tipo Carabina, la cual (posteriormente se determinó) es el arma homicida. Ambos hechos quedan definitivamente vinculados con el resultado de las pericias balísticas, las cuales dan cuenta de que el proyectil rescatado del tórax de la víctima (ver fs. 138 vta.) ha sido disparado por la carabina  secuestrada en el domicilio del imputado Luis Martín ccc (fs. 237/240 vta). En tal sentido, debe señalarse que a fs. 237 obra acta de secuestro de “una carabina marca Bataan modelo Súper 54, matrícula N° 9711, calibre 22” L.R. cerrada y descargada, a su lado un (1) almacén cargador con cinco (5) cartuchos en su interior, y a su lado una (1) vaina servida, calibre 22” L.R.” la cual se halló en calle República del Líbano N° 565 (es decir, el domicilio del imputado ccc). Al respecto, el informe técnico balístico obrante a fs. 236/242 informa que se trata de un arma de fuego es larga, o de hombro, de carca múltiple, CARABINA semiautomática de carga automática, perteneciente al calibre 22” L.R., de origen nacional, marca “BATAAN”, modelo “SUPER 54”, la cual se identifica mediante matrícula N° 9711 estampada en zona inferior del cañón por debajo del afuste.  Su principio de funcionamiento es por inercia de masas.  Su percusión es anular o periférica.  Posee  un dispositivo de seguridad (seguro) del tipo pasante, ubicado en la parte póstero-superior de su arco guardamonte; el cual no funciona correctamente.  Su alimentación se realiza mediante un almacén-cargador rectilíneo extraíble, con capacidad para almacenar hasta diez cartuchos, ubicados en hilera simple; el cual va montado verticalmente en un receptáculo que el arma tiene situado por delante del arco guardamonte. Su cañón es de ánima rayada de 465 mm. de longitud, de hélice dextrógira, con seis estrías y una relación entre campos (macizos-fondos) de 1:2 aproximadamente, el cual se encuentra doblado levemente hacia abajo y a la derecha. Su afuste es de madera color marrón, con cartonera de metal con receptáculo para guardar dos cargadores en su interior. Exteriormente presenta la coloración propia del acero.  El funcionamiento mecánico es “CORRECTO” y sus condiciones operativas resultan “APTAS” para el disparo.  El hecho de tener el cañón doblado ocasiona un rayado muy particular  sobre los proyectiles observándose en los mismos solo dos de sus estrías completas y el resto de la superficie con rayado parásito.  Dicha arma ha sido disparada (ver informe de fs. 239).  Los cinco cartuchos secuestrados conjuntamente con el arma bajo estudio pertenecen al calibre 22” L.R. de origen estadounidense, marca “FEDERAL”, con vainas de latón de aleación de cobre y balas punta hueca de plomo endurecido con antimonio bañadas en cobreado electrolítico.  Dichos cartuchos “se encontrarían en condiciones normales de operatividad y son compatibles” con el arma secuestrada en el domicilio del imputado (fs. 239 vta). Al efectuarse la autopsia del cuerpo de la víctima se dejó constancia de que “se rescata elemento metálico deformado compatible con proyectil de arma de fuego en cara posterior de lóbulo medio de pulmón derecho…se remite proyectil de arma de fuego en sobre cerrado” (fs. 138 vta).  Al analizar dicho objeto se determinó que “se trata de un (1) proyectil deformado, aplanado longitudinalmente en su ojiva y con un pequeño fragmento alargado hacia afuera, de 2,3 g. de peso, y unos 7 mm. de longitud, con cobreado electrolítico y restos hemáticos en su superficie.  El mismo ha sido lanzado por el ánima cañón estriado de un arma de fuego, calibre del orden de las 22”, de hélice dextrógira, con una relación de campos de 1:2 aproximadamente, observándose dos de sus estrías completas y el resto de la superficie con rayado parásito, por cuanto teniendo en cuenta su perímetro se establece que posee seis estrías y se encuentra en condiciones de ser cotejado…a los fines de establecer la relación que pudiere existir entre los elementos de “CAUSA” (revólver marca ITALO GRA matrícula N° 3305 F, carabina marca BATAAN matrícula N° 9711, las vainas servidas y el proyectil), efectuó disparos de carácter experimental, con la finalidad de recuperar vainas servidas y proyectiles, a los que denominaré “TESTIGOS”, y que serán comparados con el material de “CAUSA” mediante la utilización del Macroscopio de Comparación Balístico marca Leica, modelo FSC, existente en esta Sección.  La operación efectuada, arrojó los siguientes resultados…la vaina servida de “CAUSA” secuestrada calibre 22” L.R. lo ha sido por el arma analizada N° 2 (carabina marca BATAAN matrícula N° 9711).  El proyectil de “causa” remitido ha sido lanzado por el ánima cañón del arma analizada N° 2 (carabina marca BATAAN matrícula N° 9711)…” (fs. 240)

La existencia del hecho con la modalidad sostenida en el apartado “II” del presente se corresponde con la prueba documental incorporada en autos.  La autopsia N° 1399/16 elaborada por los Dres. Muscarello y Yuszczyk describe “orificio de entrada de proyectil de arma de fuego (OE): de forma circular, que mide 0,5×0,5cm, con halo contusivo de Fish, sin presencia de tatuaje ni ahumamiento, ubicado en región dorsal a la altura de la 8° vértebra a 1 cm. a la izquierda de la columna…la causa eficiente de la muerte de quien en vida se llamara xxx Mariano Leonel ha sido herida por proyectil de arma de fuego en tórax…” (fs. 138/139).  El informe técnico médico elaborado por la Dra. María Macarena Galfione da cuenta de “…herida contuso-penetrante circular de 0,7 cm. de diámetro de bordes contusos y orificio central de 0,5 cm. de diámetro localizada en región dorsal paramedial izquierda, a 2 cm. aproximadamente de la línea media; compatible con orificio de entrada de proyectil único de arma de fuego.  Distancia talón- OE: 1, 28 Mts…” (fs.353/355). La dirección del disparo ha sido de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y en el mismo plano axial (fs. 139). El trayecto recorrido por el proyectil permite verificar que la víctima se encontraba de espaldas al imputado, parcialmente  de costado en relación a éste, toda vez que el orificio de entrada se ubica a 1 cm. a la izquierda de la columna, mientras que el pulmón derecho (mismo órgano en el cual se halló el proyectil)  es el que resultó colapsado –el izquierdo, al momento de la realización de la autopsia se encontraba pálido por infiltrado hemático a nivel de mediastino posterior-  solamente , de lo que surge que, con respecto al tirador, la víctima no se encontraba totalmente de espaldas sino parcialmente inclinado hacia su izquierda.  

Se ha glosado a los presentes autos imágenes testigos de las filmaciones efectuadas por una cámara de seguridad, ubicada en la vía pública, frente (a fs. 316/317 obran imágenes que ilustran la ubicación de dicha cámara respecto al domicilio en el cual se produjo el disparo mortal), en las cuales es posible observar que el día de los hechos, a las 00.56 hs. en la vía pública, en el sector del domicilio del imputado ccc no había gente ni vehículos circulando.  Las fotografías de fs. 158/159 permiten observar a un sujeto correr por la vereda del frente a la cámara el cual se va alejando de la misma (es de utilidad tomar como referencia un árbol al cual el individuo se va acercando -en las tomas de fs. 158/159- mientras que en la fotografía superior de fs. 160 ya lo ha superado, es decir, se ha alejado de la cámara de seguridad). En la fotografía inferior de fs. 160 y las de fs. 161/162/163/164/165 es posible ver a un segundo individuo, el cual lleva una mochila, que primeramente corre por la misma vereda que el otro, luego cruza hacia la vereda de la cámara de seguridad, para luego nuevamente regresar hacia la vereda del frente.

El acta de inspección ocular y secuestro de fs. 05 deja constancia de que el día 04 de diciembre de 2016 a las 00.55 hs. “se observa en calle Pablo J. Rodríguez al 610 sobre la vereda este de dicha arteria, una persona de sexo masculino recostada sobre la misma en posición decúbito ventral…”.  El croquis de fs. 06 ilustra sobre la inmediatez espacial existente entre el lugar en el cual se encontraba el cuerpo de la víctima y el del secuestro del “arma de fuego de color plateado” y, la cercanía de estos lugares con el “lugar del hecho de robo”.   El acta de inspección ocular de fs. 09 da cuenta de las características del domicilio ubicado en calle República del Líbano N° …, destacándose “una puerta de garaje compuesta de tres hojas, las mismas de madera, se encuentra dañada a la altura de la cerradura y la misma se encuentra abierta…planta alta…se encuentra el Sr. Luis Martín ccc…en el interior de la cocina…sobre la mesa se encuentra una carabina calibre 22 largo, marca Bataan, modelo Súper 64, a lado una vaina servida y un cargador con cinco municiones…debajo de la escalera se encuentra un destornillador de unos 40 cm. aproximadamente de largo, ya al lado de la puerta de entrada al garaje un trozo de escombro de unos 20 cm. aproximadamente de largo…”. El croquis de fs. 10 ilustra sobre las características del domicilio ubicado en República del Líbano N° …, observándose en el mismo el portón de garaje dañado, el lugar de hallazgo del destornillador, el lugar de hallazgo de un escombro.  El croquis de fs. 69 da cuenta de la distribución espacial del domicilio del imputado/lugar del hecho, en el cual se puede observar la ventana desde la cual se había producido el disparo mortal y se destaca la ubicación de un “cerco de caño tejido con alambre de fabricación casera”.  El acta de inspección ocular de fs. 70 deja constancia de las características del lugar del hecho, siendo que el mismo “…a modo de ingreso desde la vía pública, cuenta con un portón de madera de (3) tres hojas…la hoja central….la cual presenta a la altura de la cerradura desde el lado de afuera, como perforaciones en el pliegue de las hojas del portón sobre donde se denota se aplicara fuerza sobre la misma, la cual del lado interno se encuentra astillada y con el faltante de cuatro trozos.  Este portón da acceso a un pasillo de… (4) cuatro metros de ancho… veinticinco metros de largo, que al llegar al final sobre la izquierda unas rejas de 1.50 metros de alto los que separan la continuación del mencionado pasillo, que las rejas presentan rota sus bisagras inferiores y su cierre arrancado, que luego de interponer la mencionada reja se accede a una escalera metálica en forme de “L” la cual accede a la terraza (terraza la cual es utilizada como patio del departamento de la planta alta) que la terraza es de (8) ocho metros de ancho por unos (6) metros de largo la que luego de esta comienza edificación sobre la izquierda la que es el soporte del tanque de agua el cual mediante un techo de chapa forma un lavadero, por el cual se ingresa a la cocina del departamento, el cual cuenta con una cocina la cual mide (3) tres metros por (03) metros contando con una ventana la que da al pasillo y compuesta de chapa con ventilete vertical…que en la parte central se encuentra el baño y luego un living, también de tres metros por tres metros el que cuenta con una ventana desde la cual se observa la totalidad de la terraza y el ingreso a la escalera, que detrás de esta se encuentran tres habitaciones con ventanas hacia la vía pública”. El acta de secuestro de fs. 71 acredita el secuestro de una chapa, dos trozos de madera y un trozo de cemento. El croquis de fs. 81 ilustra sobre el lugar de los hechos y da cuenta de la presencia de “rejas de puerta de alambrado, una de ellas tirada, hacia el pasillo, desprendida de la pared”. El informe de 101 acredita que el día 04/12/2016 a las 00.46 hs. ingresó un llamado por la presencia de un individuo herido en el suelo  (fs. 175) mientras que  también acredita que el día 04/12/16  a las 12.54 hs. “Sra. López solicita móvil porque su hijo le informa que ingresaron asaltantes al domicilio y él se encuentra en planta alta” (fs. 180).  La planilla prontuarial de Luis Martín ccc obrante a fs. 188 acredita que el mismo no registra ningún antecedente. El informe de Pericia Psiquiátrica  N° 3590/16 informa que el imputado no padece alteraciones psicopatológicas manifiestas y que pudo comprender sus actos y dirigir sus acciones (fs. 231).  El informe elaborado por la Sección Fotografía Legal permite observar el lugar en el cual ingresó el proyectil (fs. 303), el lugar en el cual se secuestró el arma de fuego  tipo revólver calibre 22” corto (fs.  307), las vainas servidas existente en el arma (fs. 309), lugar en el cual se encuentra la cámara de vigilancia (fs. 316), frente del lugar en el cual se produjo el disparo (fs. 317), daño en el portón de ingreso (fs. 318/321), pasillo al cual se accede por el portón dañado (fs. 321), escalera que conecta a la planta alta (fs. 322), destornillador secuestrado (fs. 323), planta alta de la vivienda (fs. 324), interior de la vivienda –planta alta- (fs. 326), lugar del secuestro del arma homicida (fs. 327), vaina servida, cargador y proyectiles (fs. 329), vista desde la ventana (fs. 334), ropa secuestrada de la víctima (fs. 342).  El informe de planimetría de fs. 345 permite observar las dimensiones de la vivienda del imputado y la ubicación de la puerta forzada, el lugar de hallazgo del destornillador, ubicación de la cámara de seguridad, lugar del secuestro de las armas y ubicación del cuerpo de la víctima. El acta de secuestro de fs. 349 acredita el secuestro de un teléfono con la inscripción Galaxy J 7 (fs. 349).  A fs. 357 obra acta de secuestro de la vestimenta de la víctima, siendo una “…remera blanca mangas cortas con estampa en su parte anterior, presenta mancha color rojo de límites difusos en región paramedial izquierda de cara posterior más orificio deshilachado de aprox. 0,4 cm. de diámetro en región media de posterior de la misma, zapatillas de suela blanca, color gris con negro, pantalón de jean color azul…” (fs. 359). El informe técnico químico de fa. 358 acredita que en la remera color blanca había restos de sangre humana. El informe técnico químico de fs. 360/361 arrojó resultado negativo respecto a la presencia de partículas características de GSR en las muestras recogidas en los dorsos de las manos del imputado.  En cuanto a ello debe aclarase que “el imputado refiere haberse lavado las manos antes de la recolección  de las muestras.  Se recuerda que las partículas que son buscadas por la presente metodología solo se depositan sobre la piel de las manos, no se incrustan, por lo tanto el movimiento y sobre todo el lavado, pueden ocasionar su pérdida” (fs. 360). El informe técnico químico  de fs. 363/365 arrojó resultado negativo respecto a la presencia de  partículas características de GSR en las muestras recogidas en los dorsos de las manos del damnificado Mariano Leonel xxx.  El informe técnico químico  N° 622724 da cuenta de que en el cuerpo del imputado no se detectó la presencia de etanol (fs. 366), así como tampoco se halló la presencia de drogas psicoactivas (fs. 367).  El informe técnico químico de fs. 368 acredita la presencia de sangre humana en el piso, debajo del cuerpo de la víctima.   El acta de secuestro de fs. 369 acredita el secuestro de “un destornillador de 42 cm. de largo aproximadamente, con mango de color negro y rojo.  El mismo se hallaba en el piso del patio trasero, debajo de las escaleras”. El informe químico de fs. 383 acredita que en el cuerpo de Mariano Leonel xxx  se determinó la presencia de tetrahidrocanabinoles (marihuana) y que la sangre pertenece al grupo “0” Rh (+).  El informe técnico balístico obrante a fs. 237/242 informa que el arma secuestrada en inmediaciones del cuerpo del fallecido es un arma de fuego, corta o de puño, de carga múltiple, tipo revólver perteneciente al calibre 22” corto, de origen nacional, marca “ITALO GRA” el cual se identifica mediante matrícula  N° 3305 F estampada sobre el lateral derecho de su armadura , por debajo del tambor.  Su mecanismo de disparo es simple y de doble acción. Tambor de eje fijo, de giro a la derecha, con capacidad para alojar hasta cinco cartuchos; la extracción es manual y simple mediante una banqueta alojada debajo y a la derecha del cañón.  Posee un seguro mecánico que se acciona mediante una palanca alojada en el costado izquierdo de la armadura por delante de la cacha, el cual funciona correctamente.  Su cañón es de ánima rayada de 47 mm. de longitud, de hélice dextrógira, con una cantidad de ocho estrías y una relación entre campos (macizos-fondos) de 1:1 aproximadamente.  El funcionamiento mecánico es “Correcto”, sus condiciones operativas resultan “aptas” para el disparo.  Asimismo, la cuatro vainas servidas secuestradas del interior de dicha arma han sido servidas por un arma de fuego de percusión anular.

El informe de autopsia (fs.138/139) da cuenta que la causa eficiente de la muerte de Mariano Leonel xxx ha sido herida por proyectil de arma de fuego en tórax.  La dirección del proyectil ha sido de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y en el mismo plano axial. El orificio de entrada presenta  forma circular, que mide 0,5×0,5 cm.  con halo de fish contusivo de Fish, sin presencia de tatuaje ni ahumamiento, ubicado en región dorsal a la altura de la 8° Vértebra a 1 cm. a la izquierda de la columna.  El proyectil quedó alojado en lóbulo medio de pulmón derecho.  Esto se completa también con el informe de la Sección Medicina Legal que describe “herida contuso-penetrante circular de 0,7 cm. de diámetro de bordes contusos y orificio central de 0,5 cm. de diámetro localizada en región dorsal paramedial izquierda, a 2 cm. aproximadamente de la línea media; compatible con orificio de entrada de proyectil único de arma de fuego.  Distancia Talón –OE: 1,28 mts.” (fs. 354/355).  La muerte de Mariano Leonel xxx se encuentra acreditada con el certificado de defunción obrante a fs. 270, habiéndose establecido mediante la correspondiente autopsia que la víctima falleció a consecuencia de un disparo de arma de fuego –se especificó una herida con orificio de entrada, sin orificio de salida, habiéndose obtenido el proyectil, el cual estaba alojado en el pulmón derecho- (fs. 138/139).  El deceso se produjo a las 01.37 hs. del día 04 de diciembre de 2016 (ver fs. 02/04).  Como dato de interés criminalístico, hemos de tener en cuenta que la talla del difunto era  1,76 mts. (fs.138) y el orificio de ingreso se encuentra a una distancia talón- OE de 1,28mts. (fs. 354/355).  La fotografía obrante a fs. 303 (fotografía n° 5) y 341 (fotografía n° 78) permiten observar el orificio de entrada. Por su parte el croquis de planimetría legal (fs. 345)  y las tomas fotográficas de Fotografía Legal (especialmente las obrantes a fs. 301) sirven para ubicar la ubicación del cuerpo de la víctima al momento de fallecer.

Luego de un pormenorizado análisis de las probanzas obrantes en autos, es dable concluir que, el día 04 de diciembre de 2016 aproximadamente a las 00.40 hs.(fs. 02/04, 07/08, 17/18, 38, 50 164) mientras el imputado Luis Martín ccc se encontraba en el interior de su domicilio (el Cabo Primero Juan Marcelo Benitez se constituyó en el lugar un poco después de las 00.46 hs. y constató la presencia del imputado – fs. 07/08- y María Celeste Fonseca manifiesta que se retiró a las 22.00 hs. del lugar quedándose el imputado allí y, al regresar constató que el mismo continuaba allí, mientras personal policial lo estaba entrevistando –fs.89-)  advirtió la presencia de dos sujetos en lugar utilizado como patio delantero (de fs. 324), llevando al menos uno de ellos un arma de fuego consigo (secuestrada en inmediaciones del domicilio del imputado y del lugar en el cual falleció la víctima, ver fs. 02/04).  Éstos dos, habían ingresado al inmueble con fines furtivos,  para lo cual habían forzado el portón del frente de la vivienda (ver fotografías de fs. 318/321), presumiblemente habrían utilizado para ello un destornillador (secuestrado a fs. 369, ver declaración de fs. 07/08) y/o un pedazo de escombro (fs. 07/08 y 88/89). Ante ello, ccc  tomó un arma de fuego (tipo carabina, operativa, secuestrada a fs. 237),  y efectuó un disparo hacia los sospechosos, el cual impactó en el cuerpo  de Mariano Leonel xxx, ingresando el plomo por su espalda (fs.138/139).  Pese a ello, tanto xxx como su acompañante descendieron por las mismas escaleras que habían ascendido y cruzaron el pasillo en dirección a la vía pública, en su paso rompieron las puertas de rejas que se encuentran en el pasillo (Oviedo describe que en el sector observó dos puertas de rejas con alambrado de aproximadamente 1 metro de altura, una de esas hojas estaba parcialmente “tirada” hacia el sector de la calle ya que una de sus bisagras estaba desprendida de su pared –fs.76/79-; el acta de inspección ocular de fs. 70 deja constancia de “al llegar al final sobre la izquierda unas rejas de 1.50 metros de alto los que separan la continuación del mencionado pasillo, que las rejas presentan rotas sus bisagras inferiores” lo que puede interpretarse que al salir corriendo el damnificado y su compañero, uno de éstos golpeó con las puertas y las dañó; el croquis de fs. 81da cuenta de “rejas de puerta de alambrado, una de ellas tirada, hacia el pasillo, desprendida de la pared”). Una vez en la vía pública corrieron por calle República del Líbano hacia calle Augusto López, doblaron por ésta en dirección a calle Pablo J. Rodríguez y, en la intersección de ésta y Augusto López (las filmaciones de la cámara de seguridad obtenidas permiten observar a dos sujetos corriendo por calle República del Líbano hacia calle Augusto López –fs.147/166-, mientras que Walter Osvaldo Estarón describe que su hijo y un amigo del mismo le manifestaron haber visto a dos sujetos correr por calle República del Líbano y doblar en calle Augusto López, fs. 280/281), la víctima, Mariano Leonel xxx cayó al suelo, en ese momento el sujeto que lo acompañaba intentó que se levantara pero al advertir que los vecinos del sector estaban observándolos, el desconocido  se alejó corriendo del  lugar (coinciden en ello los testimonios de Melisa Daniela Toledo y Roque Carlos Presti, a fs. 38 y 50, respectivamente).  Minutos después la víctima perdió la vida en el mismo lugar (fs. 02/04). No cabe duda que fue el imputado ccc quien efectuó el disparo mortal (era el único presente en su vivienda y se secuestró el arma homicida de la mesa de su domicilio).

El imputado es una persona sin antecedentes penales (fs.188), que se encontraba en el interior de su domicilio en horas de la noche cuando advirtió que dos desconocidos habían ingresado al patio-terraza de su vivienda, portando uno de éstos un arma de fuego.  ccc llamó a sus seres queridos para que dieran aviso a la Policía (fs. 191, 225/227, 384/385)  pero en la premura de lo que estaba sucediendo, efectuó un disparo hacia los sujetos.  Nótese que fue un solo disparo (la vecina colindante del lugar, Fiamma Lobera Pastorino, estuvo durante todo tiempo en el interior de su domicilio, casi al lado de la puerta de ingreso y, si bien escuchó un ruido de personas corriendo y hablando no escuchó ningún ruido compatible con disparo -fs.280/281-, lo cual permite sostener que no se produjo ningún disparo en la vía pública ni en proximidades de la misma, es decir, solamente se había producido un disparo en la planta alta del fondo del inmueble emplazado en calle República del Líbano N° … de B° General Bustos de esta ciudad).  Asimismo, la víctima se fue corriendo del lugar, sin desplegar ninguna otra actividad el imputado.

Respecto al arma de fuego presuntamente utilizada por la víctima, la misma fue secuestrada en inmediaciones del lugar del hecho, entre el lugar en el cual se produjo el disparo mortal y el lugar en el cual quedó el cuerpo de xxx, de lo cual cabe inferir que la víctima en su huida se desprendió del objeto en cuestión.

De todo lo analizado surge, en resumen,  que pese a las posibilidades menos lesivas  de las que en ese momento disponía,  tales como disparar al aire o a una pared, disparó en contra del cuerpo de la víctima y, si bien su intención no fue la de dar muerte a los atacantes, sino que se encaminó a repeler la agresión inminente, hubo una imprudencia de su parte en el modo en el que decidió hacerlo.  El resultado de su accionar imprudente fue la muerte de la víctima xxx.  El contexto en el que ocurrieron los hechos es el intento de la víctima de cometer un hecho contra la propiedad en perjuicio del aquí imputado.  De las constancias de autos surge que se ha corroborado daño en el portón de ingreso y en las puertas de rejas del pasillo, se ha secuestrado un destornillador y una piedra, elementos éstos presuntamente utilizados para ingresar al domicilio del imputado.  A ello debe agregarse las condiciones de nocturnidad y fundamentalmente el secuestro del arma de fuego que la víctima habría tenido en su poder al momento de efectuar el disparo el encartado Luis Martín ccc. En este punto, a fin de develar la intención de ccc, es preciso destacar que luego de alejarse los desconocidos no disparó nuevamente ni salió de su domicilio, lo cual revela que una vez alejado el peligro cesó en su ataque, siendo éste un elemento de fuste para sostener que solamente pretendía protegerse y su intención no iba más allá de ello.  Robustece esta intelección la circunstancia de que el damnificado se fue corriendo, es decir, el imputado debió haber pensado que no había impactado su disparo en los sujetos o bien, que en caso de haber sido lesionado uno de ellos, la lesión no era de gravedad. Encontrándose acreditada la intención furtiva de la víctima Mariano Leonel xxx (y el  sujeto no identificado) con los daños y secuestros ya descriptos,  la portación por parte de uno de ellos de un arma de fuego, que ello tuvo lugar en horas de la noche en un lugar sin luz artificial (ver fs. 354), la actitud de la víctima y su acompañante quienes momentos antes estuvieron recorriendo el sector de modo sospechoso, a bordo de una motocicleta con luces apagadas y a baja velocidad (fs.38), el comportamiento inmediatamente anterior  (llamar al servicio de 101 a través de sus seres queridos) y posterior (quedarse en el lugar, no repetir el disparo  y facilitar la tarea policial) a la ejecución del disparo llevado a cabo por el imputado, persuaden a esta Representante de este Ministerio Público que el mismo fue efectuado con la intención de repeler un ataque, sin dolo de dar muerte a persona alguna, habiéndose comportado el imputado de manera imprudente toda vez que el disparo se efectuó hacia el cuerpo de los desconocidos, pudiendo haber disparado hacia el suelo o hacia una pared, en tanto el sonido podía, razonablemente, ahuyentar a las personas que pretendían ingresar a su propiedad.  Ello cobra relevancia en tanto Luis Martín ccc se encontraba en el interior de su vivienda y los otros individuos en el exterior, motivo por el cual podría haber tomado otras medidas, menos peligrosas para terceros.

Posición exculpatoria del imputado (fs. 382/384): El imputado efectúa un relato que considera útil a su defensa, el cual coincide, esencialmente, con la plataforma fáctica fijada por esta instrucción, motivo por el cual no caben citas por evacuar.  No obstante ello, cabe señalar que el encartado sostiene que disparó porque escuchó a uno de ellos dijo “quémalo, quémalo, y que uno de ellos hizo un ademán “como que tenían algo, a uno lo vi con algo plateado en la mano, me doy cuenta que era un arma de fuego”.  Estos dichos defensivos no resultan inverosímiles en tanto el contexto ya referido permite otorgarle credibilidad a sus expresiones. Ahora bien, manifiesta que se “contracturó”, se “tensó” y entonces “me salió el disparo”.  Los dichos del imputado deslizan la idea de que la ejecución del disparo fue involuntaria, sin embargo no existen elementos que apoyen su versión y las circunstancias que rodean el caso no abonan su versión.  En este sentido, Luis Martín ccc, tomó un arma de fuego cargada (o la cargó en ese momento) y apuntó al cuerpo de los sospechosos, a una altura vital como es la del sector superior del cuerpo, todo ello hace presumir que no fue solamente un acto reflejo por parte del imputado, quien podría haber disparado a la pared o al suelo.

El material probatorio obrante y merituado precedentemente, estima la Suscripta, acredita con el grado de probabilidad requerido en esta etapa del proceso la existencia del hecho y la participación del encartado Luis Martín ccc en el mismo y justifica que la causa pase a la etapa del plenario donde en un juicio público y contradictorio se decida en definitiva la cuestión.

Por todo lo expuesto, este Ministerio considera que concurren los requisitos exigidos por el art. 354 del C.P.P. a los fines de requerir la citación a juicio de la presente causa en contra de Luis Martín ccc.

Calificación legal: El accionar desplegado por el imputado Luis Martín ccc, ya filiado, debe ser encuadrado como autor del delito de “Homicidio con exceso en la legítima defensa” (arts. 34 inc.6, 35, 45 y  79 del C.P.) desde que está probado que el imputado, ante una agresión ilegítima inminente no provocada por él – el imputado se encontraba en el interior de su domicilio cuando observó que dos desconocidos habían ingresado hasta el patio delantero del mismo, para lo cual debían (y así lo hicieron) forzar los medios de seguridad, ocurriendo esto en la oscuridad de la noche, siendo que los sujetos llevaban un arma de fuego.  Ante esta situación, con el fin de repeler el ataque inminente, utilizó de manera desproporcionada el medio de defensa elegido –arma de fuego-  y, con su accionar causó la muerte de Mariano Leonel xxx. En tal sentido, con los elementos probatorios incorporados hasta la fecha y analizados en su conjunto, es posible sostener  que el accionar desplegado por el mismo fue desmedido,  desproporcionado (imprudente) en el contexto toda vez que el imputado se encontraba en el interior de su domicilio y la víctima en el exterior y, que pudo haber disparado, sin riesgo para su persona ni para terceros, al suelo o a una pared, todos medios menos lesivos que podrían haber cumplido la misión de repeler el ataque inminente. Nuestro cimero Tribunal ha resuelto respecto a la legítima defensa “…la aludida causa de justificación requiere expresamente la existencia de agresión ilegítima.  En cambio, la falta de proporcionalidad o racionalidad en la defensa aunque también excluye la justificación puede dar lugar al exceso…” y, particularmente en lo que atañe a “la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión ilegítima actual y no provocada” sostiene que “…difundida doctrina clásica y contemporánea, que tal exigencia no debe identificarse con la de una necesidad absoluta, sino con aquélla, más flexible, que establezca tal razonabilidad o proporcionalidad en el contexto situacional del caso concreto (TSJ, Sala Penal, “Palma”, S. n° 207, 13/08/2008; “Molina”, S. n° S. n° 313, 17/11/2008; “Pompolo”, S. n° 300, 15/11/2010).Al respecto, calificados autores han dicho que tal noción de necesidad racional constituye un concepto “más amplio que la simple necesidad y la necesidad absoluta”, que depende de circunstancias tales como “las situaciones individuales de las personas intervinientes, los medios de que dispone el agredido para actuar, las circunstancias de tiempo y lugar, el objetivo del ataque y la intensidad de éste” (NUNEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino , Lerner, T. I, p. 372 a 374). Y que la defensa, como todo derecho, tiene como límites, “no sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen de la racionalidad’”, que conforma un límite jurídico (valorativo) y “es una característica del derecho de toda república (art. 1° de la CN)…” (ZAFFARONI, Raúl Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal-Parte General, Ediar, 2000, p. 583 y 584).A su vez, tal razonabilidad debe además comprender, necesariamente, “un cierto margen de error, como sostiene Núñez. Así, sufre error el que se defiende a tiros de un grupo que lo ataca en la oscuridad, si se comprueba que la intención de dicho agresor estaba circunscrita sólo a pegar una bofetada al agredido y luego huir. Pero así como existió error, no se puede negar la razonabilidad del medio; a su vez, tal razonabilidad desaparece si se comprueba que el agredido conocía ex ante el objetivo del grupo”. Por ello, concluye el autor que cito, el problema fundamental reside en determinar cuál es el límite de la razonabilidad del error que no sustrae la defensa de la justificación. La regla debe atender a los principios de la culpabilidad, esto es, error no imputable sobre las circunstancias… (DE LA RÚA, Jorge, Código Penal Argentino – Parte General-, Depalma, Bs. As., 1997, págs. 600 y 601).Aunque con una argumentación distinta, se ha planteado un doble nivel de análisis para arribar a conclusiones cercanas en este punto. Desde estas perspectivas, se postula un primer plano, en el que se establecería la relación de mera necesidad del medio defensivo empleado, atendiendo a si el mismo, además de adecuado para impedir o repeler la agresión, constituye el medio menos lesivo posible en manos del autor -sin necesidad de correr algún riesgo-. Lo que se determina atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en base a un análisis hipotético-comparativo que considere las alternativas con las que contaba el autor en ese contexto (RIGHI, Esteban, Derecho penal. Parte general, Lexis Nexis, Bs. As., 2007, pp. 277/278). Mientras que se deja para un segundo nivel, la ponderación de la racionalidad de tal necesidad, estableciendo la relación de proporcionalidad entre la potencialidad agresiva de la conducta desplegada por el agresor y la defensiva desarrollada por el agredido (no del daño causado y el que se pueda causar) (RIGHI, Esteban, Derecho penal. Parte general, edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, p. 278)…” (TSJ, Sala Penal, “Sosa”, S. N° 464, DE 14/10/2015).  Asimismo, ha sostenido “…la legítima defensa justifica la reacción que configura un hecho típico pero que no es antijurídico porque reúne los requisitos bajo los cuales el derecho la autoriza; esto es, cuando concurre una agresión ilegítima actual o inminente, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y el ataque no ha sido provocado suficientemente por quien se defiende (CP, 34, 6º)… a pesar del mantenimiento de la finalidad de defensa, ha sido la atribución al imputado de imprudencia y, por tanto, la vencibilidad del error en la apreciación de la magnitud de la agresión (descartada la entidad superlativa para un peligro de muerte en la que se situaba el imputado y que la prueba desbarató) lo que fundamentó que pese a la desproporción objetiva de la reacción, se aplicase correctamente la regla del exceso (CP, 35).

Como en doctrina se ha sostenido en una muy fina interpretación, en la apreciación de la magnitud de la agresión, “es indudable que el concepto de ‘racional’ de la ley penal, en el sentido de ‘razonabilidad’, debe comprender un cierto margen de error”. Por ello, el deslinde para “determinar cuál es el límite de la razonabilidad del error que no sustrae la defensa de la justificación” atiende a la distinción entre el error no imputable e imputable, por lo cual “se está en el plano del exceso por error culpable o vencible (o, en su caso, abuso)” (DE LA RÚA, Jorge, Código Penal Argentino, Parte General, Depalma, 2º ed., p. 600 y 601)”(T.S.J. , Sala Penal, S. N° 207,”PALMA” 13/8/2008). Esto es lo que ha sucedido en autos,  se encuentran presentes los requisitos que ennumera el art. 34 inc. 6 del C.P. letras a) y c) pero no la “necesidad racional del medio empleado”.  ccc ante una agresión ilegítima inminente y no provocada por él, repelió la misma pero de manera desproporcionada. El medio elegido para su defensa –arma de fuego- y el accionar desplegado por el encartado fue desproporcionado e imprudente analizada en el contexto total del suceso, por lo que su conducta encuadra en la atenuante de responsabilidad prevista en el art. 35 del C.P.,  por lo que debe ser citado a juicio como supuesto autor de Homicidio con exceso en la legítima defensa –arts. 34 inc. 6, 35, 45 y 79 del Código Penal–. (Los resaltados en negrita y subrayado le pertenecen a la Fiscal firmante).

  1. IV) Oposición: A fs. 423/425 comparece el Dr. Hugo Luna, ejerciendo la defensa técnica del imputado ccc, quien se opone al requerimiento de elevación a juicio dispuesta por la Fiscal, y solicita el cambio de calificación legal y que, en consecuencia, se dicte el sobreseimiento de su cliente, en base a los argumentos que a continuación se reproducen:

“Luego de una prolija lectura del continente de este actuado, dando por reproducida la plataforma fáctica elaborada por el acusador, sobre los hechos acaecidos y la responsabilidad penal enrostrada a mi defendido, debo expresar que,

1º) El conclusivo al que arriba la Sra. Fiscal, no es compartido por esta defensa, en cuanto a la calificación penal asignada al hecho que se trata, doy razones:

  1. a) Esta defensa entiende que los hechos acontecidos el pasado 04-12-16, alrededor de las 00.40 hs. En el interior del inmueble que ocupaba mi representado –calle República del Líbano nº …, barrio General Bustos, esta ciudad– configuran la hipótesis normativa prevista en el último párrafo del art. 34 del CP, esto es Legítima Defensa en carácter privilegiado, ya que se cumplen con todos y cada uno de los requisitos allí establecidos –nocturnidad, agresión ilegítima, potencialidad de la agresión–, sólo basta repasar la colectación de los medios probatorios recogidos en la investigación penal preparatoria, para arribar a este conclusivo propugnado por esta defensa, vr. Acta de inspección ocular (fs. 05), croquis (fs. 69), etc. El hecho debe ser calificado en base al último párrafo del art. 34, porque se cumplen todos los requisitos para su aplicación.

En el hipotético caso de que no se califique según eso, no deja de ser LEGÍTIMA DEFENSA simple, también se cumplen todos los requisitos allí establecidos, en cuanto a la existencia de la agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y necesidad racional. No pudo haberse excedido en el medio empleado porque era arma de fuego contra otra arma de fuego, tal como lo demuestra el secuestro, informe balístico de autos además ambas armas secuestradas se encontraban aptas para el disparo. En la forma de utilización no pudo haberse excedido porque las armas se utilizan de una sola forma (disparando), justamente por eso son armas en su propio sentido. El destino del disparo no hace a la forma de utilización, máxime cuando el agredido disparó casi por un acto reflejo (como declaró) sin apuntar y sin saber dónde disparaba. A ello lo acredita que el disparo fue a zona media o baja y no alta del cuerpo de quien resultara víctima del mismo.

En estas circunstancias, mientras mi asistido se encontraba en el interior de su departamento, fue sorprendido por el accionar flagrante de los delincuentes que habían ingresado al inmueble con fines furtivos, siendo éste alertado por los ruidos, saliendo a verificar lo que sucedía, encontrándose con dos sujetos próximos a ingresar a su morada, advirtiendo que estaba al menos uno armado, teniéndose especialmente en cuenta que era de noche con visibilidad casi nula, por lo que toma el arma larga de su exclusiva propiedad, y les da la voz de alto policía, ante ello lejos de amedrentarse uno de ellos grita ‘quemalo, quemalo’, y en esa fracción de segundos y ante la inminencia de recibir un ataque armado, acciona su carabina, efectuando un solo disparo, y salen corriendo del lugar ambos delincuentes, por lo que inmediatamente mi defendido, sin salir de su casa llama a la policía (valoración que efectiviza la Sra. Fiscal).

  1. b) Con relación a lo expuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, en cuanto a la posibilidad que tuvo mi asistido de efectuar un disparo al aire, debo expresar todo lo contrario, en la fracción de segundos, y casi de manera refleja se produce el lanzamiento del disparo del arma larga que portó en la ocasión mi asistido, y además debemos tener en cuenta que se encontraba enfrentando a malvivientes que pretendían robar en su casa, ingresando por la fuerza al inmueble, ya que previamente habían forzado las medidas de seguridad del mismo –portón del garaje–, eran dos, estaban armados con armas operativas, que esgrimieron, además momentos antes, de efectuar el disparo, les dio la voz de alto, no obstante continuaron con su propósito furtivo, no desistiendo del mismo a pesar de la resistencia que se les oponía, lo apuntaron, lo que demuestra que si el disparo se efectuaba al aire no solo que no se iban a ir sino que iban a continuar con su agresión. La experiencia indica que quien sale a delinquir portando un arma operativa, la utilizará irremediablemente cuando las circunstancias le sean adversas a sus propósitos delictivos.
  2. c) Surge claramente que lo que existió en el caso en análisis es una legítima defensa plena y no un exceso. Esto es así porque ante la agresión sorpresiva con arma de fuego, en la oscuridad de la noche, el agredido se defendió en forma instintiva, disparando su propia arma. ‘…No existe una repulsa desmedida por quien utilizando el arma, repele una agresión ilegítima, sorpresiva e injustificada, realizada con otra arma de fuego…’

‘…La medida del medio a emplear para la defensa contra una injusta agresión depende de los recursos que tenía a mano el agredido para hacerla cesar y de su capacidad y serenidad en el momento del ataque para elegir los menos dañosos y más eficaces a tal fin…’

  1. II) En virtud del continente de autos, entiende esta defensa, que se cumplen acabadamente los requisitos del art. 34 inc. 6to del CP y subsidiariamente, para el caso de no acogerse a lo propugnado por esta defensa, el hecho debería encuadrar en la figura del último párrafo de la citada norma legal y así pido en consecuencia, que se exima de responsabilidad penal a mi asistido, ya que su conducta se ajusta a las previsiones de las normativas citadas.”
  2. V) Dictamen Jurisdiccional.

Abierta la competencia de este Tribunal, se deja expresa constancia que el análisis se circunscribirá exclusivamente a los extremos que fueron objeto de impugnación (art. 456 CPP), habida cuenta que, en razón del principio dispositivo que rige en materia impugnativa, el límite de contralor va a estar dado por los agravios exhibidos por el oponente, los cuales constituyen el perímetro legal que acota la competencia funcional de este Tribunal. Como se desprende del libelo opositor, la defensa cuestiona, precisamente, el encuadramiento o calificación jurídica atribuida al imputado ccc, por lo que el presente análisis se circunscribirá a ese extremo.

A modo de síntesis, el defensor entiende que en el presente caso se configura la hipótesis normativa prevista en el último párrafo del art. 34 del CP, esto es, legítima defensa en carácter privilegiado, ya que a su entender se cumplen todos y cada uno de los requisitos allí establecidos (nocturnidad, agresión ilegítima, potencialidad de la agresión). Y por otra parte, agrega que en el hipotético caso de que no se califique el hecho en el supuesto de legítima defensa en carácter privilegiado, subsidiariamente, estima que no deja de ser un supuesto de legítima defensa simple, porque también se cumplen todos los requisitos allí establecidos, en cuanto a la existencia de la agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y necesidad racional.

El examen exhaustivo de la causa autoriza a adelantar mi criterio favorable al requerimiento de elevación a juicio formulado por la fiscal de instrucción, respecto del delito que se le endilga al imputado ccc, razón por la cual me remito brevitatis causae a los argumentos expuestos por la acusadora pública, con las salvedades y aclaraciones que se realizarán a continuación. Doy razones.

El art. 34 del CP, en su parte pertinente aplicable al caso, establece lo siguiente: “No son punibles: (…)

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.” (El resaltado en negrita me pertenece.)

En primer lugar, debo decir que no se verifica ninguna de las hipótesis previstas en el art. 34, inciso 6º, párrafo 2º, del CP, ya que en el presente caso no concurren estrictamente los requisitos previstos por el tipo penal. Dicha norma regula dos modalidades diferentes de legítima defensa, comúnmente conocidas por la doctrina como legítima defensa privilegiada o de carácter privilegiado.

Una de ellas consiste en el rechazo del invasor domiciliario nocturno, y la otra en el rechazo del extraño hallado en el hogar, con ciertos condicionamientos que a continuación se analizarán, y en ambos casos se estipula que si esas circunstancias se presentan, entonces se entenderá que concurren los requisitos de la legítima defensa propia, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor.

Conforme entiende la doctrina “…en estas modalidades, por principio y salvo prueba en contrario a diferencia de la legítima defensa genérica, no se realizará una ponderación de la proporcionalidad del binomio agresión-defensa y de bien defendido-bien afectado del agresor, porque ella ha sido objeto de una presunción relativa (iuris tamtum) del legislador…” (De la Rúa, Jorge y Tarditti, Aída; Derecho Penal Parte General, Tomo 2, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2015, pág. 77). Asimismo, hay consenso en que el fundamento de la legítima defensa privilegiada reside en que ambas modalidades de agresiones ilegítimas contienen algo más que un mero ataque a la propiedad o a la intimidad, implicando además un riesgo para la persona que se defiende ante la intromisión domiciliaria.        

 En la primera de las modalidades mencionadas (rechazo al escalamiento o fractura nocturna), la agresión ilegítima consiste en modos de ingreso que sortean las defensas arquitectónicas de los cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o sus dependencias, mediante ascenso o perforación de esos límites durante la noche. Repárese que, conforme lo establece el tipo penal, esos ámbitos corresponden a un lugar habitado por el agredido en el momento de la agresión –porque sólo así existe un riesgo personal– comprendiendo también a sus dependencias en las medida en que éstas complementen el ámbito de intimidad o seguridad.

Y finalmente, cabe destacar que “…el escalamiento o fractura deben haber tenido un comienzo de ejecución, de lo contrario, si son inminentes (veo por la terraza que alguien desde la vereda se dispone con una maza a romper la persiana) se aplica la regla de la defensa propia genérica. No es uniforme la solución dada al escalamiento o fractura ya consumados, porque al referirse a la reacción defensiva como un rechazo, se interpreta en el sentido de acciones que están en curso o, por el contrario, se incluye también la invasión concluida del agresor que logró ingresar…” (De la Rúa, Jorge y Tarditti, Aída, Op. cit., pág. 78).

Conforme se desprende del hecho intimado, de la prueba incorporada y de las demás constancias de autos, el día 4 de diciembre de 2016, alrededor de las 00.40 horas (horario nocturno), el imputado ccc se encontraba en el interior de su vivienda ubicada en la planta alta del inmueble sito en calle República del Líbano … de barrio General Bustos de esta ciudad, cuando advirtió que en el sector de la terraza (utilizado como patio delantero, ya que el domicilio se ubica en planta alta) se encontraban la víctima Mariano Leonel xxx, munido de un arma de fuego, y otro sujeto que no ha sido individualizado por la instrucción (ver requerimiento de citación a juicio de fs. 397/419)

Previo a ello, estas dos personas ingresaron al inmueble con fines furtivos, para lo cual habían forzado el portón del frente de la vivienda (ver fotografías de fs. 318/321), utilizando un destornillador (secuestrado a fs. 369) y/o un pedazo de escombro (fs. 07/08 – 88/89). Una vez traspasado el portón de entrada, ingresaron por un pasillo hasta el fondo del terreno y subieron unas escaleras que llevan hasta la terraza de la planta alta, es decir, hasta la terraza del domicilio de ccc, lugar donde la víctima recibió el disparo mortal (ver fotografías de fs. 321, 322 y 324).

Como se observa, al momento del disparo, la fractura del portón de ingreso y la invasión de los agresores ya se había producido, es decir, que la acción defensiva (disparo) no fue realizada para rechazar el escalamiento o perforación de las defensas arquitectónicas del inmueble, porque justamente esto ya había sucedido momentos antes al ingresar por el portón y subir a la terraza –sin entrar al lugar habitado por ccc–, lo que excluye la aplicación de la primera modalidad de la legítima defensa privilegiada. No obstante, será necesario analizar si, todavía, es aplicable la segunda modalidad.

En la segunda hipótesis de legítima defensa privilegiada (resistencia del extraño encontrado en el hogar), la agresión ilegítima consiste en que el invasor (diurno o nocturno), a más de esta indebida irrupción, desarrolla una actitud objetivamente indicativa de un peligro personal para el defensor y, en esas circunstancias, es descubierto. Conforme lo establece el tipo penal, “…el lugar donde el extraño ha ingresado es el hogar, expresión que alude al ámbito de la vivienda en la cual se desenvuelve la vida íntima y no alcanza a incluir las dependencias que no tienen esa función…” (De la Rúa, Jorge y Tarditti, Aída, Op. cit., pág. 79).

Siguiendo con el análisis del hecho concreto y para la correcta valoración de la figura, es necesario comprender acabadamente las particularidades que presenta la vivienda del imputado ccc. Dicho inmueble está compuesto por dos viviendas, una ubicada en planta baja (en la que vive un familiar de ccc), y la otra en planta alta (vivienda de ccc). Para acceder a esta segunda vivienda, se ingresa por un portón que da a la calle (por el cual habrían ingresado los dos sujetos con fines furtivos) y luego hay un pasillo que lleva hasta el fondo del terreno (dicho pasillo es alquilado a terceras personas para cochera, quienes habitualmente entran y sacan automóviles). Al llegar al final de ese pasillo hay una escalera que lleva a la planta alta, accediendo primero a una terraza, y allí finalmente se ubica la puerta de ingreso de la vivienda del imputado ccc. Es en esa terraza (utilizada a modo de patio delantero), según el hecho intimado, donde Mariano xxx habría recibido el disparo mortal (las fotografías tomadas por la Sección Fotografía Legal de Policía Judicial, incorporadas a fs. 300/344 son muy ilustrativas a estos fines).

Por ello, tal como se mencionara antes, al momento del hecho, el imputado ccc se encontraba en el interior del inmueble de la planta alta, mientras que los sujetos que ingresaron con fines furtivos, una vez traspasado el portón de entrada, avanzaron por el mencionado pasillo hasta el fondo del terreno y subieron las escaleras hasta la terraza de la planta alta, es decir, hasta la terraza del domicilio de ccc, lugar donde Mariano xxx recibió el disparo mortal (ver fotografías de fs. 321, 322 y 324).

Por esa razón, tampoco se verifica la segunda hipótesis de la legítima defensa en carácter privilegiado, ya que la norma exige que el extraño haya ingresado al hogar y, como se dijo más arriba, esta expresión alude al ámbito de la vivienda en la cual se desenvuelve la vida íntima y no alcanza a incluir las dependencias que no tienen esa función.

Ahora bien, descartada la aplicación de la figura de la legítima defensa privilegiada, resta analizar otro de los puntos de agravio expresado por el defensor del imputado, en cuanto argumentó que en el hipotético caso de que no se califique el hecho en el supuesto de legítima defensa privilegiada, subsidiariamente, estima que el presente caso no deja de ser un supuesto de legítima defensa simple, porque también se cumplen todos los requisitos allí establecidos, en cuanto a la existencia de la agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y necesidad racional.

Además, la defensa agregó que “No pudo haberse excedido en el medio empleado porque era arma de fuego contra otra arma de fuego, tal como lo demuestra el secuestro, informe balístico de autos además ambas armas secuestradas se encontraban aptas para el disparo. En la forma de utilización no pudo haberse excedido porque las armas se utilizan de una sola forma (disparando), justamente por eso son armas en su propio sentido. El destino del disparo no hace a la forma de utilización, máxime cuando el agredido disparo casi por un acto reflejo (como declaro) sin apuntar y sin saber dónde disparaba. A ello lo acredita que el disparo fue a zona media o baja y no alta del cuerpo de quien resultara víctima del mismo…”

Debo decir que luego del análisis minucioso de la causa, coincido con los argumentos esgrimidos en la acusación formulada por la fiscal de instrucción, y entiendo que existió un exceso en la legítima defensa, lo cual supone necesariamente  que en el presente caso efectivamente se verifican los requisitos de la legítima defensa, porque de lo contrario la tipificación del hecho se desplazaría del ámbito del delito imprudente hacia el campo del delito doloso.

Entiendo que concurren en el caso los requisitos que enumera el art. 34 inc. 6° CP bajo las letras a) y c). Lo que no ha ocurrido para admitir la justificación invocada es la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión ilegítima, actual y no provocada, que estaba sufriendo. En relación a esta última condición, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia ha señalado, siguiendo difundida doctrina clásica y contemporánea, que tal exigencia no debe identificarse con la de una necesidad absoluta, sino con aquélla, más flexible, que establezca tal razonabilidad o proporcionalidad en el contexto situacional del caso concreto (TSJ, Sala Penal, “Palma”, S. n° 207, 13/08/2008; “Molina”, S. n° S. n° 313, 17/11/2008; “Pompolo”, S. n° 300, 15/11/2010).

Al respecto, calificados autores han dicho que tal noción de necesidad racional constituye un concepto “más amplio que la simple necesidad y la necesidad absoluta”, que depende de circunstancias tales como “las situaciones individuales de las personas intervinientes, los medios de que dispone el agredido para actuar, las circunstancias de tiempo y lugar, el objetivo del ataque y la intensidad de éste(NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Lerner, T. I, p. 372 a 374). Y que la defensa, como todo derecho, tiene como límites, “no sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen de la racionalidad’”, que conforma un límite jurídico (valorativo) y “es una característica del derecho de toda república (art. 1° de la CN)…” (ZAFFARONI, Raúl Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal-Parte General, Ediar, 2000, p. 583 y 584).

Asimismo, en otros precedentes jurisprudenciales el Tribunal Superior de Justicia ha referido que “…se ha planteado un doble nivel de análisis para arribar a conclusiones cercanas en este punto. Desde estas perspectivas, se postula un primer plano, en el que se establecería la relación de mera necesidad del medio defensivo empleado, atendiendo a si el mismo, además de adecuado para impedir o repeler la agresión, constituye el medio menos lesivo posible en manos del autor -sin necesidad de correr algún riesgo-. Lo que se determina atendiendo a las circunstancias del caso concreto, en base a un análisis hipotético-comparativo que considere las alternativas con las que contaba el autor en ese contexto (…). Mientras que se deja para un segundo nivel, la ponderación de la racionalidad de tal necesidad, estableciendo la relación de proporcionalidad entre la potencialidad agresiva de la conducta desplegada por el agresor y la defensiva desarrollada por el agredido [no del daño causado y el que se pueda causar] (…)” (TSJ, Sala Penal, “Sosa”, S. n° 464, 14/10/2015).

Como se adelantó, entiendo que concurren los requisitos previstos en los incisos a) y c) del art. 34 inc. 6° del CP. Lo que no ha ocurrido para admitir esta causa de justificación, es la “necesidad racional del medio empleado” para repeler la agresión ilegítima y no provocada. En efecto, el acometimiento llevado adelante por Mariano xxx (quien ingresó con fines furtivos) configura una agresión ilegítima, en tanto que el imputado ccc tenía derecho a expulsarlo de su domicilio (ya que xxx había avanzado hasta la terraza de ingreso a su vivienda que funciona a modo de patio delantero). En cambio, se advierte una desproporción en la reacción defensiva.

No hay duda que ccc actuó en defensa propia, y que su reacción fue inmediata en contra de una agresión ilegítima no provocada suficientemente por él. Pero en el presente caso se manifiestan ciertas particularidades que me llevan a entender que existió una desproporción en la reacción defensiva del imputado.

En primer lugar, esta desproporción resulta evidente cuando se considera que el acusado efectuó un disparo, con una carabina calibre 22 largo, desde el interior del domicilio a través de la ventana del living comedor, impactando dicho disparo directamente en la víctima. Es decir, que ccc al ver que uno de los dos sujetos estaba munido con un arma de fuego, utilizó la carabina en ese sentido únicamente: otras alternativas menos costosas (v.gr, dirigir el disparo a un área menos vital o al aire) no fueron utilizadas, cuando tenía la posibilidad de utilizarlas. Repárese que, como dije antes, el imputado se encontraba resguardado por las defensas propias de su domicilio, él se encontraba en el interior de la vivienda detrás de la ventana, mientas que los sujetos que ingresaron con fines furtivos estaban en el exterior.

En segundo lugar, la desproporción también resulta evidente si considera otra circunstancia de gran importancia que surge de las constancias de autos. Puntualmente, el imputado ccc, al advertir la presencia de los sujetos en la terraza de su casa, se asomó por la ventana del living comedor y les habría gritado algo a los sospechosos, cuyo contenido se desconoce. En ese momento, al ver que uno de los sujetos desconocidos esgrimió un arma de fuego, y convencido de que era inminente recibir un disparo por parte del desconocido (circunstancia objetiva no realizada), mientras el imputado se encontraba en el interior del living comedor de  su vivienda, efectuó un disparo que impactó a nivel de 8° espacio intercostal posterior izquierdo, a 01 cm. a la izquierda de la columna, provocando hemotórax masivo derecho, pulmón derecho colapsado, pulmón izquierdo pálido, gran infiltrado hemático a nivel de mediastino posterior, siendo la dirección del proyectil de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y en el mismo plano axial (ver informe de autopsia de fs. 82/84 – 138/139).

Es decir, que el orificio de entrada del proyectil se ubica sobre la parte posterior de la víctima, lo que me lleva a considerar que Mariano xxx se encontraba de espaldas al imputado ccc y que, probablemente, el escuchar el grito de éste último, haya comenzado a emprender la huida al tiempo en el que esgrimía el arma de fuego, momento en el que coetáneamente recibió el disparo mortal. Por ello es que su conducta encuadra en la atenuante de responsabilidad prevista dentro de las previsiones del art. 35 del CP, que pune con menor pena el exceso en la justificación.

El Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado al respecto y ha dicho que “…La citada disposición trata del exceso de los límites de la justificación de la conducta, admitidos a favor del que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de un tercero, o por la necesidad, o ejerciendo su derecho, autoridad o cargo o por obediencia debida. Esta norma dispone que el que hubiese excedido los límites impuestos por la causa de justificación de que se trate será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. La menor pena atiende al menor grado de injusto, por ello es que se atenúa el marco punitivo en miras a que se trata de una reacción desmedida en un contexto de una agresión ilegítima no provocada de la víctima. El acto excesivo carece de legitimidad, precisamente, porque concurriendo todas las demás condiciones a las que la ley subordina la justificación de los hechos penalmente típicos, es desproporcionado como medio para lograr el fin autorizado.” (TSJ, Sala Penal, “Sosa”, S. n° 464, 14/10/2015).

Atento a los argumentos brindados, entiendo que corresponde encuadrar el obrar del imputado, conforme al hecho intimado, como autor de homicidio con exceso en la legítima defensa (art. 79 en función del 35 del CP).

Asimismo, debo decir que existe el grado de probabilidad que justifica la elevación de la presente causa a juicio, por lo que considero que corresponde rechazar la oposición defensiva, a fin de que los hechos sean elucidados en juicio oral y público, conforme lo normado por los arts. 358 y conc. del CPP. Debe tenerse en cuenta que es en el marco del juicio, propiamente dicho, donde se deberán dirimir las posibles anfibologías subsistentes durante la investigación y obtener la certeza necesaria para condenar al imputado, o absolverlo si la misma no se consigue. No debe caerse en el error de pretender que al momento de requerirse la citación a juicio se apliquen los criterios de certeza requeridos sólo para la sentencia posterior al juicio oral y público.

En virtud de ello y de la normativa legal citada; RESUELVO: Rechazar la oposición deducida por el Dr. Hugo …, defensor del imputado Luís Martín ccc y, consecuentemente, elevar la presente causa a juicio por ante la Secretaría Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia para su distribución por ante la Cámara del Crimen que por turno corresponda, debiendo responder el imputado Luís Martín ccc, ya filiado, por el delito de homicidio con exceso en la legítima defensa, en calidad de autor (arts. 45 y 79, en función de los arts. 35 y 34 inciso 6 del Código Penal). PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y ELÉVESE.

 

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