Pedr la baja del celular

0

Hace unos días salió el nuevo reglamento de telefonía celular con varios derechos a favor del usuario, entre ellos el de poder dar la baja en forma inmediata, sin que la empresa pueda supedirtarla al pago de la deuda y demás (que puede subsistir pero sin condicionar la baja). Ahora un usuario ganó una indemnización de un millón de pesos porque la empresa de celular no tomó su baja.

El pedido de baja del celular y la indemnización millonaria si no es a tiempo

El usuario intentó pedir la baja del celular pero no solo no lo hicieron a tiempo sino que además le pretendieron cobrar una supuesta deuda. El consumidor alegó el mal funcionamiento y una serie de problemas (que permiten resolver el contrato sin cargo y hasta obtener una indemnización) pero la empresa insistía en cobrarle la penalidad por irse antes de los dos años.

Al parecer, la empresa de celular le pidió que presentase una carta por escrito listado los motivos por los cuales deseaba la baja del servicio y le exigieron pagar un saldo deudor que nunca se comprobó. Además, la empresa tercerizó el cobro de la supuesta deuda con un estudio de cobranzas e informó al Veraz.

 

 

Así que inició la demanda. Para el juez de Tandil la conducta de la empresa de telefonía móvil “exterioriza un verdadero acoso y situación intimidatoria en transgresión a lo dispuesto por el artículo 8 bis de la ley de consumidor”.

Y además remarcó que el cliente inició una actuación ante la Oficina de Información al Consumidor local, ante la que se sustanció el proceso administrativo por la denuncia formulada por la usuaria; y esta determinó que las cláusulas relativas a la rescisión del contrato resultaban abusivas en cuanto subordinaban el derecho a solicitar la baja del servicio a supuestas deudas.

Sin embargo, la empresa de telefonía celular demandada persistió en su comportamiento, atento que en oportunidad de extraviar la actora su teléfono celular correspondiente a la línea, al no obtener respuesta favorable del Centro de Atención al Cliente telefónico, concurrió a un centro de atención personalizada donde le informaron, luego de la compra de un nuevo equip,  que poseía una deuda pendiente de pago que debía abonar para readquirir su línea, sin informale cuál era el motivo o el concepto de la deuda; por lo que nuevamente hubo de realizar un pago.

De esta forma, concluyó el juzgado que la empresa violó los derechos del consumidor por transgresión a los arts. 4, 8 bis primer párrafo, 10 y 10 ter, de la ley 24240 e impuso, además del resarcimiento del daño directo, una indemnización de un millón de pesos a favor del usuario, en concepto de resarcimiento como daño punitivo, una suerte de multa civil a favor del consumidor que la peleó y ganó esa demanda.

En esta otra nota, la nueva serie de derechos como usuarios de telefonía celular, acá.

Smartphones and mobile applications

 

Modelo de cartas documento para pedir la baja del servicio de telefonía celular

Nota: no usar sin asesoramiento de abogado/a; requieren adaptación según el caso particular

“Por medio de la presente y atento haber incumplido mis reiterados reclamo por la mala calidad del servicio, plasmado en el reclamo #… de fecha …, #… de fecha …, # de fecha …, entre otros, doy por resuelto el contrato de telefonía móvil por la línea  #…. de mi titularidad por su exclusiva culpa, sin que quepa penalidad ni multa alguna a su favor por la baja anticipada. Sin perjuicio de lo anterior, iniciaré acciones legales para reclamar los daño sufridos”. Arístides Pluto, DNI …

“Por medio de la presente les solicito la baja de la linea #… de mi titularidad de forma inmediata. Atte. José Donald Minney, DNI….”.

Para seguir leyendo sobre cómo pedir la baja de un servicio, usá el Rambo Legal.

 

Anexo con la sentencia completa sobre el pedido de baja del celular

Tandil, 07 de Febrero de 2018.-J
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados “N.N. C/ (empresa de celular) ARGENTINA ((empresa de celular)) SA S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL”, en trámite por ante este Juzgado en lo Civil y Comercial N° 3 del Departamento Judicial de Azul, con sede en Tandil a mi cargo, venidos a despacho para recibir Sentencia, de los cuales,
RESULTA: 1°) Que a fs. 67/92 se presenta N.N. por su propio derecho, con la asistencia letrada del Dr. ……, promoviendo demanda de Daños y Perjuicios contra (empresa de celular) ARGENTINA ((empresa de celular)) SA por la suma de $ 5.035.311.-, con más sus intereses, costos y costas.-
2°) Relata que es titular de la línea de teléfono móvil N° 1111, abonado de la cuenta N° 11111 bajo la empresa “(empresa de celular)”; que habiendo solicitado su baja en forma telefónica a causa de la pésima prestación del servicio (baja, pobre o nula señal de red, no se enviaban ni recibían mensajes de texto, y la atención al cliente no satisfacía sus reclamos) en marzo de 2010, informándosele entonces que debía pagar $ 30 mensuales hasta que se cumplieran dos años del contrato que había suscripto al momento de solicitar la línea; que de esta manera se mantenía en suspenso la baja hasta finalizarlo, ante lo cual dejó constancia de su desacuerdo, cuestión que -se le dijo- sería resuelta por el área administrativa de la empresa y se comunicarían con ella una vez resuelto el reclamo, lo que nunca sucedió.-
Que con fecha 15/7/2011, quince meses después, recibió una carta en su domicilio con el logo de la empresa “(empresa de celular)” firmado al pie con la leyenda “(empresa de celular), gestión de clientes en mora”, enviada por un Estudio Jurídico del que no se indicaba el nombre y un domicilio en Capital Federal con el respectivo número de contacto indicando un saldo pendiente de pago y que -supuestamente- se había notificado al destinatario previamente en varias ocasiones, como también la prevención de que una vez realizado el pago se iba a “reconectar automáticamente la línea”, lo que le resultó agraviante puesto que nunca se le había vuelto a notificar desde la primera comunicación en respuesta a su solicitud de baja.-
Agrega que se comunicó telefónicamente con el estudio jurídico referido, donde fue atendida por una persona que dijo llamarse Nicolás Rojo comunicándole una deuda pendiente de $ 183 sin poder darle explicaciones respecto de su origen, pero indicándole que debía efectuar un depósito a nombre del Sr. Luciano Nicora y luego enviar el comprobante a un número de fax que le fuera provisto, al par de una carta certificada a la empresa solicitando nuevamente la baja del servicio con más una copia del comprobante de pago de la deuda pendiente; lo que a su entender exterioriza las maniobras que utiliza la empresa para que el cliente no logre dar de baja una línea de teléfono móvil.-
Continúa relatando que luego de cumplir al pie de la letra con todo lo solicitado por el estudio jurídico representante de la empresa “(empresa de celular)”, recibió una comunicación telefónica en un día sábado indicándole que el pago no estaba acreditado aún y que no podían dar de baja la línea hasta tanto no se acreditare. Por ello, explica, que realizó un reclamo por todos los perjuicios que le seguían provocando solicitando a la Sra. Sonia Valdez (quien llamara por parte de la empresa), que se registró bajo el número 1111. Por último le indicaron que debía comunicarse nuevamente para anoticiarse del efectivo pago o no dentro de la semana entrante; por lo que decidió realizar la denuncia correspondiente en la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Tandil, dándose inicio al expediente N° 386/2011.-
Continúa relatando que en aquella ocasión la empresa alegó que la línea se encontraba suspendida “por pérdida”, que se informó al cliente los mecanismos y requisitos para dar de baja, que debía abonar los costos de activación que en un principio estaban bonificados hasta tanto se respetara el plazo mínimo de permanencia; que el procedimiento para dar la baja consistía en el envío de una carta manuscrita del propio titular a un apartado especial donde manifestara expresamente su voluntad de rescisión contractual, la que debía llegar con una antelación mínima de treinta días antes del corte del ciclo y, desde entonces la empresa poseía sesenta días corridos hasta que caducara por completo su validez; también manifestó la empresa que recibió la carta de fecha 31/5/2011 pero no procedió a la baja por no cumplir con los requisitos solicitados (sin aclarar cuáles fueron) y por último, ofreció al sólo efecto conciliatorio la cancelación sin costo ni trámites previos y la acreditación de la suma de $ 29,79.- correspondientes a la factura N° 105660, para dejar así el balance de la cuenta sin saldo deudor.-
Argumenta que con tal ofrecimiento la empresa pretende resarcir los daños y perjuicios ocasionados, el tiempo perdido, los depósitos realizados, notas enviadas, etc., tramitando la baja de la línea y abonando un saldo a favor de $ 29,70, fundado en una denuncia por robo o pérdida por ella inventada como si estuviera haciéndole un favor, lo que merece el mayor de los reproches; por lo que solicitó nueva audiencia, expresando su disconformidad a la propuesta.-
Que acto seguido, la demandada realiza una nueva presentación por ante la OMIC manifestando -a diferencia de su nota anterior- que el proceso normal para la cancelación del servicio debe solicitarse a través del “Servicio de Atención a Clientes de (empresa de celular)” en forma telefónica, manifestando que se observan y verifican contactos por parte del cliente para lograr tales fines, pero reiterando que también se requiere el envío de una nota a la empresa solicitando expresamente la baja, haciendo un nuevo ofrecimiento consistente en dar de baja la línea y acreditar en la cuenta de la titular el importe de $ 158.- más impuestos, dejando así el balance en cero.- Argumenta que de ello se desprende que la información brindada no fue clara y que la empresa pretende que el consumidor pague montos por importes indebidos (por robo o pérdida), siendo que incluso ya había pagado $ 183.- por depósito bancario; por lo que también rechazó esta propuesta destacando que en todas las presentaciones que se realizaron ante la OMIC, la empresa omitió exhibir el contrato que refiera a las condiciones para dar de baja la línea suscripto por su parte, como se le solicitara oportunamente.-
Concluidas las actuaciones ante la OMIC, ésta se expidió mediante resolución cuyo contenido íntegro transcribe, imponiéndole a la demandada una multa de $ 10.000.- por infracción a los arts. 19 y 37 de la Ley 24.240 y la suma de $ 2.000.- en concepto de daño directo a su favor, no obstante lo cual con fecha 22 de septiembre de 2011 recibió en su domicilio una nueva notificación extrajudicial, esta vez de un estudio jurídico de la ciudad de Mar del Plata, donde se le intima una vez más al pago de un saldo pendiente y siete días después de recaída la resolución citada, en fecha 21/11/2011, la Carta Documento 21113330779 de parte de la demandada, firmada por el Sr. Alejandro Matías Azaretto (Gerente de Créditos y Cobranzas), cuyo contenido también transcribe, intimándole a cancelar la deuda que mantenía con (empresa de celular) que ascendía a la suma de $ 60,07.- más intereses.-
Agrega que por último, con fecha 29/7/2014 (días previos a la interposición de la presente demanda), se comunicó con el estudio jurídico mencionado en el párrafo anterior a fin de saber qué actitud había tomado la demandada, informándosele que la intimación cursada se debía a una deuda pendiente de pago con la empresa “(empresa de celular)” por un monto de $ 241,57.- y que, una vez abonados, le facilitarían el teléfono de la empresa “(empresa de celular)” para dar aviso que la deuda se encontraba saldada; por cuya razón se comunicó una vez más con la demandada a fin de consultar el estado de su cuenta. Allí le informaron que la línea estaba cancelada, pero que no estaba la baja y que su cuenta poseía una deuda pendiente de $ 60,07.-, por lo que le derivaron a Atención al Cliente, dejando asentado el reclamo N° 111.-
Explica que las cláusulas en los contratos de teléfonos celulares que impiden al cliente pedir la baja antes de transcurrido un años o dos según el caso, resultan abusivas y por lo tanto carecen de validez aunque se hubieran firmado; que el cobro indebido de las sumas reclamadas por la empresa y no brindar información clara y detallada a los consumidores, constituyen metodologías que colocan al consumidor en situaciones humillantes y vergonzantes, obteniendo por esta vía el cobro de deudas inexistentes, prescriptas, o fruto del abuso y la usura. Practica liquidación de lo reclamado, funda en derecho, ofrece prueba y solicita que oportunamente, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, solicitando a la vez se ordene su exclusión de cualquier registro de morosos interno o externo en que la demandada le hubiere colocado, y la emisión del correspondiente libre de deuda.-
3°) A fs. 102/106 la actora amplía la demanda agregando que hasta la fecha no han cesado por parte de la empresa demandada los llamados pretendiendo cobros extrajudiciales de sumas cuyos concepto no informan y que se denuncian como debidas. Que luego el día 1/10/2014 extravió su teléfono celular con línea N° 1111, por lo que de inmediato llamó al Centro de Atención a Clientes de la demandada, realizando la denuncia respectiva pero, al no tener respuesta favorable se dirigió a un centro de atención personalizada donde fue atendida por el personal, efectuando nuevamente la denuncia, adquiriendo ese mismo día un nuevo equipo marca Samsung, informándosele que en el transcurso del día siguiente ya contaría con un nuevo chip con el mismo número de la línea perdida para utilizar con el nuevo equipo, pero al concurrir al día siguiente al local, le informaron que poseía una deuda pendiente de pago para con la empresa y que debía abonarla para poder recuperar su línea, sin informarle el motivo de dicha deuda pero manifestándole que si quería activar la línea suspendida debía cancelarla.
A la vez le entregaron un papelito con un número de cuenta bancaria, por lo que realizó el pago de la suma de $ 61. Luego le informaron que la deuda provenía de una línea anterior a nombre del mismo titular la que resulta ser el motivo de la presente demanda; de lo que se sigue que la demandada supeditó la utilización de su celular al pago de una deuda ya saldada, además de ilegítima. Finalmente luego de esperar 48 hs. a que se acreditara el pago así efectuado y otras 48 hs. para habilitar el chip; pudo contar con su línea activa. Amplía los rubros resarcitorios pretendidos y la prueba ofrecida.-
4°) Dispuesto el traslado de ley a fs. 93, a fs. 124/146 se presenta (empresa de celular) ARGENTINA ((empresa de celular)) SA, representada por su letrado apoderado Dr……, contestando la demanda interpuesta en su contra, negando general y pormenorizadamente todos los hechos allí expuestos. Opone excepción de prescripción al progreso de la acción, argumentado que se halla vencido en exceso el plazo trienal previsto en el art. 50 de la Ley 24.240 al momento de promoción de la acción. Que la actora manifestó que el inconveniente sufrido con su mandante tuvo lugar en el mes de marzo de 2010 al solicitar la cancelación de una línea telefónica de su titularidad; inclusive tomando como fecha el último día del mes de marzo, el plazo ha expirado holgadamente.-
Argumenta en forma subsidiaria que los hechos sometidos a litigio distan ampliamente de lo manifestado por la actora; que según lo informado por su mandante la actora era titular de la cuenta N° 2222, a la que se encontraba asociada la línea N° 111111, activada en fecha 01/09/2009 con un equipo marca Motorola W5 POC Wh 2G, con un abono de $ 75,89.- por mes más impuestos; habiéndose cancelado la línea con fecha 11/07/2011, previa suspensión a partir del 29/03/2011.-
Aclara que la actora nunca se puso en contacto con el servicio de atención al cliente a fin de realizar reclamo alguno, siendo la solicitud de baja la primera y única comunicación que se registra; recién en fecha 29/03/2011 solicitó la suspensión de la línea denunciando como causa el extravío de su teléfono celular, para también requerir su baja definitiva. En esa oportunidad se le informó con claridad que para proceder a la baja era necesario cumplir con dos requisitos establecidos en la solicitud de servicios que suscribió al contratar, que consistían en el envío de una carta al Apartado Especial N° 2 C.P. X5000ZAA conteniendo los datos personales del titular, número de línea a cancelar, número de cuenta y las razones de la baja, y en la cancelación de todos aquellos montos pendientes de pago en concepto de cargos de activación y/o subsidio remanente.-
Que con respecto al envío de la misiva, la misma encuentra su razón en la necesidad de corroborar fehacientemente la identidad del titular y su manifestación de voluntad inequívoca de realizar un acto tan definitivo como es la cancelación de una línea, terminando la relación contractual entre las partes; no sólo implica una medida de seguridad para su mandante, sino también para el cliente, quien de esa forma se asegura que ningún tercero de mala fe pueda comunicarse telefónicamente y disponer de sus líneas sin mayores controles, ocasionando posibles perjujicios.-
En relación al segundo punto la baja no implica un costo sino que, dependiendo de su antigüedad, se tornan exigibles o no determinados cargos que, según la solicitud de servicios suscripta, se van amortizando con el transcurso de los meses hasta llegar a la cantidad de meses allí prevista; al bonificarse el cargo de la activación del servicio, condicionado a la permanencia del cliente en la compañía por un plazo no menor a veinticuatro meses; en caso de resolución o rescisión del servicio cualquiera fuese la causa, el cliente debe abonar el 100% del valor del cargo de activación si la terminación se produce durante los 12 primeros meses del plazo y del 50% si se produce en los últimos doce meses del período, ocurriendo otro tanto con el subsidio remanente correspondiente a la financiación del equipo adquirido junto con la línea; tampoco la línea debe registrar facturas impagas.-
Continúa relatando que la actora se puso en contracto con el Centro de Atención al Cliente de su mandante por primera vez con fecha 29/03/2011 y, ante la información que se le diera respecto de las condiciones para dar la baja, manifestó no querer afrontar el pago de los cargos pendientes y dejar la línea suspendida tal como se encontraba a partir de ese día; luego en fecha 23/05/2011 se volvió a poner en contacto con su mandante a fin de solicitar nuevamente la baja de la línea; reiterándosele los requisitos informados, dándose estricto cumplimiento al deber de información en virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la L.D.C.-
Que el día 31/05/2011, si bien su mandante recibió la respectiva carta de cancelación del servicio, no había dado cumplimiento al previo pago de los cargos pendientes; por lo que la baja no se efectuó. Una vez más, con fecha 08/06/2011, la actora se contactó nuevamente con la empresa solicitando la cancelación de la línea, reiterándosele una vez más lo ya informado, explicándosele que no se había procesado su solicitud por no haber saldado los montos correspondientes a subsidio remanente -por el equipo adquirido a un valor inferior al de mercado, bajo la condición de mantenerse como cliente por 24 meses- y el cargo por activación del servicio; no obstante lo cual, la actora no dio cumplimiento a esos requisitos.-
Argumenta que del propio relato de la actora surge que previo a iniciar su reclamo ante la OMIC, había recibido ciertas notificaciones de un estudio de cobranzas ajeno a (empresa de celular), que le reclamaba el pago de la deuda mantenida con la empresa. Aclara que su mandante cedió oportunamente la cartera de deudores a un fideicomiso cuyo beneficiario gestionó a través de distintos estudios el recupero de las deudas fideicomitidas, y que el accionar de éstos de ninguna forma podrá resultar responsabilidad de (empresa de celular) por tratarse de personas jurídicas distintas. En ese marco, en forma intempestiva, con fecha 15/06/2011 su mandante recibió una notificación del reclamo iniciado ante la OMIC de Tandil, en la que solicitaba la baja definitiva del servicio por lo que, a fin de no dilatar innecesariamente el reclamo ante la autoridad administrativa, le ofreció la cancelación sin costo ni trámites previos de la línea N° …., así como la acreditación de la suma de $ 29,79.- correspondientes a la factura N° 12360, dejando de eso modo el balance de cuenta en cero.-
El día 11/07/2011 su mandante recibió una notificación de la OMIC fijando fecha de audiencia para el día 03/08/2011, en la cual se ampliaba el reclamo a la indemnización del daño directo y la imposición a su mandante por su conducta; de lo que se desprende que la actora pretende en hacerse de sumas de dinero a las que no tiene derecho reclamar, puesto que si finalmente obtuvo la cancelación del servicio sin trámite ni costo alguno, a pesar de no corresponder, su pretensión aparecer como incausada y de mala fe no obstante lo cual, en una nueva demostración de voluntad conciliatoria ese mismo día su mandante se comunicó con el letrado de la actora, a quien se le extendió una nueva propuesta que comprendía la cancelación definitiva de la línea, la acreditación de la suma de $ 158.- por la factura N° 112360 y de $ 24.- por el cargo correspondiente a la suspensión de la línea por robo o pérdida y $ 110.- por los cargos de activación pendientes de pago, como así también la bonificación de dos meses de abono consecutivos para la línea N° ….también de su titularidad.-
Que el letrado respondió que la requirente informaría su decisión en la audiencia fijada, no obstante lo cual su mandante procedió ese mismo día a cancelar en forma provisoria la línea a fin de evitar que el número fuera borrado y se emitiera nuevas facturas, informando a su vez a la OMIC los términos de la nueva propuesta formulada sin que la actora la aceptara, dándose por finalizada la etapa conciliatoria del expediente administrativo en el que recayó la resolución de fecha 21/09/2012 que impuso a (empresa de celular) una multa de $ 10.000.- por la supuesta infracción a los arts. 19 y 37 de la Ley 24.240; un daño directo por la suma de $ 2.000.- en virtud del supuesto perjuicio causado por la infracción, que se encuentra satisfecha, lo que permite concluir que su mandante obró en todo momento de buena fe, cumpliendo con los deberes y obligaciones ínsitos en la relación de consumo.-
Argumenta que la actora le reclama a su mandante por la supuesta negativa injustificada de dar de baja la línea de su titularidad y los daños de ello derivados, sin haber dado cumplimiento a los requisitos para acceder a la baja referida y sin dar muestras de voluntad conciliatoria alguna, sin reconocer que fue su propia conducta la que derivó en la demora -supuestamente injustificada- en el trámite de la baja, ya que no puede pretenderse que su mandante asuma todos los conceptos impagos en pos de dar de baja una línea para no contradecir la voluntad del cliente, cuando existen causas lícitas y expresas para exigir previamente el cobro de los conceptos impagos; que dada la cantidad de clientes con que cuenta su mandante -alrededor de 20 millones- los procesos de alta y baja de líneas se encuentran estandarizados a través de protocolos específicos para cada situación que son continuamente sometidos al control y aprobación de la autoridad competente; que si cualquier usuario pudiere sin más trámite cancelar su línea en el momento en que se le antojase, sin cumplir con ninguno de los requisitos previamente enunciados, se presentaría un universo de consumidores que comprarían equipos a precios financiados, darían de alta las respectivas líneas, utilizarían el plan contratado tanto como pudieren y luego, sin explicación alguna ni el pago de los cargos devengados, podrían deshacerse de las obligaciones que pesan sobre ellos; de ahí la razonabilidad de los procedimientos impuestos.-
Que al par la actora suscribió las cláusulas que integran la solicitud de servicios donde se estipulaban las condiciones descriptas sin formular reserva alguna; por lo que no puede al momento de solicitar la baja pretender desconocerlas y responsabilizar a su mandante sin previamente cumplir con las obligaciones a su cargo y, si la autoridad de contralor no se ha expedido de manera negativa sobre las mismas, no puede pretender sostener que las mismas resultan abusivas, puesto que ello debería haber sido advertido por la Comisión Nacional de Comunicaciones.-
Impugna los rubros resarcitorios pretendidos, funda en derecho, ofrece prueba y solicita se rechace la acción en todas sus partes, con costas a la accionante, solicitando se le aplique la sación por temeridad y malicia y se declare la ilegitimidad de la donación efectuada a fs. 86 vta./87 del escrito liminar.-
4°) A fs. 161 contesta la actora el traslado de la excepción de prescripción opuesta, argumentando que en marzo de 2010 se comunicó telefónicamente con la actora para solicitar la baja del servicio, en cuya ocasión le informaron las condiciones de la baja solicitada dejando constancia de su desacuerdo con tal accionar, cuestión que iba a ser resuelta por el área administrativa de la empresa, en cuya ocasión le informaron que se comunicarían con ella una vez resuelto el reclamo. Sin embargo nunca se le comunicó la respuesta y no fue sino hasta el correo postal de fecha 15/5/2011, membretado como “(empresa de celular) Gestión de Clientes en Mora”, que recibió como respuesta el reclamo de una suma de dinero para luego “reconectar automáticamente la línea”; por lo es a partir de esta fecha que debe calcularse el plazo prescriptivo pues es allí en que comenzó el derecho a reclamo por su parte, y que lógicamente interpreta como negativa a la solicitud realizada, por lo que la demanda interpuesta en fecha 9 de abril de 2014 se halla en término.-
A su vez el art. 50 “in fine” de la Ley de Defensa al Consumidor establece que la prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de actuaciones administrativos o judiciales por lo que, aún suponiendo que el derecho de la actora a reclamar nació en marzo de 2010, en fecha 7/6/2011 inició las actuaciones administrativas ante la OMIC; por lo que contando el plazo a partir de allí, la demanda es tempestiva, aún sin tener en cuenta las constantes infracciones cometidas por la demandada, por lo que solicita el rechazo de la defensa opuesta.-
5°) Frente a la existencia de hechos controvertidos se ordenó a fs. 169 la apertura a prueba de las actuaciones, proveyéndose los medios ofrecidos por las partes a fs. 174/175. A fs. 598/599 certificó la Actuaria respecto de los medios efectivamente producidos y el vencimiento del período probatorio, y a fs. 615 se llamaron “autos para dictar Sentencia”, providencia que se halla consentida a la fecha de este pronunciamiento.-
CONSIDERANDO: I) Que establece el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y que no tienen efecto retroactivo -salvo expresa disposición en contrario- reproduciendo hasta aquí el esquema del art. 3º del Código Civil hoy derogado; de lo que se sigue que, habiendo ocurrido los hechos por los que se reclama que se reclama con anterioridad al 1º de agosto de 2015, corresponde la aplicación de la norma anterior hasta la finalización del proceso (cfme. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2015, Número Extraordinario, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 137 y sgtes.), sin perjuicio de lo expresamente dispuesto por el último párrafo del artículo citado, en cuanto a la aplicación de las nuevas leyes supletorias más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y en lo que fuere pertinente, puesto que de acuerdo a los reconocimientos efectuados por las partes en sus escritos de demanda y contestación, el vínculo jurídico entre ellas -sobre el que me expediré a continuación- resulta aprehendido por la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 y sus modificatorias.-
A su vez, y en mérito al art. 7 del C.C.C.N. prececentemente citado, toda vez que se trata en autos de un contrato de provisión de servicio de telefonía celular, resultan de aplicación las disposiciones de la Ley 27.078 “Argentina Digital”, en lo que fuere pertinente y en cuanto al tramo de la relación jurídica vigente al momento de su sanción, acaecida el día 18/12/2014.-
Del relato formulado por las partes y las propias admisiones de la demandada, el contrato de servicio telefónico vinculado a la línea N° (02293) 121312320 habido entre ellas, constituye una relación de consumo entendida como el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor caracterizado el primero como la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional -aun ocasionalmente-, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios; y al último como el sujeto que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social.-
A su vez, conforme lo expresado por la demandada a fs. 129 vta./132, el contrato aludido fue formalizado en el instrumento por ella denominado “Solicitud de Servicio”, donde a través de las distintas cláusulas se establecen los derechos y obligaciones de las partes, deduciéndose de lo expuesto por ambas y de lo que resulta habitual en la contratación de este tipo de servicios, que se trata de un contrato de adhesión en los términos del art. 38 de la L.D.C. que se caracteriza como el instrumento que contiene estipulaciones estandarizadas y predispuestas por el empresario, de manera que el otro contratante no puede modificarlas ni hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no participa en modo alguno de la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo, por un simple acto de aceptación del esquema predeterminado unilateralmente.-
Y ello se deduce sólo de los expresado por los litigantes puesto que, no obstante lo requerido por la actora a fs. 90 punto F) -proveído a fs. 174- y la intimación cursada a fs. 294, la empresa accionada omitió acompañar el documento mencionado (ver fs. 484); comportamiento que también observó en la instancia administrativa (ver fs. 258, 2° párr.) sobre cuyas trascendentes consecuencias me expediré más adelante, ya que en primer lugar corresponde analizar la excepción de prescripción opuesta al progreso de la acción.-
II) Según lo referido por las partes tengo por cierto que con fecha 29/03/2011 la actora solicitó en forma telefónica la cancelación del servicio telefónico vinculado a la línea aludida, en cuya oportunidad le informaron que debía abonar ciertos cargos hasta cumplir los dos años del contrato suscripto, manteniéndose en suspenso la línea hasta que éste finalizare. Y es esa fecha -no obstante el desacuerdo que dice haber expresado en la oportunidad y la expectativa que la cuestión fuera resuelta por el área administrativa de la empresa-, debe computarse como inicio del plazo prescriptivo, puesto que allí se consumó la primer conducta consideraba abusiva por cuyas consecuencias se reclama, y la posibilidad de accionar se encontraba expedita y no subordinada a respuesta alguna por parte de la demandada (cfme. LP 118098 RSD 36/15 S 07/04/2015, “Bonini, Marcelo Domingo c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios” ).-
No obstante ello asiste razón a la actora en el sentido que la demanda fue interpuesta en tiempo oportuno. Establece el art. 50 de la Ley de Defensa al Consumidor (T.O. Ley 26.361) que “las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente, se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.
El artículo citado debe relacionarse con el art. 52 de la Ley, el que lleva como acápite “Acciones judiciales”, y en su primer párrafo expresa que sin perjuicio de lo dispuesto en la misma ley, el consumidor y usuario podrá iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados; de lo que se deduce que cuando el artículo 50 se refiere a la prescripción de las acciones judiciales, está relacionado con las que puede promover el consumidor o usuario más allá del régimen sancionatorio que la ley determina, cuya aplicación no le corresponde. Es decir, todas las acciones basadas en derechos o intereses reconocidos en el estatuto del consumidor prescriben en un plazo de tres (3) años, aún cuando las leyes generales o especiales fijen un plazo menor; en cambio, el ordenamiento deja a salvo la existencia de plazos más favorables al consumidor o usuario en leyes generales o especiales que habrán de ser los aplicables al supuesto de que se trate.-
Así, en el caso de autos, resulta de aplicación el plazo decenal previsto por el art. 4023 del C. Civil. Y si bien ello resulta suficiente para considerar que la demanda ha sido interpuesta tempestivamente, las sucesivas infracciones a la Ley de Defensa al Consumidor en que incurriera con posterioridad la empresa accionada -sobre las que volveré más adelante-, tuvieron la virtualidad de interrumpir el curso de plazo prescriptivo de conformidad con lo dispuesto por la última parte del art. 50 citado, a lo que se suma con igual efecto la promoción de las actuaciones en sede administrativa efectuadas en el mes de junio de 2011 (ver prueba informativa de fs. 209/263), circunstancias que imponen rechazar la excepción de prescripción opuesta.-
III) La actora pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios por incumplimiento contractual y por incumplimiento de la Ley de Defensa al Consumidor respecto a la provisión del servicio telefónico instrumentada en la ya referida “Solicitud de Servicio” contra (empresa de celular) Argentina S.A., quien comercializa servicios telefónicos (provisión de líneas de teléfono y equipos) bajo la denominación de fantasía “(empresa de celular)”.-
a) Incumplimiento del deber de información. Como se anticipara se encuentran contestes las partes en que en virtud de la Solicitud de Servicio suscripta, la actora era titular de la cuenta N° …., a la que se encontraba asociada la línea N° ….., activada según aduce la demandada en fecha 01/09/2009, con un equipo marca Motorola W5 POC Wh 2G, con un abono de $ 75,89 por mes más impuestos. Como se dijo, la demandada omitió acompañar la Solicitud de Servicio aludida que constituye el contrato que vinculara a las partes, en el que se encuentran pormenorizados los derechos y obligaciones respectivos en forma predispuesta por la demandada, puesto que se trataba de un contrato de adhesión.-
La doctrina y jurisprudencia son pacíficas al establecer que la inclusión de cláusulas predispuestas en un contrato de adhesión, si bien constituyen una práctica lícita y que indudablemente facilita el tráfico comercial en empresas que, como la demandada, contratan diariamente con una multitud de personas -según sus dichos posee unos veinte millones de clientes-; aquéllas deben resultar comprensibles, autosuficientes, su redacción clara, completa y fácilmente legible por los clientes o usuarios, aunque el contrato-formulario hubiera sido aprobado por la autoridad administrativa, ya que la adhesión del no predisponente requiere de una mirada más atenta para discernir adecuadamente el consentimiento así formado, y evitar se la utilice como mecanismo de traslación de riesgos por quienes tienen un mayor poder negocial. Con esta orientación han sido incluidas estas pautas en los arts. 985, 987, 988 y 989 del nuevo Código Civil y Comercial (cfme. Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T° VI, pág. 288/289), que cito como ejemplo.-
Ahora bien, la demanda al omitir acompañar el contrato aludido, lo sustrajo deliberadamente al contralor judicial, lo que también me induce a concluir que tampoco fue redactado en doble ejemplar cumpliendo con la obligación de entregar uno a la actora, como le imponía en forma genérica el art. 1021 del C. Civil por tratarse de un contrato bilateral y, en particular el art. 10 “in fine” de la L.D.C;, ya que el contrato como explicara la misma demandada, incluía la venta del equipo de telefonía móvil, cuyo valor había sido parcialmente bonificado mediante el llamado “subsidio remanente” al que hizo oportuna referencia, y que constituía uno de los ítems que -según dijo- se encontraban impagos por la actora al momento de solicitar la baja del servicio.-
A esta conclusión arribo también por vía de aplicación al supuesto del apercibimiento establecido por la última parte del art. 386 del C.P.C.C., que me permite presumir que lo allí convenido contradecía flagrantemente las obligaciones que le imponía la Ley citada en todos los tramos de la relación contractual, de suerte tal que resultaba útil a la demandada mantener a la actora en la ignorancia respecto de los términos del contrato y el alcance de las obligaciones contraídas; lo cual resulta corroborado por el contenido de las cláusulas contractuales que establecían el procedimiento para solicitar la baja o cancelación del servicio, que sí fueran pormenorizadas por la propia demandada en su escrito de contestación y que exhiben la abusividad de su proceder con virtualidad para acceder al reclamo resarcitorio pretendido.-
Esta conducta reticente -y que se ha reiterado a lo largo del proceso, -como más adelante explicaré-, exterioriza ya en el momento de inicio de la relación contractual, una grosera transgresión al deber de información que exige el art. 4 de la ley consumeril y cuyo cumplimiento debe evidenciarse en forma prístina en todas las relaciones de consumo. Es que -a decir de Mosset Iturraspe- la información apunta a colocar al informado en una situación parecida o semejante a la del informante respecto del bien o servicio; como el contrato de consumo enfrenta a un profesional con un inexperto, por vía de la información se busca “acercar” a las partes en sus conocimientos con la finalidad de lograr cierto equilibrio en su relación (cfme. Mosset Iturraspe-Wajntraub, “Ley de Defensa al Consumidor”, p. 20, citado en Shina, Fernando, “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 2014, p. 10) y, por esa misma razón, la misma no se brinda en forma espontánea, sino que resulta de una obligación legalmente impuesta. Así, la reticencia a brindarla por parte de los proveedores de bienes o serivicios, surge de los reiterados desacatos a su cumplimiento que indican en la mayoría de los casos, que aquéllos prefieren correr el riesgo de soportar la sanción que su conducta les acarrea, antes que compartir con la clientela la información que poseen, porque si la revelaran posiblemente el contrato no se celebraría (ob. cit., pág. 10, 11).-
Es que el proveedor debe ya en forma previa a la celebración del contrato, dar no sólo suficiente cantidad de información, sino también adecuada, como para que el sujeto tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado hacia la finalidad perseguida en el contrato, de suerte tal que su ausencia o deficiencia puede provocar una aceptación viciada de error cuya consecuencia es la anulabilidad del acto en los términos de los arts. 926, 927, 928 del C. Civil.-
Por ello, a mayor complejidad del negocio jurídico, se requiere para celebrarlo mayor información y, sin embargo en estos casos, mayor es la tendencia a ocultarla u omitirla. En autos, de lo meramente expuesto por la demandada respecto al procedimiento para la baja del servicio y las condiciones en que se otorgaba, se advierte la complejidad aludida, por lo que más reprochable aún se vuelve su incumplimiento a este deber (cfme. SCBA LP C 99518 S 03/06/2009 “Conca, Hugo Luis c/Banco de la Provincia de Bs.As. s/Cumplimiento de contrato, cancelación de hipoteca y repetición de pago”).-
b. Cláusulas Abusivas. La demanda explicó que para acceder a la baja del servicio, la actora debía previamente cumplir con dos requisitos que consistían en el envío de una carta al Apartado Especial N° 2 C.P. X5000ZAA, conteniendo los datos personales del titular, número de línea a cancelar, número de cuenta y las razones de la baja, y en la cancelación de todos aquellos montos pendientes de pago en concepto de cargos de activación y/o subsidio remanente, siendo -según dice- la razón de ser del envío de la misiva la necesidad de corroborar fehacientemente la identidad del titular y su manifestación de voluntad inequívoca de realizar un acto tan definitivo como es la cancelación de una línea, terminando la relación contractual entre las partes y no sólo implicaba una medida de seguridad para su mandante, sino también para el cliente quien de esa forma se asegura que ningún tercero de mala fe pueda comunicarse telefónicamente y disponer de sus líneas sin mayores controles, ocasionando posibles perjuicios.-
Con relación al segundo punto, argumentó que el pago previo pretendido no implicaba un costo de la baja sino que, dependiendo de su antigüedad, se tornaban exigibles o no determinados cargos que, según la solicitud de servicios suscripta, se iban amortizando con el transcurso de los meses, hasta llegar a la cantidad de meses allí prevista; al bonificarse el cargo de la activación del servicio, condicionado a la permanencia del cliente en la compañía por un plazo no menor a veinticuatro meses; en caso de resolución o rescisión del servicio cualquiera fuese la causa, el cliente debía abonar el 100% del valor del cargo de activación si la terminación se producía durante los 12 primeros meses del plazo y del 50% si se producía en los últimos doce meses del período, ocurriendo otro tanto con el subsidio remanente correspondiente a la financiación del equipo adquirido junto con la línea. Por último; tampoco la línea debe registrar facturas impagas.-
Con relación a la exigencia del envío de una misiva en los términos aludidos -y que fue oportunamente cumplimentada por la actora, conforme admitió la demandada en su conteste, ver fs. 128- constituye una práctica abusiva y que carece del fundamento que la empresa pretende atribuirle respecto a la necesidad de corroborar fehacientemente la identidad del titular y su manifestación de voluntad inequívoca, siendo una medida de seguridad también para el cliente; puesto que se advierte que la demanda comercializa tanto equipos telefónicos como sus respectivas líneas, con distintas alternativas de planes, a través de su plataforma web “https://tienda.(empresa de celular).com.ar/catalogo/equipos/lg-k4-2017” que, a no dudarlo, debe revestir adecuadas medidas para dotar de seguridad a las operaciones efectuadas en forma electrónica, por lo que, en mérito a lo dispuesto por el art. 10 ter de la L.D.C., debió haber previsto idéntico sistema para que los clientes pudieran acceder a la rescisión contractual de idéntica manera. Por otro lado, si la actora contrató el servicio en forma personal en un local comercial de la demanda; el trato equitativo impone que de la misma manera pudiera manifestar su voluntad rescisoria, ya que no existiría inconveniente alguno en que el empleado, así como verificó la identidad y la voluntad del cliente al momento de celebrar el contrato, bien podía hacer otro tanto al momento de comparecer a solicitar la baja: es evidente que la exigencia de la carta, sólo constituye un escollo más que el usuario debe sortear para lograr la baja del servicio y cuya única finalidad es mantenerlo compulsivamente en la relación contractual.-
La mera exigencia al usuario de exteriorizar los motivos por los que solicita la baja del servicio constituye de suyo una práctica abusiva; parece inducir al cliente la falsa creencia de que la baja sólo puede ser otorgada por una causal sólo justificada por la proveedora, imponiéndole un servicio que ya no le satisface o que ya no puede afrontar, ya que atento tratarse la provisión del servicio de telefonía de un contrato de ejecución continuada, no resultan jurídicamente relevantes los motivos que el usuario tenga para ello -que habitualmente se relacionan con la disconformidad en la manera en que se presta-, a condición de que la comunicación de su voluntad de rescindir no resulte intempestiva u abusiva, lo que no ha sido probado en autos (art. 375 del C.P.C.C.), puesto que al no acompañarse el instrumento, ni contar la actora con un ejemplar, no puede concluirse que no hubiera respetado los plazos de antelación de la comunicación convenidos contractualmente, o que conociera los términos en que se otorgaba la baja, los que fueran informados recién cuando se comunicara telefónicamente con el Centro de Atención al Cliente es decir, muy posteriormente a la celebración del contrato.-
A su vez, la necesidad del previo pago de los conceptos adeudados constituye otra práctica abusiva cuyo objeto no es otro que retener, sino sine die, el mayor tiempo posible al usuario cobrándole diversos conceptos que adquieren virtualidad ni bien éste pretende rescindir la relación contractual y -pese a los esfuerzos argumentativos desplegados por la demanda-, lo manifestado en su contestación no hace más que corroborar la persistente conducta abusiva observada: en primer lugar, no es posible justificar la legitimidad de las deudas pormenorizadas por la demandada y cuya improcedencia denuncia la actora en su demanda ante la omisión de acompañar el contrato que constituye el fundamento de las facturas por las que reclamara a la actora y en virtud de cuya existencia se negara acceder a la baja; y en segundo lugar porque la misma demandada aclara que cedió la o las deudas que supuestamente tenía la actora (sin especificar si alguna o todas fueron objeto de cesión) a un fideicomiso cuyo beneficiario gestionó a través de distintos estudios su recupero (ver fs. 128 “in fine”), por lo que resulta evidente que si el motivo de negar la baja obedecía a una deuda que había sido cedida a un tercero (y ello sin cumplimentar lo dispuesto por el art. 1469 del C. Civil de suerte tal que la deudora cedida pudiera efectuar válidamente el pago al acreedor), su conducta aparace nítidamente ilícita y arbitraria.-
Resulta inaudible el argumento en punto a que, si cualquier usuario pudiere sin más trámite cancelar su línea en el momento en que se le antojase, sin el pago de los subsidios remanentes o cargos de activación no devengados, podrían deshacerse de las obligaciones que hubieran contraído: no obstante la baja del servicio, la empresa, ante el incumplimiento del cliente, o la subsistencia de saldos insolutos a su favor, siempre puede ocurrir a las vías judiciales pertinentes a fin de obtener la satisfacción de sus créditos.- de suerte tal que la aludida Cláusula respecto al procedimiento de rescisión del servicio, resulta abusiva y, en consecuencia nula en los términos del art. 37 inc. b) de la Ley 24.240.-
Por último, y aunque no se introdujo como planteo específico su abusividad, atento que la aplicación de la norma consumeril resulta de aplicación obligatoria y oficiosa para los jueces, señalo que la Cláusula Séptima de la solicitud de servicio que faculta a la empresa a informar la condición de moroso del cliente a los registros de bases de datos financieros, sin que ello le genere responsabilidad a (empresa de celular) ni derecho al cliente a reclamo ni indemnización alguna -el resaltado me pertenece-, que fuera mencionada por la actora a fs. 80, resulta abusiva y nula de nulidad absoluta en tanto contiene una dispensa anticipada de responsabilidad, prohibida por nuestro ordenamiento jurídico (cfme. art. 37, incs. a) y b) L.D.C.). Al par de ello, corresponde señalar que la página web señalada en dicha foja “in fine” como fuente de la cláusula contractual indicada, donde debiera haber figurado publicada la solicitud de servicios aludida, ha sido retirada u ocultada al acceso público, por cuya razón tampoco por esta vía pudo cotejarse el contenido predispuesto del aludido contrato.-
c. Comportamiento intimidatorio: No caben dudas que la demandada acudió, sino a la vía judicial, a distintas vías para satisfacer sus acreencias, aunque si efectivamente cedió las deudas como dice, surge acreditado que al mismo tiempo tercerizó la gestión de su cobro (ver fs 63 y prueba informativa evacuada por GSA Collection S.A. a fs. 532/533), y realizó las gestiones de cobro en nombre propio (ver prueba documental e informativa complementaria de la partes actora de fs. 55, 56, 57, 392 y 414), en forma sucesiva y simultánea a la negativa a cancelar la línea, actitud que no sólo conlleva la posibilidad de cobrar la misma deuda más de una vez por distintas vías; sino que exterioriza un verdadero acoso y situación intimidatoria en transgresión a lo dispuesto por el art. 8 bis de la ley consumeril citada.-
No es ocioso destacar que tal proceder redundó en su beneficio porque finalmente la actora, no obstante los reclamos que efectuara y su desacuerdo expresado frente a la modalidad de rescisión impuesta, (a lo que se suma el hecho de que no obstante resultar (empresa de celular) que su intención era cancelar la línea en forma definitiva y ello surge registrado en las distintas llamadas a esos fines que efectuara; la empresa unilateralmente dio trámite a la “suspensión de la línea por pérdida”, situación que también generaba un costo adicional) accedió a efectuar con fecha 23-05-2011 un pago de $ 183.-, según resulta de la documental de fs. 62 y de la prueba informativa vertida a fs. 315/316, 322/325 (cd-rom), a lo que se suma el reconocimiento de la demandada a fs. 340, en oportunidad de adjuntar copias de los registros de los reclamos efectuados por la actora que dan cuenta de haberse registrado además un pago de $ 122,50.- el 8-6-2011. A pesar de ello la empresa recién procedió a otorgar la baja -y sólo en forma provisoria- en fecha 11-07-2011, que coincide con la fecha de notificación de la denuncia formulada por la actora y apertura de la instancia conciliatoria convocada por la Oficina de Información al Consumidor del Municipio local (ver fs. 217/218 y fs. 243 vta., “in fine”).-
Por otra parte, las múltiples intimaciones por distintas vías, por montos diversos sin expresión o explicación pormenorizada de su origen y conceptos, que tampoco coinciden en modo alguno con las facturas relevadas en la pericia contable obrante a fs. 577/580, la reiterada negativa a otorgar la cancelación, las sucesivas ocasiones en que la actora efectuó los reclamos que obran registrados en el propio sistema de la demandada, la colocaron en una situación desquiciante en que la usuaria no tuvo más alternativa que pagar (aún sin comprender qué es lo que estaba abonando) las sumas que le iban indicando distintas personas, invocando la representación de “(empresa de celular)”, o de la gestión de cobranzas de “(empresa de celular)”, ya vía telefónica (como admite la demandada), ya vía epistolar, o por e-mail para lograr la rescisión contractual.-
A ello se agregan las reiteradas comunicaciones que efectuara la demandada a la Organización Veraz; empresa que procesa y suministra datos de riesgo crediticio, que surgen acreditadas con la prueba informativa rendida a fs. 282/286, 320, 375, 469 que sin duda constituyen un comportamiento antijurídico con el único objeto de continuar presionando al usuario y así seguir obteniendo el pago de cargos indebidos, por cuya razón, deberá en el proceder a efectuar la comunicaciones respectivas, no sólo a la entidad mencionada, sino a cualesquiera otras empresas que hubieran recibido idéntica comunicación, aunque la actora no hubiera podido recabar la información respectiva en los términos del art. 16, incs. 1° y 2° de la Ley 25.326, a fin de que rectifiquen en forma histórica sus respectivos asientos, en el sentido de que la accionante nunca revistió el carácter de deudora morosa con la empresa (empresa de celular) Argentina S.A., a consecuencia de la línea telefónica objeto del servicio, instándola a evitar en el futuro efectuar comunicaciones similares, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de aplicar sanciones conminatorias en favor de la accionante (art. 37 del C.P.C.C.) y sin perjuicio de las acciones que coloca en cabeza de la peticionante el inc. 3° de la norma citada.-
Y a más de todo lo expuesto se observa que aún con posterioridad al inicio de las actuaciones, la demandada persistió en su comportamiento, atento que en oportunidad de extraviar la actora su teléfono celular correspondiente a la línea …., al no obtener respuesta favorable del Centro de Atención al Cliente telefónico, concurrió a un centro de atención personalizada donde le informaron -luego de la compra de un nuevo equipo- que poseía una deuda pendiente de pago que debía abonar para readquirir su línea, sin informale cuál era el motivo o el concepto de la deuda; por lo que nuevamente hubo de realizar un pago de $ 61.-, todo lo cual surge acreditado por el propio registro de la demanda por ella agregado a fs. 338/341 y lo entonces manifestado.-
Es por ello que, encontrándose reiteradamente menoscabados los derechos del consumidor por transgresión a los arts. 4, 8 bis primer párrafo, 10 y 10 ter, de la Ley 24.240 y sus modificatorias, corresponde hacer lugar a la demanda intentada en los términos que más abajo expresaré, sin perjuicio de lo decidido en la instancia administrativa sobre el daño directo (ver fs. 259 vta.) que será deducido en su oportunidad, atento lo dispuesto por el art. 40 bis, última parte, de la ley citada.-
d.- Transgresión de las disposiciones de la Ley 27.078 “Argentina Digital”. Con fecha 18/12/2014 se promulgó la aludida normativa -de orden público- que regula los Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por cuya razón, la conducta de la demandada desplegada con posterioridad a su entrada en vigor, en especial la reticencia a brindar la información que le fuera requerida en autos, resulta violatoria de lo expresamente dispuesto en su art. 59, que establece entre otros derechos del usuario, el de tener acceso a toda la información relacionada con el ofrecimiento o prestación de los servicios y el de presentar, sin requerimientos previos innecesarios, (el resaltado me pertenece) peticiones y quejas ante el licenciatario y recibir una respuesta respetuosa, oportuna, adecuada y veraz, incumpliendo al a vez, las obligaciones que, entre otras, le impone el art. 62 del mismo ordenamiento en cuanto a no incluir en los contratos cláusulas que restrinjan o condicionen en modo alguno a los usuarios la libertad de elección de otro licenciatario o que condicionen la rescisión del mismo o la desconexión de cualquier servicio adicional contratado; de proporcionar al usuario información en idioma nacional y en forma clara, necesaria, veraz, oportuna, suficiente, cierta y gratuita, que no induzca a error y contenga toda la información sobre las características esenciales del servicio que proveen al momento de la oferta, de la celebración del contrato, durante su ejecución y con posterioridad a su finalización y de brindar toda la información solicitada por las autoridades competentes, especialmente la información contable o económica con la periodicidad y bajo las formas que se establezcan, así como aquella que permita conocer las condiciones de prestación del servicio y toda otra información que pueda ser considerada necesaria para el cumplimiento de las funciones.-
IV) Rubros indemnizatorios pretendidos:
a.- Daño Material: La actora reclama dentro el presente acápite la suma de $ 311.- que hubo de desembolsar a fin de lograr la baja de la línea celular, que obedecen a la suma de $ 183.- depositados en la cuenta bancaria (cuya prueba ya fue pormenorizada más arriba), más la de $ 28.- (ver fs. 58) y correspondiente a la carta certificada y aproximadamente la suma de $ 100.- en concepto de gastos de movilidad y otros, producto de las cuatro audiencias que se celebraron ante la OMIC.-
Respecto al envío de la carta requerida como condición de la baja, corresponde señalar que si bien la actora no produjo prueba concreta del gasto en que incurrió, su efectiva recepción reconocida por la demandada, según lo señalado en los Considerandos precedentes, permiten presumir el gasto (cfme. 163 inc. 5° del C.P.C.C.). Otro tanto sucede con los supuestos gastos de movilidad y los que pudieren haberse irrogado por la participación en las audiencias del proceso llevado a cabo ante la OMIC entendiéndolo razonable con relación a las gestiones habidas, aún a falta de prueba concreta; por lo que corresponde hacer lugar al reclamo por la suma indicada.-
Otro tanto sucede con la suma de $ 61.- reclamada en la ampliación de demanda de fs. 102/106, y cuyo pago fue expresamente reconocido por la empresa demandada de acuerdo a lo ya relacionado en el Considerando III), anteúltimo párrafo; por lo que corresponde acceder a este tramo del reclamo por la suma indicada.-
b.- Daño Moral: El art.40 bis de la L.D.C., categoriza el daño directo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, (el resaltado me pertenece) como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios, de lo que se sigue que la responsabilidad del infractor no sólo comprende los daños materiales experimentados por el damnificado (cuyo resarcimiento se ordenara en el acápite precedente), sino también los morales.-
A partir del cúmulo de pruebas aportadas por la actora, que me persuaden de otorgar verosimilitud al relato vertido en la demanda conforme fue pormenorizado en los Considerandos precedentes; surge incontrovertible el padecimiento que hubo de soportar a consecuencia del accionar abusivo de la empresa demandada, consistente en ausencia o deficiencia en la información brindada, inclusión de cláusulas abusivas que provocaron el grave desequilibrio de la relación contractual, el sometimiento a procesos interminables y laberínticos (al par de onerosos) a fin de lograr la baja del servicio y trato intimidatorio a que fue sometida merced a constantes requerimientos de pago por distintas vías, con diversas amenazas de inicio de acciones judiciales y extrajudiciales, como así también su inclusión en archivos de empresas que procesan datos vinculados al sistema financiero en calidad de deudora morosa, que no comenzó con el primer llamado telefónico que la reclamante realizó a fin de tramitar la cancelación del servicio, sino aún antes de perfeccionar el contrato: al omitir informarle debidamente los alcances de las obligaciones que entonces asumía, desplegándose su conducta incluso en forma concomitante al desarrollo del proceso administrativo sustanciado ante la OMIC y aún luego de la promoción de los presentes, conforme lo expuesto -y acreditado luego- en la ampliación de la demanda, de suerte tal que ni siquiera las sanciones impuestas en aquélla sede (ver fs. 256/260) resultaron eficaces a los fines de hacer cesar tales comportamientos.-
Precisamente la indemnización del daño moral tiende a reparar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor destacado en la vida humana, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, el honor, la dignidad y los más sagrados afectos que han sido grave y reiteradamente menoscabados por la demandada; por lo que corresponde hacer lugar al rubro en tratamiento por la suma reclamada de $ 35.000.- que fijo para su resarcimiento.-
Deducción de las sumas determinadas en sede administrativa: Conforme establece el art. 40 bis de la L.D.C. citado, las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa, serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial. Por ello, de haber efectivizado la demandada la condena recaída en sede administrativa en concepto de daño directo (que comprende tanto al daño material como al moral, cfme. Shina, Fernando, “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 2014, p. 197 y sgtes.) que allí se fijó en la suma de $ 2.000.- (ver fs. 256/260); la misma podrá ser deducida de los montos aquí fijados en concepto de daño material y daño moral, a excepción del monto objeto de la ampliación de demanda, que no fue considerado en aquella instancia.-
c.- Daño punitivo:
I.- Planteo de su inconstitucionalidad: Establece en lo pertinente el art. 52 de la Ley 24.240 (introducido por la Ley 26.361), que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.-
La demandada ha planteado la inconstitucionalidad de la norma argumentando que se opone a garantías y principios exclusivos del Derecho Penal, alegando la falta de precisión y ambigüedad de la conducta descripta como punible, que no se compadece con el criterio de particularidad y estrictez de la tipicidad; que la norma no refiere cuáles serían las obligaciones legales y contractuales cuyo eventual incumplimiento acarrearía la penalidad y adolece de falta de graduación de la sanción, ya que no todos los supuestos de incumplimiento son idénticos y merecedores de encuadrar la misma tipificación legal por lo que, no habiendo lugar a duda alguna respecto al carácter punitivo y por ende penal del instituto; la contradicción existente entre el artículo citado y las garantías y principios del Derecho Penal, lo tornan inconstitucional.-
Cabe señalar que la responsabilidad civil o el derecho de daños posee una función preventiva y sancionatoria al par de otras que tradicionalmente se le han atribuido, ya que no es compensar o indemnizar su único ni su más importante cometido y en esta orientación ha innovado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 1708, 1710, 1716 y ccdtes., que cito a título de ejemplo. No caben dudas respecto a que los daños punitivos constituyen una de las expresiones más claras de la función preventiva y sancionatoria aludida y sirven como instrumento desincentivador o de castigo de inconductas varias.-
De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia comparadas, se definen como “aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasión impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental”, o bien como aquellos que “son otorgados al actor además y por encima de la completa compensación por los perjuicios con el propósito de castigar al demandado, de enseñar al demandado a no hacerlo de nuevo y de disuadir a otros de seguir su ejemplo” (cfme. López Herrera, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, Ed. Abeledo Perrot, segunda edición, p. 17).-
No constituyen una indemnización por los daños sufridos ni tienen como objeto mantener la indemnidad del damnificado, lo que se satisface con la genérica función resarcitoria de la responsabilidad; pero constituyen una reparación en el sentido de desagraviar o satisfacer al ofendido y constituyen un plus que se concede a título distinto de la indemnización del daño causado y, como tal, siempre es accesorio (ob. cit. p 21). Participan de la naturaleza de una pena privada, excepcional, que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido por haber incurrido en conductas consideradas gravemente disvaliosas y se encuentran dirigidos a personas que normalmente escapan al control penal, lo que los torna más eficientes desde el punto de vista preventivo, además de constituir sanciones más apropiadas para cierto tipo de dañadores (ob. cit., pág. 111).-
Debe tenerse en cuenta que el hecho que se los denomine “daños punitivos” o “multa civil” no modifica su naturaleza transformándolos en delitos del derecho penal; son y siguen siendo sanciones civiles, no obstante la nomenclatura utilizada en la Ley 26.361; por cuya razón no pueden aplicársele sus principios, ya no se encuentran alcanzados por las garantías constitucionales propias del proceso penal; basta con que en el caso concreto, no resulten excesivos y que se hubieran respetado las garantías del debido proceso y el derecho de defensa que rigen también en el derecho civil. Por otro lado el derecho argentino conoce las penas privadas, el destino privado de estas penas privadas, la agravación de la responsabilidad por dolo y la medida del beneficio indebido como parámetro de la sanción, sin las mismas objeciones que respecto de estos institutos sancionatorios del derecho civil hayan sido considerados constitucionalmente inválidos. Por lo que corresponde rechazar el planteo articulado.-
II.- Determinación del daño punitivo: Como se anticipara el daño punitivo previsto en el art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor, procede en forma accesoria a otras indemnizaciones legalmente previstas, de interpretación estricta y aplicación excepcional -sólo a pedido de parte- ante la exteriorización de graves inconductas es decir, no cualquier incumplimiento torna procedente la aplicación de esta pena sino que debe estar unido a un elemento doloso o intencional (cfme. López Herrera, Eduardo “Los Daños Punitivos”, Abeledo Perrot, II° ed., pág. 377).-
En autos se pormenorizaron las sucesivas y reiteradas conductas de la demandada en orden a la violación del deber de información, tanto en la etapa genética del contrato, cuanto durante su desarrollo y particularmente su conclusión; ello aunado a la inclusión de cláusulas abusivas tendientes a mantener a la usuaria de rehén en una contratación no deseada, el cobro de conceptos indebidos, el sistemático acoso e intimadación descriptos y la información de la condición de la actora como morosa en una empresa de procesamiento y provisión de datos del sistema financiera (Veraz), constituyen conductas que revisten la gravedad suficiente para acceder a esta reparación.-
Pero no se limitan a ellas los comportamientos reprochables desplegados por la demandada: La Oficina de Información al Consumidor local, ante la que se sustanció el proceso administrativo por la denuncia formulada por la usuaria; determinó que las cláusulas relativas a la rescisión del contrato resultaban abusivas en cuanto subordinaban el derecho a solicitar la baja del servicio a supuestas deudas; que la proveedora no obstante haber abonado la usuaria los conceptos reclamados omitió dar la baja incumpliendo el contrato por lo cual, le condenó a abonar la suma de $ 2.000.- a favor de la actora en concepto de daño directo, con más una multa de $ 10.000.- por infracción a los arts. 19 y 37 de la Ley 24. 240 (ver fs. 256/260). No obstante la accionada no sólo no cumplió con las sanciones allí impuestas, sino que ínterin, continuaba desplegando para con la actora sus conductas abusivas, intimándole -como se dijo- a realizar distintos pagos por distintas vías, incluso luego de la promoción de los presentes, como ya se consideró al analizar la procedencia de la ampliación de la demanda.-
Y a ello se agrega la conducta procesal asumida a lo largo de los presentes, que exceden la categorización de temeridad y malicia contenida en el art. 45 del C.P.C.C. y que, por ello incidirá en la graduación de la pena civil: no sólo la demanda omitió acompañar el contrato que instrumenta la relación de las partes, no obstante los requerimientos efectuados en ese sentido sino que, frente a la intimación cursada por cédula a su domicilio constituido (fs. 265), planteó la nulidad de la notificación (fs. 267/268), lo que obligó a la actora a cursar una nueva intimación al domicilio real de la demandada (fs. 293/294 y 488) a pesar de lo cual, se negó a cumplir con lo ordenado (ver fs. 484) con motivos claramente infundados.-
Otro tanto sucedió con la producción de la prueba pericial contable, que por su conducta no pudo concretarse en su totalidad: el perito contador designado FFF , ya a fs. 480 expuso las dificultades que conllevaba la tarea pericial que debía realizar en sede de la propia demandada y el tiempo que le insumiría, como así también solicitó que la empresa le indicara el lugar y día en que podría concurrir a realizar su tarea, como así también la documentación requerida; habiéndosele corrido traslado del pedido a fs. 481, la demandada lo incumplió, por lo que debió ser nuevamente intimada a fs. 494 (ver notificación de fs. 495). Recién a fs. 500 cumplió parcialmente; casi tres meses después el experto pudo concurrir a realizar la pericia (ver fs. 508) que, a la postre no pudo completar puesto que la demandada en esa oportunidad le refirió que no era posible suministrarle la documentación que necesitaba para contestar los puntos propuestos, ya que las preguntas se referían a informes confidenciales de sus clientes amparándose en la Ley de Confidencialidad vigente, por lo que no sería puesta a su disposición (fs. 509); negativa reiterada posteriormente y en forma extemporánea (nada dijo la parte cuando se le otorgó traslado de la demanda y su contestación, donde constaba la prueba pericial ofrecida) por el propio letrado amparándose también en la Ley 25.326 (fs. 515), lo que obligó al perito a concurrir nuevamente a realizar su labor; el nuevo perito designado para completar la tarea, también se refirió a la reticencia de la demandada que le obligó a realizar múltimples llamados y envío de correos electrónicos para lograr cumplir su cometido (ver fs. 577/579). Como corolario, no obstante todas estas maniobras dilatorias que provocaron que la realización de la prueba pericial contable se convirtiera en una odisea, a fs. 541 vta. planteó la caducidad de la instancia, que fue rechazada a fs. 547.-
De ello y de la ausencia de producción de cualquier prueba tendiente a justificar su versión de los hechos, se desprende que su intervención procesal se dirigió únicamente a dilatar y entorpecer el procedimiento, lo que sin duda, también ha de incidir en la graduación de la pena. Es así que se encuentra configurada la gravedad de la transgresión requerida por la norma para su aplicación, restando determinar ahora la graduación de la sanción.-
A fin que el monto del daño punitivo no sólo cumpla su función reparatoria de los perjuicios provocados a la damnificada, sino que especialmente abastezca su rol no menos trascendente de disuadir a la empresa demandada de incurrir en lo sucesivo en conductas similares; corresponde acudir a ciertos postulados elementales del análisis económico del derecho.-
De acuerdo a esta disciplina los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y transferencia de los recursos y constituyen, por lo tanto, una institución central a la eficiencia económica y cooperación social. Los derechos de propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que las personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos; en un sentido más estricto, el enfoque económico de los derechos de propiedad ofrece una descripción de la respuesta de individuos racionales a cambios en los derechos de propiedad y una explicación del modo en el cual estos cambios, en ciertas variables económicas, inciden en la formación y la dinámica de los derechos de propiedad.-
Así, la propiedad, desde el enfoque económico, supone determinadas atribuciones respecto de terceros en relación con bienes escasos. De ese modo, en la visión económica de los derechos, la relación no es estrictamente con “las cosas”, sino con los demás individuos en tanto disponen quiénes tienen derecho a excluir a otros del uso o valor de las cosas. En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del empleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de los bienes, son éstos los que determinan el valor de los bienes en los mercados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas, sino derechos sobre cosas. (cfme. Stordeur, Eduardo (h), “Análisis Económico del Derecho. Una Introducción”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).-
Así, y desde un punto de vista racional, el modelo de maximización de las utilidades determina que la utilidad obtenida por un individuo es una función de la cantidad de bienes que consume, asumiendo que los individuos incrementan su utilidad cuando incrementan el consumo de algún bien sin resignar consumo del otro bien o de ambos, lo que también se aplica de suyo, al comportamiento de las empresas en la comercialización de los bienes y servicios que producen, como la aquí demandada.-
Es decir, en los mercados de bienes y servicios son las empresas quienes ofertan productos o bienes finales. La teoría de los precios asume que las empresas toman decisiones con la finalidad de maximizar su beneficio, entendido como la diferencia entre sus ingresos totales y costos totales. Entre estos costos, y con relación al caso que nos ocupa en tanto relación de consumo, la información resulta un componente oneroso de todos los que se requieren para la prestación del servicio, y es el factor que mayor influencia posee en el desequilibrio existente entre proveedores y consumidores. Así la desinformación se traduce en rentabilidad, y es esa misma deliberada deficiencia o ausencia de información idónea lo que permite a las empresas introducir en sus contratos cláusulas predispuestas y abusivas, cuyos verdaderos alcances los consumidores no llegan a conocer, sino, como en el caso de autos, cuando pretenden finalizar la relación contractual, o bien utilizar procedimientos intimidatorios como los ya descriptos, a fin de maximizar su utilidad. Si se multiplica este proceder por el número de clientes que dice la demandada tener, sin duda su conducta redunda en indudables beneficios económicos, aumentando así su rentabilidad.-
De este modo, una indemnización insuficiente no otorga todos los estímulos necesarios para evitar la causación del daño, porque el victimario en lugar de internalizar el daño, lo externaliza. En cambio si los daños están medidos correctamente, reflejan de manera clara el valor compensatorio o disuasorio que la sociedad quiere administrar y se alcanza el nivel óptimo socialmente deseable de disuación (cfme. López Herrera, Eduardo, “Los Daños Punitivos”, Ed. Abeledo Perrot, pág. 182).-
No quedan dudas que las diferentes sanciones que en distintas sedes se impusieron a la demandada, resultaron ineficaces a los fines de disuadirla en su conducta; ni la impuesta por la OMIC frente a la denuncia realizada por la actora (a cuyo cumplimiento compulsivo hubo de acudir el organismo, según lo informado a fs. 208) , ni las que se hubieran impuesto en algunas de las 350 denuncias que sólo en el año 2014 se efectuaron contra la demandada en sede administrativa local (ver fs. 288), ni las múltiples sanciones económicas impuestas por la Dirección Provincial de Comercio entre los años 2012 a 2014, que oscilaron entre la suma de $ 2.000.- y $ 50.000.- (ver fs. 426/462). Por el contrario, ello impone concluir que el pago de las sanciones, y aún de los costos de los procesos judiciales que se hubieran llegado a promover para obtener su cobro compulsivo; sigue siendo inferior al costo de brindar información adecuada y abstenerse de realizar prácticas abusivas e intimidatorias en orden a percibir montos, debidos o no.-
Es por ello que aplicando un criterio de disuación óptima, en base a los parámetros aludidos, el daño punitivo se fija en la suma de $1.000.000.-
V) La actora solicita la aplicación al monto de la condena, de los intereses según la tasa activa, argumentando que un consumidor siendo la parte más débil y mayoritaria de la sociedad, no debe estar obligado a pagar intereses de una tasa activa mucho mayor que la fijada por BNA o BPBSAS para satisfacer sus necesidades de consumo, alimentarias y simultáneamente ser sometido al despojo que significa cobrar su créditos absolutamente depreciados con la tasa pasiva, pues se produce una vulneración a sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley; que los únicos que pueden elegir la tasa de interés que cobrarán a sus eventuales deudores, son aquellos acreedores que tienen una posición negocial dominante frente a su cocontratante o el estado, como en el caso de la aquí demandada. Realiza así una comparación entre los ingresos correspondientes al salario mínimo vital y móvil y los que percibe el personal doméstico y las tasa de interés aplicadas a los reclamos judiciales, que redunda en una pérdida del capital del acreedor sólo como consecuencia de la aplicación de la tasa pasiva; aclara que en los términos y condiciones del servicio se determinó en la Cláusula Séptima que ante la falta de pago de cualquier concepto derivado de la contratación en la fecha de vencimiento consignada en la factura correspondiente, se produciría la mora en forma automática en cuyo caso las sumas devengarían un interés moratorio igual a una vez y media la tasa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de giro en descubierto, a calcular desde la mora hasta el efectivo pago de la deuda, con más un cargo por gestión de cobranza, sin perjuicio del derecho a suspender la línea.-
Sin embargo, constituye doctrina legal de nuestro Supremo Tribunal Provincial que emana de los precedentes “Ponce” “Ginossi” la aplicación de la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, en mérito a lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial aplicable al supuesto, ya que atento lo dispuesto por el art. 7 del mismo ordenamiento, alcanza los efectos de la relación jurídica que, por producirse luego de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento de fondo, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni al resguardo de un cambio de legislación (cfme. SCBA, 15/6/2016, “Cabrera c/Ferrari s/Daños y Perjuicios”).-
En tales antecedentes se fundó la posición asumida por el Tribunal en la circunstancia que, si el interés moratorio tiende a resarcir al acreedor del daño patrimonial causado por la falta de cumplimiento oportuno de la obligación; no debe perderse de vista que necesariamente habrá que tener en cuenta cuál podría haber sido la inversión ordinaria al alcance del acreedor si hubiese recibido la acreencia a término, y desde ese ángulo resulta indudable que cualquier institución bancaria le hubiese abonado única y exclusivamente la tasa pasiva vigente al momento de la inversión (cfme. Ac. 49.439, Sent. 31-VIII-1993, Ac. 50.611, Sent. 14-XII-1993; Ac. 49.441, Sent. 23-XI-1993, entre otros); así los intereses moratorios judiciales hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado.-
También se explicó allí que para obtener la denominada tasa activa, el banco toma en cuenta la tasa pasiva derivada de la captación de los depósitos, los gastos operativos del banco, su ganancia, el encaje y el riesgo de manera tal que si se le quita a ésta la tasa pasiva, el “spread” está compuesto por los gastos de los bancos, el encaje, las ganancias por realizar la intermediación financiera, más otros componentes que incluyen el riesgo, por lo que el Superior entendió que la aplicación de la tasa activa incluye componentes que en nada se compadecen con los intereses que debe afrontar el incumplidor moroso, ya que contempla un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales (cfme. SCBA Ac. 88502, “Latessa”, sent. del 31-VIII-2005).-
Por ello, y atento las actuales variables económicas y a fin de resguardar adecuadamente el crédito de la acreedora, a la suma así determinada, habrá de adicionarse la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia a treinta días, que por tratarse de una tasa pasiva, no se halla en contraposición a la doctrina legal de la Suprema Corte Provincial citado, desde la fecha del ilícito (29/03/2010) hasta la del efectivo pago, sujeto a liquidación (AZ, causa N° 59.945, “Castro Gabriel Antonio c/Marcovecchio Martín María s/cumplimiento de contrato”, sentencia del 8/10/15; causa Nº 60021, “Cotti c/Bravo s/Nulidad de Acto Jurídico”, Sentencia del 10/11/2015).-
VI) Solicitud de donación: La actora solicita que se disponga en autos la donación del 95% de los daños punitivos, una vez declarados existentes, a la “Asociación Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil”, a la “Oficina Municipal de Información al Consumidor de la Ciudad de Tandil”, a “Proconsumer”, a “Acuba”, a “A.D.D.U.C.” y a la “Fundación energizar”, otro tanto solicita el letrado respecto a los honorarios a regularse a su favor.-
Cabe señalar que el contrato de donación se encuentra regulado en los arts. 1542 y sgtes. del C.C.C.N., entre cuyas formalidades no se encuentra la intervención judicial. Quienes interponen una pretensión o quienes se oponen a ella, deben obtener algún provecho con la decisión judicial, ya que los jueces no hacen declaraciones abstractas. Por ello, no siendo susceptible lo peticionado de donación, de integrar el objeto de la pretensión en los términos requeridos por su improponibilidad objetiva; corresponde rechazar lo solicitado sin perjuicio del destino que tanto la actora como su letrado decidan otorgar a las importes de la condena, una vez efectivizados (cfme. MO 33415 RSD-155-95 S 11/05/1995 “CACERES FLORENTINA ELVA s/INFORMACION SUMARIA”, LZ 1252 RSD-188-10 S 21/09/2010 “Di Pérsico, Nélida c/Pereira Díaz, Julia y otra s/Incumplimiento de contrato”).-
VII) Las costas se imponen íntegramente a la demandada, en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).-
Por ello, y lo dispuesto por los arts. 7, 768 y ccdtes. del C.C.C.N., 1, 2, 4, 8bis, 10 ter, 40 bis, 52 bis y ccdtes. de la Ley 24.240 y sus modificatorias, 23, 24, 28 y ccdtes. de la Ley 13.133, arts. 59 y 62 de la Ley 27.078 “Argentina Digital”, arts. 68, 163 inc. 5°, 354, 375, 386, y ccdtes. del C.P.C.C., doctrina y jurisprudencia citadas, FALLO: 1°) RECHAZANDO la excepción de prescripción opuesta por (empresa de celular) ARGENTINA S.A. al progreso de la acción y en consecuencia, 2°) HACIENDO LUGAR a la demanda de daños y perjuicios promovida por N.N. contra (empresa de celular) ARGENTINA S.A., 3°) RECHAZANDO el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley 24.240 formulado por la demandada; 4°) CONDENANDO a esta última a pagar la primera la suma de PESOS UN MILLÓN TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS ($ 1.035.372.-) en el plazo de DIEZ (10) días, bajo apercibimiento de ejecución. 5°) IMPONIENDOSE las costas a la demandada vencida, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad prevista por el art. 51 de la Ley 14.967. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

Deja una respuesta

Su dirección de correo electrónico no será publicada.